Tribunal: STF
Processo: HC 190167
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-10
Data de publicação: 2020-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu liminarmente o HC 603.022/BA (eDOC.05). 
    Postula, em sede liminar, a revogação da prisão preventiva imposta ao paciente “em decorrência da flagrante e teratológica ilegalidade perpetrada, tendo em vista que não houve representação e/ou requisição das autoridades competentes, tendo tal decisão sido proferida de ofício e contra legem, devendo, portanto, ser expedindo o competente alvará de soltura”. 
    No mérito, requer “confirmada a liminar pela douta turma, com fulcro a impedir a manutenção da prisão, para que solto possa o acusado atestar as verdadeiras circunstâncias do fato.”
    É o relatório. Decido.
    1. Cumpre assinalar, por relevante, que o deferimento da medida liminar, resultante do concreto exercício do poder geral de cautela outorgado aos juízes e tribunais, somente se justifica em face de situações que se ajustem aos seus específicos pressupostos: a existência de plausibilidade jurídica (fumus boni juris), de um lado; e a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), de outro. 
    No caso dos autos, a partir de uma análise sumária que ora faço, tenho que a pretensão liminar merece acolhida.
    2. O periculum in mora, in casu, está configurado, já que o impetrante informa que o paciente está preso preventivamente por força de decreto prisional que reputa ilegal.
    3. Lado outro, também antevejo presente o fumus boni iuris, pois a documentação vertida nos autos e as alegações do impetrante demonstram a verossimilhança da tese articulada na impetração.
    Dentre as alterações processuais promovidas pela novel Lei n. 13.964/19, também cognominada Pacote Anticrime, destaca-se a redação dada ao artigo 282, § 2º do CPP, que passou a prever, de forma explícita, a necessidade de prévia representação policial ou de requerimento do Ministério Público para decretação de medida cautelar no curso de investigação criminal, in verbis: 
    “Art. 282. (...) § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. “
    Na mesma linha, também a corroborar o entendimento acerca da imprescindibilidade de representação prévia para a conversão do flagrante em preventiva, inclina-se a atual redação do art. 311 do CPP, pois excluída a expressão “de ofício”, existente no texto inicial, ao prever a necessidade de prévia provocação das partes ou da autoridade policial para a decretação da custódia cautelar:
          “Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.”
    Nada obstante, em aparente desacordo com as alterações promovidas pelo novo diploma normativo, no caso ora sub judice, o paciente, ao que indica os autos, teve a sua prisão preventiva convertida de ofício pelo magistrado singular, ou seja, malgrado ausente representação policial ou do Ministério Público. 
    Na espécie, o paciente foi preso em flagrante pela suposta prática dos crimes previstos no art. 14 da Lei 10.826/03 e art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. Realizados os procedimentos de praxe para a lavratura do flagrante, foi o feito submetido ao Juízo originário, que teve por bem converter a prisão em flagrante em preventiva, nos seguintes termos:
    “Preliminarmente, dispenso o flagranteado da audiência de custódia em razão das medidas de contenção ao COVID-19 publicadas pelo Tribunal de Justiça da Bahia em ato Conjunto 05/2020, bem como, pela proibição de realização do ato por videoconferência. 
    A autoridade policial de Porto Seguro comunicou, na data de 30 de julho de 2020 a prisão em flagrante do paciente Francileno de Jesus Nunes, qualificado nos autos, em razão de possível infringência ao art. 33 da Lei nº 11343/06 c/c art. 14 da Lei nº 10826/03. 
    Com a comunicação vieram os documentos exigidos pelo Código de Processo Penal. 
    É o relatório. DECIDO. 
    DA LEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE 
    Este auto de flagrante foi lavrado pela autoridade competente, no mesmo dia da prisão do acusado, caracterizando o estado de flagrância.  Ouviram-se o condutor, as testemunhas, o conduzido, lançadas as respectivas assinaturas e entregue aos indiciados, conforme recibo por este assinado, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, a competente nota de culpa. 
    Flagrante formalmente e materialmente em ordem. 
    DA NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR 
    Não obstante a legalidade da prisão, cabe ao magistrado, ao receber a comunicação da prisão em flagrante, cotejar sobre a necessidade de se manter a custódia ou, se possível, a sua substituição por outra medida cautelar. 
    Cediço de que a prisão é medida excepcional e que a regra é responder em liberdade, a medida restritiva só deve ser imposta tão somente quando instrumento de garantia processual, ou quando necessária para se resguardar a comunidade. 
    Passando ao exame do caso em concreto, inicialmente, anoto que a materialidade e os indícios de autoria restam comprovados satisfatoriamente, diante do que aponta o auto de prisão em flagrante. 
    Narram as peças que os policiais realizavam ronda na orla norte, próximo a Arena "Axé Mói" quando avistaram uma veículo Pálio, placa PKB 5323 e ao perceberem o nervosismo do condutor resolveram dar voz de parada, contudo, este, empreendeu fuga no sentido centro de Porto Seguro. Ato contínuo, após diversas manobras perigosas, os policiais perderam contato visual do veículo, vindo a localizá-lo abandonado na Av. Portugal, onde transeuntes informaram que o condutor, vestindo camisa azul, bermuda e de barba, havia embarcado em um pálio branco que fazia lotação. Em diligências à captura do suspeito, os policiais dirigiramse até o Bairro Baianão onde lograram êxito em encontrar o veículo pálio branco que fazia lotação bem como o paciente Francileno de Jesus Nunes, vulgo SU ou SB e com este uma pochete preta contendo uma pistola Taurus PT 59, calibre .380, municiada com trinta e uma munições distribuídas em dois carregadores, 29 (vinte e nove) papelotes de cocaína e a quantia de R$ 1.617,00 (um mil seiscentos e dezessete reais), além de outros objetos descritos no auto de exibição e apreensão. 
    As testemunhas ainda afirmaram que Francileno é integrante da facção criminosa "BNB Tudo 2" liderada por "Nem Bomba", e que comanda a região sudoeste-Vitória da Conquista, tem ligações com a facção CP (Comando da Paz de Salvador) e CV (Comando Vermelho do Rio de Janeiro), estando em liberdade condicional. 
    Da análise dos documentos acostados, em especial, o relato das testemunhas que efetuaram a prisão do paciente, evidenciado está os indícios de autoria de Francileno nos crimes de tráfico de drogas e porte irregular de arma de fogo. Os indícios de materialidade também revelam-se suficientes pelo laudo de constatação provisória acostado à pagina 12 com resultado positivo para cocaína. 
    Interrogado, Francileno exerceu seu direito de permanecer em silêncio. 
    E, conforme já fundamentado, pairando sobre ele indícios de autoria e materialidade no delito de tráfico de drogas e porte irregular de arma de fogo, bem como, havendo elementos, ainda que sob um juízo perfunctório de sua alta periculosidade, sua prisão se justifica por conta da necessidade de se preservar a ordem pública. 
    Com efeito, embora seja um conceito aberto, a ordem pública deve ser examinada como um dado ajustado à comunidade local, uma vez que determinada conduta pode não ser ofensiva no Estado da Bahia mas sê-lo em São Paulo, por exemplo. 
    Entendo que a ordem pública escora-se, principalmente, na gravidade da conduta, e não da gravidade em abstrato do crime perpetrado.
    A conduta do acusado, prima facie, foi extremante perigosa e deliberada, uma vez que supostamente e integrante de facção criminosa e ligado a outras ORCRIMs, saiu de Vitória da Conquista, portando uma arma de fogo e drogas a fim de comercializar as substâncias ilícitas em Porto Seguro. 
    Sabe-se ainda que a sociedade não tolera mais o tráfico de drogas, que se traduz em uma falsa sedução consumista que, independente do poder de aquisição do indivíduo, cria uma urgência de posse como sinônimo de sucesso, desencadeando uma ilusão de poder e reconhecimento advindo do que se é capaz de adquirir. Neste ambiente fértil, o tráfico de drogas, mostra-se como uma atividade econômica que se apresenta como uma oportunidade de inclusão na ordem capitalista, de uma maneira marginal pois que ilícita e moralmente questionada pela sociedade, que se vê abalada com as consequencias desastrosas que este crime provoca no indivíduo, seja ele pobre, rico, branco, negro, criança, jovem, adulto, idoso... 
    Assim, o fato de não se acautelar o meio social, como se faz na espécie, implicaria numa situação de insegurança da população, trazendo o descrédito na justiça e o sentimento de impunidade, uma vez que este tipo penal é o desencadeador de diversos outros delitos.
    De mais a mais, as informações constantes dos autos não trazem quaisquer anotações quanto ao vínculo do acusado com o distrito da culpa, bem como, revela, que o mesmo estaria em gozo de benefício de livramento condicional, o que, a meu sentir, fundamenta a prisão na necessidade de se garantir a instrução criminal e aplicação da lei penal. 
    Acrescento que, pelo relato das testemunhas, é possível verificar indícios de que o paciente, em liberdade, poderá reiterar a suposta conduta delitiva, até pelo auto grau de periculosidade que este apresenta.
    Saliento por fim que deixo de aplicar medidas cautelares diversas da prisão uma vez que pela narrativa fática, pela gravidade do delito e presentes e fundamentados os requisitos da prisão preventiva, estas denotam-se inadequadas para o caso em questão. 
    Destarte, é de se lembrar, porém, que a prisão é dotada da clausula rebus sic stantibus, ou seja, vale apenas enquanto perdurar a situação de fato que ensejou a decretação, sendo que eventual inovação fática poderá ocasionar novo exame da necessidade da custódia. 
    Ante o exposto, HOMOLOGO a prisão em flagrante levada a efeito pela autoridade policial e, na oportunidade, sirvo-me da presente decisão para decretar, como de fato decreto, a prisão preventiva de FRANCILENO DE JESUS NUNES.” (eDOC.02. fl. 29)
    Como se nota, o Juízo de 1ª instância, ao receber a comunicação do flagrante, justificou a não realização da audiência de apresentação, em razão da pandemia mundial deflagrada pelo novo coronavírus, e, sponte propria, entendendo presentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP, decretou a prisão preventiva do paciente.
    Neste contexto, à vista da fundamentação utilizada para a conversão da prisão em flagrante em preventiva, entendo que se reveste de verossimilhança a tese pelo impetrante articulada de que diante das alterações promovidas pela diante da Lei n. 13.964/19 fica vedada a determinação de ofício pelo magistrado. 
    Conquanto não desconheça corrente doutrinária e jurisprudencial que apregoa a possibilidade de conversão, ex officio, da prisão em flagrante em preventiva, forte em uma interpretação literal e topológica do art. 310 do CPP, em juízo de aparência, como o momento exige, inclino-me ao entendimento de que a providência, à luz das alterações promovidas pelos arts. 282, § 2º e art. 311 do CPP, não é mais possível. 
    Sem adiantar a exposição exaustiva de argumentos, os quais serão melhor depurados após a consectária coleta de parecer da PGR, comungo, em princípio, das razões expostas pelo eminente decano, Min. Celso de Mello, ao deferir medida liminar em caso análogo ao presente:
    “Cabe enfatizar, nesse contexto, que a reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. 
    É certo que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, promoverá a audiência de custódia (art. 310, “caput”, do CPP, c/c o art. 4º da Resolução nº 213/CNJ), momento no qual deverá, fundamentadamente, como deixei assentado em passagem anterior desta decisão, (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (art. 310, II, do CPP). 
    De outro lado, a Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. 
    Com efeito, a interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2º, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. 
    Essa percepção do tema – que se orienta no sentido da inadmissibilidade da decretação “ex officio” da prisão preventiva, inclusive na audiência de custódia – tem o beneplácito de autorizado magistério doutrinário (ANTÔNIO EDILBERTO OLIVEIRA LIMA e IGOR PEREIRA PINHEIRO, “Capítulo 22 – Medidas Cautelares e Prisões após a Lei Anticrime”, p. 339/342, item n. 3.3, “in” “Lei Anticrime Comentada”, 2020, JH Mizuno; AURY LOPES JR., “Direito Processual Penal”, p. 668/670, item n. 4.7, 17ª ed., 2020, Saraiva; EUGÊNIO PACELLI e DOUGLAS FISCHER, “Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 794/796, item n. 310.3, 12ª ed., 2020, Forense; GUILHERME MADEIRA DEZEM, “Curso de Processo Penal”, p. RB- -13.7, item n. 13.1.4.3, 6ª ed., 2020, RT; GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ, “Processo Penal”, p. 1.166/1.167 e 1.209/1.210, 8ª ed., 2020, RT; MARCO ANTONIO DE BARROS, “Processo Penal – Da Investigação até a Sentença”, p. 349, 2ª ed., 2020, Juruá; NEREU JOSÉ GIACOMOLLI, “A Prisão Preventiva em face da Lei nº 13.964/2019”, p. 235/250, “in” “Pacote Anticrime: Reformas Processuais – Reflexões Críticas à luz da Lei nº 13.964/2019”, organizado por Rodrigo Oliveira de Camargo e Yuri Felix; RENATO MARCÃO, “Curso de Processo Penal”, p. 786/787, item n. 2.12.1, 6ª ed., 2020, Saraiva, v.g.), valendo referir, em face de sua extrema pertinência, a lição de RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 946/949, 8ª ed., 2020, JusPODIVM): 
    “Pelo menos até o advento da Lei n. 13.964/19, o Código de Processo Penal vedava a decretação de medidas cautelares de ofício pelo juiz apenas durante a fase investigatória, admitindo-o, todavia, quando em curso o processo criminal. Com a nova redação conferida aos arts. 282, §§2º e 4º, e 311, ambos do Código de Processo Penal, pelo Pacote Anticrime, denota-se que, doravante, não mais poderá o juiz decretar nenhuma medida cautelar de ofício, pouco importando o momento da persecução penal. A mudança em questão vem ao encontro do sistema acusatório. Acolhido de forma explícita pela Constituição Federal de 1988 (art. 129, I), o sistema acusatório determina que a relação processual somente pode ter início mediante a provocação de pessoa encarregada de deduzir a pretensão punitiva (‘ne procedat judex ex officio’). Destarte, deve o juiz se abster de promover atos de ofício, seja durante a fase investigatória, seja durante a fase processual. 
    Afinal, graves prejuízos seriam causados à imparcialidade do magistrado se se admitisse que este pudesse decretar uma medida cautelar de natureza pessoal de ofício, sem provocação da parte ou do órgão com atribuições assim definidas em lei. 
    Destoa das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, em qualquer momento da persecução penal, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada, a intimidade, assim como a liberdade de locomoção, enfim, atuando como garantidor da legalidade da investigação, como, aliás, previsto no art. 3º-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/19. A Lei da prisão temporária (Lei nº 7. 960/89) reforça esse argumento. Tendo seu âmbito de incidência limitado à fase preliminar, a própria lei, atenta ao novo sistema acusatório trazido pela Constituição Federal de 1988 (art. 129, I), jamais possibilitou que o juiz decretasse a medida cautelar de ofício. Em outras palavras, se ao juiz não é permitido, durante a fase das investigações, expedir ordem de prisão temporária, cuja vedação consta expressamente do art. 2º, ‘caput’, da Lei nº 7.960/89, por que não acolher igual vedação em relação às demais medidas cautelares? 
    Diante do teor do art. 282, §§ 2º e 4º, c/c o art. 311, ambos do CPP, com redação determinada pela Lei nº 13.964/19, conclui-se que, a qualquer momento da persecução penal, a decretação das medidas cautelares pelo juiz só poderá ocorrer mediante provocação da autoridade policial, do Ministério Público ou do ofendido – neste último caso, exclusivamente em relação aos crimes de ação penal de iniciativa privada.
    (…)
    Nem se invoque, ainda, o argumento de que a conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva justificar-se-ia em face do poder geral de cautela do magistrado penal. É preciso ressaltar, na linha de autorizado magistério doutrinário (ALEXANDRE DE MORAIS DA ROSA, “Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos”, p. 392/393 e 420/421, 5ª ed., 2019, EM/EMais Editora; ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, “Presunção de Inocência e Prisão Cautelar”, p. 57, 1991, Saraiva; FÁBIO MACHADO DE ALMEIDA DELMANTO, “Medidas Substitutivas e Alternativas à Prisão Cautelar”, p. 26/27, item n. 1.5.3, 2008, Renovar; GUILHERME MADEIRA DEZEM, “Curso de Processo Penal”, p. 790/792, item n. 13.1.1, 5ª ed., 2019, RT, v.g.), que inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos (…)
    Não custa relembrar, quanto a esse aspecto, importante decisão emanada da colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 75.662/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, consubstanciada, no ponto ora em análise, em acórdão assim ementado: “(...) PROCESSO PENAL – PODER DE CAUTELA GERAL – MEDIDA PREVENTIVA – LIBERDADE – SILÊNCIO DA LEI. No campo do processo penal, descabe cogitar, em detrimento da liberdade, do poder de cautela geral do órgão judicante. As medidas preventivas hão de estar previstas de forma explícita em preceito legal.” (…) (MC no HC 186.421/SC, Relator: Min. Celso de Mello, julgado em 20.07.2020)
    Efetivamente, em cognição sumária da matéria que ora faço, entendo que a interpretação sistemática do CPP, precisamente dos seus arts. 282, § 2º e 310 a 312, assomada à adequada dimensão dada à opção pelo sistema acusatório no ordenamento constitucional pátrio (art. 129, inciso I, da Constituição Federal), amparam o entendimento de que, no atual cenário normativo, não é mais possível a imposição de prisão preventiva de ofício.
    Portanto, à vista da plausibilidade da tese jurídica pelo impetrante vindicada, bem como considerando o impacto imediato no status libertatis, deve-se dar guarida ao pleito liminar formulado. 
    4. Sendo assim, em juízo de sumária cognição, e sem prejuízo de ulterior reapreciação da matéria, defiro o pedido de medida liminar, a fim de suspender, cautelarmente, a conversão da prisão em flagrante por prisão preventiva, realizada pelo Juízo originário, determinando, por conseguinte, a imediata soltura do ora paciente.
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário), ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.
    Na sequência, abra-se vista à PGR para manifestação.
    Após, voltem-me conclusos. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 10 de setembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente