Tribunal: STF
Processo: HC 185838
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-11
Data de publicação: 2020-06-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Roubo simples. Dosimetria da pena. Execução provisória. Ordem parcialmente concedida.
1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. 
2. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal. Precedentes.
3. Hipótese de paciente condenado à pena de 4 anos de reclusão, tendo sido fixado regime inicial mais gravoso (intermediário), com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida. Ausência de ilegalidade flagrante.
4. A alegação de “necessidade de se adotar medidas no âmbito do sistema carcerário contra a propagação do novo coronavírus (Covid-19)” não foi sequer apreciada pelas instâncias de origem (TJ/SP e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias.
5. A decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mérito das ADCs 43, 44 e 54, Rel. Min. Marco Aurélio, não implicou a automática revogação das prisões decretadas em segunda instância para a execução imediata da pena. 
6. Hipótese em que o Tribunal de origem, ao determinar a execução provisória da pena, não teve a oportunidade de avaliar a real necessidade da custódia, nos termos do art. 312 do CPP, ou da imposição das medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do CPP. 
7. Ordem parcialmente concedida para determinar que o Tribunal estadual analise se estão presentes os requisitos da prisão preventiva, sem prejuízo da fixação de medidas cautelares diversas da custódia.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Felix Fischer, assim ementado:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. REGIME SEMIABERTO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. DECISÃO MANTIDA.
    Conforme consignado no decisum vergastado, esta eg. Corte Superior possui entendimento consolidado no sentido de que, ‘[f]ixada a pena-base acima do mínimo legal, deve ser imposto regime prisional mais gravoso, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c 59 do Código Penal. Tal motivação, no entanto, apenas pode justificar a fixação do modo intermediário, qual seja, o semiaberto – quando se tratar de pena reclusiva inferior a 4 anos de reclusão – e não o fechado, em se tratando de réu primário (AgRg no HC. 392.821/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Dje de 23/10/2017). Precedentes.
    Agravo regimental desprovido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 157, caput, do Código Penal, assegurado o direito de recorrer em liberdade.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação da defesa, determinando a imediata expedição de mandado de prisão contra o condenado. Em seguida, foram opostos embargos declaratórios, rejeitados.
    4. Na sequência, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Ato contínuo, interpôs agravo. O Relator do AREsp 1.660.092, Min. Felix Fischer, conheceu parcialmente do agravo para dar provimento ao recurso especial a fim de fixar o regime inicial intermediário. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante insurge-se contra a dosimetria da pena. Afirma que o Juízo de origem fixou a pena-base em patamar acima do mínimo legal “com fundamento nas circunstâncias (violência empregada) e consequências do crime (ausência de recuperação do bem subtraído)”. Contudo, “[e]stas circunstâncias devem estar na esfera extratípica para que possam ser usadas na dosimetria da pena, sob pena de constituir verdadeiro bis in idem. Ou seja, a penúria e o desapossamento são inerentes, como consequências típicas, dos crimes patrimoniais, compondo a estrutura e, por isso, não podem ser valorizadas na dosimetria da pena”.
    6. Prossegue a narrativa para sustentar a ausência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso. Por fim, aponta a “necessidade de se adotar medidas no âmbito do sistema carcerário contra a propagação do novo coronavírus (Covid-19) e o adoecimento de milhares de pessoas”.
    7. A defesa requer o deferimento da medida liminar “para que seja suspensa a execução da pena até o julgamento final da impetração ou, ao menos, até cessada a pandemia”. No mérito, pleiteia a concessão da ordem “para que seja redimensionada a pena-base ao mínimo legal e fixado o regime inicial de cumprimento”.
    8. Decido.
    9. O habeas corpus deve ser parcialmente concedido.
    10. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    11. Não bastasse isso, o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber).
    12. Na hipótese de que se trata, o Juízo de origem fixou a pena-base em patamar acima do mínimo legal (5 anos), em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (circunstâncias e consequências do crime). Na segunda fase da dosimetria, reduziu a pena, “ante a menoridade do réu (…), retornando ao mínimo legal”. Ausente causas de aumento ou diminuição de pena, a reprimenda foi definitivamente fixada em 4 anos de reclusão. Sendo assim, não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva.
    13. Além disso, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, no caso, o paciente foi condenado à pena de 4 anos de reclusão, em regime inicial fechado. O STJ, em habeas corpus, fixou o regime intermediário, com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente tendo em vista que a hipótese é de paciente condenado por “crime de roubo no qual houve simulação de emprego de arma de fogo”, de modo que “a conduta do réu se reveste efetivamente de maior ousadia”.
    14. Ademais, verifico que a alegação de “necessidade de se adotar medidas no âmbito do sistema carcerário contra a propagação do novo coronavírus (Covid-19)” não foi sequer apreciada pelas instâncias de origem (TJ/SP e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de dupla supressão de instâncias.
    15. O STF, no julgamento do mérito das ADCs 43, 44 e 54, Rel. Min. Marco Aurélio, decidiu que é constitucional o art. 283 do Código de Processo Penal, no ponto em que impõe o trânsito em julgado da condenação para o início do cumprimento da pena. Na oportunidade, contudo, prevaleceu o entendimento de que a referida decisão não significaria a automática expedição do alvará de soltura dos réus presos em segunda instância. Notadamente porque a prisão antes do exaurimento dos recursos cabíveis permanece possível quando presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, constantes do art. 312 do Código de Processo Penal.
    16. Nessa linha, a Primeira Turma do STF, no julgamento do HC 162.640, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes, concedeu a ordem para determinar que o Tribunal de origem analisasse a presença dos requisitos elencados no art. 312 do Código de Processo. Veja-se a referida ementa:
    “HABEAS CORPUS. INÍCIO DA EXECUÇÃO DA PENA. NECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO (AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE 43, 44 e 54). 
    1. A necessidade de trânsito em julgado da sentença condenatória para o início da execução da pena não impede que o tribunal de origem mantenha ou mesmo decrete a custódia cautelar, presentes os pressupostos legais; ou seja, vedou-se somente o início imediato e automático do cumprimento da pena após esgotamento da jurisdição de 2ª instância, mantendo-se, porém, a possibilidade da supressão cautelar de liberdade ou mesmo de aplicação de medidas cautelares diversas, por decisão fundamentada, como decidido por ambas as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 174.875/MG, Red. p/Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, j. 3/12/2019; HC161.822 AgR-AgR/MA, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 13/12/2019).
    2. No presente caso, o Tribunal de origem não teve a oportunidade de avaliar a necessidade da manutenção ou decretação de prisão preventiva ou medidas cautelares diversas após a alteração de posicionamento por esta CORTE.
    3. Ordem concedida tão somente para que o Tribunal local, observando a decisão tomada pela SUPREMA CORTE no julgamento das ADCs 43, 44 e 54, analise se estão presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal para a manutenção ou decretação da custódia cautelar do paciente ou fixação de medidas cautelares diversas” (HC 162.640, Redator para o acórdão Min. Alexandre de Moraes)
    17. Diante do exposto, com base no art. 192 do RI/STF, concedo parcialmente a ordem apenas para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na linha da decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mérito das ADCs 43, 44 e 54, examine se estão presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal para a manutenção ou decretação da custódia cautelar do paciente, sem prejuízo da fixação de medidas cautelares diversas da custódia, na forma do art. 319 do CPP.
    Publique-se.
    Comunique-se, com urgência. 
          Brasília, 11 de junho de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator