Tribunal: STF
Processo: HC 183646
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-13
Data de publicação: 2020-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Flavio Modena Carlos em favor de João Carlos Borges da Silva, contra acórdão da quinta turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do AgRg no habeas corpus nº 549.502/SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 15 anos, 5 meses e 3 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 2.084 dias-multa, pela prática dos delitos tipificados nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos c/c o art. 40, V, todos da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal (eDOC 3).
    Irresignada, a defesa apelou e o Tribunal estadual deu parcial provimento ao recurso para reduzir as penas do apelante para 13 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, além de 1.923 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (eDOC 2)
    Daí a impetração de habeas corpus substitutivo de recurso especial no STJ.
    O STJ concedeu a ordem de ofício em decisão monocrática do relator (eDOC 7) e negou provimento ao agravo regimental da defesa em acórdão assim ementado:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. DECOTE DOS MAUS ANTECEDENTES. INVIABILIDADE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO E JÁ ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR QUINQUENAL PARA NEGATIVAR OS ANTECEDENTES CRIMINAIS. PRECEDENTES. SEGUNDA FASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INVIABILIDADE. NÃO RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM DE QUE O PACIENTE CONFESSOU QUE O TRÁFICO DE DROGAS ERA PRATICADO EM ASSOCIAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA PROCESSUAL ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (eDOC 6, p. 1)
    Nesta corte, o impetrante aduz que há constrangimento ilegal na medida em que o STJ manteve a exasperação de suas penas-base, pelos maus antecedentes, com base em condenação já atingida pelo período depurador quinquenal.
    Alega ainda que o paciente faz jus à atenuante da confissão espontânea, quanto ao crime de associação para o tráfico.
    Requer, portanto, a diminuição da pena final imposta ao paciente.
    É o relatório.
    Decido.
    Assiste parcial razão ao impetrante. 
    Inicialmente, a defesa afirma que o paciente faz jus à atenuante da confissão espontânea para o delito de associação para o tráfico.
    Compulsando os autos, noto que as instâncias de origem consignaram expressamente que não foi considerada a circunstância atenuante da confissão para o réu, tendo em vista que não houve admissão de que o tráfico era praticado em associação (eDOC 2, p. 18). Nesse contexto, verifica-se que não houve a confissão do paciente para a prática do delito em comento e entendimento diverso, como pretendido, demandaria a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, providência incabível na via estreita do habeas corpus.
    Entretanto, verifico que deve ser afastada a valoração negativa a título de maus antecedentes realizada na primeira fase da dosimetria.
    Isso porque, no julgamento do HC 126.315/SP, de minha relatoria, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal assentou entendimento no sentido de que, decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Eis a ementa desse julgado:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Aumento da pena-base. Não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. 4. Período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP. Maus antecedentes não caracterizados. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana. 5. Direito ao esquecimento. 6. Fixação do regime prisional inicial fechado com base na vedação da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. 7. Ordem concedida.” (DJe 7.12.2015)
    Tal entendimento foi também adotado pela Primeira Turma desta Corte, em março de 2014, quando do julgamento do RHC 118.977/MS, de relatoria do Ministro Dias Toffoli:
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Processual Penal. Interposição contra julgado em que colegiado do Superior Tribunal de Justiça não conheceu da impetração, ao fundamento de ser substitutivo de recurso ordinário cabível. Constrangimento ilegal não evidenciado. Entendimento que encampa a jurisprudência da Primeira Turma da Corte. Precedente. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos. Pretensão à aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Penas ainda não extintas. Constrangimento ilegal inexistente. Recurso não provido. 1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao cabimento do habeas corpus encampou a jurisprudência da Primeira Turma da Corte no sentido da inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário (HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 11/9/12), o que resultou no seu não conhecimento. 2. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a cinco anos, conforme previsto no art. 64, I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. Precedentes. 3. No caso as condenações anteriores consideradas pelas instâncias ordinárias para fins de valoração negativa dos antecedentes criminais do ora paciente ainda não se encontram extintas. 4. Recurso não provido.” (grifos nossos)
    Consoante registrado no voto-condutor do citado HC 126.315/SP, ressalto que a Constituição Federal veda expressamente, na alínea b do inciso XLVII do artigo 5º, as penas de caráter perpétuo. Tal dispositivo suscita questão acerca da proporcionalidade da pena e de seus efeitos para além da reprimenda corporal propriamente dita.
    Nessa perspectiva, por meio de um cotejo das regras basilares de hermenêutica, constata-se que, se houve o objetivo primordial de se afastar a pena perpétua, reintegrando o apenado no seio da sociedade, com maior razão deve-se aplicar tal raciocínio aos maus antecedentes.
    Dessa forma, entendo que penas cumpridas ou extintas há mais de cinco anos não podem ser consideradas para exasperar a pena-base a título de maus antecedentes.
    No mesmo sentido, menciono os seguintes julgados: RHC 130.132/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 24.5.2016; HC 132.600/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 30.5.2016; HC 142.371/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 12.6.2017; HC 130.476/SP, por mim relatado, decisão monocrática, DJe 29.6.2017; HC 128.923/SP, Rel. para acórdão Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 8.8.2017; ARE 1.092.162 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, DJe 16.3.2018; RHC 154.628/MS, por mim relatado, decisão monocrática, DJe 15.6.2018; HC 152.022/SP, por mim relatado, decisão monocrática, DJe 4.12.2018, dentre outros. Mais recentemente: HC 155.535 AgR/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 12.2.2020.
    Aliás, na doutrina, sustenta-se que é “(...) imperativo delimitar temporalmente os efeitos dos antecedentes em decorrência do comando constitucional e havendo na legislação penal nacional previsão expressa em relação a instituto da mesma natureza, entende-se possível estender aos antecedentes o prazo previsto no art. 64, I, do Código Penal”. (CARVALHO, Salo. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro. 2ª ed. Saraiva, 2015. p. 361).
    Ademais, afirma-se que “por similitude lógica, o decurso do período de cinco anos, considerado como dies a quo a data de cumprimento ou da extinção da pena, que, segundo o artigo 64 do CP, faz desaparecer os efeitos da reincidência, deve propiciar a recuperação da primariedade e dos bons antecedentes”. (BOSCHI, José A. P. Das penas e seus critérios de aplicação. 2ª ed. Livraria do Advogado, 2002. p. 200-201).
    Por fim, conforme assentado pelo eminente Ministro Celso de Mello, “decorrido o período de 05 (cinco) anos referido pelo art. 64, I, do Código Penal, não há como reconhecer nem como admitir que continuem a subsistir, residualmente, contra o réu, os efeitos negativos resultantes de condenações anteriores. Em face disso, mostrar-se-á ilegal qualquer valoração desfavorável, em relação ao acusado, que repercuta, de modo gravoso, na operação de dosimetria penal, tal como sucedeu no caso ora em exame” (HC 164.028 MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.11.2018).
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para determinar ao juízo de origem que seja refeita a dosimetria, com a desconsideração da valoração negativa das condenações anteriores atingidas pelo art. 64, I  , do Código Penal, nos termos da jurisprudência desta Corte.
    Publique-se.
    Comunique-se.
    Brasília, 13 de abril de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente