Tribunal: STF
Processo: HC 187180
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-19
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de João Pedro Antunes de Campos, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 557.018/SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeiro grau pela prática do delito descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, porque foi surpreendido enquanto trazia consigo e guardava, para fins de comércio ilícito, 8 (oito) porções de cocaína, com peso líquido de 1,47g (um grama e quarenta e sete centigramas), e R$120,00 (cento e vinte reais em espécie). 
    No Tribunal de Justiça, a sentença foi parcialmente reformada, apenas para alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto (eDOC 2, p. 201-219). 
    Irresignada, a Defensoria impetrou habeas corpus no STJ buscando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, o abrandamento do regime inicial para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porém a ordem foi negada pela Quinta Turma. Confira-se a ementa: 
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. AÇÕES PENAIS E INQUÉRITOS EM ANDAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. WRIT DO QUAL NÃO SE CONHECEU. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É cediço que para a aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o sentenciado deve preencher, cumulativamente, os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Admite-se a consideração de ações penais em curso para se concluir que o acusado pelo crime de tráfico de drogas se dedica a atividades criminosas, circunstância que pode afastar a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Na hipótese, o Tribunal de origem manteve o afastamento da causa especial de diminuição de pena, em razão de o réu responder a outra ação penal pelo crime de tráfico de drogas e porque, ao ser solto na audiência de custódia, voltou à mesma prática delitiva, quando foi surpreendido por policiais na posse das porções de droga e valores em dinheiro, indicando sua dedicação à atividade criminosa, fundamento que justifica o afastamento da benesse. 4. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, e não concedeu a ordem de ofício, em razão da ausência de constrangimento ilegal a ser sanado. 5. Agravo regimental desprovido. (eDOC 2, p. 265, grifo nosso)
    Nesta Corte, a defesa insiste na tese de que há constrangimento ilegal em virtude do não reconhecimento do tráfico privilegiado sob o argumento de que a circunstância de o paciente responder a outros processos ou inquéritos por tráfico de drogas não é fundamento idôneo. 
    Requer, ainda, seja o regime inicial fixado no aberto pelo fato do paciente ostentar todos os requisitos necessário para tal direito e, posteriormente, a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. 
    É o relatório. Passo a decidir.
    Na hipótese dos autos, verifico situação de ilegalidade apta a afastar a incidência do entendimento firmado na sentença e confirmado pelas demais instâncias. 
    De início, ressalto que são requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Nesse aspecto, da leitura da sentença condenatória, o qual afastou a aplicação do redutor a que se refere o §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes, percebe-se ter-se fundamentado tão somente no fato de o paciente estar respondendo a outro processo ainda não transitado em julgado, também pelo crime de tráfico de drogas. 
    Da sentença transcrevo os seguintes trechos: 
    (…) O réu não faz jus a causa de diminuição de pena, pois já respondeu a processo por tráfico de drogas e continuou a atividade, o que evidencia que se dedica a atividades criminosas, não fazendo jus a benesse, anotando-se que havia sido liberado em audiência de custódia dias antes de sua prisão. Posto isso, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva do Estado narrada na denúncia e CONDENO o réu JOÃO PEDRO ANTNUES DE CAMPOS, qualificado nos autos, como incurso no art. 33 da Lei 11.343/06. Ante a condenação, custas pelo réu, ficando suspensa a exigibilidade de pagamento em face dos benefícios da justiça gratuita deferidos nos autos. Fica decretado o perdimento dos bens e valores apreendidos nos termos da lei de Tóxicos. DOSIMETRIA DA PENA. Atento aos critérios estipulados no artigo 59 do Código Penal, fixo a pena base no mínimo legal, a saber: CINCO ANOS DE RECLUSÃO e multa de QUINHENTOS DIAS MULTA, cada qual no seu mínimo legal. Não existem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Inexistem causas de aumento ou causas de diminuição de pena. Não havendo incidência de qualquer outro instituto penal a influenciar na quantificação da reprimenda torno DEFINITIVA A PENA DE CINCO ANOS DE RECLUSÃO e multa de QUINHENTOS DIAS MULTA, cada qual em seu patamar mínimo. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por restarem não atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal; o regime de cumprimento fixado para o tráfico de entorpecentes, e a própria natureza do delito, que é móvel de grande parte de outros crimes cometidos para a manutenção do vício, impedem a concessão da benesse por restar desatendido o inciso III do dispositivo legal retro mencionado. Pelas mesmas razões, resta desatendido o inciso II do art. 77 do Código Penal, inviabilizando a suspensão condicional da pena. Fixo, como regime inicial de cumprimento de pena, observadas as colocações feitas por ocasião da não substituição da pena privativa, o REGIME FECHADO, único que se mostra compatível com a gravidade do delito e sua potencialidade lesiva. (eDOC 2, p. 103-104) 
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50). 
    Assim, o fato de o réu responder a inquéritos policiais ou processos criminais em andamento, por si só, não comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144.309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.11.2018)
    Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151.431/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 8.5.2018, grifo nosso) 
    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para determinar que o juízo de origem refaça a dosimetria com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada.
    Em seguida, determino que o juízo de origem analise, com a devida motivação e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada.
    Comunique-se com urgência.
    Publique-se. 
    Brasília, 19 de junho de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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