Tribunal: STF
Processo: HC 191581
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-22
Data de publicação: 2020-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DOMÉSTICO. REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. MEDIDA LIMINAR EM HABEAS CORPUS INDEFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Luiz Gustavo Silva Pinto, em benefício de Anderson Luiz Franco do Nascimento, contra decisão do Ministro Felix Fisher, do Superior Tribunal de Justiça pela qual indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 613.116/SP.
O caso
    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de três meses de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática de lesão corporal em contexto doméstico (§ 9º do art. 129 c/c al. d do inc. III do art. 65 do Código Penal), por ter desferido socos no rosto de sua ex-companheira, na presença do filho menor do casal.
     O tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação da defesa, que buscava a concessão do regime aberto para o cumprimento da pena. Consta do voto condutor do respectivo acórdão:
    “(...) A insurgência recursal não diz respeito ao reconhecimento de materialidade e autoria. Estas restaram plenamente demonstradas, tal como concluiu a r. sentença, ora adotada, tendo em vista a prova coligida aos autos e a confissão do apelante. 
    Busca a Defesa, tão somente, a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena. Sem razão, contudo. 
    A pena-base foi estipulada no piso legal, ou seja, 3 meses de detenção. 
    Na segunda fase, manteve-se inalterada, eis que corretamente compensada a agravante da reincidência com a atenuante da confissão. 
    Na derradeira etapa, ausentes causas de aumento ou diminuição, tornou-se definitiva a sanção. A recidiva impede regime mais brando do que o semiaberto adotado pela sentença, assim como o sursis. 
    4. Isto posto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso” (doc. 25).
    3. Foi impetrado, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 613.116/SP, no qual se sustentou a ocorrência de bis in idem ao argumento de que a reincidência foi considerada em duas fases da dosimetria, requerendo a liminar para fixar o regime aberto, para início de cumprimento da pena. 
    Em 15.9.2020, o Relator, Felix Fisher, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar assentando:
    “Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida. Porém, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 
      No caso, ao menos em juízo perfunctório, não é possível identificar de plano o constrangimento ilegal aventado ou, ainda, a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, elementos autorizadores para a concessão da tutela de urgência. 
    Confundindo-se com o mérito, a pretensão deve ser submetida à análise do órgão colegiado, oportunidade na qual poderá ser feito exame aprofundado das alegações relatadas após manifestação do Parquet. 
    Por tais razões, indefiro o pedido de liminar. 
    Devidamente instruídos os autos, ouça-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se”  (doc. 17). 
    4. A defesa impetra o presente habeas corpus, reitera as alegações apresentadas no Superior Tribunal de Justiça e afirma a necessidade de superação do óbice da Súmula n. 691/STF.
    Sustenta que “a reincidência foi aplicada duas vezes na fase da dosimetria da pena, a saber: (i) primeira fase aplicado mínimo legal, (ii) na segunda fase da dosimetria, a reincidência foi utilizada para compensar a atenuante de confissão, e (iii) na terceira fase como causa para justificar regime mais gravoso, restando caracterizado o bis in idem”. 
    Afirma que “o paciente encontra-se preso em regime fechado desde o dia 09 de setembro p.p, no 01º Distrito Policial da Comarca de Guarulhos, aguardando vaga em regime prisional adequado”, alegando que “no dia 23 de setembro p.f, o reeducando fará jus a progressão de regime para o aberto, o que sabidamente diante do procedimento executório e suas formalidades, o sentenciado encontra-se na iminência de cumprir pena em regime mais gravoso”. 
    Assevera que a condenação “transitou em julgado no dia 04 de Junho de 2019 para a defesa”, ressaltando o “fato dele [paciente] haver se reconciliado com sua companheira que vive há mais de 20 anos, destacando ainda que, a prisão do paciente além de colocar em risco a ordem econômica dele, individual, uma vez que corre perigo de perder o emprego, por consequência, coloca também em excesso prejuízo a subsistência do lar, composto por esposa e filho menor, ambos dependentes dele conforme comprova-se anexo”.
    Alega a desproporcionalidade do regime imposto, asseverando que “o próprio procedimento executório brasileiro diante da enorme demanda, por si só, evidencia no caso concreto a desproporcionalidade, de modo que, muito embora este patrono proceda pontualmente com os requerimentos cabíveis, consistente em (I) aguardar expedição de guia de recolhimento; (ii) distribuição ao juízo de execuções competente; (iii) requerimento de atestado de comportamento carcerário perante o local que se encontra custodiado; (iv) retirada do atestado de comportamento; (v) requerimento de progressão ao juízo de execuções; (vi) manifestação ministerial; (vii) decisão, e finalmente (viii) cumprimento da decisão exarada, de certo que não logrará cumprida no prazo previsto”. 
    Este o teor dos requerimentos e do pedido:
    “(...) A.-) Liminarmente, a expedição de alvará de soltura em favor de ANDERSON LUIZ FRANCO DO NASCIMENTO, até julgamento de mérito do presente “Writ”, observado que durante toda a instrução respondeu em liberdade e não incorreu à prática de nenhum crime, estando atualmente convivendo em harmonia com sua companheira e seu filho; B.-) No mérito, seja cassada a decisão singular negativa do Tribunal Superior a quo, reconhecendo-se a ocorrência do bis in idem na dosimetria da pena, ou ainda pela desproporcionalidade da medida, com a consequente reforma do v. Acordão para que seja determinado o regime inicial da reprimenda o “ABERTO” em favor de ANDERSON LUIZ FRANCO DO NASCIMENTO, convalidando-se a liminar esperada no presente “Writ”, como medida de mais inteira JUSTIÇA! ”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    5. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    6. A condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado e foi arquivada antes da presente impetração (fl. 79, doc. 22).
    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II-A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).
    7. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Felix Fisher, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 613.116/SP. 
    A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, julgou ausentes as condições para o acolhimento deste pedido, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.
    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei. 
    Antecipar o julgamento do que submetido àquele órgão judicial e no qual está tendo regular tramitação o processo seria subverter as regras de competência, o que não se respalda no ordenamento jurídico vigente.
    Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”).
    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie.
    8. Não se comprova teratologia ou manifesto constrangimento ilegal a justificar a antecipação do julgamento a se realizar no Superior Tribunal de Justiça. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar que a folha de antecedentes criminais do paciente (fls. 16-23, doc. 23) revela que, além de responder por outros processos e ter sido condenado definitivamente por tráfico de entorpecente há mais de cinco anos, o paciente foi condenado no Processo n. 7001244-90.2016.8.26.0224, com trânsito em julgado em 22.4.2016, portanto, anterior à condenação na ação penal objeto desta impetração.
    9. Tem-se, portanto, demonstrada a legalidade do reconhecimento da reincidência no caso e, consequentemente, afastar a alegação de teratologia ou flagrante constrangimento na imposição do regime semiaberto, pelo disposto na al. c do § 2º do art. 33 do Código Penal:
    “§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...)
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto” (sem grifos no original.)
    10. Não se evidencia bis in idem decorrente da menção à reincidência na segunda fase de aplicação da pena e, em momento posterior, na fixação do regime prisional. Trata-se, como se sabe, de momentos distintos da aplicação da pena, conforme se dispõe nos incs. II e III do art. 59 do Código Penal, sendo que a obrigatoriedade de considerar-se a reincidência nesses dois momentos decorre da próprio comando normativo do inc. I do art. 61 e da al. c do § 2º do art. 33 do Código Penal.
    Nesse sentido:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. (...) FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IGUAL OU INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. REGIME INICIAL ABERTO (ART. 33, § 2º, C, DO CP). CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. VIABILIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. (…) 6. O regime inicial de cumprimento da pena não resulta tão-somente de seu quantum, mas, também, das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º, do mesmo Código. Destarte, não obstante a pena ter sido fixada em quantidade que permite o início de seu cumprimento em regime aberto, nada impede que o juiz, à luz do artigo 59 do Código Penal, imponha regime mais gravoso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 06.02.13; HC 111.365, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 19.03.13; ARE 675.214-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 25.02.13; HC 113.880, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 17.12.12; HC 112.351, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 08.11.12; RHC 114.742, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 08.11.12; HC 108.390, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 07.11.12. (…) 8. A utilização da reincidência para aumentar a pena-base e, também, para impor regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso não configura bis in idem. (…) 13. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita” (HC n. 120.994, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 16.5.2014).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE DE PENA E CIRCUNSTÂNCIA A BALIZAR A FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL E A INCIDÊNCIA DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. (...). 2. Não configura bis in idem a valoração da reincidência tanto na 2ª fase da dosimetria da pena como para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos (3ª fase). Precedente: RHC 121.598, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014. 3. O Plenário desta Suprema Corte, em sede de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, já assentou a constitucionalidade da reincidência como agravante genérica da pena (RE 453.000/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 3.10.2013), entendimento este que produz reflexos em suas repercussões sobre a fixação do regime inicial de cumprimento da reprimenda, a incidência de causas de diminuição e outros próprios da individualização da pena. 4. Pedido de destaque de julgamento não acolhido. A Resolução STF nº 587/2016 faculta ao Relator submeter os agravos internos a julgamento em ambiente eletrônico, por meio de sessões virtuais nas Turmas desta Suprema Corte. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 141044-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 26.11.2018).
    Atente-se que, na espécie, a reincidência do paciente não teve reflexo na pena imposta, compensada como foi com a atenuante da confissão. Mesmo que a ela não tivesse havido referência, não seria possível a redução da pena abaixo do mínimo fixado, seja pelo reconhecimento de atenuante na segunda fase, seja considerada a pena definitiva imposta no mínimo legal (três meses de detenção). 
    11. Quanto à questão do cumprimento da pena imposto ao paciente, não houve pronunciamento das instâncias antecedentes sobre o tema nem mesmo se comprovou que tenha sido suscitada a questão no juízo da execução. Inviável sua análise com supressão de instância. 
    12. Embora não se configure teratologia nas decisões transcritas, a justificar a antecipação da decisão de mérito que será dada pelo Superior Tribunal de Justiça, com supressão de instância, não se desconsideram as relevantes alegações do impetrante, especialmente o suposto cumprimento da pena em regime mais gravoso do que o imposto pela condenação.
    Estas são questões postas e a serem apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, para tanto recomendando-se brevidade. A gravidade do alegado não autoriza, entretanto, a superação dos óbices apontados para o trâmite regular desta ação constitucional ou a concessão da ordem de ofício sem que seja assegurado ao Superior Tribunal de Justiça o regular exercício de sua competência específica para o julgamento de mérito do habeas corpus lá impetrado. 
    13. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 22 de setembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora