Tribunal: STF
Processo: HC 182562
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-19
Data de publicação: 2020-03-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 562.797/SP, indeferiu liminarmente a impetração (eDOC 2).
    Alega o impetrante que: a) em 3.2.2020, a paciente foi presa em flagrante, tendo-lhe sido imputada a prática da conduta descrita no art. 33 da Lei 11.3432006; b) o decreto de prisão preventiva se revela desprovido de fundamentação suficiente, porquanto está baseado na gravidade abstrata da conduta, sem elementos concretos que o lastreiem; c) a paciente, além de ser primária e de ter bons antecedentes e residência fixa, possui dois filhos menores de 12 (doze) anos de idade, razão pela qual a medida restritiva de liberdade deve ser substituída pela prisão domiciliar.
    À vista do exposto, pugna pela expedição de alvará de soltura em favor da paciente.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    1.1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:
    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
    1.2. Não bastasse, a exigência de motivação estabelecida pelo art. 93, IX, CF, deve ser compreendida à luz do cenário processual em que o ato se insere. Vale mencionar, por exemplo, a evidente distinção da motivação exigida entre medidas embrionárias, que se contentam com juízo sumário, e o édito condenatório, que desafia a presença de arcabouço robusto para fins de desconstituição do estado de inocência presumido.
    Cumpre assinalar que o deferimento de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional por sua própria natureza, que somente se justifica quando a situação demonstrada nos autos representar, desde logo, manifesto constrangimento ilegal. 
    No contexto do habeas corpus, a concessão da tutela de urgência é exceção, e, nesse particular, seu indeferimento deve ser motivado de acordo com essa condição. 
    Sendo assim, o ônus argumentativo (quanto a isso) para afastar o pleito liminar é extremamente reduzido. Calha reiterar que, em tais hipóteses, não há pronunciamento de mérito da autoridade apontada como coatora, de modo que se mostra recomendável aguardar a manifestação conclusiva do Juízo natural. 
    Além disso, de acordo com a tradicional jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não é admissível a superposição de habeas corpus contra decisões denegatórias de liminar (HCs 79.238/RS e 79.776/RS, Rel. Min. Moreira Alves, DJU de 06.08.1999 e de 03.03.2000, respectivamente; HC 79.748/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 23.06.2000; HC 79.775/AP, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU de 17.03.2000).
    Sendo assim, a decisão do STJ, ao aplicar a Súmula 691/STF, não merece reproche.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, a meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração.
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 
    3.1. No caso dos autos, ressalvada a minha compreensão da matéria à luz da racionalidade sistemática de índole constitucional, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus.
    Na sessão de julgamento de 20.02.2018, a Segunda Turma do STF, conheceu do habeas corpus coletivo (HC 143.641), impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de todas as mulheres submetidas à prisão cautelar no sistema penitenciário nacional que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou de mães de crianças sob sua responsabilidade, bem como em nome das próprias crianças. 
    Nos termos da certidão de julgamento, a Turma concedeu a ordem para “determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas nesse processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. Estendeu a ordem, de ofício, às demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições previstas acima. Quando a detida for tecnicamente reincidente, o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão. Se o juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou inadequada em determinadas situações, poderá substituí-la por medidas alternativas arroladas no já mencionado art. 319 do CPP. Para apurar a situação de guardiã dos filhos da mulher presa, dever-se-á dar credibilidade à palavra da mãe, podendo o juiz, na dúvida, requisitar a elaboração de laudo social, devendo, no entanto, cumprir desde logo a presente determinação. Caso se constate a suspensão ou destituição do poder familiar por outros motivos que não a prisão, a presente ordem não se aplicará. A fim de se dar cumprimento imediato a esta decisão, deverão ser comunicados os Presidentes dos Tribunais Estaduais e Federais, inclusive da Justiça Militar Estadual e Federal, para que prestem informações e, no prazo máximo de 60 dias a contar de sua publicação, implementem de modo integral as determinações estabelecidas no presente julgamento, à luz dos parâmetros ora enunciados. Com vistas a conferir maior agilidade, e sem prejuízo da medida determinada acima, também deverá ser oficiado ao DEPEN para que comunique aos estabelecimentos prisionais a decisão, cabendo a estes, independentemente de outra provocação, informar aos respectivos juízos a condição de gestante ou mãe das presas preventivas sob sua custódia. Deverá ser oficiado, igualmente, ao Conselho Nacional de Justiça - CNJ, para que, no âmbito de atuação do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas, avalie o cabimento de intervenção nos termos preconizados no art. 1º, § 1º, II, da Lei 12.106/2009, sem prejuízo de outras medidas de reinserção social para as beneficiárias desta decisão. O CNJ poderá ainda, no contexto do Projeto Saúde Prisional, atuar junto às esferas competentes para que o protocolo de entrada no ambiente prisional seja precedido de exame apto a verificar a situação de gestante da mulher. Tal diretriz está de acordo com o Eixo 2 do referido programa, que prioriza a saúde das mulheres privadas de liberdade. Os juízes responsáveis pela realização das audiências de custódia, bem como aqueles perante os quais se processam ações penais em que há mulheres presas preventivamente, deverão proceder à análise do cabimento da prisão, à luz das diretrizes ora firmadas, de ofício. Embora a provocação por meio de advogado não seja vedada para o cumprimento desta decisão, ela é dispensável, pois o que se almeja é, justamente, suprir falhas estruturais de acesso à Justiça da população presa. Cabe ao Judiciário adotar postura ativa ao dar pleno cumprimento a esta ordem judicial. Nas hipóteses de descumprimento da presente decisão, a ferramenta a ser utilizada é o recurso, e não a reclamação, como já explicitado na ADPF 347” (grifei). 
    Assinalo que fiquei vencido em segmento expressivo desse julgamento. Não obstante, cumpre levar a efeito a devida consideração da colegialidade.
    3.2. Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade da paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus.
    No caso específico, o Magistrado de origem deixou de substituir a prisão preventiva pela domiciliar com fundamento em circunstâncias tidas por excepcionais, de modo a obstar o deferimento do benefício, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 4, pp. 40-41): 
    “Com relação à prisão domiciliar, pontuo que os artigos 318, inciso V e 318-A, do Código de Processo Penal não conferem um direito subjetivo automático à genitora. Ora, “o uso do verbo 'poderá', no caput do art. 318 do CPP, não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da doutrina, para os quais seria 'dever' do juiz determinar o cumprimento da prisão preventiva em prisão domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas em lei. Semelhante interpretação acabaria por gerar uma vedação legal ao emprego da cautela máxima em casos nos quais se mostre ser ela a única hipótese a tutelar, com eficiência, situação de evidente e imperiosa necessidade da prisão. Outrossim, importaria em assegurar a praticamente toda pessoa com prole na idade indicada no texto legal o direito a permanecer sob a cautela alternativa, mesmo se identificada a incontornável urgência da medida extrema” (STJ, HC nº 356.668/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 10/06/2016). No mesmo sentido: TJSP, HC nº 2089309-42.2016.8.26.0000, 16ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Leme Garcia, j. 12/07/2016. O novel artigo 318-A não pode ser interpretado de maneira diversa. Aliás, cabe aqui avaliar a origem da legislação, que não é outra que não o HC coletivo nº 143.641/SP (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20/02/20180, que já ressalvava a possibilidade de prisão em CASOS EXCEPCIONAIS. Nesse sentido, como assentou recentemente o STJ (HC nº 457.100/PR, Min. Laurita Vaz, j. 01/08/2018): “no tocante à prisão domiciliar, não está demonstrado que a Paciente é imprescindível aos cuidados de sua filha menor, nem sequer se mostra recomendável a medida pretendida, pois as atividades ilícitas ocorriam dentro da residência da acusada, colocando em risco a preservação do bem-estar da criança”. É o caso aqui, em que grande quantidade de drogas era mantida na casa da agente – ou na presença das crianças (causando imenso mal a elas) ou na sua ausência (pois não convivem com a genitora). Seja em uma hipótese ou outra, evidente a situação excepcional: a maternidade não pode garantir salvo conduto à criminalidade. No caso, não está mesmo comprovada a relação de dependência (se a conduzida estivesse oferecendo cuidados à prole não estaria em audiência de custódia; segundo sua versão, enquanto guardava as drogas no local as crianças estavam com sua irmã). O próprio Supremo, recentemente, assentou que o HC 143.641 e o artigo 318-A do CPP não determinam que toda mãe de criança seja submetida a medida alternativa à prisão (prisão domiciliar), mas que o juiz analise as condições específicas do caso, porque o mais salutar é evitar a prisão e priorizar o convívio com a criança. Entretanto, pode haver situações em que o crime é grave e o convívio pode prejudicar o desenvolvimento do menor. (STF. 1ª Turma. HC 168900/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 24/9/2019). Na oportunidade do julgamento, o Ministro Alexandre de Moraes esclareceu que o art. 318-A do CPP, introduzido pela Lei nº 13.769/2018, estabelece um poder-dever para o juiz substituir a prisão preventiva por domiciliar de gestante, mãe de criança menor de 12 anos e mulher responsável por pessoa com deficiência, ressalvadas as exceções legais. O fato de a norma ter trazido em seu bojo apenas duas exceções (crime mediante violência ou grave ameaça e crime contra descendentes) não significa que o magistrado esteja proibido de negar o benefício quando se deparar com casos excepcionais, em que a prisão é se volta à própria proteção do vulnerável (interpretação teleológica e sistemática). Assim, a prisão cautelar deve ser cumprida na modalidade ordinária, em centro de detenção provisória.”
    O Tribunal de origem, por sua vez, indeferiu a liminar para manter a custódia cautelar, nos seguintes termos (eDOC 3):
    Ademais, verifica-se na r. decisão combatida (fls. 89/90) que não houve mudança fática que ensejasse a revogação da custódia determinada na audiência de custódia pela relevante quantidade de drogas apreendidas na residência da paciente (1.147 gramas de maconha, 851 gramas de cocaína, 44 gramas de crack fls. 35/37) além de um caderno com anotações, sendo que a paciente negou o fornecimento de material para exame grafotécnico). Apesar de ser amásia de crianças menores de 12 anos de idade o tráfico era praticado na residência da família e quando questionada pela autoridade coatora respondeu de forma evasiva, deixando implícito que seus filhos não estariam consigo durante a mercancia, constando ainda dos autos que em piso policial declarou que a responsável pelos cuidados das crianças seria sua irmã, (fls. 40), motivos a justificar que se aguardem as informações a serem prestadas pela autoridade coatora para análise dos fatos e documentos, que deverão ser apreciadas pela C. Câmara.
    De início, importa ressaltar que o art. 318-A do CPP determina a substituição da prisão preventiva pela custódia cautelar à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, excepcionando os casos de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa ou contra filho ou dependente. Diz o art. 318-A, in verbis:
    “Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:
    I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
    II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.”
    Na espécie, trata-se de suposto cometimento de tráfico de drogas por uma mãe de duas crianças, o que afasta, de pronto, os óbices contidos no referido artigo.
    Como se nota, a fundamentação exarada pelo Juízo a quo ao negar a prisão domiciliar desborda das balizas traçadas por esta Corte, bem como da previsão contida no art. 318-A do CPP, na medida em que se centra nas considerações genéricas do julgador acerca da gravidade crime praticado.
    Ademais, a prevalecer o entendimento do magistrado singular, a providência determinada por esta Egrégia Corte no julgado paradigma restaria quase que totalmente esvaziada, já que dados atualizados do INFOPEN revelam que o maciço contingente carcerário feminino é composto, justamente, por presas que incidiram no tipo penal ora em comento. Em verdade, o julgamento do Supremo Tribunal Federal direciona-se especificamente à parcela de presas que se encontram em situação análoga à da paciente, primária, acusada de crime sem violência ou grave ameaça e que, ao que tudo indica, em nenhum momento exerceu ato atentatório à dignidade e/ou incolumidade física e moral de seus filhos.
    Dito isto, tenho que a avaliação empreendida pelo Juízo singular, por sua generalidade e abstração, não satisfaz a necessidade de motivação das decisões judiciais, nem demonstra a presença de situação excepcional a justificar o óbice à concessão de prisão domiciliar à paciente, mãe de duas crianças menores de 12 (doze) anos, segundo o que consta dos autos.
    Nesse passo, impõe-se o imediato reparo da ilegalidade constatada, com vistas a adequar a decisão primeva à legislação de regência.
    4. Isso posto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para determinar a substituição da prisão preventiva pela medida cautelar de prisão domiciliar, condicionando-a à comprovação documental do vínculo parental entre a paciente e as mencionadas crianças, sem prejuízo da possibilidade da imposição de outras medidas cautelares diversas da prisão, a serem fixadas, oportuna e fundamentadamente pelo Juízo singular, se as julgar necessárias.
    Ressalto que o descumprimento da prisão domiciliar implicará no restabelecimento da custódia preventiva.
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão. 
    Comunique-se também ao TJSP e ao STJ sobre os termos desta decisão, encaminhando-se cópia integral. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 19 de março de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente