Tribunal: STF
Processo: RE 1279961
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-30
Data de publicação: 2020-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, em juízo de retratação, assim ementado (eDOC 4, p. 168):
    “AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. EXIGÊNCIA DE APROVAÇÃO EM EXAME DE MOTORISMO. POSSE NO CARGO CONCEDIDA POR LIMINAR EM 1999. DECURSO DE MAIS DE 20 ANOS DESDE A CONCESSÃO DA LIMINAR. DISTINGUISHING. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO SERVIDOR CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR.
    1. A Vice-presidência desta Corte entendeu que o entendimento firmado por esta Corte, em princípio, destoa da manifestação exarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE-RG 608.482, cuja tese firmada em repercussão geral consagra que ‘não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado’ (Tema 476/STF). Por este motivo, encaminhou os autos para eventual juízo de retratação. A despeito do douto entendimento da Vice-Presidente, entendo que a esta Turma não divergiu do Tema 476/STF.
    2. De fato, a Primeira Turma, seguindo a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral (RE 608.482/RN, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 30.10.2014), entendia inaplicável a Teoria do Fato Consumado aos concurso público, não sendo possível o aproveitamento do tempo de serviço prestado por força de decisão judicial pelo militar temporário, para efeito de estabilidade.
    3. Contudo, a Primeira Turma passou a entender que existem situações excepcionais, como a dos autos, nas quais a solução padronizada ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada, impondo-se o distinguishing, e possibilitando a contagem do tempo de serviço prestado por força de decisão liminar para efeito de estabilidade, em necessária flexibilização da regra (REsp. 1.673.591/RS, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 20.8.2018); caso dos autos, em que a liminar que deu posse ao recorrente no cargo de Policial Rodoviário Federal foi deferida em 1999 e desde então o recorrente está no cargo, ou seja, há 20 anos. 
    4. Agravo conhecido para dar provimento ao Recurso Especial do Servidor a fim de assegurar sua manutenção definitiva no cargo de Policial Rodoviário Federal”. 
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição da República, aponta-se violação aos arts. 5º, caput, II, XXXV, LVI e LV; caput, e 37, caput, e II, do Texto Constitucional.
    Nas razões recursais, sustenta-se que é inaplicável, à espécie, a teoria do fato consumado, tendo em vista a precariedade da posse fundada em decisão liminar, em contrariedade à orientação desta Suprema Corte.
    Ressalta-se, ainda, que “a impetração não se ajustou ao que estatui o art. 5º, LXIX da Constituição Federal porque a questão exige dilação probatória, não tendo sido demonstrado de plano o direito líquido e certo” (eDOC 4, p. 117).
    Nas contrarrazões ao recurso extraordinário, destaca-se que o acórdão recorrido “foi expresso ao manter a r. sentença de primeiro grau para fins de continuidade do recorrido no cargo público de Policial Rodoviário Federal ocupado há mais de 19 (dezenove) anos por força de decisão judicial definitiva (desde 1999) após sua arbitrária reprovação na prova de motorismo mesmo tendo acertado 50% das questões ali apostas (e-STJ - fls. 22/24) (...)”. (eDOC 4, p. 127).
    Após o acórdão do STJ, no qual não houve retratação, a União ratificou o apelo extremo (eDOC 4, p. 180) e o Recorrido as contrarrazões apresentadas anteriormente. 
    A Vice-Presidência do STJ admitiu o apelo extremo (eDOC 4, p. 188). 
    É o relatório. Decido.
    Não assiste razão à parte Recorrente.
    De fato, esta Corte, ao analisar o RE 608.482-RG, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 30.10.2014 (Tema 476), reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia referente à manutenção em cargo público, com base na teoria do fato consumado, de candidato investido por força de decisão judicial de caráter provisório. A ementa desse julgado possui o seguinte teor: 
    “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. TEORIA DO FATO CONSUMADO, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 
    1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 
    2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 
    3. Recurso extraordinário provido.”
    No entanto, verifica-se que o STJ decidiu a controvérsia a partir dos fatos e das provas carreados nos autos, ressalvando, com base em tal conjunto probatório, o caráter excepcional da medida. É o que se depreende dos seguintes fragmentos de referido aresto (eDOC 4, p. 175-176):
    “A despeito do doutro entendimento da Vice-Presidente, entendo que a esta Turma não divergiu do Tema 476/STF. 
    2. No caso em comento, há a solidificação de situações fáticas ocasionada em razão do excessivo decurso de tempo entre a liminar concedida e os dias atuais, de maneira que, a reversão desse quadro implicaria inexoravelmente em danos desnecessários e irreparáveis ao recorrido. Veja-se que a liminar que deu posse ao recorrente no cargo de Policial Rodoviário Federal foi deferida em 1999 e desde então o recorrente está no cargo, ou seja, há 20 anos.
    3. De fato, a Primeira Turma, seguindo a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral (RE 608.482/RN, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 30.10.2014), entendia inaplicável a Teoria do Fato Consumado aos concurso público, não sendo possível o aproveitamento do tempo de serviço prestado por força de decisão judicial pelo militar temporário, para efeito de estabilidade.
    4. Contudo, a Primeira Turma passou a entender que existem situações excepcionais, como a dos autos, nas quais a solução padronizada ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada, impondo-se o distinguishing, e possibilitando a contagem do tempo de serviço prestado por força de decisão liminar, em necessária flexibilização da regra. Nesse sentido (...).
    5. Ante o exposto, conheço do Agravo para dar provimento ao Recurso Especial do Servidor a fim de assegurar sua manutenção definitiva no cargo de Policial Rodoviário Federal”.
    Assim, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo acórdão impugnado demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. Nesse sentido:
    “DEFICIÊNCIA VISUAL APRESENTADA PODE SER REPARADA POR MEIO DE CIRURGIA OU USO DE LENTES CORRETIVAS. REGRAS DO EDITAL QUE ATENTARIAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS E CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. 1. Ainda que se reconheça a impossibilidade de aplicação da Teoria do Fato Consumado para questões relativas a concursos públicos, conforme remansosa jurisprudência desta Suprema Corte, o agravo possui fundamentos autônomos que inviabilizam o provimento recursal. 2. As cláusulas contratuais ou editalícias e a verificação de suas validades encerram reexame de norma infraconstitucional, insuscetível de discussão via recurso extraordinário, incidindo, in casu o óbice da Súmula 454 do STF, verbis: Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário. Precedentes: RE 413.777-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 13.11.2009 e AI 482.943-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 1.04.2004 3. A Súmula 279/STF dispõe, verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5. In casu, o acórdão originalmente recorrido assentou: ‘CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DEFICIÊNCIA VISUAL (AMETROPIA). RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DAS REGRAS ELENCADAS NO EDITAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. INTEGRATIVO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A deficiência visual ensejadora da desclassificação da ora agravada no certame não se afigura como incapacitante para o exercício da função, imperfeição perfeitamente curável. 2. A regra editalícia fustigada fere os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, estabelecendo exigência impertinente para o desempenho da função. 3. Por força de liminar proferida nos autos do mandado de segurança de origem, a candidata obtivera o direito de continuar no certame, se matriculado e concluído o Curso de Formação, como também, chegado a assumir o cargo pleiteado. 4. Aplicação da Teoria do Fato Consumado, que encontra fundamentação na força constitutiva do tempo, pressupondo que uma situação, amparada por decisão judicial, embora pendente de julgamento’ (AI 797.363-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 08.03.2012).
    Extraio, também, do voto condutor do acórdão proferido no RE 1.244.094-AgR, de relatoria do Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 22.05.2020, os seguintes fragmentos:
    Confiram, novamente, a síntese do acórdão recorrido: 
    “DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. REPERCUSSÃO GERAL. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO QUE OBTÉM NOMEAÇÃO E POSSE MEDIANTE LIMINAR CONFIRMADA EM SENTENÇA E EM ACÓRDÃO. SITUAÇÃO FÁTICA DIVERSA DA ESTABELECIDA PELO STF NO RE N. 608.482/RN. DISTINGUISHING. IMPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO MANTIDO. NÃO OCORRÊNCIA DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO ART. 1.040, INCISO II, DO CPC/2015. 
    1. A situação fática na qual a Suprema Corte firmou o entendimento consagrado no julgamento do RE n. 608.482/RN – Tema n. 476 refere-se à inaplicabilidade da teoria do fato consumado em benefício de candidato não aprovado em certa que toma posse em razão de provimento judicial de natureza precária. 
    2. No caso em exame, o autor, após ser devidamente aprovado no concurso para Auditor Fiscal do Tesouro Nacional, tomou posse no referido cargo em 25/8/1997, por liminar concedida em ação cautelar, confirmada na sentença proferida na ação ordinária, a qual não ratificada integralmente pelo Tribunal Regional Federal 1ª Região.
    3. O substrato fático destes autos não se amolda àquele onde foi estabelecida a tese do RE n. 608.482/RN – vale dizer, candidato não aprovado que toma posse em razão de provimento judicial de natureza precária –, sendo, pois, inaplicável o referido precedente vinculativo a este feito, em atenção à técnica do distinguishing. Precedentes específicos do STJ e do STF.
    4. Manutenção do desprovimento do recurso especial da UNIÃO, nos termos do julgamento dos embargos de declaração interpostos pelo autor. Não ocorrência do juízo de retratação previsto no art. 1.040, inciso II, do CPC/2015. Irresignada, a União interpôs recurso extraordinário, que, conforme será demonstrado, é manifestamente incabível na espécie’.
    Conforme fiz ver na decisão individual, concluir de forma diversa decorreria do exame de matéria fática e da interpretação de normas infraconstitucionais, o que é defeso em sede extraordinária”. 
    Nesse mesmo sentido, em caso análogo, exarei decisão monocrática no ARE 995.252, DJe 21.02.2017.
    Reporto-me, ainda, ao parecer do Ministério Público Federal, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, cujos trechos destaco a seguir (eDOC 4, p. 30):
    “No caso em exame, o ora recorrente ingressou com ação mandamental contra sua exclusão de curso de formação para Policial Rodoviário Federal em razão de reprovação em exame de motorismo, e obteve medida liminar, no dia 01/02/1999, que lhe garantiu a participação na fase subsequente do concurso público. 
    Aprovado no Curso de Formação Profissional em 1º lugar, foi nomeado e empossado. Em 12 de abril de 2000, a medida cautelar restou confirmada por sentença de mérito. Em 26 de março de 2009 o Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu provimento ao recurso de apelação da União cassando a decisão de primeiro grau. 
    Note-se que a situação do recorrente se consolidou com o transcurso de mais de 10 (dez) anos, contados do deferimento da liminar até o julgamento da Corte Federal, amoldando-se, pois, aos casos em que essa Corte reconhece a solidificação da situação fática ocasionada em razão do excessivo decurso de tempo. 
    (...)
    Não se pode ignorar que o recorrente se encontra no exercício do cargo de Policial Rodoviário Federal há quase 16 (dezesseis) anos, tempo suficiente para demonstrar sua capacidade e aptidão para o desempenho da atividade profissional. 
    Ante o exposto, opinamos pelo provimento do recurso para que seja reformado o acórdão impugnado, restabelecendo-se a sentença de primeiro grau (grifei). 
    Por outro lado, constato que, no presente caso, trata-se de hipótese de candidato investido em cargo público por força de liminar, confirmada em sentença de mérito proferida em 12.04.2000, ainda que pendente de recursos, que se fundamentou na ilegalidade e na inconstitucionalidade do certame quanto ao exame de motorismo, por concluir que a referida prova foi baseada em critérios subjetivos, nestes termos (eDOC 1, p. 122-123):
    “Sustenta que, realizadas as provas preliminares, nas quais logrou êxito e obteve boa colocação entre os aprovados, ficou apto a realizar a última prova prevista no concurso público acima referido, ou seja, o exame de motorismo. Contudo, apesar de possuir Carteira Nacional de Trânsito, na categoria exigida pelo edital daquele concurso, e também de já exercer o cargo público de Policial Militar Rodoviário no Estado de São Paulo, foi considerado "inapto", e não soube os motivos dessa reprovação, o que importa em flagrante inconstitucionalidade e ilegalidade. 
    (...)
    Por conseguinte, a realização de exame de motorismo, de caráter eliminatório, no concurso em apreço afigura-se ilegal e, por conseguinte, em desacordo com a Carta. 
    Tal exame deve ter caráter meramente classificatório, e nem pode o seu resultado ser irrecorrível, visto que assim há ofensa ao princípio constitucional de acessibilidade a cargo público. Sem possibilidade de recurso ao resultado do exame, o candidato fica sem a garantia constitucional da possibilidade de contraditório e da ampla defesa, admissível mesmo nos processos administrativos (art. 5º, inciso LV). 
    Além disso, se o candidato já exerce função pública policial, como é o caso do impetrante, não tem sentido ser reprovado, mediante teste de "motorismo".
    Assim, dado não ser legal e constitucional a exigência de aprovação em exame de motorismo, para o acesso ao cargo de Patrulheiro Rodoviário Federal, ele não pode ser realizado de forma eliminatória. 
    Além disso, é inconstitucional a proibição de recorrer do resultado do aludido exame, visto que assim há ofensa ao princípio constitucional que assegura o contraditório e ampla defesa, frente aos atos administrativos.
    Diante do exposto, confirmo a liminar e concedo a segurança pleiteada, para o fim de declarar a nulidade do resultado do exame de motorismo a que se submeteu o impetrante, e determinar à autoridade impetrada que não o impeça de realizar as etapas posteriores ao do referido exame de motorismo, previstas no concurso público para provimento do cargo de Patrulheiro Rodoviário Federal, à medida em que obter aprovação” (grifei). 
    O recurso da apelação da União foi provido pelo TRF da 3ª Região, afastando-se a ilegalidade da realização do exame de motorismo porque estava previsto em edital do concurso público e no art. 3º, da Lei 9.654/98 e por entender pela inaplicabilidade, no caso, da teoria do fato consumado, nos seguintes termos (eDOC 2, 48-49):
    “É de ser colhida na lei, fonte primária de direitos e obrigações, os requisitos necessários ao ingresso na carreira da Polícia Rodoviária Federal. Dispõe o art. 3° da Lei n° 9.654/98: 
    ‘Art. 3º. O ingresso nos cargos de carreira de que trata esta Lei dar-se-á mediante aprovação em concurso público, constituído de duas fases, ambas eliminatórias e classificatórias, sendo a primeira de exame psicotécnico e de provas e títulos e a segunda constituída de curso de formação’ (grifo do original). 
    E, especificamente no Edital do Concurso aqui tratado (fl. 27):
    ‘4 - DAS ETAPAS DO CONCURSO 4.1. O processo seletivo compreenderá duas etapas distintas, a saber: a) Primeira etapa, de caráter eliminatório e classificatório, composta de provas e exames, compreendendo: a.1) Provas de Conhecimentos, com questões objetivas de múltipla escolha; a.2) Exame Psicotécnico; a.3) Exames Médicos (Biométrico e Clínico); a.4) Provas de Capacidade Física; a.5) Prova de Motorismo. b) Segunda etapa, de caráter eliminatório, que consistirá de Curso de Formação’. 
    Tenho, portanto, que a exigência de aprovação em Exame de Motorismo atende ao princípio da legalidade, não havendo que se falar em inconstitucionalidade na sua realização. 
    É de se observar, mais, que o exame de não pode ser substituído pela apresentação de CNH, vez que o exige perícia exercício do cargo de Policial Rodoviário específica, a ser verificada em exame próprio de motorismo.
    A prévia aprovação em exame similar, em outro certame, igualmente não se presta a afastar a exigência de realização da prova, consoante entendimento jurisprudencial consolidado”. 
    O ora Recorrido suscitou, então, nos embargos opostos a tal acórdão, esclarecimentos quanto ao “critério de avaliação subjetiva utilizado na prova de motorismo (....)” (eDOC 2, p. 91), mas os embargos foram rejeitados (eDOC 2, p. 104). 
    Insatisfeito o ora Recorrido interpôs, ainda, recurso especial, no qual insistiu (eDOC 3, p. 24):
    “Importante mencionar que no caso dos autos o que se discute não é apenas se a teoria do fato consumado se aplica ou não aos casos em que o candidato participou do concurso público por força de decisão judicial, mas sim, se o requisito inicial da prova de motorismo (de início superado pela decisão judicial) não foi absorvido pelo efetivo exercício da atividade de policial rodoviário federal pelo recorrente há mais de 15 (quinze) anos (fls. 45 e 50) - desde os idos de 1999 - ou pela sua própria condição, já que terminou classificado em 1° lugar no certame (fls. 53), até porque concluiu a última fase do concurso com o curso de formação de policial rodoviário federal, ultrapassando o estágio probatório. 
    19. Da mesma forma, apesar de ter sido exaustivamente suscitado, os DDs. Julgadores a quo não observaram que o recorrente foi considerado inapto na prova de motorismo (fls. 25) mesmo tendo acertado mais de 50% (cinquenta por cento) das questões postas (fls. 23/24), cujo critério de avaliação nos dias de hoje não mais prosperam, tanto o é verdade que tal prova (de motorismo) somente existiu até aquele certame, fato este que também foi desprezado nos v. acórdãos guerreados ao considerarem inaplicável a teoria do fato consumado no caso dos autos e sequer ingressaram na discussão de que a simples habilitação do candidato, por si só, superava a prova em questão, tal como acontece hodiernamente, não mais sendo exigida aquela prova quando o candidato comprova a habilitação (...)” (grifei).
    Registre-se que o recurso especial foi provido em voto que restou assim fundamentado (eDOC 4, p. 175):
    “1. A despeito do doutro entendimento da Vice-Presidente, entendo que a esta Turma não divergiu do Tema 476/STF. 
    2. No caso em comento, há a solidificação de situações fáticas ocasionada em razão do excessivo decurso de tempo entre a liminar concedida e os dias atuais, de maneira que, a reversão desse quadro implicaria inexoravelmente em danos desnecessários e irreparáveis ao recorrido. Veja-se que a liminar que deu posse ao recorrente no cargo de Policial Rodoviário Federal foi deferida em 1999 e desde então o recorrente está no cargo, ou seja, há 20 anos.
    3. De fato, a Primeira Turma, seguindo a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral (RE 608.482/RN, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 30.10.2014), entendia inaplicável a Teoria do Fato Consumado aos concurso público, não sendo possível o aproveitamento do tempo de serviço prestado por força de decisão judicial pelo militar temporário, para efeito de estabilidade. 
    4. Contudo, a Primeira Turma passou a entender que existem situações excepcionais, como a dos autos, nas quais a solução padronizada ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada, impondo-se o distinguishing, e possibilitando a contagem do tempo de serviço prestado por força de decisão liminar, em necessária flexibilização da regra. Nesse sentido (....).
    Desse modo, observo que a causa não se restringe à tese firmada pelo STF no Tema 476 da sistemática da repercussão geral.
    Entendo que, apesar de a União se insurgir contra o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, não é razoável deixar de levar em conta a fundamentação da sentença de mérito que confirmou a liminar amparada na tese de inconstitucionalidade do exame em referência, porque baseado em critérios subjetivos, considerando-se a proibição de interposição de recursos contra o resultado da prova de motorismo, o que levou o juiz a quo a entender pela nulidade do exame e pela afronta ao princípio do contraditório (eDOC 1, p. 124). 
    Assim, não se reconheceu o direito do ora Recorrido apenas pelo excesso de prazo no julgamento, pois tanto a decisão liminar, quanto à sentença se fundamentaram na ilegalidade do critério subjetivo do teste de direção.
    Tal orientação posta na sentença não está em divergência com a orientação desta Corte, em casos análogos:
    “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Concurso público. Exame psicotécnico. Sigilo. Irrecorribilidade de seu resultado. Impossibilidade. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 559.486-AgR-Segundo, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.09.2007).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI E NO EDITAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA DETERMINADA PELA HIERARQUIA DA AUTORIDADE TIDA COMO COATORA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – Os Ministros desta Corte, ao julgarem o AI 758.533-RG/MG (Tema 338 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, assentaram o entendimento de que a exigência do exame psicotécnico em concurso depende de previsão em lei e no edital, e deve seguir critérios objetivos. II - Conforme a orientação firmada no RE 726.035-RG/SE, da relatoria do Ministro Luiz Fux (Tema 722 da Repercussão Geral), a competência para processar e julgar o mandado de segurança é determinada segundo a hierarquia da autoridade tida como coatora, e não pela relação jurídica alcançada pelo ato coator. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa” (RE 919.506-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 1º.08.2018).
    Desse modo, apesar de o TRF da 3ª Região não enfrentar explicitamente a questão da subjetividade do exame de direção, uma vez que apenas afastou a alegação da parte Recorrida com base na inaplicabilidade do princípio da teoria do fato consumado e no fato de que a referida prova tinha previsão em edital de concurso e no art. 3º da Lei nº 9.654/98, a parte Recorrida vem alegando em todas as fases recursais a respeito do critério subjetivo do referido exame de motorismo. 
    Destaco, por outro lado, quanto à excepcionalidade da medida, fragmentos do voto condutor do acórdão proferido no RE 740.029-AgR, de relatoria do Min. Alexandre de Morais, Primeira Turma, DJe 02.10.2018, no qual se afastou o Tema 476, em hipótese em que o candidato assumiu o cargo por força de decisão judicial precária, teve a sua aposentadoria voluntária concedida e a União pleiteou o cancelamento do benefício:
    “O presente Agravo Interno foi interposto em face de decisão de minha lavra, na qual observei o entendimento desta CORTE formulado no RE 608.482, julgado sob o rito da repercussão geral, e de relatoria do saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI, em que se estabeleceu ser inaplicável a teoria do fato consumado aos casos em que o candidato assumiu o cargo por força de decisão judicial precária. 
    Assim, dei provimento ao Recurso Extraordinário da União, que buscava a anulação do ato de nomeação da ora agravante e o cancelamento de sua aposentadoria voluntária.  Levado o Regimental a julgamento no âmbito virtual, mantive minha posição. O eminente Ministro ROBERTO BARROSO pediu vista dos autos, o que me permitiu refletir melhor sobre a questão. Efetivamente, o caso é de todo peculiar. Como destaquei na sessão presencial do dia 14/8/2018, a agravante manteve-se no cargo de auditora fiscal do trabalho ano após ano com provimentos liminares e cautelares cassados e posteriormente renovados nas instâncias a quo, e, após 21 anos no exercício desse cargo, dos quais nove deles por conta de liminar obtida no Superior Tribunal de Justiça, mais os acréscimos do tempo pretérito em outras atividades, a agravante acabou se aposentando voluntariamente, sem que o mérito tivesse sido analisado. 
    Necessário se faz, portanto, o distinguish com os termos do RE 608.842, que não abriga a hipótese em que o afastamento da teoria do fato consumado do caso concreto retira a aposentadoria do servidor mantido no cargo por força de decisão precária em processos cuja duração não observa o art. 5º, LXXVIII, da CARTA MAGNA, que assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. 
    Destaque-se a zelosa observação presente no voto do saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI no indigitado leading case, pontuando haver situações estritamente excepcionais sobre as quais esse importante instituto jurídico não se aplica: 
    “(...). Por isso mesmo, eventual superveniente constatação da ilegitimidade desse status ou dessa vantagem caracteriza, certamente, comprometimento da boa-fé ou da confiança legítima provocada pelo primitivo ato da administração, o que pode autorizar, ainda que em nome do fato consumado, a manutenção do status quo, ou, pelo menos, a dispensa de restituição de valores. Isso ocorre, todavia, em casos restritos, marcados pela excepcionalidade.” 
    Na hipótese, a marca da excepcionalidade se faz presente, frente às supracitadas peculiaridades, devendo, por isso, ser mantido o aresto recorrido proferido pelo Superior Tribunal de Justiça Vejamos (...). 
     Assim, em face da inaplicabilidade das orientações estabelecidas no RE 608.482, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 30/10/2014, reajusto meu entendimento para dar provimento ao agravo interno com vistas a negar seguimento ao Recurso Extraordinário. 
    É como voto” (grifei).
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, “a” e “b”, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF. 
    Publique-se.
    Brasília, 30 de setembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente