Tribunal: STF
Processo: ARE 1153708
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-05
Data de publicação: 2020-11-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. INCIDÊNCIA SOBRE CESSÃO DE DIREITO DE USO DE MARCA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA E JURÍDICA ENTRE O JULGADO EMBARGADO E OS ACÓRDÃOS PARADIGMAS. DIVERGÊNCIA INEXISTENTE. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO ADMITIDOS.
Relatório
    1. Embargos de divergência opostos contra acórdão da Segunda Turma deste Supremo Tribunal, que, em sessão virtual de 22.2.2019 a 28.2.2019, negou provimento ao agravo regimental interposto por Avon Cosméticos Ltda.:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS. INCIDÊNCIA SOBRE CESSÃO DE DIREITO DE USO DE MARCA. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO ” (fl. 1, e-doc. 37).
    Em sessão virtual de 15.5.2020 a 21.5.2020, os embargos de declaração opostos contra o julgado da Segunda Turma deste Supremo Tribunal foram rejeitados (e-doc. 54).
    Os novos embargos de declaração opostos não foram conhecidos (e-doc. 65).
    2. Publicado o acórdão no DJe de 26.8.2020, Avon Cosméticos Ltda. opôs, em 18.9.2020, tempestivamente, embargos de divergência (e-doc. 66).
    3. A embargante aponta como paradigmas de dissídio jurisprudencial julgados do Plenário deste Supremo Tribunal: 
    “TRIBUTO - FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - CONTRATO DE LOCAÇÃO. A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional” (RE n. 116.121, Redator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 25.5.2001).
    “Recurso extraordinário com repercussão geral. Tema 300. 2. Tributário. Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. 3. Incidência sobre contrato de franquia. Possibilidade. Natureza híbrida do contrato de franquia. Reafirmação de jurisprudência. 4. Recurso extraordinário improvido” (RE n. 603.136-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 16.6.2020).
    Alega que “o v. acórdão embargado concluiu ser legítima a incidência do ISS sobre a atividade de cessão de uso de marca, considerando tratar-se de hipótese distinta, ainda, da locação de bens móveis e, portanto, dissociada do enunciado da Súmula Vinculante nº 31” (fl. 5, e-doc. 66).
    Ressalta que “entendimento diametralmente oposto, contudo, foi manifestado pelo Plenário do STF no recentíssimo julgamento do RE 603.136 (Tema 300 da repercussão geral – Acórdão Paradigma no 01 – doc. no 05). Na ocasião, por maioria, consolidou-se o entendimento de que a materialidade da incidência do ISS está relacionada à natureza da obrigação” (fl. 5, e-doc. 66).
    Realça que, “conforme se reconhece no aludido julgado, não se pode afirmar que tenha sido superada a jurisprudência do Tribunal no sentido de que sempre será necessária a presença de uma obrigação de fazer, jamais podendo o ISS incidir sobre obrigações de dar puras, nas quais não há qualquer facere envolvido” (fl. 6, e-doc. 66).
    Reforça que “o ISS somente incidirá nas atividades que envolvam obrigações de fazer, ou de dar e de fazer associadas (mistas ou complexas), passa o voto condutor do julgado ao trecho que resulta na divergência frontal, direta e específica em relação ao v. acórdão embargado: utilizando-se dessas premissas, afirma que os contratos de franquia, diferentemente dos contratos de cessão de uso de marca, não envolvem apenas obrigações de dar puras e, por isso, estão sujeitos ao ISS“ (fl. 7, e-doc. 66).
    Assevera que, “A partir do confronto analítico entre as fundamentações postas lado a lado, extrai-se inequívoca divergência de posicionamentos entre os colegiados. O v. acórdão embargado, como se vê, colide frontalmente com o entendimento expresso no acórdão paradigma no sentido de que, nos contratos de cessão de uso de marca, por inexistir obrigação de fazer associada à obrigação principal (de dar), não há que se falar na incidência do ISS“ (fl. 8, e-doc. 66).
    Defende haver “a inequívoca divergência jurisprudencial capaz de ensejar o conhecimento e provimento dos presentes Embargos de Divergência” (fl. 9, e-doc. 66).
    Pontua que “conclusão diametralmente oposta àquela consolidada pelo v. acórdão embargado foi atribuída pelo Plenário deste E. STF, também, nos autos do RE 116.121 (doc. no 06 – Acórdão Paradigma no 02). Na ocasião daquele julgamento, o Exmo. Ministro Marco Aurélio consignou expressamente que apenas a prestação de serviços condicionada diretamente a um esforço humano identificaria fato gerador do ISS. Sob esse raciocínio, em contraposição ao racional manifestado pelo v. acórdão embargado, o Plenário afastou, assim, a incidência do ISS sobre a locação de bens móveis, considerando a inexistência de prestação de serviço em face de qualquer esforço humano” (fl. 9, e-doc. 66).
    Argumenta que, “enquanto, de um lado, o v. acórdão embargado manteve a incidência do ISS sobre cessão de marca, que identifica situação que envolve obrigação de dar, por outro lado, nos autos do RE 116.121, Acórdão Paradigma nº 02, por maioria, o Plenário deste E. STF afastou a incidência do ISS sobre a locação de móveis, ratificando o raciocínio de que tal hipótese também identificaria apenas pura obrigação de dar” (fl. 11, e-doc. 66).
    Acentua que “o confronto analítico entre as fundamentações postas lado a lado evidencia a clara divergência de teses acerca de fatos absolutamente idênticos. Exatamente por isso, Excelência, o racional consolidado por este E. STF nos autos do RE 116.121 (Acórdão Paradigma nº 02) é perfeitamente aplicável no caso concreto, uma vez existente cessão de uso de marca que não envolve transferência de know how e obrigações de fazer. Esse entendimento, por si só, é suficiente para afastar a tributação pelo imposto municipal” (fl. 12, e-doc. 66).
    Informa que “o v. acórdão embargado, proferido pela C. 2ª Turma, manteve a reforma integral do v. acórdão recorrido, ratificando a acepção de que este E. STF teria consolidado o entendimento no sentido da constitucionalidade da incidência do ISS sobre cessão do direito de uso de marca. Ainda de acordo com o v. acórdão embargado, a incidência do ISS sobre cessão do direito de uso de marca encontraria fundamento de validade na Reclamação nº 8.623/RJ” (fl. 12, e-doc. 66).
    Assinala que “o precedente firmado em sede de Reclamação, restrito aos pressupostos de cabimento daquele instrumento, não constitui entendimento de mérito sobre a constitucionalidade da incidência do ISS sobre contratos de cessão de uso de marca” (fl. 13, e-doc. 66).
    Reafirma que, “no caso concreto, não se pode falar em prestação de serviço quando não verificada na hipótese concreta a execução de obrigação de fazer (esforço humano) consoante o regime de direito privado. Noutro aspecto, pretende o Município de São Paulo presumir a ocorrência de fato gerador que não ocorre nos contratos formalizados pela Embargante, em posição contrária ao entendimento consolidado por esse E. STF” (fl. 16, e-doc. 66).
    Reitera “demonstrado, da leitura dos acórdãos paradigmas citados, que a mesma situação fática (atividades que não envolvem obrigações de fazer) ensejou conclusões jurídicas distintas, o que caracteriza inequívoca divergência jurisprudencial a reclamar uniformização pelo Plenário do STF, pacificando definitivamente o tema, mediante o conhecimento destes Embargos de Divergência, com fundamento no artigo 1.043, inciso I, do CPC, e no artigo 330 do RISTF, abrindo-se vista ao embargado para, querendo, apresentar impugnação” (fl. 16, e-doc. 66).
    Pede “seja dado provimento aos presentes Embargos de Divergência, de modo a prevalecer o entendimento manifestado pelo Plenário desta C. Corte nos acórdãos paradigmas, para afastar a incidência do ISS sobre os contratos de licença/cessão de uso de marca, considerando a inexistência de obrigação de fazer que enseje a identificação de prestação de serviço, nos termos da fundamentação acima” (fls. 16-17, e-doc. 66).
    4. Em 23.9.2020, determinei a manifestação do embargado sobre este recurso, nos termos do art. 335 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 74).
    Em contrarrazões, o Município de São Paulo sustenta que “a Embargante discute a incidência de ISS sobre os contratos de cessão de direito de uso de marca. Apesar disso, a Recorrente elegeu como paradigmas os Recursos Extraordinários nº 116.121 e 603.136, que tratam de matérias absolutamente diversas” (fl. 3, e-doc. 75).
    Observa que, “em se tratando de discussão de matéria de mérito, e não de cunho processual, a similitude fática entre os julgados era requisito indispensável para a oposição dos Embargos de Divergência ora respondidos. Uma vez ausente essa correspondência entre os fatos ora discutidos e aqueles eleitos como paradigmas, é o caso de não se conhecer do recurso em tela ” (fl. 5, e-doc. 75).
    Adverte que “a Embargante busca o reconhecimento judicial de que a cessão de uso de marca não se presta à tributação pelo ISS, mesmo existindo expressa previsão legal pelo item 3.02 da lista de serviços contida na LC 116/2003. Essa previsão legal, contida na LC 116/2003 é autorizada pela Constituição Federal em função do que dispõe expressamente o art. 156, III” (fl. 5, e-doc. 75).
    Salienta que “esta C. Turma mantém há muito o entendimento quanto à incidência do ISS sobre os contratos de cessão de uso de marca. Como a Embargante não logrou êxito em localizar precedente de qualquer outro órgão deste E. Tribunal em sentido contrário, podemos afirmar que esse é o entendimento pacífico deste Supremo Tribunal Federal sobre a matéria“ (fl. 7, e-doc. 66).
    Examinada a matéria trazida na espécie, DECIDO.
    5. Razão jurídica não assiste à embargante.
    Os embargos de divergência são cabíveis contra decisão de Turma deste Supremo Tribunal divergente de julgado da outra Turma ou do Plenário (art. 330 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e art. 1.043 do Código de Processo Civil).
    6. Para a caracterização do conflito jurisprudencial, é indispensável tratar o paradigma invocado de situação jurídica idêntica à apreciada pelo acórdão embargado.
    7. No acórdão embargado se decidiu que “o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de incidir Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN sobre cessão do direito de uso de marca” (fl. 4, e-doc. 37).
     No paradigma apontado, Recurso Extraordinário n. 603.136, Tema 300 de repercussão geral, o Plenário deste Supremo Tribunal decidiu que o ISSQN incide sobre contratos de franquia.
    No outro paradigma de confronto, Recurso Extraordinário n. 116.121, o Plenário deste Supremo Tribunal decidiu pela impossibilidade de incidência de ISSQN nos contratos de locação de bens móveis.
    Os paradigmas de dissídio jurisprudencial tratam de matéria diversa da julgada no acórdão embargado, sendo apreciadas nesses julgados hipóteses de incidência de ISSQN de diferentes fatos geradores da obrigação tributária.
    8. Ausente, portanto, identidade de matérias entre o decidido no acórdão embargado e os paradigmas apontados.
    Reitere-se que este Supremo Tribunal assentou que, para a caracterização da divergência jurisprudencial, é indispensável trazerem os precedentes apontados situação fático-jurídica idêntica à apreciada pelo acórdão embargado, o que não se tem na espécie vertente. Assim, por exemplo: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. BASE FÁTICA E NÚCLEOS DECISÓRIOS DISTINTOS ENTRE ACÓRDÃO EMBARGADO E ACÓRDÃO PARADIGMA. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INADMITIDOS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.193.884-ED-AgR-ED-EDv-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 3.6.2020).
    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. ARTIGOS 1.043 E 1.044 DO CPC/2015. ARTIGOS 330 E 331 DO RISTF. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS” (RE n. 1.242.489-AgR-EDv, Relator o Ministro. Luiz Fux, Plenário, DJe 15.4.2020).
    9. O Ministro Edson Fachin inadmitiu embargos de divergência sobre essa controvérsia em decisão monocrática confirmada pelo Plenário deste Supremo Tribunal:
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. CESSÃO DE DIREITO DE USO DE MARCA. NÃO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. ARTIGOS 330 E 331 DO RISTF. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE O ACÓRDÃO EMBARGADO E OS PARADIGMAS APONTADOS COMO DIVERGENTES. DEFICIÊNCIA DO COTEJO ANALÍTICO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. A ausência de similitude entre a tese acórdão embargado e os paradigmas de divergência invocados, bem como a deficiência do cotejo analítico obstam o seguimento do recurso de embargos de divergência. 2. Agravo regimental desprovido” (ARE n. 1.048.290-AgR-ED-EDv-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 13.8.2020).
    No voto, o Ministro Relator analisou os óbices processuais impeditivos à admissão dos embargos de divergência e assentou não haver identidade fática e jurídica entre o acórdão embargado e os paradigmas de confronto:
    “(...) nos paradigmas indicados na petição recursal, não se extraem questões fáticas semelhantes a dos autos, inexistindo o alegado necessário dissídio interpretativo apto a incoar os embargos de divergência. Isso porque, conforme consignado em sede monocrática, é inequívoca a distinção entre cessão comercial da propriedade imaterial (uso de marca) - matéria dos autos - e as operações de locação de bens móveis, retratadas nos arestos mencionados e no verbete vinculante 31 da Súmula do STF. 
    Assim, não houve demonstração, por parte do Embargante, dos elementos necessários para a aferição da identidade entre as situações fáticas narradas. Em consequência, deixou-se de realizar o cotejo analítico do dissídio jurisprudencial, o que impossibilita a apreciação da matéria de fundo, tendo em vista a ausência dos pressupostos recursais dos embargos de divergência” (DJe 13.8.2020).
    10. A orientação jurisprudencial firmada no acórdão embargado vem sendo observada em julgados deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS: INCIDÊNCIA SOBRE CESSÃO DE DIREITO DE USO DE MARCA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.224.310-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.3.2020).
    No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.233.572 pela Primeira Turma deste Supremo Tribunal, o Ministro Alexandre de Moraes, Relator, afirmou que “o Tribunal de origem não divergiu da jurisprudência desta CORTE no sentido de que incide Imposto sobre Serviços – ISS sobre cessão do direito de uso de marca” (DJe 4.12.2019).
    11. Nos termos do art. 332 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, “não cabem embargos se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada”.
    Ausente a pretensa divergência, incabíveis os presentes embargos. Assim, por exemplo:
    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – TEMA PACIFICADO. A teor do artigo 332 do Regimento Interno do Supremo, salvo o disposto no artigo 103, não cabem embargos de divergência se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada” (ARE n. 914.715-AgR-ED-EDv-AgR, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 1º.2.2019).
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO EMBARGADO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. ART. 332 DO RISTF. INADMISSÃO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - Cabem embargos de divergência contra acórdão de Turma que, em recurso extraordinário ou agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário do STF. II - Os embargos de divergência destinam-se a promover a uniformização da jurisprudência desta Corte. Não se prestam, pois, à mera revisão do acerto ou desacerto do acórdão embargado. III - O acórdão impugnado está em harmonia com a jurisprudência deste Tribunal, o que afasta o cabimento dos embargos de divergência, nos termos do art. 332 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. IV- Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC)” (RE n. 1.201.568-AgR-EDv-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 4.9.2020).
    Nada há a prover quanto às alegações da embargante.
    12. Pelo exposto, não admito os embargos de divergência (§ 1º do art. 335 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e caput do art. 1.044 do Código de Processo Civil).
    Publique-se.
    Brasília, 5 de novembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora