Tribunal: STF
Processo: HC 184624
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-05
Data de publicação: 2020-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de pedido de extensão da ordem de habeas corpus, requerido por Danilo Mateus Rando Damasio, em que alega estar em idêntica situação processual de Leonardo Ornelas da Silva.
    É o relatório. Decido.
    1. Diante da análise dos elementos fornecidos, fazem-se presentes os motivos para a concessão da extensão.
    Com efeito, não conheci da impetração, mas concedi a ordem de ofício por verificar ilegalidade flagrante na imposição do regime inicial imposto a Leonardo Ornelas da Silva:
    (...)
    3. A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias previstas no art. 59, CP: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    Importa esclarecer que o Pleno desta Suprema Corte declarou inconstitucional a fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados: 
    “(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).
    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei). 
    É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto” (HC 133617, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).
    No caso concreto, a sentença não descreveu razões adequadas a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal, baseando-se na gravidade abstrata do delito (eDOC 5, p. 11/13 - grifei): 
    Passo, pois, à fixação da pena, observando o critério trifásico estatuído no art. 68 do Código Penal. 
    Atendendo às circunstâncias do art. 59 do Código Penal, observo que os réus são primários. No entanto, Danilo possui conduta voltada para a pratica de delitos, com conduta social reprovável (tanto que já cumpriu medida sócio educativa por ato infracional equiparado aos crimes de tráfico e roubo), merecendo aumento da pena base em 1/6, fixando-a em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa ao réu Danilo e a pena base no mínimo em relação ao réu Leonardo. 
    Não há circunstâncias agravantes. Presente a atenuante da menoridade na data dos fatos, em relação aos dois acusados, motivo pelo qual diminuo a pena do réu Danilo, fixando-a no mínimo legal; em relação ao réu Leonardo, presente também a atenuante da confissão, mas não é possível a diminuição, posto que neste momento não é possível fixar a pena aquém do mínimo legal. Inexistem causas de aumento. 
    De outro lado, a grande quantidade de entorpecente apreendido (392,2g de maconha e 382g de cocaína) e ainda as anotações típicas do comércio (com considerável movimentação), demonstrando que não se trata do primeiro envolvimento dos acusados, impede a aplicação do redutor previsto no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, eis que evidencia que os réus não são traficantes meramente ocasionais, mas, ao contrário, estão envolvidos com atividades criminosas. 
    Quanto ao regime inicial para cumprimento da pena, fixo o fechado, único compatível com a natureza do delito, equiparado a hediondo, considerando ainda haver indícios de que os réus estavam coligados para a pratica do ilícito e envolvidos com a pratica criminosa, conforme acima narrado. 
    A fixação do regime inicial fechado está em consonância com diretriz fixada na própria Constituição Federal, que estabeleceu a necessidade de se conferir tratamento mais severo aos casos de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 5º, inciso XLIII). 
    Não é demais consignar que as nefastas circunstâncias e consequências que o crime de tráfico de entorpecentes causa à sociedade conclamam a fixação do regime mais gravoso, a fim de que se retire o infrator do convívio social, evitando que ele continue a exercer tais atividades ilícitas, viciando pessoas e destruindo famílias. 
    Desse modo, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal, de modo que a motivação deficiente autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.
    Considerando o regime inicial ora fixado e a progressão deferida pelo Juízo da Execução nos autos 0009579-91.2018.8.26.0502 (eDOC 5, p. 30), relativos a esta condenação, promovo o paciente ao regime aberto.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração e concedo a ordem de ofício para o fim de fixar, nos termos do artigo 33, §§ 2º, “b”, do CP, o regime semiaberto como início do cumprimento da pena estabelecida na ação criminal 0000055-70.2018.8.26.0599, bem como determino a promoção do paciente ao regime aberto em vista do preenchimento dos requisitos para a progressão de regime. 
    Nessa linha, observo que a mera leitura da sentença revela a identidade de tratamento jurídico conferido aos corréus. Ambos sofrem constrangimento ilegal quanto à imposição de regime inicial mais gravoso sem fundamentação idônea.
    No caso do requerente, apesar de existir circunstância judicial valorada negativamente em seu desfavor, o regime mais gravoso não foi motivado em razão desse elemento. Igualmente em relação ao requerente, o juízo violou o princípio da individualização da pena e o dever de motivação ao estabelecer o regime mediante ilações genéricas acerca da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas.
    Ressalto que a jurisprudência desta Corte não admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores:
    É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de  reformatio  in pejus. Precedentes. (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014) 
Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes. (HC 113945, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei) 
Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença. (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014).
    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do requerente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo.
    Desse modo, a motivação deficiente autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.
    Considerando o regime inicial ora fixado e a progressão deferida pelo Juízo da Execução nos autos 0009594-60.2018.8.26.0502 (eDOC 20, p. 25), promovo o paciente ao regime aberto.
    2. Assim, verificada a existência de identidade entre as situações processuais do ora requerente e do paciente, com fulcro no art. 580 do CPP, defiro o pedido de extensão para o fim de fixar, nos termos do artigo 33, §§ 2º, “b”, do CP, o regime semiaberto como início do cumprimento da pena de Danilo Mateus Rando Damasio, estabelecida na ação criminal 0000055-70.2018.8.26.0599, bem como determino a promoção do requerente ao regime aberto em vista do preenchimento dos requisitos para a progressão de regime.
    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da Execução, a quem incumbirá o implemento desta decisão.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 5 de maio de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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