Tribunal: STF
Processo: RE 1255654
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-28
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal.
    O recorrente alega violação dos arts. 1°, III; 5°, X, XII, LIV e LV; e 93, IX, da Carta Magna. 
    Sustenta, em síntese, que 
    "[a] Receita Federal ao obter os dados bancários constantes do Banco Central sem que existisse ordem judicial a autorizar o procedimento para determinar a quebra do sigilo bancário de dados constantes do Banco Central do Brasil, agiu em expressa transgressão ao art. 5°, incisos X e XII, da Constituição Federal. 
    A quebra do sigilo bancário é medida excepcional, constituindo crime quando feito fora das hipóteses legalmente previstas, pois a digna Fiscalização acabou por violar sigilo de dados do Contribuinte, uma vez que a Lei Complementar n° 105/2001, de 10/01/01, não conferiu à Receita Federal poderes para determinar a quebra do sigilo bancário de dados constantes do Banco Central do Brasil, em expressa transgressão ao que o legislador conferiu esses poderes ao Poder Judiciário (art. 3°), ao Poder Legislativo Federal (art. 4°), bem como às Comissões Parlamentares de Inquérito, após prévia aprovação do pedido pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito (§§ 1° e 2° do art. 4°). 
    […] 
    Assim, as provas, colhidas em processo administrativo, nesses termos e forma, não servem como fundamento à persecução penal. É dizer, aquela faz derivar os argumentos da peça acusação, culminando na mais completa nulidade. 
    Desse modo, tudo isso aponta à hipótese da ‘prova ilícita por derivação’. Por outro dizer, a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada. Inexistindo outra prova independente, a não ser o procedimento administrativo fiscal com a quebra ilegal do sigilo bancário, a denúncia estará contaminada por derivação da ilegalidade perpetrada no ato processual em comento. 
    E, mais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 389.808, veio a decretar a inconstitucionalidade da quebra de sigilo bancário sem ordem judicial, entendendo que não pode haver acesso da Receita Federal a dados bancários do contribuinte sem a devida autorização da Justiça. 
    […]" (págs. 9-11 do documento eletrônico 25). 
    Ao final, requer
    "[s]eja conhecido e provido o presente Recurso Extraordinário, de modo que essa Colenda Corte Suprema, com fulcro no art. 102, III, ‘a’ da Carta Magna reconheça a violação da Constituição Federal/88, Art. l°, III; ao do Art. 5°, inciso LIV; III) ao Art. 5°, inciso LV e ao Art. 93, inciso IX, segunda parte este REQUER que seja conhecido e provido integralmente o presente Recurso Especial, reconhecendo esta Egrégia Corte a EXPRESSA TRANSGRESSÃO POR VIOLAÇÃO DO SIGILO BANCÁRIO, COM O AUTO DE INFRAÇÃO BASEADO EM EXTRATOS BANCÁRIOS COM QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO PELO FISCO, SEM ORDEM JUDICIAL, NÃO PODE PROSPERAR CASO INEXISTA PROVA DE ACRÉSCIMO PATRIMONIAL, e a INEXISTÊNCIA DA PROVA ABSOLUTA DO EFETIVO EXERCÍCIO DA ADMINISTRAÇÃO.
    […]" (págs. 16-17 do documento eletrônico 25).
    A pretensão recursal não merece acolhida.
    Transcrevo, por oportuno, a ementa do acórdão recorrido: 
    "PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1°, INC. I, DA LEI N. 8.137/90. ACESSO A DADOS BANCÁRIOS PELA RECEITA FEDERAL. LEGALIDADE. AUTORIA. ADMINISTRADOR DE FATO DA EMPRESA. PENA-BASE. VALORES SONEGADOS. CONTINUIDADE DELITIVA. VALOR DO DIA-MULTA. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONDENAÇÃO À REPARAÇÃO DOS DANOS. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA INICIAL. RECURSOS PROVIDOS EM PARTE. 
    1. O Pretório Excelso entendeu pela constitucionalidade do acesso da Receita Federal a dados protegidos pelo sigilo bancário.
    2. A denúncia narra que, além da omissão de receitas da atividade empresarial e supressão de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), a autoridade fazendária constatou também a insuficiência de Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), contribuições não previdenciárias e, portanto, não abrangidas pelo tipo penal específico do artigo 337-A, inciso III, do Código Penal, mas sim por aquele do artigo 12, inciso I, da Lei n° 8.137/90.
    3. Diante do conjunto probatório, e restando completamente isoladas as declarações do réu, de rigor a condenação pela prática dos delitos previstos no artigo 12, inciso I, da Lei n° 8.137/90, em razão das omissões de receitas da empresa e supressão de IRPJ, PIS, COFINS e CSLL, ocorridas de 2003 a 2004, conforme valores apurados pela Secretaria da Receita Federal.
    4. Em relação à pena-base, em razão das circunstâncias judiciais devidamente apontadas na sentença recorrida, mostra-se adequada a reprimenda de 3 (três) anos de reclusão e 69 (sessenta e nove) dias-multa, a qual mantenho, todavia, abrangendo tanto os fatos que ensejaram a condenação pelo artigo 1°, inciso I, da Lei n° 8.137/90, como também aqueles que levaram à condenação, em primeiro grau, pelo crime do artigo 337-A do Código Penal.
    5. Na terceira fase da dosimetria, inviável a incidência da causa de aumento do artigo 12, inciso I, da Lei n° 8.137/90, eis que a expressividade dos valores sonegados já constou da fundamentação da pena-base, fixada acima do mínimo legal. Assim, devendo ser afastado o bis in idem, deixo de aplicar referida majorante.
    6. Houve a omissão de receitas e supressão de tributos ao longo dos anos de 2003 e 2004. Dou parcial provimento ao recurso ministerial, a fim de exasperar a pena em 1/5 (um quinto), por força da continuidade delitiva (art. 71, Código Penal). Logo, resta a pena definitiva fixada em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, além de 82 (oitenta e dois) dias-multa.
    7. No tocante ao valor do dia-multa, consigno que, em 02/07/2013, quando foi interrogado judicialmente, o acusado afirmou que auferia renda mensal de sete a nove mil reais e residia em imóvel próprio. Além disso, a acusação juntou aos autos demonstração da boa condição patrimonial do réu. Desse modo, fixo o valor unitário do dia-multa em 1/2 (meio) salário mínimo vigente à época dos fatos.
    8. Preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal (pena não superior a quatro anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais predominantemente favoráveis), substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da pena substituída, e prestação pecuniária.
    9. Visto que não constou do pedido inicial da acusação, e sobre ela não se defendeu o acusado, incabível, nesta seara penal, a condenação à reparação dos danos decorrentes da sonegação tributária.
    10. O pedido de execução provisória da pena em desfavor do apelante, tal como requereu o Exmo. Procurador Regional da República em consideração ao teor da recente decisão proferida pelo E. Supremo Tribunal Federal no Habeas Carpus n° 126.292, deve ser examinado em momento oportuno, qual seja, transcorrida a publicação do acórdão e esgotadas as vias recursais ordinárias, como afirmou o Superior Tribunal de Justiça recentemente no HC n° 366.907/PR.
    11. Recursos providos em parte” (págs. 20-22 do documento eletrônico 18).
    O entendimento deste Supremo Tribunal, formalizado sob a sistemática da repercussão geral, é no sentido da constitucionalidade do art. 6° da Lei Complementar 105/2001, sendo, portanto, lícita a obtenção de dados bancários diretamente pela Receita Federal, sem necessidade de decisão judicial. Eis a ementa do precedente:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. 
    1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo.
    2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira.
    3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo.
    4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.
    5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional.
    6. Fixação de tese em relação ao item ‘a’ do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: ‘O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal’.
    7. Fixação de tese em relação ao item ‘b’ do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: ‘A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN’.
    8. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (RE 601.314/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno – grifei).
    Entretanto, embora seja o caso de negar seguimento ao recurso extraordinário, constato tratar-se de hipótese de flagrante constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus, de ofício, nos termos do art. 5°, LXVIII, da Constituição Federal e do art. 654, § 2°, do CPP. 
    Verifico que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região viabilizou o início da execução antecipada da pena, haja vista a tese fixada pelo Plenário desta Suprema Corte no julgamento do HC 126.292/SP, de relatoria do saudoso Ministro Teori Zavascki. 
    Todavia, no julgamento das ADC’s 43 e 44, esta Suprema Corte julgou-as procedentes para declarar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, cujo teor é o seguinte:
    “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.
    Assim, levando-se em consideração que o art. 283 do CPP está em absoluta harmonia com o art. 5°, inc. LVII, da CF, não há como dar-se início à execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória restando superados os fundamentos externados no HC 126.292/SP e RE 964.246-RG.
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF), e, nos termos do art. 5°, LXVIII, da CF/1988 e art. 654 do CPP, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, a fim de determinar a suspensão do início da execução antecipada da pena até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. 5°, LVII, da CF e art. 283 do CPP).
    Publique-se.
    Brasília, 28 de fevereiro de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator