Tribunal: STF
Processo: HC 191366
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-21
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Cibele Martins de Sousa Cardoso e outro, em favor de Wesley Jhonata Braga Barbosa, contra decisão monocrática proferida por Ministro do STJ, nos autos do HC 607.927/DF.
    Colho da decisão impugnada:
    “Depreende-se dos autos que o ora paciente foi preso em flagrante e, posteriormente, teve sua prisão convertida em preventiva pela prática, em tese, do delito previsto no art. 157, § 2º, incisos II e VII, do Código Penal. 
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o eg. Tribunal a quo, por meio do qual buscava a revogação do decreto prisional. O eg. Tribunal de origem denegou a ordem, em v. acórdão assim ementado: 
    […]
    Daí o presente mandamus, no qual o impetrante repisa os argumentos lançados no writ originário, reafirmando a existência de constrangimento ilegal, consubstanciado na ausência de fundamentação idônea a justificar a decretação de sua segregação cautelar. Sustenta que as condições pessoais do paciente seriam favoráveis. 
    Assevera nulidade advinda da conversão da prisão em flagrante, em preventiva, com a alegação de ter sido imposta de ofício pelo d. juízo de primeiro grau. 
    Ressalta nulidade do prisão preventiva, com alegação de ausência de configuração do flagrante, sendo que o paciente não foi encontrado cometendo quaisquer delitos, ou acabando de cometê-los. 
    Afirma que o paciente só foi submetido à Audiência de Custódia 48 horas depois do flagrante, ultrapassando o prazo legal em dobro, sem quaisquer motivações. 
    Aduz, ainda, que a prisão preventiva do paciente deve ser revogada, em razão da pandemia do COVID-19, tendo em vista o maior risco de contaminação pelo novo coronavírus em local com aglomeração de pessoas, consoante a Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça. 
    Requer, ao final, a revogação da prisão preventiva e, subsidiariamente, a substituição da prisão preventiva por medida cautelar diversa, prevista no art. 319 do Código de Processo Penal. (eDOC 14)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido.
    Nesta Corte, a defesa reitera os pedidos formulados naquele Tribunal.
    Este é o segundo habeas corpus impetrado em favor do paciente, porquanto o Ministro Luiz Fux, por meio de decisão confirmada pela Primeira Turma, não conheceu do pedido formulado, a fim de evitar a indevida supressão.
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:
    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos.
    O caso dos autos é controverso.
    Colhe-se do auto de prisão em flagrante que o paciente, em concurso com Tiago dos Santos Ferreira, teria subtraído da vítima, mediante uso de arma branca, uma carteira e um aparelho celular, na madrugada do dia 28.6.2020. (eDOC 2, p. 8)
    Está registrado que duas pessoas, entre 3h e 4h da manhã, na posse de um veículo gol preto, teriam praticado o crime. Policiais militares foram ao local por volta de 7h da manhã e encontraram um veículo com as características daquele usado na empreitada, quando abordou o seu proprietário. Nada de ilícito foi encontrado, motivo por que foi liberado.
    No local, os policiais localizaram o paciente e Tiago andando na rua, quando os abordaram, deram voz de prisão e conduziram pra delegacia, porque foram reconhecidos pela vítima. Nada de ilícito foi encontrado com eles.
    Indagado ao proprietário do veículo se havia emprestado o carro a alguém, respondeu negativamente, tendo registrado, ainda, ter permanecido na posse do veículo, estacionado no mesmo lugar onde foi encontrado, durante toda a madrugada. (eDOC 2)
    Desse modo, temos uma história de roubo praticado por duas pessoas no interior de um veículo gol, mas não foram encontrados nem o veículo nem os objetos subtraídos. A prisão do paciente, assim, está fundamentada, exclusivamente, no reconhecimento feito pela vítima, enfraquecendo-se a materialidade.
    Frise-se, no ponto, que o paciente foi preso porque ostentaria as características do roubador, descritas pela vítima quando comunicou o crime à polícia. Apresentado a ela, prontamente confirmou ser ele o autor do crime.
    É bem verdade que a jurisprudência desta Corte é no sentido de que a lei processual penal não exige, mas recomenda, a colocação de outras pessoas junto ao acusado, devendo tal procedimento ser observado “sempre que possível”. Nesse sentido: HC 102.603/SP, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 13.6.2011 e HC 86.783/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 17.3.2006.
    A melhor doutrina, em lado oposto, conclui que “[...] a vontade de reconhecer, tudo, absolutamente tudo, torna o reconhecimento uma prova altamente precária.” (TOURINHO FILHO, Fernando. Código de Processo Penal Comentado, ed. Saraiva, 12º Edição, 2009, Tomo I, p. 645). 
    Afirma que, “raramente, nas salas de audiência, a testemunha ou vítima reconhece o acusado nos termos preceituados pelo Código de Processo Penal. (NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no Processo Penal. 2ª ed. revisada, atualizada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. Pg. 183). 
    No caso dos autos, o paciente não foi colocado junto com outras pessoas, nos termos da argumentação acima exposta, o objeto subtraído não estava em sua posse e o carro utilizado não foi encontrado.
    É bem certo que a instrução ainda se iniciará, quando a acusação produzirá suas eventuais provas, se houver.
     Ocorre que, na audiência de custódia, o Ministério Público requereu a liberdade provisória, quando o Juízo decretou a prisão preventiva, nos seguintes termos:
    O Ministério Público se manifestou pela regularidade do flagrante e, em seguida, pela concessão de liberdade provisória com monitoração eletrônica com as demais medidas cautelares, conforme fundamentação registrada em sistema audiovisual. Ato contínuo, as Defesas se manifestaram pela liberdade provisória dos autuados, conforme fundamentação registrada em sistema audiovisual. 
    […]
    A redação do art. 310 do CPP, ao tratar da conversão da prisão preventiva, exige que os requisitos do art. 312 do referido diploma legal sejam satisfeitos e, que as medidas cautelares diversas da prisão se revelem inadequadas e insuficientes ao caso. Por meio da análise das peças que instruem a comunicação da prisão em flagrante, constata-se a materialidade do delito, bem como a existência de indícios de que o indiciado seja, em tese, o autor das condutas a ele imputadas, conforme declarações do condutor, da testemunha e da vítima. O modus operandi adotado na execução do delito retrata, in concreto, a periculosidade dos custodiados. Segundo consta, os autores do fato abordaram a vítima em local público, com a utilização de faca, a qual permaneceu apontada para a vítima durante toda a ação. O fato é grave e a prisão se mostra necessária. O crime praticado possui pena máxima superior a quatro anos, além de ter sido praticado com grave ameaça, encontra-se, portanto, no rol do artigo 313 do Código de Processo Penal (inciso I), restando preenchidas as condições de admissibilidade da prisão preventiva. Registro, por fim, que é entendimento adotado por este Juízo no sentido der que o juiz, mesmo provocação da autoridade policial ou acusação, ao receber o auto de prisão em flagrante, poderá, quando presentes os requisitos do art. 312, II, do CPP. Não há que se falar em alteração deste entendimento com o novo pacote anticrime, uma vez que se fosse essa a vontade do legislador, não teria se omitido no texto legal. Este é inclusive o entendimento que vem sendo adotado pelas cortes superiores, inclusive o STJ. Ante o exposto, presentes todos os requisitos ensejadores da custódia cautelar, converto em preventiva a prisão em flagrante de TIAGO DOS SANTOS FERREIRA , filho(a) de André Ferreira da Cruz e Ivanilde dos Santos Silva, nascido em 16/06/1995 e WESLEY JHONATA BRAGA BARBOSA, filho(a) de Gardênia Braga Barbosa, nascido em 06/01/1997 ; com fundamento nos arts. 282, § 6º, 310, inciso II, 312 e 313, inciso I, todos, do CPP. CONFIRO À PRESENTE DECISÃO FORÇA DE MANDADO DE PRISÃO e de intimação. (eDOC 13)
    Como se vê, o paciente é primário, sem registros criminais, possui ocupação lícita e endereço no distrito da culpa.
    Desse modo, ainda controversa sua participação no delito neste momento, tenho que a ordem deve ser concedida, para que responda o processo em liberdade e sua responsabilidade seja aferida durante a instrução processual.
    Reitero que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que a liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos e não apenas em hipóteses ou conjecturas, na gravidade do crime ou em razão de seu caráter hediondo. Nesse sentido, os seguintes julgados: HC 84.662/BA, Rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, unânime, DJ 22.10.2004; HC 86.175/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJ 10.11.2006; HC 88.448/RJ, de minha relatoria, 2ª Turma, por empate na votação, DJ 9.3.2007; HC 101.244/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, unânime, DJe 8.4.2010.
    Outrossim, sobretudo em face do decidido pela Segunda Turma, em 10.10.2017 e 18.12.2017, ao apreciar os HCs 143.247/RJ, 146.666/RJ e 147.192/RJ e 156.730/DJ (DJe 7.2.2018, 10.4.2018, 23.2.2018 e 29.6.2018, respectivamente), em que se entendeu pela concessão da ordem para substituir as prisões preventivas por medidas cautelares diversas da prisão, também verifico, no caso, a ocorrência de constrangimento ilegal suficiente para conceder o presente writ, na forma do artigo 319 do CPP.
    Ante o exposto, concedo a ordem a fim de revogar a prisão decretada em desfavor do paciente, se por outro motivo não estiver preso. Em substituição, determino a imposição das seguintes medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do CPP:
    a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz de origem, para informar e justificar atividades (inciso I); 
    b) recolhimento domiciliar noturno, das 20h às 6h;
    c) proibição de se ausentar da comarca sem autorização do Juízo de primeiro grau;
    d) proibição de contato com o corréu.
    Publique-se. Comunique-se.
    Brasília, 21 de setembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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