Tribunal: STF
Processo: HC 190721
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-30
Data de publicação: 2020-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Fabio Rogério Donadon Costa, em favor de E.R.S.N., contra decisão proferida pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu liminarmente o HC 607.726/SP.
    Consta dos autos que o menor encontra-se internado provisoriamente, haja vista a suposta prática de ato infracional análogo ao delito de roubo qualificado (157, § 2°, incisos II, V e § 2º-A, inciso I, todos do Código Penal). 
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no TJSP postulando, em suma, a concessão de liberdade assistida.
    O pedido liminar foi indeferido, pendente o julgamento de mérito. (eDOC 2, p.10)
    Daí a impetração de novo writ no STJ, o qual foi indeferido liminarmente por óbice da Súmula 691/STF.
    Nesta Corte, o impetrante sustenta inidônea a fundamentação da internação cautelar do adolescente, porquanto lastreada na gravidade abstrata do ato. 
    Postula liminarmente e no mérito a concessão de liberdade assistida ao menor.
    A Procuradoria-Geral da República opinou, na condição de custus legis, pelo não conhecimento do writ mas pela a concessão da ordem de ofício, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A ROUBO QUALIFICADO. MENOR PRIMÁRIO. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. PRETENSÃO À REVOGAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR. NÃO CONHECIMENTO. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU O WRIT ORIGINÁRIO. NÃO ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ANTERIOR. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO CARACTERIZADA. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MÉRITO. ILEGALIDADE DA MEDIDA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS E NORMAS QUE ORIENTAM A ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO CONTRA MENORES INFRATORES. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO MANDAMUS MAS PELA CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO”. (eDOC 8)
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Trata-se de habeas corpus no qual a defesa insurge-se contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca do STJ, que indeferiu liminarmente o HC n. 607.726/SP.
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão de mérito objeto de exame definitivo pelo STJ, ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC 103.282/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.8.2013; HC 114.867/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013; HC 127.975-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 3.8.2015 e HC 131.320-AgR/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016. 
    Além disso, cumpre destacar a ausência de interposição de agravo regimental contra a decisão do STJ. Aliás, no que se refere ao tema, tenho-me posicionado, na 2ª Turma, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos. 
    Ocorre que a Segunda Turma já se manifestou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014 e HC 114.087/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 2.10.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, previsto no art. 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. 
    No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011 e RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012. 
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação dos entendimentos jurisprudenciais trazidos à baila pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que verifico ocorrer no presente caso. 
    Explico.
    A internação provisória do menor foi decretada sob os seguintes fundamentos:
    “Quanto ao adolescente EZEQUIEL ROGÉRIO DOS SANTOS DO NASCIMENTO, de 14 anos de idade, entendo que o pedido de INTERNAÇÃO PROVISÓRIA também merece deferimento.
    Os fatos noticiados imputam ao menor a prática de ato infracional assemelhado a roubo qualificado e, caso permaneça em liberdade, poderá se evadir do distrito da culpa ou, com certeza, voltará a delinquir, o que torna claro a necessidade de sua custódia, visto que a ordem pública encontra-se concretamente vulnerada com a mantença do adolescente em liberdade.
    Nesse sentido, tem-se que o caso em comento enseja a aplicação de medida socioeducativa de internação provisória, nos termos do artigo 122, inciso I e 108, parágrafo único do Estatuto da Criança e do Adolescente.
    Ademais, os fatos imputados ao adolescente revela perfil violento e agressivo, devendo-se resguardar a instrução processual com a recolhimento preventivo do mesmo, tudo a se evitar intimidação de meio social em que vive.
    Diante de tais circunstâncias, cuidando-se, em tese, de ato infracional grave, equiparado a crime de roubo, portanto, referência de periculosidade, justifica-se a aplicação da medida socioeducativa de internação provisória que é em síntese em benefício do representado.
    Com a segregação, o representado receberá orientação pedagógica e psicológica, até mesmo profissionalizante, visando inserir novos valores de convivência social.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 108 c.c. o artigo 122, inciso I, e 174,s segunda parte, todos do Estatuto da Criança e do Adolescente, considerando indícios suficientes de autoria e materialidade e a necessidade imperiosa da media, determino a BUSCO E APREENSÃO do adolescente EZEQUIEL ROGÉRIO DOS SANTOS DO NASCIMENTO e sua consequente INTERNAÇÃO PROVISÓRIA em local separado dos adultos, onde deverá permanecer custodiado pelo prazo máximo de 05 (cinco) dias, nos termos do artigo 185 § 2º, da Lei nº 8.069/90 – ECA, aguardando vaga a ser concedida pela Fundação CASA, após o que deverá ser transferido, para cumprir a medida de INTERNAÇÃO PROVISÓRIA.” (fls. 21/22 – Destaques originais) (eDOC 3, p. 85-87)
    É que, da leitura dos trechos acima transcritos, verifica-se que o magistrado decretou a medida de internação apenas pelo fato de a paciente ter praticado ato análogo ao de roubo e conjecturando que, caso o menor permanecesse solto, poderia voltar a delinquir.
    Neste caso concreto, tenho que a medida socioeducativa de internação é incabível, pois a privação da liberdade da adolescente está em discordância com o Estatuto da Criança e do Adolescente, que, em seu artigo 122, elenca taxativamente as hipóteses de cabimento: 
    “Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando: 
    I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; 
    II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves; 
    III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. 
    § 1º. O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a 3 (três) meses, devendo ser decretada judicialmente após o devido processo legal. 
    § 2º. Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada. 
    A internação tem como princípio basilar a excepcionalidade, ou seja, somente poderá incidir quando a hipótese avistada for alguma daquelas insculpidas no referido dispositivo legal, além da necessidade de sopesar a necessidade social, educacional e correcional para retirada do adolescente de seu convívio familiar e social. 
    Conforme se depreende dos autos, muito embora o ato infracional supostamente praticado pelo paciente seja equiparado ao delito de roubo, não foi praticado com violência ou grave ameaça, haja avista sua participação de menor importância, pois o menor não entrou na casa, apenas teria “vigiado”.
    Ademais, o adolescente não possui outros registros de infrações.
    Nessa perspectiva, não se pode olvidar que inexistem circunstâncias concretas passíveis a justificar a imposição da medida de internação, razão porque está inquinada de flagrante ilegalidade. Nesse sentido: 
    “HABEAS CORPUS. ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AOS DELITOS DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA PROTETIVA DE INTERNAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Constituição assegura o mais amplo acesso aos direitos de prestação positiva e um particular conjunto normativo-tutelar (arts. 227 e 228 da Constituição Federal) aos indivíduos em peculiar situação de desenvolvimento da personalidade. Conjunto timbrado pela excepcionalidade e brevidade das medidas eventualmente restritivas de liberdade (inciso V do § 3º do art. 227 da CF). 2. Nessa mesma linha de orientação, a legislação menorista Estatuto da Criança e do Adolescente faz da medida socioeducativa de internação uma exceção. Exceção de que pode lançar mão o magistrado nas situações do art. 122 da Lei 8.069/1990. 3. A mera alusão à gravidade abstrata do ato infracional supostamente protagonizado pelo paciente não permite, por si só, a aplicação da medida de internação. 4. Ordem deferida para cassar a desfundamentada ordem de internação e determinar ao Juízo Processante que aplique medida protetiva de natureza diversa”. (HC 105.917/PE, rel. min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 13.6.2011); 
    “INFÂNCIA e JUVENTUDE. Menor. Ato infracional. Fatos assemelhados a tráfico de entorpecentes e porte ilegal de armas. Medida de internação. Inadmissibilidade. Atos praticados sem violência nem grave ameaça. Reiteração ou reincidência não demonstrada. Cassação da medida socioeducativa para que outra seja aplicada. HC concedido para esse fim. Inteligência do art. 122, I e II, do ECA (Lei nº 8.069/90). Precedente. Não é lícito impor a menor infrator medida de internação, se o ato infracional não foi praticado mediante violência nem grave ameaça, nem seja caso de reiteração ou reincidência”. (HC 93.900/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 8.5.2009); 
    “Ato infracional: imposição de medida socioeducativa de internação: ausência dos seus pressupostos (ECA, art. 122, I e II). 1. O regime da medida de internação pressupõe a tipicidade estrita das hipóteses legais que a autorizam. 2. A condenação imposta ao paciente, contudo, amolda-se à conduta descrita como tráfico de entorpecentes (L. 6.368/76, art. 12), na comissão do qual, no caso, não se utilizou de violência ou grave ameaça (art. 122, I, do ECA). 3. Também não configurada a hipótese do art. 122, II, do ECA: por reiteração no cometimento de outras infrações graves, à incidência da qual não é suficiente a mera existência de outros processos por fatos anteriores, mas a pré- existência de sentença transitada em julgado, reconhecendo a efetiva prática de pelo menos 2 duas infrações. 4. Ademais, a remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes (...) (ECA, art. 127). 5. Habeas corpus : deferimento para cassar a sentença, na parte em que impôs a medida de internação ao paciente, a fim de que outra seja aplicada. Extensão dos efeitos da decisão ao outro menor também condenado”. (HC 88.748/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 29.9.2006). 
    Corrobora do entendimento acima a Procuradoria-Geral da República, que opinou pela concessão de liberdade ao menor. Para tanto assentou:
    “O art. 122 do ECA admite a internação provisória de menor em razão da prática de atos infracionais com violência ou grave ameaça à pessoa, por reiteração no cometimento de atos infracionais ou quando as medidas anteriormente fixadas não se mostrarem aptas a afastá-lo do mundo das infrações. A internação tem por fundamento evitar a reiteração delitiva e a necessidade de proteção do menor.
    No caso, o menor, com apenas 14 (quatorze) anos de idade, teve uma participação de menor importância no roubo praticado no interior da residência das vítimas. Consoante se observa nos autos, o adolescente sequer entrou na casa, não tendo praticado qualquer ato de violência ou grave ameaça contra as vítimas. Somando-se a esse argumento, tem-se que o paciente não ostenta atos infracionais anteriores.
    Nesse contexto, não se afigura proporcional a imposição de plano da medida de internação, tendo em vista que a suposta grave ameaça foi praticada unicamente pelos corréus. Ademais, inexiste reiteração no cometimento de outras infrações graves e descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta”. (eDOC 8)
    Assim, impõe-se a substituição da medida socioeducativa de internação por outra que não importe na segregação do acusado, por falta de preenchimento do requisito legal de grave ameaça, violência ou reiteração. Ademais, nos termos da Recomendação 62 do CNJ, a medida de internação deve ser evitada, com a opção por restrições diversas. 
    Ante o exposto, concedo a ordem para substituir a medida de internação por liberdade assistida. (art. 192, caput , RISTF) 
    Intime-se via DJe.
    Brasília, 30 de setembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente