Tribunal: STF
Processo: RE 1279890
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (eDOC 20, p. 3-6):
    AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. NORMAS INSERIDAS NAS LEIS COMPLEMENTARES Nº 33/2003, Nº 155/2013, Nº186/2016, E Nº 198/2017, TODAS DO MUNICÍPIO DE JAGUARÁ DO SUL. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO NO QUADRO DE PESSOAL DA ADMNISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA DO MUNICÍPIO. ALEGADA OFENSA AOS ARTIGOS 16, CAPUT, E 21, INCISOS I E IV, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SANTA CATARINA. 
    Os embargos declaratórios opostos pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina foram parcialmente acolhidos (eDOC 30).
    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III,  a  , do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 37, caput, II e V, da Constituição Federal.
    Nas razões recursais, alega-se, em suma, que sucessivas leis municipais criaram inúmeros cargos de provimento em comissão, que não se enquadram em hipóteses de direção, chefia ou assessoramento, em desrespeito às normas constitucionais. 
    Destaca que as leis que criaram grande parte dos cargos não descrevem suas respectivas atribuições, ou o fazem de forma vaga, sem individualização, em arrepio à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que exige uma descrição clara e objetiva das funções. 
    Ainda, lista diversos cargos municipais que seriam de caráter estritamente técnicos ou burocráticos, não correspondendo a qualquer atividade de direção, chefia ou assessoramento. 
    A Segunda Vice-Presidência do Tribunal de Justiça local determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de origem para eventual juízo de  retratação  à luz do Tema 1010 da sistemática da repercussão geral, por entender que há aparente divergência entre o que decidiu o acórdão recorrido e o que ficou assentado na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (eDOC 43).
    O Órgão Especial, exerceu parcial juízo de retratação, referente a alguns dos cargos criados, assentando (eDOC 23, p.11): 
    JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1030, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESO CIVIL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO ADMITIDO PELA EGRÉGIA 2ª VICE-PRESIDÊNCIA DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RETORNO DOS AUTOS PARA ADEQUAÇÃO AO NOVO ENTENDIMENTO DO STF NO RE Nº 1.041.210/SP, SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1010. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS COMISSIONADOS QUE COMPÕEM A FUNDAÇÃO JARAGUAENSE DO MEIO AMBIENTE – FUJAMA. LEI COMPLEMENTAR Nº 198/2017. ASSIM COMO DAS SECRETARIAS MUNICIPAIS DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HABITAÇÃO, E DE CULTURA, ESPORTE E LAZER DO MUNICÍPIO DE JARAGUÁ DO SUL. LEI COMPLEMENTAR Nº 186/2016.INCONCSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. OFENSA AOS ARTS. 16, CAPUT E 21, INCISOS I E IV, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SANTA CATARINA. ART. 37, INCISOS II E V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL,. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO, ENTRETANTO, NO TOCANTE AOS CARGOS DO INSTITUTO DE SEGURIDADE DOS SERVIDORES MUNICIPAIS -ISSEM E DO SERVIÇO AUTÔNOMO MUNICIPAL DE ÁGUA E ESGOTO – SAMAE. 
    Após, a Segunda Vice- Presidência admitiu o extraordinário, na parte em que não restou prejudicada (eDOC 47, p.10). 
    É o relatório. Decido.
    A irresignação não merece prosperar.
    Com efeito destaco do voto condutor do acórdão recorrido, nos autos da ação direta de inconstitucionalidade, os seguintes fragmentos (eDOC 21, p. 10-18):
    “Denota-se, portanto, que, ao contrário do alegado pelo Autor da presente ação, as atribuições dos Superintendentes estão claramente explicitadas na Lei Complementar nº 33/2003, cada uma dentro do Regime a que foi indicado, Previdenciário ou Assistencial. 
    A descrição é suficiente para concluir que ambos exercem função de chefia na Diretoria Executiva, que demandam liame de confiança com o Chefe do Poder Executivo Municipal, na medida em que administram e controlam as ações do Instituto; possuem a prerrogativa de excluir os segurados, dependentes e pensionistas do cadastro de segurados; acompanham e controlam a execução dos Regimes de Previdência e Assistência; promovem o estabelecimento e a execução de políticas na área de de informática; coordenam e supervisionam a elaboração de prospectos informativos, periódicos e manuais relativos a normas, procedimentos, estabelecimentos e divulgação do ISSEM. 
    Observa-se, inclusive, que o cargo de superintendente possui atribuição, até mesmo, de auxiliar o Prefeito Municipal na tomada de decisões afetas ao Instituto, remetendo-lhe, fidedigna e periodicamente, informações para apoio às deliberações municipais.
      Diante desse contexto, não se entrevê inconstitucionalidade nos incisos II e III do art. 9º, e Anexos II e IV, todos da Lei Complementar n° 33/2003, que instituíram os cargos de superintendente de Assistência e Saúde (1 cargo) e Superintendente de Previdência (1 cargo), e suas respectivas remunerações, porquanto as atribuições de cada cargo estão explicitadas na Lei Complementar. 
    (...)
    Quanto aos cargos de Assessor de Apoio Técnico (1 cargo), Diretor de Obras (1 cargo), Diretor Administrativo (1 cargo), observa-se que as atribuições disciplinadas, respectivamente, nos artigos, 15, 21 e 18 da LC nº 123/2012, se destinam às funções de direção, chefia e assessoramento (fls. 92-95).
    (...)
    Além disso, o vínculo subjetivo de confiança dos cargos com a Autoridade que os nomeou, na hipótese, o Presidente do SAMAE (art. 68, LC 123/2012), está evidente na medida em que a referida Lei Complementar dispõe (...).
    Nesse contexto, não há dúvida de que os cargos de Assessor de Apoio Técnico (1 cargo), Diretor de Obras (1 cargo), e Diretor Administrativo (1 cargo) atendem os requisitos constitucionais previstos no art. 37, V, da Constituição Federal e art. 21, IV, da Constituição do Estado de Santa Catarina. 
      No que se refere à Secretaria Executiva (1 cargo), as atribuições definidas no art. 6º da Lei Complementar nº 123/2012 demonstram, igualmente, que se trata de cargo de assessoramento do Presidente e que demanda estreito laime de confiança com a referida autoridade, porquanto suas atribuições são (...).”
    Observo que, no caso, o Tribunal de origem concluiu que os cargos criados tiveram suas atribuições satisfatoriamente descritas em lei, e que tais funções exigem um vínculo de confiança, não se caracterizando como tarefas de natureza meramente burocrática ou técnica.
    Destaco, o julgamento da ADI 3.233, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 14.09.2007, em que o Plenário desta Corte declarou a inconstitucionalidade de normas do Estado da Paraíba referentes à criação de cargos em comissão, por entender que a regra da exigência do concurso público só pode ser excetuada nos casos onde a demonstração de que as atribuições de determinado cargo sejam bem atendidas por meio do provimento em comissão, como se depreende da ementa:
    AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS 6.600/1998 (ART. 1º,  CAPUT  E INCISOS I E II), 7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003 (ART. 5º), DO ESTADO DA PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. I - Admissibilidade de aditamento do pedido na ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucional norma editada durante o curso da ação. Circunstância em que se constata a alteração da norma impugnada por outra apenas para alterar a denominação de cargos na administração judicial estadual; alteração legislativa que não torna prejudicado o pedido na ação direta. II - Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público. Precedentes. Ação julgada procedente.
    O entendimento adotado no acórdão recorrido, portanto, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que apenas padecem de inconstitucionalidade as normas que criam cargos em comissão para o exercício de funções técnicas ou burocráticas ou, ainda, que não exijam relação de confiança entre a autoridade e o servidor nomeado, o que não restou caracterizado no caso dos autos. 
    Esta orientação foi reafirmada pelo Plenário desta Corte, no julgamento do RE 1.041.210-RG, Tema 1010, de relatoria do Min. Dias Toffoli, DJe 22.05.2019, na sistemática da repercussão geral, assim ementado:
    Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria. 3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.
    Ademais, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo  a quo,  a respeito da natureza dos cargos criados pelas normas municipais se de caráter meramente técnico ou de assessoramento, demandaria o reexame de legislação local e de fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 280 do STF. Nesse sentido:
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEIS MUNICIPAIS QUE CRIAM CARGOS EM COMISSÃO SEM CARÁTER DE CHEFIA, ASSESSORAMENTO E DIREÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. ANÁLISE DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA E DA LEGISLAÇÃO LOCAL. VEDAÇÃO. SÚMULAS N. 279 E 280 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. Consectariamente, quando a ofensa for reflexa ou mesmo quando a violação for constitucional, mas necessária a análise de fatos e provas, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 3.  É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico  (ADI 3.602, Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 7.6.11). No mesmo sentido: AI 656.666-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 5.3.2012 e ADI 3.233, Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe 14.9.2007. 4. Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo Tribunal de origem quanto  à natureza das atribuições relacionadas aos cargos em comissão, necessário seria o reexame da matéria fático-probatória e da legislação local que o orientou (Leis Municipais 14.375/04, 14.840/05, 14.841/05, 14.842/05, 14.843/05, 14.845/05), o que inviabiliza o extraordinário, a teor dos Enunciados das Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal  Federal, verbis:  Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário  e  Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário  . 5.  In casu  , o acórdão originalmente recorrido assentou:  AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Expressões e dispositivos das Leis Municipais nº 14.375, de 27 de dezembro de 2007 e nºs 14.840, 14.841, 14.842, 14.843, 14.845m, de 18 dezembro de 2008, e seus anexos, que tratam da criação de cargos em comissão de assessoria na Prefeitura Municipal de São Carlos e em sua Administração Indireta, como fundações, PROHAB e Serviço Autônomo de Água e Esgoto Atribuições que não exigem necessidade de vínculo especial de confiança e lealdade, a justificar a criação de cargo em comissão Funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, típicas de cargos de provimento efetivo, a ser preenchido por servidor concursado Violação dos arts. 111, 115, II e V, e 144 da CE Procedência da ação.  6. Agravo regimental a que se nega provimento (RE 693.714-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.09.2012).
    "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO (CONSULTOR TÉCNICO JURÍDICO) SEM CARÁTER DE ASSESSORAMENTO, CHEFIA OU DIREÇÃO. 1. Inconstitucionalidade das Leis municipais ns. 4.804/1999 e 5.365/2001. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Análise da natureza das atribuições do cargo. Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento."  (RE 742.970-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 06.02.2014).
    Ante o exposto, nego provimento  ao recurso extraordinário, nos termos do arts. 932, IV,  a  e  b,  do Código de Processo Civil e 21, § 1º, do RISTF.
    Incabível a aplicação do disposto no art. 85, § 11, do CPC, em virtude de se tratar de recurso oriundo de ação direta de inconstitucionalidade.
    Publique-se.
    Brasília, 16 de setembro de 2020
    Ministro  Edson Fachin