Tribunal: STF
Processo: ARE 1281720
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-05
Data de publicação: 2020-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado (fl. 12, Doc. 21):
    “EMENTA APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REINTEGRA. PRETENSÃO DE UTILIZAR A ALÍQUOTA DE 2% PARA O CÁLCULO DO CRÉDITO, ATÉ O FINAL DO ANO-CALENDÁRIO DE 2018. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. PRECEDENTES DO STF. 
    1. A impetrante pretende obter provimento jurisdicional que reconheça suposto direito de utilizar a alíquota/percentual de 2% para o cálculo do crédito previsto pelo REINTEGRA, até o final do ano-calendário de 2018 (31/12/2018), tal como previsto na redação do art. 2º, §7º, inc. III, anterior à edição do Decreto 9.393/2018, ou, subsidiariamente, até 31/08/2018. 
    2. Embora seja possível ao Executivo promover as alterações que entender necessárias à implementação do referido benefício ao exportador, em se tratando de redução de incentivo que provoque a majoração indireta de tributos, a observância dos princípios norteadores do sistema tributário é medida que se impõe. 
    3. O Supremo Tribunal Federal tem determinado a observância da anterioridade anual e nonagesimal, no âmbito do Reintegra.
    4. Portanto, conforme entendimento do STF, a impetrante tem o direito de utilizar a alíquota/percentual de 2% para o cálculo do crédito previsto pelo REINTEGRA, até o final do ano-calendário de 2018 (31/12/2018), em observância ao princípio da anterioridade. 
    5. Apelação da impetrante provida. Remessa necessária e apelação da União Federal/Fazenda Nacional improvidas.”
    No apelo extremo (Doc. 23), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, a União alega ter o acórdão recorrido violado o 150, III, “b” e “c”, e §6º, da Constituição, na medida em que (a) “o REINTEGRA resulta em benefício financeiro incondicional para as empresas que se encaixam no modelo, desatrelado dos aspectos quantitativos da regra matriz tributária, pelo que não são aplicáveis institutos de Direito Tributário, a exemplo dos princípios da anterioridade e da anterioridade nonagesimal” (fl. 5, Doc. 23); (b) “o REINTEGRA NÃO envolve no seu cálculo aspectos relativos à alíquota ou à base de cálculo dos tributos envolvidos na operação, de modo que não há efeito direto sobre o núcleo de fatos geradores, de base de cálculo ou alíquotas, seja de forma direta ou indireta” (fl. 9, Doc. 23); (c) “o REINTEGRA equivale a uma receita de subvenção para custeio ou operação, transitando em campo de política econômica do Estado, necessário para o fomento da exportação e do desenvolvimento econômico” (fl. 12, Doc. 23); e (d) “ainda não há um entendimento consolidado no STF sobre a necessidade (ou não) de se observar o princípio da anterioridade para fins de redução ou revogação de benefício fiscal” (fl. 22, Doc. 23).
     Em contrarrazões (fl. 7, Doc. 24), a parte recorrida defende, em suma, a manutenção do acórdão recorrido quanto à necessidade de obediência ao princípio da anterioridade nonagesimal e da anterioridade anual.
    É o relatório. Decido. 
    Preenchidos os pressupostos constitucionais de admissibilidade do Apelo Extremo, passo à análise do mérito. 
    O Recurso merece parcial provimento.
    No caso vertente, o Tribunal de origem consignou que “a impetrante tem o direito de utilizar a alíquota/percentual de 2% para o cálculo do crédito previsto pelo REINTEGRA, até o final do ano-calendário de 2018 (31/12/2018), em observância ao princípio da anterioridade.” 
    Argumenta que “[...] embora seja possível ao Executivo promover as alterações que entender necessárias à implementação do referido benefício ao exportador, em se tratando de redução de incentivo que provoque a majoração indireta de tributos, a observância dos princípios norteadores do sistema tributário é medida que se impõe.” (fl. 10, Doc. 21).
    Pois bem: em um primeiro momento, posicionei-me no sentido de que a redução das alíquotas de incentivo fiscal, por se tratar de aumento indireto de tributo, deve observar exclusivamente a alínea “c” do inciso III do artigo 150 da CF/1988, que prevê a anterioridade nonagesimal. 
    Nesse sentido, confira-se o RE 1.040.084-AgR-ED, DJe de 14/2/2018.
    Como essa posição não prevaleceu na Primeira Turma, curvei-me ao entendimento do Colegiado, que considerou aplicável também a anterioridade geral, prevista na alínea “a” da referida norma constitucional, e passei a adotar essa orientação - como se pode constatar da decisão que prolatei no ARE 1.279.401, DJe de 18/8/2020. 
    Entretanto, em recentíssimo julgamento do PLENÁRIO desta CORTE, no RE 564.225-AgR-ED-AgR (Sessão Virtual de 21 a 28 de agosto do presente ano), estabeleceu-se um novo quadro. 
    Na oportunidade, foram proferidos dez votos: 
    a) cinco votos foram no sentido de que só se aplica a anterioridade nonagesimal, pois não há consenso no SUPREMO sobre a aplicação da anterioridade geral nos casos de redução ou supressão de incentivo fiscal;
    b) três votos entenderam que, em tese, cabem as duas formas de anterioridade - mas a aplicação de ambas, só de uma ou de nenhuma dependerá do tributo objeto do benefício fiscal; e
    c) dois votos seguiram na linha do item b, diferindo apenas na conclusão e já registrando que unicamente a anterioridade nonagesimal se aplica no caso do incentivo REINTEGRA, aqui analisado.
    Com relação à posição que consta do item “b” acima citado, veja-se elucidativo trecho do voto do Ilustre Min DIAS TOFFOLI, proferido no julgamento do Plenário:
    “O texto constitucional é bem claro. Como regra, ambas as espécies de anterioridade, a geral e a nonagesimal, se aplicam à instituição ou à majoração de tributos. 
    Contudo, há casos em que apenas uma das anterioridades será aplicável e há casos em que nenhuma delas se aplicará. 
    Essas situações estão expressas no § 1º de seu art. 150 e também em outras passagens da Constituição. 
    Sobre o assunto, vide o art. 155, § 4º, IV, c; o art. 177, § 4º, I, b; e o art. 195, § 6º, da Carta Federal. Nesse sentido, ao imposto de renda e à fixação das bases de cálculo do IPVA e do IPTU só se aplica a anterioridade geral. Ao IPI, ao restabelecimento das alíquotas do ICMS sobre combustíveis e lubrificantes monofásico, ao restabelecimento da alíquota da CIDE sobre combustíveis por ato do Poder Executivo e às contribuições sociais destinadas à seguridade social aplica-se apenas a anterioridade nonagesimal. Já ao imposto de importação, ao imposto de exportação, ao imposto extraordinário de guerra, ao IOF e ao empréstimo compulsório em razão de guerra ou de calamidade pública não se aplica nenhuma das anterioridades. 
    Ora, se a majoração direta dos tributos deve observar essa lógica, com mais razão a redução ou a supressão de benefícios ou incentivos fiscais que provoquem majoração indireta de tributos devem seguir o mesmo raciocínio. 
    Devem-se respeitar, na aplicação das espécies de anterioridade, a regra e também as exceções expressamente previstas no próprio texto constitucional.
    Assim, por exemplo, se há uma redução de benefício fiscal relativo a uma contribuição social destinada à Seguridade Social (COFINS, PIS, CSLL e as contribuições previdenciárias), essa medida pode surtir efeitos respeitando-se apenas a anterioridade nonagesimal, tendo em vista o teor do art. 195, § 6º, da Constituição Federal. 
    Não há, nessa hipótese, qualquer necessidade de se cumprir a regra da anterioridade geral. O texto constitucional é expresso e claro ao excepcionar a criação e a majoração dessas espécies tributárias do quanto disposto no art. 150, III, b da Constituição. 
    Cito, nessa direção, o caso da redução do benefício fiscal concernente ao Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (REINTEGRA), redução essa que se submete tão somente à anterioridade nonagesimal. Explico: 
    No exame do RE nº 1.081.041/SC-AgR, de minha relatoria, ficou consignado em meu voto que o legislador, por meio do REINTEGRA (instituído pela Lei 12.546/11), reconhece a existência de “um resíduo tributário na cadeia produtiva destinada à exportação, e ressarce, parcial ou integralmente, ao contribuinte tal resíduo”. 
    Nesse sentido, se estabeleceu a possibilidade de a pessoa jurídica exportadora de determinados bens apurar crédito, mediante a aplicação de percentual (de acordo com a Lei nº 13.043/14, pode ele variar entre 0,1% e 3%), fixado pelo Poder Executivo, sobre a receita auferida com a exportação de tais bens para o exterior. 
    Importante destacar que, conforme a lei, uma parte do crédito assim apurado é devolvida a título de contribuição ao PIS/Pasep e a outra, a título de COFINS (art. 2º, § 11, da Lei nº 12.546/11; e art. 25, § 5º, da Lei nº 13.043/14). 
    Disso se percebe que o benefício fiscal concernente ao REINTEGRA diz respeito tão somente a essas contribuições, que são destinadas à seguridade social, não tendo qualquer conexão com qualquer outro tributo.
    Assim, fica claro que, ao se reduzir a alíquota utilizada para efeito de apuração do referido crédito, o que há é a redução dos valores a serem devolvidos a título de contribuição ao PIS/Pasep e a título de COFINS. 
    O resultado disso, portanto, é o aumento indireto das cargas dessas específicas exações. 
    E, como as contribuições sociais destinadas à seguridade social submetem-se apenas à anterioridade nonagesimal (art. 195, § 6º, da Constituição Federal), a redução do benefício fiscal relativo ao REINTEGRA também deve se submeter somente a essa espécie de anterioridade. 
    Não há que se falar, destarte, na necessidade de cumprimento da anterioridade geral nessa hipótese.”
    Citem-se, ainda, as considerações do Eminente Ministro ROBERTO BARROSO, no mesmo julgamento:
    “3. O princípio da anterioridade busca assegurar a previsibilidade da relação fiscal ao não permitir que o sujeito passivo seja surpreendido com um aumento súbito do encargo, o que inviabilizaria qualquer tipo de planejamento financeiro. O prévio conhecimento da carga tributária tem como fundamento a segurança jurídica, conforme já reconhecido por esta Corte, ao reconhecer a necessidade de respeito à anterioridade anual e a noventena, diante do aumento indireto de tributo, como a revogação de benefício fiscal que tenha reduzido a base de cálculo de determinada exação. 
    4. Ausência de qualquer dos vícios do art. 1.022 do CPC, isso porque o acórdão embargado consignou que ambas as Turmas desta Corte estabelecem que se aplica o princípio da anterioridade tributária anual e da noventena, a depender das disposições constitucionais acerca de cada tributo, nas hipóteses de redução ou de supressão de benefícios ou de incentivos fiscais, haja vista que tais situações configuram majoração indireta da carga tributária.”
    Diante do cenário acima descrito, conquanto ainda falte um voto para a conclusão do julgamento, já é possível afirmar que a orientação do PLENÁRIO da SUPREMA CORTE, se aplicada ao REINTEGRA, redunda na observância apenas da anterioridade nonagesimal. 
    Vejamos: 
    (i) 5 votos foram no sentido de que, nos casos de redução ou supressão de incentivo fiscal, aplica-se somente a anterioridade nonagesimal;
    (ii) outros 5 votos, embora com conclusões diferentes para o caso concreto então analisado, concluíram que depende do tributo objeto do benefício fiscal a aplicação, ou não, do princípio da anterioridade – e, caso incidente, também a modalidade dessa garantia varia segundo a exação enfocada no incentivo fiscal.
    Na linha do que defendido pelo Ministro DIAS TOFFOLI, o REINTEGRA é um programa de incentivo fiscal que reduz a incidência do PIS e da COFINS - às quais é aplicável unicamente a anterioridade nonagesimal. 
    Assim, conclui-se que o acórdão recorrido encontra-se em dissonância com o entendimento desta CORTE, razão pela qual deve ser reformado. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO PARA, DESDE LOGO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para restabelecer a sentença.
    Publique-se.
    Brasília, 5 de outubro de 2020.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente