Tribunal: STF
Processo: RHC 186883
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.
    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus 512.118, ementado nos seguintes termos:
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. AFASTAMENTO DA TRANSNACIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA-BASE MAJORADA. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA E MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. INAPLICABILIDADE. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 
    1. Segundo reiterada jurisprudência deste Tribunal, a pretensão de descaracterização da transnacionalidade do delito de tráfico não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. 
    2. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito e em decisão motivada. Assim, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 
    3. Na hipótese, o Tribunal de origem, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a expressiva quantidade dos entorpecentes apreendidos - 336,50 kg de cocaína -, além dos maus antecedentes do paciente, para elevar a pena-base em 5 anos anos de reclusão. Daí, não se mostra desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada a fração em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador.
    4. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 
    5. No caso, observa-se que a minorante foi negada ao paciente em razão dos maus antecedentes. Logo, incabível a aplicação da mencionada benesse, uma vez que ausente o preenchimento dos requisitos legais.
    6. "A jurisprudência deste Tribunal Superior entende que não resta configurado indevido bis in idem a utilização de tal vetor [maus antecedentes] para aumentar a pena-base e, concomitantemente, afastar a minorante em questão" (HC 520.497/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 3/9/2019, DJe 12/9/2019).
    7. Agravo regimental desprovido.” 
    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime fechado, em razão da prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006. Foram apreendidos “336,50kg (trezentos e trinta e seis quilogramas e quinhentos gramas) de cocaína” . 
    Em sede recursal, o Tribunal de origem negou a pretensão defensiva. 
    Ato contínuo, a defesa interpôs recurso especial, o qual foi inadmitido, tendo a condenação transitado em julgado.
    Manejado writ perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual não foi conhecido.
    Sobreveio o presente recurso, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na incompetência da Justiça Federal para conhecer e julgar o feito, na dosimetria da pena fixada para o paciente.
    Advoga que “a transancionalidade foi afastada pela própria sentença (fls. 3794, verso, JFMS), que, apesar disso, reconheceu a competência da Justiça Federal, sob a alegação de que bastaria a afirmação da denúncia de que a droga seria proveniente do exterior”, bem como que “a denúncia foi expressa ao afirmar que a droga apreendida quando da prisão em flagrante do paciente não está relacionada à boliviana Glondy e, mais, que não foi possível identificar quem forneceu a substância entorpecente ao corréu Jorge Luis da Silva (apontado como líder pela denúncia)” e considera que “apesar de insuficiente a suspeita, foi com base na simples suspeita da origem estrangeira da substância entorpecente que o paciente foi processado na Justiça Federal”. 
    Aponta violação ao princípio da proporcionalidade na dosimetria da pena, porquanto “embora tenha sido considerada pela sentença uma única anotação de mau antecedente na fixação da pena base do paciente, é certo que o corréu Jorge Luiz da Silva, apontado como líder e a quem se atribuía conduta bem mais grave da que a atribuída ao paciente e que possuía pelo menos três anotações de maus antecedentes (vide sentença, fls. 3882, verso, JFMS), recebeu a mesma reprimenda aplicada ao paciente, em evidente violação ao princípio da individualização e da proporcionalidade”. Sustenta que “embora a quantidade de entorpecente apreendida seja elevada, não há como se considerar razoável o aumento de 5/6, ou seja, quase 100% do mínimo legal, para um único vetor negativo (quantidade), que, repita-se, apesar de poder ser considerado com preponderância sobre os demais, não justificaria um aumento tão elevado da pena, sobretudo em razão do fato do paciente, conforme anotado pela própria denúncia, não ser proprietário da droga e ter sido contratado por um terceiro para fazer o transporte”. 
    Alega caracterização de bis in idem, pois os maus antecedentes foram utilizados na primeira fase da dosimetria e teriam sido o motivo do não reconhecimento do tráfico privilegiado. 
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:
    “Em razão do exposto, requer-se o provimento do presente recurso para que seja concedida a ordem de habeas corpus para: a) que seja reconhecida a incompetência material da Justiça Federal, anulando-se a sentença e determinando-se a expedição de alvará de soltura e a remessa dos autos à Justiça Estadual; b) ou para que seja reduzida a pena base; c) e para que seja reconhecida a incidência de bis in idem na valoração negativa dos maus antecedentes na primeira e terceira fases da aplicação da pena, concedendo-se a ordem para afastá-la da primeira ou da terceira fase.”
    Em contrarrazões recursais, o Ministério Público Federal se manifestou pela improcedência do recurso.
    É o relatório, DECIDO.
    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 
    “(…)
    No tocante à alegação de incompetência da Justiça Federal o Tribunal de origem assim decidiu: 
    ‘[...] De início, registro que a transnacionalidade do delito restou comprovada pela identificação de cinco associações organizadas para o tráfico internacional de entorpecentes, com atuações independentes entre si, mas interligadas pela forma de aquisição da droga no exterior e sua distribuição para consumo em território nacional. 
    [...] 
    O quinto flagrante, em 14.04.11 (fls. 65/80), possibilitou a apreensão de 336,50 (trezentos e trinta e seis quilogramas e quinhentos gramas) de cocaína, provenientes da Bolívia, e indicam o envolvimento de Marcos Roberto Pereira, Moraci Pereira Brandão, Jorge Luís da Silva e Letícia Ferreira Riquelme.
    [...] 
    Estas circunstâncias, quando analisadas em conjunto com os demais elementos dos autos - quantidade da droga transportada (cerca de 785,845kg (setecentos e oitenta e cinco quilogramas e oitocentos e quarenta e cinco gramas de cocaína) e seu fornecimento por Dailin Cuellar Vaca, Glondy Cuellar Roca e Albert Flores Cesari (todos bolivianos) - permite concluir que houve, no particular, o tráfico internacional de entorpecentes, o que fixa a competência absoluta da Justiça Federal, nos termos do disposto no artigo 109, V, da Constituição da República e no artigo 70 da Lei n. 11.343/06." (e-STJ, fls. 483-485) 
    Nos termos do artigo 70 da Lei n. 11.343/2006, ‘o processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal’. 
    A jurisprudência desta Corte, na interpretação do referido dispositivo legal, firmou-se no sentido de que a competência para processar e julgar os crimes previstos na Lei de Drogas é da Justiça Federal quando restar demonstrada a transnacionalidade da ação, sendo insuficiente a suspeita da origem estrangeira das substâncias entorpecentes. Nesse sentido: (CC 136.975/MT, Rel. Ministro ERICSON MARANHO - Desembargador convocado do TJ/SP, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 19/12/2014). 
    Dessa forma, certificada pelo Tribunal de origem, soberano na análise dos fatos, a procedência estrangeira das drogas apreendidas, a alteração desse entendimento - a fim de afastar a competência da Justiça Federal - demandaria em incursão nos elementos fático-probatórios dos autos, o que é inviável na via eleita. A seguir os seguintes julgados que respaldam esse entendimento:
    (…)
    Quanto ao pedido de redução da pena-base, o acórdão recorrido encontra-se fundamentado nos seguintes termos: 
    "O Juízo sentenciante procedeu à dosimetria das penas do acusado relativamente ao Inquérito Policial n. 177/2011 adotando os critérios objetivos já mencionados (fls. 3.885/3.886v.). Na primeira fase, Juízo sentenciante fixou a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão, nos termos do artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista quantidade, 336,50kg (trezentos e trinta e seis quilogramas e quinhentos gramas), a natureza da droga apreendida, cocaína, e o fato de o acusado não ostentar bons antecedentes (fls. 2.492). A defesa de Marcos Roberto Pereira requer a fixação da pena-base no mínimo legal. Sem razão. A quantidade da droga apreendida e os maus antecedentes permitiram a elevação da pena-base, que, ao ser fixada em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa, mostrou-se adequada para a prevenção delitiva." (e-STJ, fl. 731; sem grifos no original) 
    A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
    Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal. 
    Na hipótese, o Tribunal de origem, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade dos entorpecentes apreendidos - 336,50 kg de cocaína -, além dos maus antecedentes do paciente, para elevar a pena-base em 5 anos anos de reclusão. Tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, porque, de fato, é gigantesca a quantidade de droga apreendida, não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária a autorizar a intervenção excepcional desta Corte, sobretudo quando se leva em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos) e há previsão legal acerca da preponderância de tal circunstância sobre as demais do art. 59 do CP.
    (…)
    Por fim, no que tange ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, melhor sorte não socorre ao paciente. A sentença condenatória encontra-se fundamentada nos seguintes termos: 
    ‘Ostenta maus antecedentes criminais, visto que já foi condenado pelo art. 33, da Lei n. 11.343/06, sendo a data do delito 11.10.2000 (anterior aos crimes dos presentes autos) e o trânsito em julgado em 10.3.2001 (cf. Certidão cartorária Vol. 11, fls. 2492).
    [...] O réu não preenche os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, porque ostenta maus antecedentes." (e-STJ, fls. 426-427) 
    O Tribunal de origem consignou: 
    "O Juízo sentenciante procedeu à dosimetria das penas do acusado relativamente ao Inquérito Policial n. 177/2011 adotando os critérios objetivos já mencionados (fls. 3.885/3.886v.). 
    Na primeira fase, Juízo sentenciante fixou a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão, nos termos do artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista quantidade, 336,50kg (trezentos e trinta e seis quilogramas e quinhentos gramas), a natureza da droga apreendida, cocaína, e o fato de o acusado não ostentar bons antecedentes (fls. 2.492). 
    A defesa de Marcos Roberto Pereira requer a fixação da pena- base no mínimo legal. Sem razão.
    A quantidade da droga apreendida e os maus antecedentes permitiram a elevação da pena-base, que, ao ser fixada em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa, mostrou-se adequada para a prevenção delitiva. 
    Na segunda fase de dosimetria, ausentes agravantes e atenuantes, a pena foi mantida em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa.
      O Juízo sentenciante, na terceira fase de dosimetria das penas, entendeu ausentes causas de aumento das penas, mantendo-as em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa.
    Nesse particular, embora entenda incidir na espécie a causa de aumento da pena de que trata o artigo 40, I, da Lei n. 11.343/06, observo não haver pedido da acusação para sua aplicação. 
    Com efeito, para não incorrer em reformatio in pejus, mantenho as penas do acusado em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa. 
    Nesta terceira fase de dosimetria, a defesa de Marcos Roberto pretende a incidência da causa de diminuição das penas de que trata o artigo 41 da Lei n. 11.343/06. 
    Sem razão. 
    Não há nos autos qualquer indicativo de que o acusado tenha colaborado com as investigações policiais ou tenha prestado informações que implicaram a identificação dos demais acusados; de fato, essa pretensão, encontra-se em contradição com a alegada ausência de dolo específico para a prática delitiva aduzida em razões de apelação por sua defesa.
    Mesmo raciocínio se aplica ao pedido de incidência do artigo 29, §1º, do Código Penal, na medida em que sua participação foi direta e sua integração à organização criminosa foi comprovada pelos elementos dos autos. 
    Aliás, embora os elementos dos autos indicassem que o acusado também tenha incidido nas penas do artigo 35 da Lei n. 11.343/06, observo que o Magistrado sentenciante não o condenou por essa prática criminosa, razão pela qual, para não incidir em reformatio in pejus, deixo de proceder à dosimetria de referidas penas.
      Com efeito, mantenho a condenação do acusado em 10 (dez) anos de reclusão, regime inicial fechado, e 1.000 (mil) dias-multa, valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Em razão de ausência de impugnação específica, mantenho a sentença em seus ulteriores termos." (e-STJ, fls. 580-581; sem grifos no original) 
    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida de um sexto a dois terços quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. No caso, observa-se que a minorante foi negada ao paciente em razão dos maus antecedentes. Logo, incabível a aplicação da mencionada benesse, uma vez que ausente o preenchimento dos requisitos legais. 
    (…)
    Ademais, vale anotar que "a jurisprudência deste Tribunal Superior entende que não resta configurado indevido bis in idem a utilização de tal vetor [maus antecedentes] para aumentar a pena-base e, concomitantemente, afastar a minorante em questão" (HC 520.497/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 12/09/2019)." (e-STJ, fls. 870-877)”
     
     Em relação à aduzida incompetência da Justiça Federal, verifico que a fundamentação da decisão do Tribunal a quo reside na insuscetibilidade da atuação do Superior Tribunal de Justiça, porquanto aquela Corte assentou que “certificada pelo Tribunal de origem, soberano na análise dos fatos, a procedência estrangeira das drogas apreendidas, a alteração desse entendimento - a fim de afastar a competência da Justiça Federal - demandaria em incursão nos elementos fático-probatórios dos autos, o que é inviável na via eleita”. Neste contexto, ressoa inequívoca a ausência de exame em torno desse aspecto do mérito da pretensão defensiva. 
    Assim, impende consignar que o conhecimento deste ponto da impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito do habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – DECISÃO EMANADA DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE JULGOU PREJUDICADO O “WRIT” LÁ IMPETRADO – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ORDINÁRIO COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO PELO ÓRGÃO JUDICIÁRIO APONTADO COMO COATOR: HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Revela-se insuscetível de conhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, o recurso ordinário em “habeas corpus”, quando interposto com suporte em fundamento que não foi apreciado pelo Tribunal apontado como coator, conforme devidamente assentado pela decisão agravada. Precedentes. Se se revelasse lícito ao recorrente agir “per saltum”, registrar-se-ia indevida supressão de instância, com evidente subversão de princípios básicos de ordem processual. Precedentes.” (RHC 158.855-AgR, Segunda Turma, rel. min. Celso de Mello, DJe de 27/11/2018)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO DE CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do Supremo Tribunal Federal, descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior. II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 161.764-AgR, Segunda Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe de 28/2/2019)
    Outrossim, no que concerne à aduzida incompetência da Justiça Federal para processamento e julgamento do feito, a Constituição Federal em seu artigo 109, V, prevê a competência da jurisdição brasileira para “crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente”.
    Infere-se que o parâmetro constitucional é de índole objetiva. Portanto, para se caracterizar a competência da Justiça Federal observa-se duas circunstâncias: i) se o crime praticado está previsto em tratado ou convenção internacional; e ii) se o início da execução ou o resultado do fato praticados no Brasil e no estrangeiro. 
    Assim, sendo o Brasil signatário da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, aprovada pelo Congresso Nacional através do Decreto Legislativo nº 162/91 e promulgada pelo Decreto 154/91, e restando caracterizada a ocorrência de condutas típicas em mais de um país, ressoa inequívoca a competência da Justiça brasileira.
    Nesse contexto, tratando-se o caso sub examine de tráfico internacional de entorpecentes, é a Justiça Federal o órgão competente para o conhecimento e julgamento do feito. Nesse sentido é a redação do artigo 70 da Lei 11.343/06 o qual dispõe que “o processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal”. Vale mencionar, ainda, o enunciado 522 da Súmula do Supremo Tribunal Federal o qual dispõe que "Salvo ocorrência de tráfico para o exterior, compete à Justiça dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes”.
     De outro lado, em relação à dosimetria da pena, depreende-se que foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto, não havendo que se falar em constrangimento ilegal.
    Deveras, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). No mesmo sentido, o seguinte julgado:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017) 
    Demais disso, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial motivada, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC n.º 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/08/2016:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido”.
    Com efeito, o Tribunal a quo registrou que “A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida de um sexto a dois terços quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integraremorganizações criminosas", bem como que“a minorante foi negada ao paciente em razão dos maus antecedentes”. Assim, Impende consignar, ainda, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, que esta Corte possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, verbis:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício 2. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do paciente a atividades criminosas, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016).
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes: HC 108.135, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12; RHC 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 25.09.12. 2. In casu, a paciente, na condição de “mula”, foi surpreendida transportando expressiva quantidade de droga ao exterior. Tal fato afasta o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, conforme parecer ministerial: “as instâncias ordinárias com base no acervo fático-probatório, evidenciaram que a paciente integrava organização criminosa ou, ao menos, dedicava-se a atividades criminosas, desautorizando a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/06¹, uma vez que o redutor é incompatível com ambas as condições. A revisão de tal entendimento é inviável de ser realizada na via estreita do writ, por exigir dilação probatória. Contra a pretensão da paciente, é importante argumentar que o transportador da droga é elemento essencial na