Tribunal: STF
Processo: HC 176163
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-05
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 457.742/SP), assim ementado (eDOC 11):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DESABONADAS. PACIENTE QUE JÁ HAVIA PRATICADO OUTROS SETE DELITOS CONTRA O MESMO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. REGIME INICIAL. MANTIDA A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL PELA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS, INVIÁVEL A MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O fato de a representante da empresa afirmar que o ora paciente havia assaltado aquele mesmo estabelecimento por sete outras vezes, em datas próximas, constitui fundamento concreto no aumento da pena-base, revelador de maior ousadia e reprovabilidade. 2. Mantido o aumento da pena-base pela presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, não há falar em alteração do regime inicial, conforme jurisprudência sedimentada por esta Corte. 3. Agravo desprovido. 
    Alega-se que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 157, caput, do CP, à pena de 04 (quatro) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime fechado; b) o TJSP manteve a condenação; c) ao fixar a pena-base, o Juiz aplicou o aumento de 1/3 (um terço) a título de má conduta social e personalidade, porque dissera a vítima que o paciente teria cometido outros delitos no mesmo estabelecimento comercial; d) conduta social e personalidade jamais dizem respeito à própria prática delitiva imputada ao agente, tampouco a eventuais delitos antecedentes; e) o relato da vítima é fundamento inidôneo para exasperação da pena-base a título de má conduta social ou de má personalidade; f) o princípio constitucional da presunção de inocência impede que investigações ou ações penais em curso sejam considerados para elevação da pena-base, logo revela-se ilegal o uso da palavra da vítima como fator negativo para a exasperação da reprimenda à título de má conduta social. 
    À vista do exposto, requer a fixação da pena no mínimo legal e a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.
    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento do writ.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    2.1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    2.2. No caso concreto, a ilegalidade pode ser aferida de pronto.
    Observo que a sentença condenatória fixou a pena-base acima do mínimo legal em razão de circunstância judicial negativa, referente à conduta social do acusado (eDOC 3, p. 12):
    “(...) 
    Na primeira fase, observo que o acusado apresenta conduta social deturpada e personalidade voltada à prática delitiva, notadamente considerando o depoimento da representante da vítima dando conta de que o acusado já havia assaltado aquele estabelecimento sete outras vezes em data próxima. Assim, merecedora de maior censura a conduta do acusado, que demonstrou que a prática de roubos não é um acontecimento isolado em sua vida. Desse modo, fixo a pena base em 05 (cinco) anos e 04 (meses) de reclusão, além de 13 (treze) dias-multa. Passando à segunda fase, verifico a inexistência de circunstâncias agravantes. Por outro lado, concorre a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, tendo em vista que o réu admitiu o cometimento da infração penal, sendo essa admissão considerada na fundamentação acima. Aplicando a circunstância atenuante na fração de 1/6, fica a pena intermediária estabelecida 04 (quatro) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, além de 10 (dez) dias-multa. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição de pena, mantenho a pena no patamar acima estabelecido, tornando-a definitiva.”
    Por sua vez, o STJ manteve a decisão das instâncias ordinárias nos seguintes termos: (eDOC 11):
    “(...) 
    Ao examinar a apelação da defesa, o Tribunal de origem manteve incólume o decreto condenatório, consignando: 
    [...] De início, a magistrada observou que o acusado apresentava conduta social reprovável, vez que indicado pela vítima como autor de sete outras investidas contra a mesma loja. 
    Assim, na primeira fase, o cálculo partiu de 1/3 acima do mínimo legal. 
    Na segunda etapa, o julgador anotou a presença da confissão e diminuiu a pena em 1/6. 
    Aqui, pede a defesa o retorno ao patamar mínimo.
    Sem razão. 
    A fração é razoável e vem sendo largamente aplicada pela jurisprudência. 
    Além do mais, é de se verificar que a fala do réu não contribuiu sobremaneira para o deslinde do feito. 
    Ora, ele foi preso em flagrante e imediatamente reconhecido pela vítima, assim, o que de fato se observa é que não lhe restava mesmo alternativa que não admitir o delito. 
    Por fim, em razão do montante de pena imposto e pelo histórico pessoal do acusado que, como visto acima, apresenta desajustada conduta social, o regime eleito foi o fechado, sendo certo que outro mais brando não surtiria os efeitos pretendidos, como medida de reafirmação da norma penal vigente e prevenção geral negativa. 
    Nesse quadro, não há o que se alterar. 
    Pelo exposto, nego provimento ao recurso (fls. 397/398). 
    O fato de a representante da empresa afirmar que o ora paciente havia assaltado aquele mesmo estabelecimento por sete outras vezes, em datas próximas, constitui fundamento concreto no aumento da pena-base, revelador de maior ousadia e reprovabilidade.
    (…) 
    Mantido o aumento da pena-base pela presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, não há falar em alteração do regime inicial, conforme jurisprudência sedimentada por esta Corte.
    (…)”
    Verifico que a pena-base fora majorada em razão da valoração negativa das circunstâncias judicias conduta social e personalidade, as quais restaram embasadas tão somente na notícia prestada pela representante da vítima de que o paciente teria praticado outros delitos de roubo no mesmo estabelecimento comercial em datas recentes. 
    Contudo, a jurisprudência desta Suprema Corte, ante o princípio da presunção de inocência, não permite que inquéritos policias ou ações penais em andamento sejam sopesados em desfavor do réu na dosimetria da pena (RE 591.054/SC-RG, Tribunal Pleno, Relator Marco Aurélio, DJe de 25.02.15) 
    Desse modo, pelo mesmo fundamento, há que ser recharçada a negativação das circunstâncias judiciais conduta social e personalidade lastreadas exclusivamente na existência de dados informais prestados pela vítima sobre reiteração delitiva do réu. À míngua de outras circunstâncias judiciais, estabeleço a pena-base no mínimo legal.
    Em vista da nova dosimetria, não depreendo fundamento idôneo a amparar o regime estabelecido, pois: não subsiste circunstância judicial negativa; o réu é tecnicamente primário e o quantum de pena não recomenda sanção mais gravosa. 
    3. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para fixar a pena-base no mínimo legal e estabelecer o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do CP.
    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 5 de março de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente