Tribunal: STF
Processo: HC 186867
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 545.722/BA, não conheceu da impetração.
    Depreende-se dos autos que a paciente, juntamente com os demais corréus, teve a prisão temporária decretada pela suposta prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, 35 e 40, todos da Lei 11.343/2006. Referida prisão foi convertida em preventiva, porém o mandado de prisão não foi cumprido. O Juízo de origem suspendeu o curso da ação penal e da prescrição, em razão da condição de foragida da paciente.
    Narra o impetrante que: a) a paciente é primária, tem bons antecedentes, possui residência fixa no distrito da culpa, tem uma filha de 4 (quatro) anos e 9 (meses) de idade e está grávida; b) mesmo fazendo jus à substituição da prisão preventiva por domiciliar e contando com parecer favorável do Ministério Público Estadual e Federal, seus pedidos foram sistematicamente indeferidos, com base em fundamentação genérica, fundada na gravidade abstrata do delito; c) três pessoas já foram absolvidas no mesmo processo.
    À vista do exposto, requer a conversão da prisão preventiva em custódia domiciliar, sem prejuízo da imposição de medidas cautelares diversas.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes:
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF.” (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que não conheceu do writ, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação:
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    3.1. No caso dos autos, ressalvada a minha compreensão da matéria à luz da racionalidade sistemática de índole constitucional, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus.
    Na sessão de julgamento de 20.02.2018, a Segunda Turma do STF, conheceu do habeas corpus coletivo (HC 143.641), impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de todas as mulheres submetidas à prisão cautelar no sistema penitenciário nacional que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou de mães de crianças sob sua responsabilidade, bem como em nome das próprias crianças. 
    Nos termos da certidão de julgamento, a Turma concedeu a ordem para “determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas nesse processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. Estendeu a ordem, de ofício, às demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições previstas acima. Quando a detida for tecnicamente reincidente, o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão. Se o juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou inadequada em determinadas situações, poderá substituí-la por medidas alternativas arroladas no já mencionado art. 319 do CPP. Para apurar a situação de guardiã dos filhos da mulher presa, dever-se-á dar credibilidade à palavra da mãe, podendo o juiz, na dúvida, requisitar a elaboração de laudo social, devendo, no entanto, cumprir desde logo a presente determinação. Caso se constate a suspensão ou destituição do poder familiar por outros motivos que não a prisão, a presente ordem não se aplicará. A fim de se dar cumprimento imediato a esta decisão, deverão ser comunicados os Presidentes dos Tribunais Estaduais e Federais, inclusive da Justiça Militar Estadual e Federal, para que prestem informações e, no prazo máximo de 60 dias a contar de sua publicação, implementem de modo integral as determinações estabelecidas no presente julgamento, à luz dos parâmetros ora enunciados. Com vistas a conferir maior agilidade, e sem prejuízo da medida determinada acima, também deverá ser oficiado ao DEPEN para que comunique aos estabelecimentos prisionais a decisão, cabendo a estes, independentemente de outra provocação, informar aos respectivos juízos a condição de gestante ou mãe das presas preventivas sob sua custódia. Deverá ser oficiado, igualmente, ao Conselho Nacional de Justiça - CNJ, para que, no âmbito de atuação do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas, avalie o cabimento de intervenção nos termos preconizados no art. 1º, § 1º, II, da Lei 12.106/2009, sem prejuízo de outras medidas de reinserção social para as beneficiárias desta decisão. O CNJ poderá ainda, no contexto do Projeto Saúde Prisional, atuar junto às esferas competentes para que o protocolo de entrada no ambiente prisional seja precedido de exame apto a verificar a situação de gestante da mulher. Tal diretriz está de acordo com o Eixo 2 do referido programa, que prioriza a saúde das mulheres privadas de liberdade. Os juízes responsáveis pela realização das audiências de custódia, bem como aqueles perante os quais se processam ações penais em que há mulheres presas preventivamente, deverão proceder à análise do cabimento da prisão, à luz das diretrizes ora firmadas, de ofício. Embora a provocação por meio de advogado não seja vedada para o cumprimento desta decisão, ela é dispensável, pois o que se almeja é, justamente, suprir falhas estruturais de acesso à Justiça da população presa. Cabe ao Judiciário adotar postura ativa ao dar pleno cumprimento a esta ordem judicial. Nas hipóteses de descumprimento da presente decisão, a ferramenta a ser utilizada é o recurso, e não a reclamação, como já explicitado na ADPF 347” (grifei). 
    Assinalo que restei vencido em segmento expressivo desse julgamento. Nada obstante, cumpre levar a efeito a devida consideração da colegialidade.
    3.2. Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade da paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus.
    No caso específico, o Magistrado de origem deixou de substituir a prisão preventiva pela domiciliar com base nos seguintes fundamentos (eDOC 4):
    “ No mérito, de saída reitero os fundamentos expostos na decisão que decretou a prisão preventiva nos autos 0000177-68.2019.805.0038, em técnica de motivação aliunde (STF, HC 98814; STJ, EDcl no AgRg no AREsp 308366/MG). Observa-se que a ré responde a ação penal por tráfico e associação para o tráfico de drogas e encontra-se foragida, restando eviedenciada a necessidade de garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal, havendo nos autos elementos que autorizam a custódia provisória. […]” (Grifei)
    O Tribunal de origem, ao analisar o habeas corpus impetrado pela defesa, manteve a custódia cautelar, forte na garantia da ordem pública (eDOC 8):
    “Vale ressaltar trechos da denúncia que encerram a situação fática:
    “Consta no incluso Inquérito Policial que durante o ano de 2018 JAILSON FILHO OLIVEIRA MENDES, JOSE ARLEI SERAFIM DOS SANTOS, JOICE GOMES GUIMARAES, GIVALDO ROSA DOS SANTOS JUNIOR, WENISSON SANTOS DA SILVA, KAIANE BENTO DA SILVA, RONALDO IDALICIO DE SOUZA, TATIANE RODRIGUES BRITO, VITORIA CARINE SILVA DA FRANCA, GLEICE KELY TELES DA CRUZ, RONELITO FERREIRA DA SILVA, WENDSON DO NASCIMENTO SANTANA, DANILO SALES SANTANA, FABRÍCIO DIAS DOS SANTOS e SERGIO VINICIUS DA SILVA SANTANA, associaram-se de forma estável e permanente, praticando o tráfico de drogas na cidade de Pau Brasil.
    (...)
    MARIA KAROLINA, associa-se ao grupo em agosto de 2018, buscando entorpecentes na cidade de Itabuna e distribuindo aos demais acusados. Ela interage principalmente com VITORIA CARINE e GLEICE KELY TELE, que recebe o entorpecente conhecido como cocaína para revender da cidade. A mando de JAILSON FILHO, MARIA KAROLINA recolhe o dinheiro das vendas pelos demais associados e repassa para VITORIA CARINE.
    Acrescenta-se que os áudios captados demonstram que todos os denunciados praticaram o tráfico, ora vendendo, ora tendo em depósito, ora guardando ora fornecendo entorpecentes sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.” (sic ID 4748703 – grifei)
    Para se aprofundar nessas investigações, foi deflagrada a Operação PB PITA, com o objetivo de verificar a continuidade de atividades criminosas em associação para a prática constante de crimes de Tráfico de Drogas, e outros afins, na cidade de Pau Brasil.
    […]
    Segundo noticiado nos autos, a Paciente supostamente fazia parte de uma associação criminosa comandada de dentro do Conjunto prisional de Itabuna, demostrando, a teor das provas colacionadas aos autos, o aparente envolvimento desta com os demais membros para a prática do tráfico de entorpecentes, principalmente pela existência de vários diálogos captados nas interceptações telefônicas realizadas pelo Serviço de Inteligência da Polícia.
    Consigne que os seus “companheiros”, a exceção de apenas dois, foram condenados pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico.
    Colho dos autos a informação de que a ora Paciente encontra-se foragida, o que levou à suspensão da respectiva ação penal em seu desfavor.
    Com Mandado de prisão preventiva expedido contra a requerente, a Defesa postula a conversão da constrição cautelar em prisão domiciliar, sob a alegação de que a mesma possui uma filha, Kaylla França Bento da Silva, cuja certidão de nascimento (ID 4748684) atesta que conta com 04 (quatro) anos de idade, em razão do que argumenta que a menor necessita da presença da mãe, tendo acrescentado que o genitor é falecido.
    Porém, existe uma lacuna em toda explanação defensiva, quando quer comprovar a imprescindibilidade da presença da mãe baseando-se exclusivamente na idade da menor, sem nada trazer que comprove que havia uma convivência salutar da filha com a sua mãe, ora Paciente, acusada da prática de crime similar ao hediondo, e que, mesmo diante dessa aclamada necessidade de cuidar de uma filha pequena com pai falecido, e em tese, dependente dela, fugiu, não se tendo notícias de seu paradeiro.
    Malgrado as considerações alinhadas pela parte impetrante e o posicionamento exarado no parecer pelo Douto Procurador de Justiça, a possibilidade de decretação da prisão cautelar com base na necessidade de garantia da ordem pública é identificada em diversos precedentes dos Tribunais Superiores, não podendo ser qualificada como genérica neste caso, em que o Juiz singular decidiu, com fundamentos concretos, sobre a decretação da prisão preventiva da requerente, não conferindo a mesma a possibilidade de recolher-se em seu domicílio, pois a presente situação se enquadra nos casos excepcionais, cuja denegação do benefício deverá ser devidamente fundamentada pelos juízes. E assim foi feito, como se pode observar do trecho da decisão, que tratou de indeferir a conversão ora pretendida na Primeira Instância:
    “No caso em exame, vislumbra-se fundadas razões de que a acusada possui ligação com os outros acusados e que comercializava drogas na localidade. E, ponderando as circunstâncias do caso concreto em cotejo com a legislação em vigor, tenho que a concessão da liberdade, com a consequente revogação da prisão preventiva, neste momento, não se revela prudente para o término das investigações, uma vez que as determinações constantes do art. 318-A, do CPP não afasta os requisitos impostos pelo STF quando do julgamento do habeas corpus coletivo, que prevê a exceção da concessão do beneficio em determinadas situações excepcionalíssimas, que entendo ser o caso dos autos.
    Ademais há de ser levado em consideração, neste contexto, se efetivamente a requerente pode proporcionar o desenvolvimento integral dos seus filhos, o que não foi demonstrado. […]”
    A alteração da Lei que levou ao acréscimo, pelo Estatuto da Primeira Infância (Lei nº 13.2572016), do inciso V ao art. 318 do CPP, veio, sim, a inserir a possibilidade da concessão de prisão domiciliar à mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos, porém, não tem a consequência de, diante da existência de prole até tal idade, ser obrigatória a concessão de tal benesse. Tanto que o legislador não usou da forma imperativa.
    No caso vertente, excetuando-se o quesito da idade, não há nada que evidencie ser necessária a colocação da Paciente em prisão domiciliar, salientando-se que a mesma ainda encontra-se foragida.
    A célebre decisão proferida no bojo do HC coletivo nº 143641SP, emanada da Suprema Corte, não tem efeito vinculante, e ainda ressalva situações excepcionalíssimas como a do presente caso, em que existem sérios indícios de que a Paciente participa ativamente de uma organização criminosa que dissemina o tráfico de drogas na cidade de Pau Brasil, não havendo nenhuma informação de que a menor vivia sob os cuidados da sua genitora, e se esse convívio seria pelo melhor interesse da criança, como a Lei intenta preservar.
    Sem embargo do respeito ao princípio da presunção de inocência, pondero que estão presentes os requisitos autorizadores da segregação cautelar, especialmente em função da quantidade da droga encontrada em poder da associação criminosa da qual a Paciente supostamente fazia parte, bem como das circunstâncias do delito, que já vinha sendo cautelosamente investigado há anos.” (Grifei)
    Na mesma linha, o STJ, que ressaltou, ainda, a gravidade concreta da conduta, a periculosidade da paciente e o modus operandi do delito (eDOC 10, p. 9-18):
    “[…]
    In casu, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade da paciente, evidenciadas pelo modus operandi do delito – restou apurado em interceptação telefônica, devidamente autorizada, que a agente supostamente integra numeroso grupo criminoso comandado de dentro do Conjunto Prisional de Itabuna/BA, sendo denunciada com outros 14 agentes, dos quais 12 foram condenados, dedicado ao cometimento reiterado de tráfico de drogas em regime de associação (fls. 25 e 609), sendo responsável pelo repasse de cocaína para corré Maria Karolina revender na cidade de Itabuna/BA e distribuir a outros corréus (fl. 25). Ademais, o Tribunal a quo ressaltou que a paciente está foragida, circunstâncias que demonstram risco ao meio social.
    […]
    Dessa forma, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação.
    […]
    Noutro ponto, quanto ao pedido de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, é certo que o Supremo Tribunal Federal - STF no julgamento do Habeas Corpus Coletivo n. 143641/SP, concedeu a ordem às presas preventivamente, mães de crianças, nos termos do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA.
    Todavia, a ordem emanada previu três situações de exceção à sua abrangência, descritas no voto condutor do acórdão, quais sejam: a) crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça, b) delitos perpetrados contra os descendentes ou c) em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas.
    Posteriormente, sobreveio a publicação da Lei n. 13.769/2018, que acrescentou o art. 318-A ao Código de Processo Penal - CPP, com a seguinte redação:
    Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).
    I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
    II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.
    Verifica-se que a inovação da lei processual positivou o entendimento anteriormente firmado pelo Supremo Tribunal Federal - STF, e, não obstante tenha elencado apenas duas exceções à concessão da prisão domiciliar, é certo que seu cabimento deve ser analisado caso a caso, devendo prevalecer o que restou decidido pela Suprema Corte nas questões não abrangidas pela nova legislação.
    Assim, a ausência de previsão expressa de outras situações que obstem a concessão da prisão domiciliar não impede a atuação do julgador no sentido de negar a benesse quando constatada situação excepcionalíssima que revele a inadequação da medida.
    Nesse sentido é o entendimento firmado pela 3ª Seção desta Corte Superior, que, no julgamento do RHC n. 113.897/BA, em 27/11/2019, destacou a inadequação da prisão domiciliar em razão das circunstâncias em que praticado o delito, consignando que "apresentou-se fundamento válido na decisão que negou a substituição da prisão preventiva por domiciliar, porquanto a prática delituosa, ligada à organização criminosa, desenvolvia-se no mesmo ambiente em que convive com o filho menor, não se mostrando adequado para os cuidados do incapaz a prisão domiciliar" (RHC 113.897/BA, Rei. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 13/12/2019). Eis a ementa do julgado:
    […] 
    Na situação evidenciada nos autos, verifica-se a excepcionalidade prevista no mencionado julgado, tendo em vista que o Juízo de primeiro grau destacou que a paciente encontra-se foragida, "não se tendo notícias de seu paredeiro" (fl. 30), o que justifica o afastamento da incidência da benesse.
    […]” (Grifei)
    De início, importa ressaltar que o art. 318-A do CPP determina a substituição da prisão preventiva pela custódia cautelar à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, excepcionando os casos de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa ou contra filho ou dependente. Diz o art. 318-A, in verbis:
    Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:
    I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
    II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.
    Na espécie, trata-se de suposto cometimento de tráfico de drogas e associação para o tráfico por mãe de uma criança, que segundo elementos contidos nos autos, está gestante, o que afasta, de pronto, os óbices contidos no referido artigo.
    Como se nota, a fundamentação exarada pelas instâncias ordinárias ao negar a prisão domiciliar desborda das balizas traçadas por esta Corte, bem como da previsão contida no art. 318-A do CPP, na medida em que se centra no fato de que a paciente faria parte de organização criminosa voltada para a prática do tráfico de drogas e de que estaria foragida.
    Foram utilizados como fundamento, ainda, a dúvida sobre “se efetivamente a requerente pode proporcionar o desenvolvimento integral dos seus filhos, o que não foi demonstrado. […]”, bem como a não comprovação da imprescindibilidade da presença da mãe “que, mesmo diante dessa aclamada necessidade de cuidar de uma filha pequena com pai falecido, e em tese, dependente dela, fugiu, não se tendo notícias de seu paradeiro.”
    Primeiramente, os argumentos de que a paciente deveria comprovar sua imprescindibilidade nos cuidados com a prole ou suas condições de proporcionar o desenvolvimento integral dos seus filhos são irrelevantes para o exame que ora se realiza. A lei presume a necessidade e importância do acompanhamento materno ao infante menor de 12 (doze) anos, tanto que propositalmente não consta do art. 318, V do CPP, a comprovação de que seria ela imprescindível aos cuidados do menor, a qual se faz necessária em outros casos do mesmo artigo.
    De outra parte, considerações abstratas acerca da gravidade do crime não se prestam a fundamentar a negativa à substituição pretendida, pois, no caso, o que visa a garantir, de forma precípua, é o resguardo ao interesse de pessoa em desenvolvimento, como bem ressaltado pelo e. Min. Ricardo Lewandowski no emblemático julgado, ora utilizado como paradigma:
    “Os cuidados que devem ser dispensados à mulher presa direcionam-se também aos seus filhos, que sofrem injustamente as consequências da prisão da mãe, em flagrante contrariedade ao art. 227 da Constituição, o qual estabelece a prioridade absoluta na consecução dos direitos destes:
    Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
    Aqui, não é demais relembrar, por oportuno, que o nosso texto magno estabelece, taxativamente, em seu art. 5º, XLV, que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, sendo escusado anotar que, no caso das mulheres presas, a privação de liberdade e suas nefastas consequências estão sendo estendidas às crianças que portam no ventre e àquelas que geraram.
    […]
    Conforme explicam, existe uma experiência compartilhada pela qual todos os seres humanos devem passar. E tal experiência é de suma importância para o desenvolvimento sensorial e emocional. Sem ela, os órgãos, assim como o sistema nervoso, podem, sobretudo em épocas críticas do desenvolvimento infantil, sofrer danos permanentes. A consistência do afeto que recebem é da máxima relevância para a formação de pessoas saudáveis e capazes de estabelecer relações sociais profundas.
    Trazendo tais reflexões para o caso concreto, não restam dúvidas de que a segregação, seja nos presídios, seja em entidades de acolhimento institucional, terá grande probabilidade de causar dano irreversível e permanente às crianças filhas de mães presas.
    Nos cárceres, habitualmente estão limitadas em suas experiências de vida, confinadas que estão à situação prisional. Nos abrigos, sofrerão com a inconsistência do afeto, que, numa entidade de acolhimento, normalmente, restringe-se ao atendimento das necessidades físicas imediatas das crianças.
    Finalmente, a entrega abrupta delas à família extensa, como regra, em seus primeiros meses de vida, privando-as subitamente da mãe, que até então foi uma de suas únicas referências afetivas, é igualmente traumática. Ademais, priva-as do aleitamento materno numa fase em que este é enfaticamente recomendado pelos especialistas.
    Por tudo isso, é certo que o Estado brasileiro vem falhando enormemente no tocante às determinações constitucionais que dizem respeito à prioridade absoluta dos direitos das crianças, prejudicando, assim, seu desenvolvimento pleno, sob todos os aspectos, sejam eles físicos ou psicológicos.”
    Ademais, a prevalecer o entendimento de que acusadas por tráfico de drogas, “crime similar a hediondo”, não poderiam se beneficiar da substituição pretendida, a providência determinada por esta Egrégia Corte no julgado paradigma restaria quase que totalmente esvaziada, já que dados atualizados do INFOPEN revelam que o maciço contingente carcerário feminino é composto, justamente, por presas que incidiram no tipo penal ora em comento. Em verdade, o julgamento do Supremo Tribunal Federal direciona-se especificamente à parcela de presas que se encontram em situação aná