Tribunal: STF
Processo: HC 188739
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Katia Regina Toledo Soares Machado, em favor de Danilo Estevam da Cruz, contra decisão proferida pelo Ministro Nefi Cordeiro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu a medida liminar no HC 587.910/SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas, à pena de 1 ano e 8 meses, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, haja vista ter sido flagrado na posse de aproximadamente 800g de maconha.
    Irresignada, a acusação interpôs apelação criminal no TJSP postulando, em suma, o decote da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    O recurso foi julgado procedente e a pena reprimenda majorada para 5 anos de reclusão, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “Apelação. Tráfico de drogas. Recurso defensivo buscando a absolvição por insuficiência probatória. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Existência de amplo conjunto probatório, suficiente para sustentar a condenação do réu nos moldes em que proferida. Subsidiariamente, requer a digna defesa a fixação da pena base no mínimo legal, bem como o reconhecimento da benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo (2/3), a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a redução da pena de multa, a concessão da Justiça Gratuita e a restituição do veículo e dos numerários apreendidos. Impossibilidade. Pleito inisterial pretendendo o afastamento da causa de diminuição do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas. Acolhimento. Cômputo da detração matéria do Juízo das Execuções. Recurso defensivo não provido e apelo ministerial acolhido, com redimensionamento da pena e expedição do mandado de prisão”. (eDOC 3)
    Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus no STJ alegando ilegalidade na dosimetria da pena. 
    O pedido liminar foi indeferido, pendente o julgamento do mérito.
    Nesta Corte o impetrante pleiteia o restabelecimento do tráfico privilegiado. 
    É o relatório. 
    Passo a decidir. 
    Preliminarmente, a jurisprudência desta Corte é no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus nas causas de sua competência originária, contra decisão denegatória de liminar em ação de mesma natureza articulada perante tribunal superior, antes do julgamento definitivo do writ. Conforme jurisprudência: HC (QO) 76.347/MS, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, unânime, DJ 8.5.1998; HC 79.238/RS, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, unânime, DJ 6.8.1999; HC 79.776/RS, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, unânime, DJ 3.3.2000; HC 79.775/AP, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, maioria, DJ 17.3.2000; e HC 79.748/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, maioria, DJ 23.6.2000. E mais recentemente: HC-AgR 129.907/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, unânime, DJe 13.10.2015; HC-AgR 132.185/SP, por mim relatado, Segunda Turma, unânime, DJe 9.3.2016; HC 133.158/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 11.3.2016; e HC 133.287/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 7.3.2016. 
    Essa conclusão está representada na Súmula 691 do STF, in verbis: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. 
    É bem verdade que o rigor na aplicação de tal entendimento tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais, em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para acórdão Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, maioria, DJ 23.2.2007; HC 129.554/SP, Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 14.10.2015; e HC 129.872/SP, Segunda Turma, unânime, de minha relatoria, DJe 29.9.2015; e a seguinte decisão monocrática: MC-HC 85.826/SP). 
    Na hipótese dos autos, entendo caracterizada situação ensejadora do afastamento da incidência da Súmula 691/STF. 
    Explico. 
    No caso, o Tribunal de origem, ao redimensionar a pena do paciente, consignou o seguinte:
    “Passo à análise da dosimetria da pena.
    Na primeira fase, em atenção aos critérios norteadores do artigo 59, do Código Penal, e do artigo 42, da Lei de Drogas, mantenho a básica no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal.
    Na segunda fase, a pena não sofreu alteração, ante a ausência de agravantes e/ou atenuantes.
    Na derradeira fase do cálculo, contudo, deve ser afastado o benefício previsto no artigo § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, como pleiteado pelo d. membro do Parquet em suas razões de recurso, porquanto as circunstâncias do caso em comento, em especial a quantidade de droga apreendida e o fato da existência de denúncias anônimas, constituem indícios sérios de envolvimento com a criminalidade. De fato, comprovada pelas provas dos autos a dedicação do réu à atividade criminosa, resta inviabilizado o reconhecimento da causa de diminuição de pena revista no 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06. Ora, a benesse em questão tem por objetivo favorecer somente o traficante eventual, de “primeira viagem”, e não aqueles que estão inseridos em atividade criminosa, efetivamente comprometidos com o tráfico e que fazem do comércio de drogas o seu meio de vida, como, certamente, é o caso do acusado. Registre-se, ademais, por oportuno, que na aplicação do preceito o Juiz deve levar em conta, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do delito, sem o que estará violando o princípio da individualização da pena, e no caso vertente o acusado, conquanto primário, indiscutivelmente, demonstra acentuada periculosidade. Vale considerar, ainda, que a pena do tipo é a que consta do artigo 33, caput, sendo a figura do § 4º de aplicação excepcional, por técnica legislativa e política criminal, que, como já acentuado, não tem aplicação na espécie dos autos.
    Assim, a pena fica estabelecida definitivamente em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) diasmulta, no piso legal”. (eDOC 3, p. 8-9)
    Da análise dos trechos acima transcritos, observa-se que o Tribunal de origem se valeu, apenas, da quantidade da droga, a que chamou de expressiva (aproximadamente 800g de maconha)dezenas de porções de maconha e de cocaína em pó ). 
    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 
    Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, mantida a condenação e seus efeitos, concedo a ordem para restabelecer a sentença condenatória. 
    Comunique-se o TJSP e o STJ. 
    Publique-se. 
    Brasília, 3 de agosto de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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