Tribunal: STF
Processo: HC 193404
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-29
Data de publicação: 2020-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Felipe Queiroz Gomes, em favor de Caio Cesar de Souza Freitas, contra decisão monocrática proferida por Ministro do STJ, nos autos do HC 619.061/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de CAIO CESAR DE SOUZA FREITAS, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 
    Consta dos autos que a paciente teve a prisão em flagrante convertida em preventiva por infração ao art. 33, caput da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ, fls. 115-117). 
    Inconformado, o seu defensor impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que o denegou (e-STJ, fls. 226-229). 
    Neste writ, alega o impetrante, em síntese, ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar e falta de fundamentação idônea. 
    Assevera que "o paciente é primário e com bons antecedentes, está com apenas 23 (vinte e três) anos de idade, possui residência fixa, carteira de trabalho e uma filha de apenas 01 (um) ano e possuir problemas de saúde" (e-STJ, fl. 4). 
    Argumenta também que, diante das notícias sobre o crescimento acelerado do Coronavírus (COVID 19), ele se encontra em situação de vulnerabilidade, diante das precárias condições do sistema penitenciário, uma vez que ostenta problemas respiratórios e possui hérnia inguinal. conforme documentação que ora apresenta. Esclarece, ainda, que o paciente vive em união estável e é pai de um menor que conta com 1 ano e 08 meses, afirmando que ele é o único mantenedor do lar. 
    Requer a concessão da ordem, liminarmente, "para que se revogue a prisão cautelar do Paciente, ou subsidiariamente, aplique qualquer das medidas cautelares diversa da prisão e ao final, definitivamente conceda-se a ordem de Habeas Corpus, para que o Paciente responda o processo em liberdade, até o julgamento final" (e-STJ, fl. 22). (www.stj.jus.br)
    No STJ, o a liminar foi indeferida.
    Nesta Corte, a defesa insiste no pedido de revogação da prisão preventiva.
    É o relatório.
    Decido.
    De início, verifico que o pedido se esbarra na Súmula 691 desta Corte, razão por que dele não posso conhecer.
    É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJ 23.2.2007; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ 3.5.2005; e HC 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2005).
    Na hipótese dos autos, vislumbro a ocorrência de manifesta e incontestável ilegalidade a reclamar a superação da referida súmula.
    É que o paciente foi preso em flagrante por ofensa o artigo 33 da Lei de Drogas. A prisão em flagrante foi convertida em preventiva nos seguintes termos:
    [...]
    O autuado foi preso em flagrante por infração ao art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06. 
    O representante do Ministério Público pleiteou a conversão do flagrante em prisão preventiva e a i. Defesa pleiteou a concessão da liberdade provisória. 
    Consta dos autos que os policiais militares estavam em patrulhamento de rotina quando avistaram o autuado estacionando uma motocicleta em frente a sua casa e, por motivos de averiguação de praxe, resolveram abordá-lo. Em revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado com em seu poder, mas o autuado demonstrou extremo nervosismo e confessou que havia drogas em sua casa. 
    Desse modo, os policiais foram até o quarto do autuado e encontraram 14 tijolos de maconha sob a sua cama. Ao ser indagado pelos policiais, ele confessou que havia comprado a droga e que a fracionaria para vendê-la. 
    O laudo de constatação (págs 33) indica que as substâncias apreendidas, descritas nos autos de exibição e apreensão de págs. 11, são entorpecentes (Portaria nº 344/1998, SVS/MS), do que decorre a materialidade do delito de tráfico de drogas (art. 33, Lei nº 11.343/06), para o qual se prevê pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos. 
    A prisão cautelar ainda se revela necessária à garantia da ordem pública, tratandose, ao menos por ora, do meio adequado a impedir a reiteração criminosa (art. 282, § 6º do CPP). As medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, CPP) revelam-se insuficientes. Os elementos de convicção contidos nos autos não revelam a incidência das excludentes de ilicitude previstas no art. 23, incisos I, II e III, do Código Penal (art. 310 e 314, do Código de Processo Penal). 
    Não é caso de aplicação de medidas diversas da prisão, preconizadas na Recomendação CNJ 62/2020. Isso porque, além de presentes os pressupostos e requisitos da prisão cautelar, imprescindível demonstração inequívoca de que o preso se encontre no grupo de vulneráveis, com impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional, ausentes na hipótese. A situação dos autos revela que, em liberdade, em época de pandemia, crise social e econômica, optou por se envolver em infração que assola a sociedade. 
    Ante o exposto, com fundamento nos arts. 310, II, e § 2º, 312, 313, I, e 315, do Código de Processo Penal, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE de CAIO CESAR DE SOUZA FREITAS em PRISÃO PREVENTIVA. (eDOC 7)
    Vê-se, da leitura dos autos, que policiais teriam visto o paciente saindo de um imóvel e nada de ilícito foi encontrado com ele. Interrogado na via pública, o paciente teria confessado que havia drogas na sua casa. Na busca realizada no tal imóvel, foram encontrados 14 tijolos de maconha.
    Contudo, frise-se que, da leitura dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão do paciente, não foi observado o comando constitucional, a partir do qual o preso deve ser informado acerca do seu direito de permanecer em silêncio. 
    Conforme tenho dito, a informação de que o suspeito tem direito ao silêncio deve ser prestada ao preso pelos policiais responsáveis pela voz de prisão e não apenas pelo delegado de polícia, quando de seu interrogatório formal. 
    Evidentemente, a todos os órgãos estatais dotados de poderes normativos, judiciais ou administrativos, impõe-se a importante tarefa de realização dos direitos fundamentais.
    A Constituição Federal de 1988 atribuiu significado ímpar aos direitos individuais. Já a colocação do catálogo dos direitos fundamentais no início do texto constitucional denota a intenção do constituinte de emprestar-lhes significado especial. A amplitude conferida ao texto, que se desdobra em setenta e oito incisos e quatro parágrafos (CF, art. 5º), reforça a impressão sobre a posição de destaque que o constituinte quis outorgar a esses direitos. A ideia de que os direitos individuais devem ter eficácia imediata ressalta, portanto, a vinculação direta dos órgãos estatais a esses direitos e o seu dever de guardar-lhes estrita observância.
    O constituinte reconheceu ainda que os direitos fundamentais são elementos integrantes da identidade e da continuidade da Constituição, considerando, por isso, ilegítima qualquer reforma constitucional tendente a suprimi-los (art. 60, § 4º). A complexidade do sistema de direitos fundamentais recomenda, por conseguinte, que se envidem esforços no sentido de precisar os elementos essenciais dessa categoria de direitos, em especial no que concerne à identificação dos âmbitos de proteção e à imposição de restrições ou limitações legais.
    O direito ao silêncio, que assegura a não produção de prova contra si mesmo, constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do princípio da dignidade da pessoa humana.
    Como se sabe, na sua acepção originária conferida por nossa prática institucional, este princípio proíbe a utilização ou a transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações.
    Por seu turno, no julgamento do HC n. 80.949/SP, de relatoria do min. Sepúlveda Pertence, destaco que o STF consignou que a falta da advertência ao direito ao silêncio, no momento em que o dever de informação se impõe, torna ilícita a prova, ao fundamento de que o privilégio contra a auto-incriminação nemo tenetur se detegere, erigido em garantia fundamental pela Constituição além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em conversa informal gravada, clandestinamente ou não. (HC 80.949/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJe 14.12.2001) (grifei)
    Dito isto, é evidente a obrigação de o Estado-policial informar ao preso de seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento de sua prisão efetuada por policial militar, o que não aconteceu no presente caso e de cujo ato emanou a presente prisão em flagrante.
    Nos autos da Reclamação 33.711, de minha relatoria, DJe 236.8.2019, a Segunda Turma desta Corte reconheceu a nulidade do interrogatório realizado pela Polícia Federal, ao qual ela chamou de “entrevista”, exatamente porque desrespeitados direitos fundamentais relacionados à não-autoincriminação. O acórdão restou assim ementado:
    Reclamação. 2. Alegação de violação ao entendimento firmado nas Arguições de Descumprimento de Preceitos Fundamentais 395 e 444. Cabimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal deu sinais de grande evolução no que se refere à utilização do instituto da reclamação em sede de controle concentrado de normas. No julgamento da questão de ordem em agravo regimental na Rcl 1.880, em 23 de maio de 2002, o Tribunal assentou o cabimento da reclamação para todos aqueles que comprovarem prejuízos resultantes de decisões contrárias às teses do STF, em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado 3. Reclamante submetido a “entrevista” durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão. Direito ao silêncio e à não autoincriminação. Há a violação do direito ao silêncio e à não autoincriminação, estabelecidos nas decisões proferidas nas ADPFs 395 e 444, com a realização de interrogatório forçado, travestido de “entrevista”, formalmente documentado durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, no qual não se oportunizou ao sujeito da diligência o direito à prévia consulta a seu advogado e nem se certificou, no referido auto, o direito ao silêncio e a não produzir provas contra si mesmo, nos termos da legislação e dos precedentes transcritos 4. A realização de interrogatório em ambiente Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código 118E-CC18-88A3-E86D e senha 5EC0-6281-27F5-E828 Supremo Tribunal Federal Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 28 Ementa e Acórdão RCL 33711 / SP intimidatório representa uma diminuição da garantia contra a autoincriminação. O fato de o interrogado responder a determinadas perguntas não significa que ele abriu mão do seu direito. As provas obtidas através de busca e apreensão realizada com violação à Constituição não devem ser admitidas. Precedentes dos casos Miranda v. Arizona e Mapp v. Ohio, julgados pela Suprema Corte dos Estados Unidos . Necessidade de consolidação de uma jurisprudência brasileira em favor das pessoas investigadas. 5. Reclamação julgada procedente para declarar a nulidade da “entrevista” realizada e das provas derivadas, nos termos do art. 5º, LVI, da CF/88 e do art. 157, §1º, do CPP, determinando ao juízo de origem que proceda ao desentranhamento das peças. 
    Observe-se que, na tal entrevista, o reclamante daqueles autos apôs sua assinatura no termo lavrado pela Polícia Federal, enquanto, nestes autos, sequer formalizaram o interrogatório clandestino, a evidenciar ilegalidade ainda mais acentuada.
    Outrossim, sobretudo em face do decidido pela Segunda Turma, em 10.10.2017 e 18.12.2017, ao apreciar os HCs 143.247/RJ, 146.666/RJ e 147.192/RJ e 156.730/DJ (DJe 7.2.2018, 10.4.2018, 23.2.2018 e 29.6.2018, respectivamente), em que se entendeu pela concessão da ordem para substituir as prisões preventivas por medidas cautelares diversas da prisão, também verifico, no caso, a ocorrência de constrangimento ilegal suficiente para conceder o presente writ, na forma do artigo 319 do CPP.
    Isso porque o decreto prisional é genérico, o paciente é primário, sem registros criminais anteriores, além de não existir, ao menos no momento, indício de pertencimento à organização criminosa.
    Ante o exposto, concedo a ordem a fim de revogar a prisão decretada em desfavor do paciente, se por outro motivo não estiver preso. Em substituição, determino a imposição das seguintes medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do CPP:
    a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz de origem, para informar e justificar atividades (inciso I);
    b) recolhimento domiciliar noturno, das 22h às 6h.
    Publique-se. Comunique-se ao Juízo de primeiro grau, ao TJSP e ao STJ.
    Brasília, 29 de outubro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente