Tribunal: STF
Processo: Rcl 44959
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Reclamação proposta contra decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que teria violado os parâmetros fixados por esta CORTE no julgamento da ADI 5267 (Min. Rel. LUIZ FUX), bem como afrontado o decidido no Tema 784 
(RE 837.311 RG, Rel. Min. LUI FUX), além de ter ofendido o julgado pautado no ARE 649.046 AGR (Rel. Min. LUIZ FUZ).
    Na inicial, a parte autora seguintes alegações de fato e de direito (fls. 1/3):
    A reclamante impetrou, em 14 de novembro de 2018, mandado de segurança em face do Governador do Estado de Minas Gerais, sob a premissa fática de que foi aprovada em 2º lugar para o cargo de Professora de Educação Básica / Município de Rio Pomba no Concurso realizado em 2014 (Edital SEPLAG/SEE n. 04/2014, de 24 de novembro de 2014) pelo Estado de Minas Gerais, sendo que foram disponibilizadas 1 (uma) vaga imediata. Assim, a reclamante estava, portanto, no cadastro de reserva.
    Após a nomeação do aprovado dentro do número de vagas, a reclamante logrou êxito em comprovar que ainda existiam naquela localidade 02 (duas) vagas para professor de educação básica na especialidade de Anos Inicias, que estavam preenchidas por designados.
    Uma dessas vagas, inclusive, foi ocupada pela própria reclamante, que restou classificada em 2º lugar no processo seletivo de designação. Essa informação é confirmada pelo contracheque anexado naquele mandamus, no qual consta o cargo designado.
    Assim, tendo em vista que existiam cargos vagos, indevidamente preenchidos por designados, a reclamante entende que é direito subjetivo seu ser empossada no cargo para o qual foi aprovada em 2º lugar.
    Malgrado a comprovação de que os cargos, de fato, existiam, bem como que a reclamante aguardava nomeação no concurso em que foi aprovada, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por maioria, denegou a segurança, ao concluir que a nomeação dos candidatos aprovados em concurso fora do número de vagas está sujeita à conveniência e oportunidade da administração em caráter quase que absoluto, de modo que há, quanto a eles, mera expectativa de direito.
    Em face do acórdão, foi interposto recurso ordinário, monocraticamente rejeitado.
    Contra a decisão monocrática, foi oposto agravo interno, cujo provimento foi negado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça.
    A fundamentação, em síntese, foi a mesma do E.TJMG: a nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas está sujeita à conveniência e oportunidade da administração. Concluíram, assim, pela legalidade das designações realizadas pelo Estado de Minas Gerais, mesmo existindo concursados aprovados em concurso público para aquele mesmo cargo objeto da designação.
    O acórdão, contudo, contraria o entendimento deste Pretório Excelso. Primeiro, porque na ADI 5.267 esta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do Art. 10 da Lei n. 10.254/90 do Estado de Minas Gerais, norma que permitia ao Estado realizar as designações ocorridas para ocupar cargos vagos de concursados. Segundo, porque quando do julgamento do ARE 649.046-AgR esta suprema corte sedimentou o seu entendimento de que a contratação temporária para exercer as mesmas funções de cargo para o qual a Administração promovera concurso público constitui desvio de finalidade, verdadeira burla ao Art. 37, II, da Carta da República, e, portanto, preterição arbitrária e imotivada. Terceiro, porque por ocasião do julgamento do RE 837.311/PI esta Corte Suprema firmou tese no sentido de que surge para o aprovado fora do número de vagas direito subjetivo à nomeação, dentre outras, na hipótese de haver preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública, o que claramente ocorreu no caso em espécie, tendo em vista que reclamante deixou de ser nomeada para o cargo vago por ela mesma ocupado em razão de designação temporária, sendo patente a necessidade de o Estado de prover o cargo e a existência de orçamento para tanto (até mesmo porque que ela, como designada, já recebia o salário do cargo).
    Requer a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça. Ao final, pleiteia a procedência da reclamação para determinar que se proceda à nomeação da reclamante para o cargo de Professora de Educação Básica, para atuar no município de Rio Pomba/MG. (fl. 18).
    É o relatório. Decido.
    A respeito do cabimento da reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, dispõem os arts. 102, I, "l", e 103-A, caput e § 3º, ambos da Constituição Federal: 
    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: 
    I - processar e julgar, originariamente: 
    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;
    Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 
    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. 
    Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil de 2015: 
    Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: 
    I - preservar a competência do tribunal; 
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; 
    III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; 
    Inicialmente, registro que a presente Reclamação foi protocolada nesta CORTE, em 27/11/2020. Desse modo, é inaplicável, ao caso sob exame, o art. 988, § 5º, inciso I, do CPC, assimilação, pelo novo código processual, de antigo entendimento do STF, enunciado na Súmula 734 (Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL), uma vez que, segundo informações obtidas no sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, a decisão ora impugnada foi publicada em 19/11/2020, tendo como último andamento processual a intimação do Ministério Público Federal, em 30/11/2020. 
    Cumpre destacar, inicialmente, que o parâmetro pautado no ARE 649.046 (Rel. Min. LUIZ FUX), não serve ao cotejo com o presente caso, fundamentalmente, porque trata-se de processo subjetivo destituído de caráter vinculante, sem que a parte autora tenha ocupado posição de sujeito processual na ação (Rcl 13.610-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, DJe de 18/6/2014).
    De igual modo, no que diz respeito à alegada aplicação equivocada do Tema 784 (RE 837.311 RG, Rel. Min. LUIZ FUX), a presente reclamação é manifestamente incabível. 
     Na presente hipótese, em que pese o esgotamento da jurisdição na instância a quo, o acórdão reclamado, que manteve a negativa de seguimento do recurso extraordinário, decidiu o caso de fundo atento ao aludido precedente. Transcreve-se o acórdão impugnado: 
    AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICA O TEMA 784/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO.
    1. No julgamento do RE n. 837.311 RG/PI, sob o regime da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público existe quando: 1) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2) quando houver preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação; ou 3) quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração (Tema 784/STF).
    2. Na espécie, o acórdão proferido por este Sodalício está em consonância com a jurisprudência firmada pelo Pretório Excelso, razão pela qual a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário deve ser mantida. 3. Agravo interno não provido.
    Eis o acórdão da Primeira Turma do STJ, alvo do recurso extraordinário, que bem esclarece a questão:
    ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3. Não há sinalagma entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. 
    Ora, cotejando o decisum reclamado com a tese de repercussão geral fixada no Tema 784, que a seguir se transcreve, e respeitado o âmbito cognitivo deste instrumental, não se constata teratologia no ato judicial que se alega afrontar o precedente deste TRIBUNAL: 
    O Poder Judiciário não deve atuar como Administrador Positivo, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. (RE 837.311, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 18/4/2016). 
    Na hipótese, o Tribunal de origem assentou que ao teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública (doc. 10, fl. 1). Ao fazer tal assertiva, a autoridade reclamada realizou uma interpretação do precedente de repercussão geral que, de modo algum, pode ser considerada teratológica. 
    Por fim, quanto ao parâmetro de controle remanescente, a ADI 5267 (Min. Rel. LUIZ FUX), a presente reclamação, também, é inviável, uma vez que o referido parâmetro não guarda relação de pertinência com a hipótese em análise. Aqui, a discussão envolve pretenso direito subjetivo de tomar posse em cargo efetivo de professora, em decorrência da aprovação em cadastro de reserva. Contexto diverso do discutido na referida ação direta, em que o objeto de análise ficou restrito à declaração de inconstitucionalidade do artigo 10 da Lei estadual 10.254/1990 e do § 1º do artigo 7º da Lei estadual 9.726/1988, ambas do Estado de Minas Gerais, que, embora autorizassem a contratação temporária (artigo 37, IX, da Constituição), não estabeleciam prazo determinado ou especificação sobre a contingencia fática emergencial. Nessas circunstâncias, não há estrita aderência entre o ato impugnado e o ato paradigma de confronto invocado, condição indispensável para a admissibilidade da reclamação constitucional.
    Dessa forma, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013).
    Diante do exposto, nos termos do art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO. 
    Por fim, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República. 
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de novembro de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
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