Tribunal: STF
Processo: HC 193709
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-17
Data de publicação: 2020-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Douglas Teodoro Fontes e outros, em favor de Weldes Richard Coutinho Sharlack, contra decisão proferida pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu do HC 623.209/SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Li 11.343/2006, 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo, e prestação pecuniária, no valor de 02 salários mínimos e meio e, 195 dias-multa.
    Irresignada, o Ministério Público interpôs apelação criminal no TJSP, postulando, em suma, o decote do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 
    O recurso foi provido a fim de majorar a pena do réu para 5 anos de reclusão, sendo fixado o regime inicial fechado. (eDOC 10, p. 22)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ, o qual não foi conhecido em razão de ser substitutivo de regime próprio. 
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e requer o restabelecimento da sentença prolatada em 1º grau, isso porque não houve confirmação nos autos de que o paciente tivesse qualquer envolvimento com organização criminosa.
    É o relatório. 
    Passo a decidir. 
    No caso, destaco que a decisão impugnada do STJ é monocrática e não houve a interposição de agravo regimental contra o referido decisum. 
    No ponto, registro que, na Turma, tenho-me posicionado, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos. 
    Ocorre que a Segunda Turma já se posicionou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, sessão de 6.11.2013), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, inciso II, a, da Constituição Federal. 
    No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012; e RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011. 
    Contudo, ressalte-se que, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 
    Na hipótese dos autos, verifico situação de ilegalidade apta a afastar a incidência do aludido entendimento. 
    A defesa busca o restabelecimento da sentença condenatória, que teria reconhecido o tráfico privilegiado. 
    De início, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Nesse aspecto, da leitura das razões de decidir tomadas pelo TJSP para dar provimento à apelação do Parquet, afastando a aplicação ao paciente do redutor a que se refere a Lei de Entorpecentes, percebe-se ter-se fundamentado apenas na quantidade da droga apreendida. 
    Do acórdão transcrevo os seguintes trechos: 
    “No caso em apreço, embora ambos sejam os réus primários, a quantidade e a variedade de drogas apreendidas, somada às delações anônimas, indicam, seguramente, que vinham se dedicando, com constância, nessa prática delitiva, inviabilizando a incidência do redutor, razão pela qual as penas de todos devem ser tornadas definitivas em 05 anos de reclusão e, 500 dias-multa.
    (…)
    Ante todo o exposto, afasto a preliminar e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO às Apelações interpostas: I) pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, para afastar a aplicação do redutor (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos de LEONARDO LIMA SILVA, WELDES RICHARD COUTINHO SHARLACK e GUILHERME RODRIGO MARINHO, qualificados nos autos; e, II) por LEONARDO, para reconhecer a circunstância afenuante decorrente da maioridade relativa (art. 65, I, do Código Penal), bem como, ex officio, a de WELDES, fixando as penas de todos em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e, 500 (quinhentos) dias-multa, mantendo, no mais, a r. sentença apelada por seus próprios fundamentos”. (eDOC 10, p. 40-42)
    Da sentença, transcrevo os seguintes trechos: 
    RÉU WELDES RICHARD COUTINHO SHARLAC
    Ponderando-se sobre os parâmetros estabelecidos no artigo 59 do Código Penal, verifica-se que o réu não faz jus às circunstâncias elencadas no referido artigo, vez que a exorbitante quantidade de entorpecente encontrada em sua bolsa pesa em seu desfavor. Desse modo, é importante salientar que tal circunstância não pode ser ignorada, gerando um estimulo para que o réu continue regredindo em práticas ilícitas para ganho pessoal; por essa razão, fixo-lhe a pena base acima do mínimo legal, qual seja 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 585 (quinhentos e oitenta e cinco) dias-multa, no mínimo legal (aumento de 1/6).Sem circunstâncias agravantes e/ou atenuantes, nem mesmo a da confissão espontânea, visto que ela se deu de forma qualificada.
    Não há causas de aumento. Ante a primariedade técnica do acusado e da ausência de indicativos de que ele integre organização criminosa ou se dedique à atividade ilícitas, vislumbro o cabimento da redução de pena, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, diminuindo a pena em 2/3, considerando-se a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida, perfazendo o montante de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, no menor valor.
    Pois Bem.
    Na sessão do dia 23.6.2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o chamado tráfico privilegiado, no qual as penas podem ser reduzidas, conforme o artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), não deve ser considerado crime de natureza 24hedionda. A discussão ocorreu no julgamento do Habeas Corpus (HC) 118533, que foi deferido por maioria dos votos:
    (…)
    Diante disso, como decorrência lógica, e revendo entendimento anterior, não deverá, portanto, incidir no caso o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na redação dada pela Lei 11.464/07, que estipula como regra o regime fechado para o início do cumprimento da pena. Isso porque, de forma incidental, o Plenário do STF já declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo, afirmando a possibilidade de o condenado por tráfico iniciar o cumprimento da pena em regime menos gravoso que o fechado, nos termos do art. 33 do Código Penal (HC 111.840/ES, rel. Min.Dias Toffoli, j. 27.06.2012).Por fim, é cabível, em tráficos privilegiados, A DEPENDER DO QUANTUM DA PENA E DOS DEMAIS REQUISITOS DO ARTIGO 44 DO CP, a substituição da sanção corporal por restritiva de direito. Ressalte-se que a Resolução 05/2012 do Senado Federal suspendeu a vedação de conversão em penas restritivas de direitos prevista no art. 44 da Lei de Drogas, declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.Em suma, não é possível hoje desconhecer que, notadamente a partir de decisões de seu Tribunal Pleno (HC 97.256/RS Rel. Ayres 27Britto j. 01.09.2010 m. v.; Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo 663.261/SP Rel. Luiz Fux j. 13.12.2012 m. v.), tal lição tem sido torrencialmente ministrada em julgados unânimes de ambas as Turmas julgadoras do Supremo Tribunal Federal, a quem, inclusive, incumbe o controle máximo da constitucionalidade em nosso País (2ª T HC 124.489/MG Rel. Teori Zavascki j. 10.03.2015; 1ª T RHC 123.080/BA Rel. Luiz Fux j. 21.10.2014; 1ª T HC 111.015/MS Rel. Luiz Fux j. 21.05.2013; 2ª T HC 115.174/RS Rel. Gilmar Mendes j. 02.04.2013; 1ª T HC 123.622/SP Rel. Luiz Fux j. 23.09.2014; 1ª T HC 120.876/SP Rel. Luiz Fux j. 1ª T HC 120.663/SP Rel. Rosa Weber j. 29.04.2014; 2ª T RHC 120.247/MG Rel. Ricardo Lewandowski j. 25.02.2014; 1ª T HC 116.641/SP Rel. Marco Aurélio j. 25.02.2014; 2ª T HC 118.935/SP Rel. Ricardo Lewandowski j. 26.11.2013; 1ª T HC 115.508/SP Rel. Marco Aurélio j. 05.11.2013; 2ª T HC 115.350/MS Rel. Gilmar Mendes j. 29.10.2013; 2ª T HC 115.153/SP Rel. Gilmar Mendes j. 03.09.2013; 2ª T RHC 111.059/DF Rel. Ricardo Lewandowski j. 05.06.2012; 2ª T HC 111.247/MG Rel. Ricardo Lewandowski j. 27.03.2012).
    Não diverso tem sido também o entendimento unânime adotado pelas duas Turmas de competência criminal do Superior Tribunal de Justiça (5ª T HC 298.792/SP Rel. Newton Trisotto j. 24.03.2015; 6ª T HC 213.412/ES Rel. Nefi Cordeiro j. 19.03.2015; 6ª T HC 187.874/MG Rel. Nefi Cordeiro j. 19.03.2015; 5ª T HC 308.380/SP Rel. Leopoldo de Arruda Raposo j. 05.03.2015; 5ª T HC 299.780/SP Rel. Newton Trisotto j. 03.03.2015; 6ª T HC 309.663/SP Rel. Nefi Cordeiro j. 03.03.2015; 5ª T HC 291.136/SP Rel. Felix Fischer j. 24.02.2015; 5ª T HC 307.913/SP Rel. Felix Fischer j. 24.02.2015; 5ª T HC 306.352/SP Rel. Felix Fischer j. 12.02.2015; 6ª T HC 307.489/SP Rel. Ericson Maranho j. 12.02.2015; 5ª T HC 301.120/SP Rel. Newton Trisotto j. 10.02.2015; 5ª T HC 292.602/SP Rel. Newton Trisotto j. 10.02.2015; 5ª T HC 297.405/SP Rel. Newton Trisotto j. 10.02.2015; 6ª T HC 310.798/SP Rel. Maria Thereza de Assis Moura j. 03.02.2015; 6ª T AgRg no AREsp 436.420/DF Rel. Sebastião Reis Júnior j. 03.02.2015; 5ª T HC 304.439/SP Rel. Felix Fischer j. 03.02.2015).ASSIM, NO CASO EM ANÁLISE, ressalto que a pena privativa de liberdade será cumprida em regime inicial aberto, consoante art. 33º, § 2º, “c” do Código Penal (não reincidente e pena inferior a quatro anos).Presentes os requisitos legais, substituindo 28somente a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da pena corporal, e prestação pecuniária, no importe de 2 (dois) salários mínimos e meio a serem destinados ao Fundo Municipal da Infância e Juventude, nos termos do § 2º, segunda parte, do art. 44, do CP.Assim, a pena perfaz o montante de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, no menor valor, substituída a pena corporal por PRD, nos termos retro”. (eDOC 7,8)
    Da leitura das decisões transcritas não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição. 
    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50).
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal”. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 
    Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, mantida a condenação e seus efeitos, concedo a ordem apenas para restabelecer a sentença condenatória proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Pinápolis/SP (Proc. n. 0008138-10.2017.8.26.0438). 
    Publique-se. 
    Brasília, 17 de novembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente