Tribunal: STF
Processo: ARE 1260117
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-11
Data de publicação: 2020-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:
    “Apelação - Mandado de segurança - ICMS - Inclusão do próprio ICMS, IOF, CIDE-Combustível, PIS, COFINS,Fundo de Marinha Mercante, DAS, Capatazia e outras taxade importação na base de cálculo do ICMS - Possibilidade - Destaques que se integram ao custo da operação, por imposição legal - Incidência do ICMS - Entendimento STJ- Recurso não provido”. (eDOC 12, p. 2) 
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos artigos 146, III, “a”; e 155, II, do texto constitucional.
    Nas razões recursais, sustenta-se a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o próprio ICMS. Alega-se que o tribunal de origem sobrepõe a Lei Complementar 87/96, que prevê tal incidência, à Constituição Federal. Alega-se ainda que, no valor da operação sujeita à incidência do ICMS, não poderá haver a inclusão de quaisquer tributos e contribuições, sem previsão em lei complementar.
    É o relatório.
    Decido. 
    A pretensão recursal não merece prosperar.
    Na hipótese, verifico que o decido pelo tribunal de origem não diverge do entendimento desta Corte, firmado no RE-RG 582.461, no sentido de que a quantia referente ao ICMS faz parte do “conjunto que representa a viabilização jurídica da operação” e, por isso, integra sua própria base de cálculo. Eis a ementa desse julgado:
    “1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento”. (RE 582.461, de minha relotoria, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe- 18.8.2011) 
    Nesses termos, a base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação.
    Além disso, verifico que o tribunal de origem, com base na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, assentou a legalidade da inclusão dos demais tributos e custos incidentes na importação na base de cálculo do ICMS. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 
    “(…) restando já decido também pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, que não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, como se observa dos seguinte julgado, in verbis:
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO.ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA. REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES DO PISE DA COFINS. LEGITIMIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA SOB O RITODO ART. 543-C DO CPC: RESP 1.185.070/RS, REL. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI ,DJE 27.9.2010. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Por ocasião do julgamento do REsp. 1.185.070/RS, da relatoriado Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI (DJe 27.9.2010), afetado à sistemática do art. 543-C do CPC, a 1a. Seção ratificou o entendimento de que é legítimo o repasse das despesas relativas às Contribuições de PIS/COFINS pela distribuidora de energia aos consumidores finais. 2. A admissão de Recurso Extraordinário com base na existência de repercussão geral não impede o normal andamento das demandas em trâmite nesta Corte que versem sobre o mesmo tema. Precedente: AgRg no Ag 1.272.247/MG, Rel. Min. ELIANACALMON, DJe 17.8.2010.3. Agravo Regimental de MOTEL NEBRASKA LTDA. desprovido.(AgRg no REsp 1396872/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIAFILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016)
    Nesse ponto é de se manter a legalidade do repasse dos custos referentes a tais contribuições nas operações em comento, também compondo eles, portanto, a base de cálculo do ICMS. E no mesmo diapasão tem se enquadrado as demais alíquotas, impostos e preços que, em uma primeira análise, também constituem o custo da operação final sobre a qual incide o ICMS’”. (eDOC 12, p. 6)
    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.
    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes desta Corte:
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). BASE DE CÁLCULO. DECRETO Nº 7.891/2013 E LEI Nº 12.783/2013. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 22, IV, 150, I E III, “A”, E 155, II, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. (ARE 1142024 AgR , Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 9.10.2018)
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 150, II, 151, I, 154, I, E 195, I, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DEFICIÊNCIA NA DEMONSTRAÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.035, §§ 1º E 2º, DO CPC/2015. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA OU RECONHECIDA EM OUTRO RECURSO NÃO VIABILIZA APELO SEM A PRELIMINAR FUNDAMENTADA DA REPERCUSSÃO GERAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. LEI Nº 12.973/2014. LIMITAÇÃO TEMPORAL. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Deficiência na fundamentação da repercussão geral no recurso extraordinário interposto sob a égide do CPC/2015. Inobservância do art. 1.035, §§ 1º e 2º, do CPC/2015. 2. A controvérsia, nos termos do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, conforme a remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 3. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 4. Agravo interno conhecido e não provido”. (RE 1.199.660 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 25.6.2019) 
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.
    Publique-se. 
    Brasília, 11 de maio de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente