Tribunal: STF
Processo: HC 188320
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Daniel Salviato, em favor de Clayton Rafael Peverali, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do AREsp 1.559.751/SP.
    Colhe-se dos autos que o paciente, réu em processo com mais cinco corréus, foi condenado cinco à pena de cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e mil e cinquenta (1.050) dias-multa, por infração aos artigos 35 e 40, VI, da Lei 11.343/2006.
    Em apelação, à qual se negou provimento, defendeu sua absolvição com fundamento na ausência de provas de autoria, ausência de vínculo associativo, ausência de apreensão de drogas ou, subsidiariamente, a revisão da dosimetria. (eDOC 9, p. 34)
    Em sede de recurso especial, inovou para suscitar nulidade das interceptações e do mandado de busca e apreensão. (eDOC 10, p. 84)
    Após a negativa de seguimento e interposição do agravo, o STJ dele não conheceu. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.
    Nesta Corte, a defesa reitera o pedido de declaração de nulidade da interceptação telefônica, do mandado de busca e apreensão, bem como requer a absolvição do paciente ou o abrandamento do regime inicial.
    Paralelamente, o paciente interpôs agravo em recurso extraordinário contra o mesmo acórdão aqui impugnado.
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que a controvérsia sobre as nulidades não foi apreciada pelo Tribunal de Justiça nem pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.
    Em verdade, trata-se de integral impossibilidade de analisar as alegações do impetrante, que apenas suscitou as tais nulidades em sede de recurso especial. 
    Não tem razão, ainda, quando afirma se tratar de nulidade absoluta e que, mesmo se fosse relativa, poderia ter sido suscitada em fase recursal.
    Ora, a nulidade relativa está sujeita ao instituto da preclusão, de modo que a arguição intempestiva do paciente não deve mesmo ser conhecida.
    Quanto ao pedido de absolvição por ausência da estabilidade da associação ao tráfico, destaco trecho do acórdão da apelação:
    Conforme relataram, após notícias a respeito da comercialização de tóxicos em bairros do município de Mogi-Mirim, foram efetuadas diligências que redundaram nas prisões desses sentenciados. 
    Constatou-se, então, que, previamente ajustados e associados, esses réus, por vezes, adquiriram drogas a fim de, posteriormente, as vender, certo que essa comercialização fora comprovada por meio de interceptações telefônicas judicialmente autorizadas. 
    Aduziram esses depoentes que aos corréus Edwilson e Clayton, irmãos, com ascendência hierárquica do primeiro sobre o segundo, incumbiam a gerência e a chefia do grupo,certo ainda cuidarem eles dos recursos financeiros obtidos com a traficância. O cossentenciado Roque era responsável pela guarda e pelo preparo dos tóxicos, que, posteriormente, eram repassados aos correcorrentes João Paulo e Taína, estes que, então,se incumbiam da correspondente comercialização (a mercancia também era feita por pessoas adolescentes). Ademir, por sua vez, cuidava do transporte de entorpecentes até os pontos de venda. 
    Expressaram esses depoentes, ainda, terem sido apreendidos manuscritos e cartas, além de extratos bancários que revelaram a narcotraficância e a associação para esse fim exercida por esses apelantes, por sinal, mediante movimentação financeira em conta bancária aberta exclusivamente para essa finalidade. 
    Não bastasse não se poder desacreditar nesses depoimentos, posto que prestados sob o crivo do contraditório e emanados de servidores públicos cujas idoneidades são presumidas, pesa não terem sido eles deslustrados pelas falas das testemunhas arroladas pelas defesas (folhas 568/571). 
    A respeito de estarem esses recorrentes associados entre eles para a prática reiterada, contínua e estável de tráfico de drogas são ainda de relevo as ligações telefônicas interceptadas e disponibilizadas às partes (mídias eletrônicas encartadas em autos próprios apensados ao quarto volume dos principais). Nesse passo, não há dúvidas acerca da prática do delito previsto nos artigos 35, caput, e 40, VI, da Lei 11.343/2006 por esses acusados. (eDOC 9, p. 44)
    Sobre a dosimetria, frisou o TJ/SP:
    Com efeito, considerando desfavoráveis aos réus as circunstâncias judiciais, máxime por tratar-se de organização que movimentou milhares de reais, composta por número de pessoas a desbordar o mínimo previsto no tipo penal (três) e de cujas conversas interceptadas se depreendeu possível aquisição de armas de fogo, o digno juiz da causa decidiu por bem fixar a sanção básica para cada um desses agentes em cinco (5) anos de reclusão e novecentos (900) dias-multa(aproximadamente dois terços acima do mínimo legal). Correto, fundamentado e proporcional esse acréscimo, ora fica ele mantido. 
    […]
    Por fim, na terceira fase elevou-sede sexta parte (1/6) cada uma dessas penas nos termos do inciso VI do artigo 40 da Lei Antidrogas. Aliás, dado não se ter certeza sobre o número exato de jovens envolvidos na associação,se majorou essas sanções conforme o menor grau legal. (eDOC 9, p. 50)
    Como se vê, o Tribunal registrou haver prova inconteste da estabilidade da associação, chefiada pelo paciente e seu irmão, bem como da participação de menores. Para divergir de tal conclusão, seria necessária ampla dilação probatória, procedimento inexistente no rito do habeas corpus.
    Quanto ao regime inicial, vê-se que fixou-se aquele mais gravoso em virtude das circunstâncias negativas, o que se encontra em harmonia com a jurisprudência desta Corte. Cito os precedentes:
    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (…) constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC n. 161.482-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).
“Agravo regimental nos embargos de declaração no habeas corpus. 2. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 3. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5. Agravo improvido”. (AgR no HC 169.956, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.9.2019) 
    Ante o exposto, conheço em parte do habeas corpus e, na parte conhecida, denego a ordem. (art. 21, § 1º c/c 192, caput, RISTF)
    Publique-se. 
    Brasília, 3 de agosto de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente