Tribunal: STF
Processo: RE 1293712
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
    Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:
    “Mandado de segurança impetrado contra ato do Governador do Estado de São Paulo que tomou insubsistente a nomeação do impetrante após cinco anos de efetivo exercício no cargo. Impetrante que participou de concurso público com amparo em decisão judicial liminar, após ter sido considerado inapto em prova psicológica. Ação que, contudo, ao final foi julgada improcedente, sendo revogada a decisão liminar que permitira ao impetrante a participação no certame - fato devidamente comunicado à Administração. Administração que, em comportamento contraditório, nomeou e deu posse ao candidato mesmo após a revogação da tutela cautelar que dava respaldo à participação do candidato no certame. Ato espontâneo, sem respaldo legal ou jurisdicional. Interposição de recurso, recebido no efeito suspensivo, que não restabelece os efeitos da tutela antecipada - ou seja, eventual efeito suspensivo do recurso não atinge o dispositivo da sentença que tratou da revogação da antecipação da tutela anteriormente concedida. Precedentes do STJ. Recurso posteriormente improvido. Superveniência de trânsito em julgado, após sucessivas decisões que confirmaram a sentença de improcedência. Empossado sem respaldo legal ou jurisdicional, portanto, a Administração manteve o candidato inabilitado no certame em exercício no cargo por mais de cinco anos, conferindo-lhe estabilidade. Prazo decadencial de dez anos para invalidação dos atos da Administração (art. 10 da Lei Estadual n° 10.177/98). Inaplicabilidade na hipótese, por não se tratar de autotutela da Administração, mas de cumprimento de decisão judicial transitada em julgado. Potencial ofensa à coisa julgada em eventual concessão da segurança. Inocorrência. Hipótese em que a Administração violou por lapso significativo de tempo - cinco anos - decisão judicial, fazendo surgir nova situação de fato e expectativa de direito, não antes apreciadas pelo Poder Judiciário. Ausência da "tríplice identidade". Nova causa de pedir, fundada nos princípios da segurança jurídica e da boa -fé objetiva, e novo pedido. Não incidência da coisa julgada. Repercussão geral tema n° 476 do Supremo Tribunal Federal. Tese: "Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado". Inaplicabilidade à hipótese, diante da distinção (distinguish) do caso concreto. Na hipótese, a nomeação não se deu por força de tutela provisória posteriormente revertida, mas já após a cassação da referida tutela precária por decisão de cognição exauriente. Tese firmada pelo STF que se funda na inexistência de comportamento contraditório da Administração diante da natureza provisória da tutela que dava respaldo ao acesso ao cargo público, distintamente da hipótese sob julgamento, em que referida tutela já inexistia, ensejando, aqui sim, o reconhecimento de comportamento contraditório. Distinção já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em hipótese assemelhada no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n° 740.029/DF, de Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes. Comportamento contraditório e inércia da Administração violadores dos princípios da boa -fé objetiva e segurança jurídica. Convalidação, pelo tempo, do vício que motivou a decisão que tornou insubsistente a nomeação do servidor. "Em sede de concurso público não se deve perder de vista a finalidade para a qual se dirige o procedimento. Na avaliação da nulidade do ato administrativo é necessário temperar a rigidez do princípio da legalidade, para que ele se coloque em harmonia com os princípios da estabilidade das relações jurídicas, da boa -fé e outros valores essenciais à perpetuação do estado de direito." Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Candidato inabilitado em exame psicotécnico que, posteriormente, foi aprovado em exame psicológico admissional e exerceu o cargo por cinco anos, demonstrando, portanto, a necessária aptidão psicológica. Fatos que, aliados ao comportamento contraditório e à inércia da administração em cumprir decisão transitada em julgado, demandam a mitigação do princípio da legalidade na hipótese e a convalidação pelo tempo do vício apontado pela autoridade impetrada, eis que atingida a finalidade do certame e estabilizada a relação do servidor com a Administração. Proteção da boa -fé objetiva e necessidade de garantia da segurança jurídica. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Concessão da segurança.”
    O recurso extraordinário busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 5º, XXXVI; 37, caput, II, da CF; à Súmula 473/STF e ao entendimento firmado no Tema 476.
    O recurso não deve ser provido. 
    O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 608.482-RG, Rel. Min. Teori Zavascki, firmou o entendimento de ser inaplicável a denominada teoria do fato consumado no caso em que o provimento em cargo público se dá por meio de medida precária.
    O Relator, contudo, esclareceu que a hipótese do paradigma, em que prevalece o princípio da legalidade, não guarda semelhança com os casos em que a concessão de benefício se deu por ato de iniciativa da própria Administração, em razão de equivocada interpretação ou aplicação da lei aos fatos. Nesses casos, destacou nascer para o servidor expectativa legítima quanto ao benefício, o que vem a justificar, em nome do fato consumado e do princípio da confiança legítima, a manutenção da situação jurídica impugnada.
     Transcrevo trecho do voto do Ministro Teori Zavascki no RE 608.482-RG sobre a questão:
          “É realmente difícil, em face das disposições constitucionais que regem o acesso a cargos públicos, justificar a manutenção da situação pretendida pela recorrida. Não se trata, sequer, de considerar o argumento da boa-fé ou o princípio, a ela associado, da proteção da confiança legítima do administrado. Esse argumento é cabível quando, por ato de iniciativa da própria Administração, decorrente de equivocada interpretação da lei ou dos fatos, o servidor se vê alçado a determinada condição jurídica ou vê incorporada ao seu patrimônio funcional determinada vantagem, fazendo com que, por essas peculiares circunstâncias, provoque em seu íntimo uma natural e justificável convicção de que se trata de um status ou de uma vantagem legítima. Por isso mesmo, eventual superveniente constatação da ilegitimidade desse status ou dessa vantagem caracteriza, certamente, comprometimento da boa-fé ou da confiança legítima provocada pelo primitivo ato da administração, o que pode autorizar, ainda que em nome do fato consumado, a manutenção do status quo , ou, pelo menos, a dispensa de restituição de valores. Isso ocorre, todavia, em casos restritos, marcados pela excepcionalidade.” (grifos acrescentados)
    O caso se enquadra na situação de excepcionalidade acima descrita.
    O Tribunal de origem é claro ao assentar que o caso é derivado de ato da própria Administração, que nomeou e manteve no cargo por mais de cinco anos candidato que tomou posse por liminar, mesmo após esta ter sido cassada. Esclareceu o acórdão recorrido:
    “Leia-se: além de dar ao impetrante posse contra a determinação jurisdicional, a Administração o manteve em regular exercício da função por período total superior a cinco anos, vindo, somente agora, após substanciosa inércia e após o surgimento de legítima expectativa de permanência no posto, a tornar insubsistente sua nomeação.”
    Fixadas essas premissas e tendo em conta o julgamento proferido no RE 608.482-RG, entendo que a retirada do impetrante do cargo importa violação aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança da legítima. 
    Como se sabe, o princípio da segurança jurídica, em um enfoque objetivo, veda a retroação da lei, tutelando o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Em sua perspectiva subjetiva, a segurança jurídica protege a confiança legítima, procurando preservar fatos pretéritos de eventuais modificações na interpretação jurídica, bem como resguardando efeitos jurídicos de atos considerados inválidos por qualquer razão. Em última análise, o princípio da confiança legítima destina-se precipuamente a proteger expectativas legitimamente criadas em indivíduos por atos estatais.
    A aplicação do princípio da proteção da confiança, portanto, pressupõe a adoção de atos contraditórios pelo Estado que frustrem legítimas expectativas nutridas por indivíduos de boa-fé (venire contra factum proprium). Naturalmente, tais expectativas podem ser frustradas não apenas por decisões administrativas contraditórias, mas também por decisões judiciais dessa natureza. Nada obstante a potencial reversibilidade de decisões judiciais não transitadas em julgado, não parece razoável restringir a aplicação do princípio da proteção da confiança ao âmbito da Administração Pública, porque a invalidação da nomeação ocorrida há anos pode, presentes determinadas condições, frustrar expectativas legítimas criadas pelo ato estatal pretérito, causando, portanto, forte abalo à segurança jurídica.
    Diante desse cenário, a desconstituição do ato de nomeação do impetrante representa clara violação aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, situação que se enquadra na excepcionalidade reconhecida no julgamento do RE 608.482-RG.
    Por fim, para se chegar às conclusões pretendias pelo recorrente, no sentido de que a Administração teria atuado no tempo correto para a desconstituição do ato de nomeação do impetrante, seria necessário analisar os fatos e provas constantes dos autos, providência inviável de ser realizada neste momento processual (Súmula 279/STF).
    Ante o exposto, com base no art. 932, IV e VIII, do CPC/2015 e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).
    Publique-se. 
          Brasília, 1º de dezembro de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator