Tribunal: STF
Processo: HC 191619
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-22
Data de publicação: 2020-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MONOCRÁTICA.  HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Flávio Modena Carlos, em benefício de Robson de Sá Silva, contra decisão do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça pela qual não conheceu do Habeas Corpus n. 611.294/SP.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado à pena de oito anos e dois meses de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática de tráfico interestadual de drogas (caput do art. 33 c/c inc. V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006), tendo a condenação transitado em julgado após a negativa de provimento do recurso de apelação da defesa. 
    3. A defesa ajuizou revisão criminal, deferida parcialmente pelo Tribunal de Justiça de São Paulo para afastar a agravante da reincidência, na segunda fase da dosimetria, reduzindo a reprimenda para sete anos de reclusão.
    4. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 611.294/SP no Superior Tribunal de Justiça, sustentando que a quantidade de entorpecente apreendida foi duplamente valorada no cálculo da pena do paciente: na primeira fase, para exasperar a sanção básica e, na terceira fase, para obstar a causa de diminuição da pena. O Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu da impetração nos termos seguintes:
    “(...) Para a adequada delimitação da questão posta neste writ, colaciono o excerto seguinte do acórdão impugnado: 
    "Do exame da dosimetria das penas, verifica-se que a pena-base foi corretamente exasperada, em razão da quantidade elevada de entorpecentes que o Peticionário transportava, isto é, 660 (seiscentos e sessenta) tabletes de maconha pesando 2.567.843,00 gramas (dois milhões, quinhentos e sessenta e sete mil e oitocentos e quarenta e três gramas), conforme auto de exibição e apreensão, auto de constatação provisório e laudo pericial (pp. 38/76, 77/78 e 92/94). 
    Com efeito, o referido acréscimo além de pautado nos fatos comprovados durante a instrução probatória, é amparado por norma legal contida no artigo 42 da Lei de Drogas, a qual autoriza com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, o recrudescimento da pena-base, diante da natureza e a quantidade da substância ou do produto. 
    Desse modo, considerando-se os elementos fático-probatórios os quais demonstraram a quantidade exorbitante de maconha que o Peticionário transportava consigo quando foi abordado por policiais militares, reputa-se adequado o acréscimo de 2/5, resultando as penas de 07 anos de reclusão e 700 dias-multa. 
    Destaca-se que o “legislador ordinário não estabeleceu percentuais fixos para nortear o cálculo da pena-base, deixando a critério do julgador encontrar parâmetros suficientes a desestimular o acusado e a própria sociedade a praticarem condutas reprováveis semelhantes, bem como a garantir a aplicação da reprimenda necessária e proporcional ao fato praticado” (HC 283.706/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 23/10/2017). Portanto, com esteio no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006 e nos princípios da proporcionalidade e individualização da pena, não há reparos a fazer na primeira fase da aplicação da pena-base. 
    Na segunda fase, houve a compensação integral da agravante da reincidência (art. 61, I, do CP) com a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, 'd', do CP). Nesse passo, evidencia-se que a referida agravante foi reconhecida com base na certidão encartada as pp. 468 dos autos originais. Contudo, embora conste o registro de sentença condenatória prolatada na data de 23 de julho de 2015 pela prática do crime previsto no art. 334, parágrafo 1°, incisos IV e V e parágrafo 2°, do Código Penal, não há menção ao trânsito em julgado da condenação, tendo em vista a existência de recurso de apelação interposto pela defesa em 29 de agosto de 2016. Desse modo, na data em que cometido o crime de tráfico de drogas, ou seja, em 31 de julho de 2016, ainda não havia condenação definitiva transitada em julgado pela prática do crime anterior. Logo, o decreto condenatório precedente destituído de definitividade não tem o condão de configurar a agravante da reincidência, de acordo com o expresso no artigo 63 do Código Penal. Por consequência, a condenação que o Peticionário possui em outro processo não pode configurar a reincidência, devendo, assim, as penas serem redimensionadas. [...] Assim, não comprovada a reincidência do Peticionário, fica apenas mantida a atenuante da confissão espontânea, reduzindo-se as penas no mesmo patamar adotado na r. sentença, em 01 ano de reclusão e 100 dias-multa, perfazendo as penas de 06 anos de reclusão e 600 dias-multa. 
    Na terceira fase, aplicada à causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei de Drogas, de forma acertada as reprimendas foram acrescidas em um sexto, o que perfaz 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, considerando-se a retificação operada na fase anterior. Nessa fase, a despeito da exclusão da agravante da reincidência, inviável a incidência da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. Ressalte-se que o artigo em comento, trata da figura do traficante “privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou “traficância eventual”, no qual estabelece a redução de pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 
    No presente caso, apesar de não reincidente, restou comprovado que o Peticionário transportava mais de duas toneladas de maconha, a qual tinha por destino abastecer o comércio ilícito de outro Estado da Federação. Desse modo, as circunstâncias da prisão, somadas a quantidade exorbitante de drogas, evidenciam o envolvimento do Peticionário em atividade criminosa, motivo pelo qual referido benefício não se mostra apropriada, frente às particularidades apresentadas e comprovadas na primeira instância. Outrossim, não há que se falar em bis in idem, pelo fato da pena-base ter sido elevada em razão da quantidade vultosa de drogas e pelo mesmo motivo afastado o redutor. 
    Isso porque, de acordo com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça esposada na tese 46 “a utilização concomitante da quantidade de drogas aprendida para elevar a pena-base e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas, por demonstrar que o acusado se dedica a atividade criminosa ou integra organização criminosa, não configura bis in idem, tratando-se de hipótese diversa da repercussão geral (tema 712 do STF). [...] Portanto, na terceira fase de dosimetria não se constata qualquer ofensa ao texto expresso da lei penal ou circunstância que autorize a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4°, da Lei de Drogas." (fls. 10/14).
     A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). 
    Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar o paciente a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 
    No caso em análise, a instância a quo concluiu que o paciente se dedicava a atividades criminosas, não somente pela quantidade de entorpecente com ele apreendida, mas também pelas circunstâncias do flagrante e do modus operandi delitivo destacadas na origem (o agente foi preso nas proximidades de base da Polícia Rodoviária na Rodovia Raposo Tavares, conduzindo duas toneladas e meia de maconha em caminhão, tendo procurado escapar à vistoria veicular apresentando notas fiscais emitidas por Distribuidora de Alimentos). Sobre o tema: (…)
    Nem há que se falar em bis in idem, pela consideração do (único) vetor da quantidade e da natureza das drogas em duas fases do cálculo da pena do paciente. 
    Em verdade, esta Quinta Turma vem entendendo que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) – por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa – não configura bis in idem. (HC 539.176/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019). 
    Assim, a pretensão do impetrante encontra óbice na jurisprudência firme deste Superior Tribunal de Justiça. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. 
    Intimem-se” (doc. 5). 
    5. Essa decisão foi o objeto da presente impetração, na qual o impetrante insiste em que “o único vetor remanescente utilizado para se denegar o beneplácito privilegiador legal foi o quantitativo de entorpecente, malgrado esta circunstância tenha sido empregada para desvalorar, em primeira fase, a moduladora culpabilidade”.
    Sustenta que as instâncias ordinárias não teriam mencionado as circunstâncias da prisão e o modus operandi da ação delituosa para concluir pela dedicação do paciente à traficância. 
    Tem-se no teor do requerimento e no pedido:
    “(...) requer-se concessão in limine da ordem constitucional com vistas a, nos termos da fundamentação, determinar ao juízo de piso que refaça a dosimetria do apenamento empregando-se a circunstância relativa ao ‘quantitativo de droga apreendido’ somente em uma de suas fases”. 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    7. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conheceu do Habeas Corpus n. 611.294/SP.
    8. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça – STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 
    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 
    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 
    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).
    ”’HABEAS CORPUS’ – IMPETRAÇÃO DEDUZIDA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR DA UNIÃO – HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL EM EXAME – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA POR AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA, QUE ENTENDE CABÍVEL O ‘WRIT’ EM CASOS COMO ESTE – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. 
    – É incognoscível o remédio constitucional de ‘habeas corpus’, quando impetrado, originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal, contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior da União, pois a admissibilidade desse ‘writ’ supõe a existência de julgamento colegiado emanado de qualquer das Cortes Superiores. Precedentes. Ressalva da posição pessoal do Relator desta causa” (HC n. 158.065-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 5.10.2018).
    9. A condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado e foi arquivada antes da presente impetração. Foi ajuizada revisão criminal no tribunal de origem. 
    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 
    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 
    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018). 
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 
    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018). 
    10. Não se verifica, na espécie, teratologia ou manifesto constrangimento ilegal. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar que, ao julgar o recurso de apelação da acusação, o tribunal de origem não incorreu no bis in idem alegado pelo impetrante.
    O paciente foi preso em flagrante com 2,5 toneladas de maconha, “a qual tinha por destino abastecer o comércio ilícito de outro Estado da Federação”. 
    11. Consta do voto condutor do acórdão do tribunal de origem, prolatado no pedido de revisão criminal, que “as circunstâncias da prisão, somadas a quantidade exorbitante de drogas, evidenciam o envolvimento do Peticionário em atividade criminosa, motivo pelo qual referido benefício não se mostra apropriada, frente às particularidades apresentadas e comprovadas na primeira instância”. 
    12. No julgado impugnado se aumentou a pena acima do mínimo legal com base na quantidade da droga apreendida, negando-se, entretanto, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 por se ter convencido o órgão julgador, pelos elementos probatórios coligidos e “frente às particularidades apresentadas e comprovadas na primeira instância”, que o acusado se dedicava à traficância não esporádica.
    13. Na verificação de eventual ilegalidade flagrante, a justificar eventual concessão da ordem de ofício, tem-se, no quadro apresentado, não se haver cogitar bis in idem, pois a quantidade de droga não foi o único elemento mencionado para vetar a redução, na terceira fase da dosimetria da pena. Nos termos da fundamentação apresentada, houve mera referência a este dado para demonstrar a convicção do órgão julgador sobre a ocorrência de hipótese de exclusão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, qual seja, a de não se “trata[r] da figura do traficante ´privilegiado´, também chamada de ´traficância menor ou ´traficância eventual´”.
    Daí constar da decisão impugnada que, “no caso em análise, a instância a quo concluiu que o paciente se dedicava a atividades criminosas, não somente pela quantidade de entorpecente com ele apreendida, mas também pelas circunstâncias do flagrante e do modus operandi delitivo destacadas na origem (o agente foi preso nas proximidades de base da Polícia Rodoviária na Rodovia Raposo Tavares, conduzindo duas toneladas e meia de maconha em caminhão, tendo procurado escapar à vistoria veicular apresentando notas fiscais emitidas por Distribuidora de Alimentos)”. 
    14. Registre-se que, no julgamento pelo Plenário deste Supremo Tribunal dos Habeas Corpus ns. 112.776 e 109.193, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, este Supremo Tribunal, por maioria, concluiu vedado, pela caracterização de bis in idem, o uso da quantidade de droga para a fixação da pena-base acima do mínimo e, simultaneamente, a adoção deste dado como critério para o cálculo da fração de redução em razão do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, daqueles que reconhecidamente teriam direito ao benefício, de acordo com a convicção do magistrado sentenciante.
    15. Não se demonstra a alegada teratologia na decisão impugnada. Para adotar-se entendimento diverso seria necessária a incursão aprofundada no acervo probatório e demais elementos coligidos na ação penal, providência que esbarra no óbice das limitações impostas para a análise de provas em habeas corpus.
    16. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    17. Pelo exposto, considerados os óbices apontados ao prosseguimento desta ação constitucional, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada, por óbvio, a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 22 de setembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora