Tribunal: STF
Processo: HC 182674
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-18
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Diego Eli Alves Xavier, em face do acórdão proferido pela Quinta Turma Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu liminarmente o HC 497.194/SP. 
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 157, caput, do Código Penal, à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no TJSP postulando, em suma, a redução da fração da causa especial de aumento de pena (reincidência), além da fixação da pena-base no mínimo legal.
    O recurso foi parcialmente provido a fim de reduzir a reprimenda para 6 anos de reclusão, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “Apelação da Defesa Roubo Suficiência de provas à condenação Acusado preso em flagrante e reconhecido pessoalmente pela vítima Consistentes depoimentos dos policiais militares e da ofendida, obstando a negativa do réu Condenação mantida Pena-base fixada acima do mínimo legal em razão dos maus antecedentes Período depurador de 05 anos que não obsta a configuração dos maus antecedentes Circunstância agravante da reincidência específica reconhecida em desfavor do réu Redução da fração de acréscimo Adequação da pena Fixação do regime inicial fechado Necessidade de maior rigor no início do cumprimento da pena dos delitos praticados com grave ameaça contra a pessoa Mau antecedentes e reincidência do réu a obstarem a fixação de regime inicial mais brando Recurso de apelação parcialmente provido”. (eDOC 2, p. 34)
    Daí a impetração de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem sob os seguintes fundamentos:
    “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O RECONHECIMENTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. AUMENTO DE 1/6 CABÍVEL. PENA REVISTA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
    1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
    2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.
    3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores ao prazo depurador de 5 anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in idem, o que não se vislumbra na hipótese em apreço.
    4. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que, embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão das agravantes genéricas, o incremento da pena em fração superior a 1/6 deve ser devidamente fundamentado.
    5. In casu, o Colegiado a quo justificou a aplicação da agravante na fração de 1/4 diante do fato de o paciente ser reincidente específico. Ocorre que a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça passou a adotar o entendimento de que, ostentando o paciente apenas uma condenação anterior para fins de reincidência, mostra-se desproporcional o aumento em patamar superior a 1/6, com amparo apenas no fato de se tratar de reincidente específico. 
    6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena a 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 14 dias-multa, ficando mantido, no mais, o teor do acórdão ora impugnado”. (eDOC 2, p.55)
    Nesta Corte, a impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a ilegalidade na dosimetria da pena imposta ao paciente. 
    Afirma que a condenação anterior, utilizada para fins de maus antecedentes, já teria sido atingida pelo prazo depurador de cinco anos, de modo que sua utilização para majorar a pena-base violaria jurisprudência do STF. 
    É o relatório. 
    Passo a decidir. 
    A defesa pleiteia a redução da reprimenda, em razão de suposta ilegalidade na individualização da pena. 
    Desde logo, entendo assistir razão à defesa. 
    Isso porque, no julgamento do HC 126.315/SP, de minha relatoria, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal assentou entendimento no sentido de que, decorridos mais de cinco anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Eis a ementa desse julgado: 
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Aumento da pena-base. Não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. 4. Período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP. Maus antecedentes não caracterizados. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana. 5. Direito ao esquecimento. 6. Fixação do regime prisional inicial fechado com base na vedação da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. 7. Ordem concedida”. (DJe 7.12.2015) 
    Tal entendimento foi também adotado pela Primeira Turma desta Corte, em março de 2014, quando do julgamento do RHC 118.977/MS, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, a saber: 
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Processual Penal. Interposição contra julgado em que colegiado do Superior Tribunal de Justiça não conheceu da impetração, ao fundamento de ser substitutivo de recurso ordinário cabível. Constrangimento ilegal não evidenciado. Entendimento que encampa a jurisprudência da Primeira Turma da Corte. Precedente. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos. Pretensão à aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Penas ainda não extintas. Constrangimento ilegal inexistente. Recurso não provido. 1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao cabimento do habeas corpus encampou a jurisprudência da Primeira Turma da Corte no sentido da inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário (HC n. 109/956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 11/9/12), o que resultou no seu não conhecimento. 2. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a cinco anos, conforme previsto no art. 64, I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. Precedentes. 3. No caso as condenações anteriores consideradas pelas instâncias ordinárias para fins de valoração negativa dos antecedentes criminais do ora paciente ainda não se encontram extintas. 4. Recurso não provido”. (grifos meus) 
    Consoante registrado no voto-condutor, ressalto que a Constituição Federal veda expressamente, na alínea b do inciso XLVII do artigo 5º, as penas de caráter perpétuo. Tal dispositivo suscita questão acerca da proporcionalidade da pena e de seus efeitos para além da reprimenda corporal propriamente dita. 
    Ora, a possibilidade de sopesarem-se negativamente antecedentes criminais, sem qualquer limitação temporal, ad aeternum, em verdade, mostra-se pena de caráter perpétuo revestida de legalidade. 
    Como bem apontado por Luiz Luisi, em conferência proferida no Seminário Internacional O Tribunal Internacional e a Constituição Brasileira , promovido pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal em 30.9.1999, as penas de caráter perpétuo têm sido proibidas em diversos textos constitucionais, inclusive em países da própria América Latina. 
    Nessa perspectiva, por meio de um cotejo das regras basilares de hermenêutica, constata-se que, se houve o objetivo primordial de afastar-se a pena perpétua, reintegrando-se o apenado no seio da sociedade, com maior razão, deve-se aplicar tal raciocínio aos maus antecedentes. 
    Advirta-se, outrossim, que o agravamento da pena-base com fundamento em condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não encontra previsão na legislação pátria, tampouco em nossa Carta Maior, tratando-se de uma analogia in malam partem , método de integração vedado em nosso ordenamento. 
    É que, em verdade, assiste ao indivíduo o direito ao esquecimento, ou direito de ser deixado em paz, alcunhado, no direito norte-americano, como the right to be let alone. 
    O direito ao esquecimento, a despeito de inúmeras vozes contrárias, também encontra respaldo na seara penal, enquadrando-se como um direito fundamental implícito, corolário da vedação à adoção de pena de caráter perpétuo e dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da proporcionalidade e da razoabilidade. 
    Dessa forma, entendo que, decorridos mais de cinco anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes e, tampouco, da reincidência. 
    Ante o exposto, concedo a ordem, para, mantida a condenação e seus efeitos, determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Processo 0037034-29.2018.8.26.0050), proceda a nova dosimetria, analisando os maus antecedentes e a reincidência em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal. 
    Publique-se. 
    Brasília, 18 de maio de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente