Tribunal: STF
Processo: RE 1221330
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-21
Data de publicação: 2020-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – IMPORTAÇÃO DE BENS - NÃO CONTRIBUINTE - INCIDÊNCIA APÓS EC 33/2001 - NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI LOCAL SURGIDA APÓS A PROMULGAÇÃO DA LC 114/2002. 
1. O precedente formado por este Supremo Tribunal Federal nos autos dos REs 439.796-RG/PR e 474.267/RS (Tema 171 da Repercussão Geral) não resolveu a questão relativa à incidência do ICMS para adquirente de mercadoria importada não contribuinte do imposto quando a lei estadual que estabelece a incidência é posterior à Emenda Constitucional 33/2001, mas anterior à Lei Complementar 114/2002.
2. In casu, no Estado de São Paulo, a Lei 11.101/2001 foi promulgada antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, faltando-lhe, portanto, ao momento da edição, lastro legislativo a dar-lhe legitimidade.
3. Impossibilidade de “constitucionalização superveniente” de norma que advém ao mundo jurídico desprovida de substrato constitucional e legal. Precedentes desta Suprema Corte: RE 346084, Rel. Min. Ilmar Galvão, Red. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 9/11/2005; ARE 683849-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 9/9/2016.
3. Não obstante, há entendimentos das Turmas do Tribunal que concluem pela legitimidade da exigência a partir da suspensão dos efeitos da Lei Estadual até a entrada em vigor da Lei Complementar (v. g. RE 917950-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Red. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 5/12/2017)
4. Embargos de Divergência que vem sendo inadmitidos pela Corte, considerando que os paradigmas apontados - RREE 439.796-RG/PR e 474.267/RS - não tratam da matéria em específico.
5. Necessidade de afetação da matéria ao Plenário, nos termos do art. 22, parágrafo único, alínea “b”, do RISTF.
    Decisão: Trata-se de agravo interno interposto pelo ESTADO DE SÃO PAULO contra decisão de minha relatoria, cuja ementa transcrevo:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO DE BENS. NÃO CONTRIBUINTE. INCIDÊNCIA APÓS EC 33/2001. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI LOCAL SURGIDA APÓS A PROMULGAÇÃO DA LC 114/2002. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.”
    Inconformada com a decisão supra, a parte agravante interpõe o presente recurso, alegando, em síntese, que:
    "Tal entendimento não prevalece, visto que nada impedia o Estado de São Paulo de editar lei (como o fez) determinando a incidência do ICMS em operações de importação realizadas por contribuinte não habitual, desde que: (i) o fato gerador do tributo fosse posterior à EC 33/2001; e que (ii) a lei estadual determinando a incidência tributária também fosse posterior à EC 33/2001 (diante da inviabilidade da tese da constitucionalidade superveniente). 
    Por outro lado, inexiste orientação constitucional no sentido de que a lei estadual determinando a incidência do tributo deva ser posterior à LC 114/2002, que estabelece normas gerais sobre a matéria. 
    Ao contrário, a competência legislativa tributária é concorrente (art. 24, I, da CF), de modo que, enquanto inexistia lei federal com normas gerais sobre a temática (LC 114/2002), o Estado de São Paulo tinha permissão constitucional para exercer a competência legislativa plena (art. 24, § 3º, da CF), o que deu ensejo à edição da Lei paulista 11.101/2001.
    (…)
    Portanto, há ser reformada a decisão agravada para reconhecer que: (i) a tese fixada ao julgar o Tema 171 da repercussão geral não se aplica ao Estado de São Paulo, tampouco o julgado no RE 474.267; (ii) o acórdão estadual violou os artigos 155, II, § 2º, IX, “a” e 24, §§ 3º e 4º, ambos da CF, pois tais dispositivos permitem a incidência tributária do ICMS sobre importação efetuada por contribuinte não habitual após a EC 33/2001, visto que a Lei Paulista 11.101/2001 é posterior à referida emenda constitucional, tendo reproduzido seus termos, em observância à competência legislativa plena do Estado-Membro. ” (Grifos no original, doc. 30)
    Pautado para análise na sessão de 5/11/2019, a Turma entendeu por sobrestar o presente feito até o julgamento dos embargos de divergência no RE 1.045.286.
    Em 18/12/2019, o eminente Ministro Ricardo Lewandowski, acolheu embargos de declaração para reconsiderar decisão em que admitiu os citados embargos de divergência. 
    No caso, a divergência apontada pelo Embargante se referia ao julgamento dos RREE 439.796-RG/PR e 474.267/RS (Tema 171 da Repercussão Geral).
    A par de o paradigma não abarcar, em específico, a matéria em debate, entendeu-se ainda que a jurisprudência dominante do tribunal coincide com a orientação adotada na decisão atacada pelos divergentes, concluindo pelo não cabimento dos embargos de divergência. 
    Desta decisão, foi interposto agravo interno, ao qual foi negado provimento, em julgamento virtual realizado de 17 a 24 de abril de 2020.
     Pedi vista, para melhor exame, de outros processos que cuidam da mesma matéria e foram submetidos ao Plenário Virtual: RE 1201568-AgR-Edv-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; RE 1163767-AgR-Edv-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; RE 1189443-AgR-Edv-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia; e RE 1199529-AgR-Edv-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia.
    É nesse contexto que submeti novamente o recurso em questão para análise da Turma, que só foi incluído em lista de julgamento e apregoado na sessão do dia 28/4/2020. Após os debates, os Ministros entenderam que a questão merecia ser levada ao Plenário, sendo desfeito o pregão.
    Na espécie, está em julgamento a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a importação de bem por não contribuinte ocorrido sob a égide da EC 33/2001, com base na Lei estadual 11.001 de São Paulo de 21 de dezembro de 2001, que é anterior à LC 114, de 16 de dezembro de 2002.
    Essa mesma situação envolvendo a referida norma paulista vem sendo analisada por ambas as turmas desta Corte, mas encontrando soluções distintas.
    Há julgamentos entendendo pela invalidade da Lei estadual 11.001/2001, uma vez que a incidência de ICMS sobre operação de importação por não contribuinte somente é constitucional se ocorrer após a EC 33/2001 e desde que também esteja fundado em legislação local que tenha adotado adequadamente essa alteração da regra-matriz em data posterior à LC 114/2002, a exemplo do julgamento do RE 1.214.470-AgR, Rel. Min. Fux, Primeira Turma, DJe de 12/11/2019, que porta a seguinte ementa:
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO DE BENS. NÃO CONTRIBUINTE. INCIDÊNCIA APÓS A EC 33/2001. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI LOCAL SURGIDA APÓS A PROMULGAÇÃO DA LC 114/2002. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
    1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu haver competência para instituir o ICMS incidente sobre operações de importação de bens, independentemente de o adquirente ser comerciante ou prestador de serviços de comunicação e de transporte intermunicipal ou interestadual de cargas ou pessoas, após a EC 33/2001.
    2. A incidência do ICMS nessas operações pressupõe, sob o prisma constitucional, a instituição do tributo após a promulgação da EC 33/2001 e da LC 114/2002, com o escopo de se obedecer ao fluxo de positivação próprio da regra da legalidade.
    3. As normas gerais previstas no artigo 24, §§ 1º a 4º, da Constituição Federal não se confundem com as normas gerais em matéria de ICMS, previstas nos artigos 146, II, e 155, XII, § 2º, i, da Carta Magna.
    4. Deveras, em regra, a ausência de normas gerais da União permite o exercício de competência plena pelos entes federados, com a eventual suspensão nos pontos em que houver contrariedade com superveniente legislação federal de âmbito nacional.
    5. Contudo, em matéria tributária, a existência de prévia lei de normas gerais é condição para o próprio exercício da competência, como expressão da harmonia federativa, da segurança jurídica e do alcance nacional do ICMS.
    6. O papel da lei complementar de normas gerais em matéria de ICMS estabelece condição de validade (artigos 146, II, e 155, XII, § 2º, i, da Constituição) e não de simples eficácia, como ocorre na hipótese do artigo 24, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal.
    7. De fato, a racionalidade subjacente à prévia existência de norma geral emanada do órgão legislativo no qual estão politicamente representados os sujeitos ativos orienta-se pela salvaguarda federativa, além dos direitos individuais dos contribuintes, na medida em que o ICMS pode causar ruptura no livre tráfego de bens e de pessoas pelo território nacional (vide os efeitos deletérios da chamada Guerra Fiscal).
    8. Ademais, a própria redação do artigo 24, §§ 1º a 4º, não permite interpretação no sentido da suspensão da eficácia da norma local até a superveniência da norma geral (que seria o marco inicial das regras de anterioridade e de irretroatividade), porquanto a literalidade do texto constitucional fixa solução oposta (artigo 24, § 4º, da Constituição Federal: “A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”).
    9. In casu, a lei local que positivou a regra-matriz do ICMS incidente sobre a importação é anterior à publicação da LC 114/2002.
    10. Agravo interno desprovido.”
    De outro lado, há orientação de que é válida a incidência do imposto sobre importação com base na Lei Estadual 11.001/2001, uma vez que a norma foi editada após a EC 33/2001, estando apenas a sua eficácia suspensa até a edição da LC 114/2002, conforme se depreende do julgamento do RE 1.219.103-ED-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 12/12/2019, cuja ementa, transcrevo a seguir:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À ENTRADA DE MERCADORIAS OU BENS IMPORTADOS DO EXTERIOR POR PESSOAS EM GERAL, AINDA QUE NÃO SEJAM CONTRIBUINTES HABITUAIS DE REFERIDO TRIBUTO – POSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, DO RE 439.796/PR – CONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 11.001/2001, EIS QUE PUBLICADA SOB A ÉGIDE DA EC Nº 33/2001 – EFICÁCIA PROTRAÍDA ATÉ O INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 114/2002 – DECISÃO QUE SE AJUSTA À ORIENTAÇÃO PREVALECENTE NESTA SUPREMA CORTE – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART. 25) – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO."
    O caso em questão se repete em vários processos na Corte e tem ensejado a oposição de repetidos Embargos de Divergência, conforme ressaltado pelo Ministro Alexandre de Moraes na sessão do dia 28/4/2020. 
    Assim, observa-se que a questão merece análise conjunta de todos os Ministros da Corte, dada sua relevância e a ausência de tratamento uniforme pelas Turmas. 
    Destarte, (i) RECONSIDERO a decisão agravada (doc. 29), (ii) julgo PREJUDICADO o agravo interno e, consoante o permissivo do art. 22, parágrafo único, alínea “b”, do Regimento Interno, AFETO o processo ao julgamento do Plenário, 
    Publique-se.
    Brasília, 21 de maio de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente