Tribunal: STF
Processo: HC 173829
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 497.966/MG), assim ementado (eDOC.5, p. 95):
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. INTERPOSIÇÃO FORA DO PRAZO LEGAL. INTEMPESTIVIDADE. LAPSO TEMPORAL DE 5 DIAS CORRIDOS. INAPLICABILIDADE DO ART. 219 DO NOVO CPC. NÃO CONHECIMENTO. 
    – É intempestivo o agravo regimental interposto fora do prazo de 5 dias corridos, nos termos dos arts. 39 da Lei 8.038/90 e 258, caput, do RISTJ.
    – Nos termos do entendimento firmado nesta Corte, nas ações que tratam de matéria penal ou processual penal não incidem as regras do art. 219 do novo Código de Processo Civil, referente à contagem dos prazos em dias úteis, porquanto o Código de Processo Penal, em seu art. 798, possui disposição específica a respeito da contagem dos prazos, segundo a qual todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.
    – Agravo regimental não conhecido. ”
    Aduz o impetrante que: a) o paciente foi condenado a 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06; b) o TJMG negou provimento à apelação defensiva, mantendo a condenação; c) o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do habeas corpus impetrado; d) o paciente é primário, de bons antecedentes, tem residência fixa e ocupação lícita; e) as instâncias antecedentes não trouxeram fundamentação idônea a afastar a incidência da privilegiadora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    À vista do exposto, requer a concessão da ordem para “determinar o imediato redimensionamento da pena, em consonância com o redutor previsto no § 4° do Art. 33 da Lei 11.343/06, bem como suas consequências legais”.
    Em 29.10.2019, indeferi a liminar, bem como abri vista dos autos à Procuradoria-Geral da República para parecer (eDOC 11).
    O MPF opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e, no mérito, pela denegação da ordem (eDOC 12),
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei não haver como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal. (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, “a”, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.032015, grifei). 
    Outros precedentes: HC 112.836, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.08.2013; e HC 116.437, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19.06.2013. 
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, como integrante da Segunda Turma, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. Análise do caso concreto:
    A ilegalidade apontada não pode ser verificada de pronto.
    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992). 
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 
    No caso concreto, o Juízo de origem realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 5, p. 41-42):
    “Considerando que não há circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, a pena-base será aplicada no mínimo legal.
    Assim, FIXO A PENA BASE em 5 (cinco) anos de reclusão e no pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixando cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo da época dos fatos.
    Não podendo a pena descer aquém do mínimo, apesar da menoridade, fixo a PENA INTERMEDIÁRIA em 5 (cinco) anos de reclusão e no pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
    Na terceira fase do cálculo da pena, não havendo causas de aumento ou de diminuição da pena, aplico ao denunciado JOAO VITOR DA SILVA A PENA DEFINITIVA de 5 (cinco) anos de reclusão e de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados no patamar mínimo.
    A pena de reclusão será inicialmente cumprida no regime semiaberto, consoante art. 33, § 2ºb, do Código Penal.”
    O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação da defesa, manteve in totum a sentença, deixando consignado quanto à parte ora debatida (eDOC 5, p. 55-56):
    “Requer a Defesa, ainda, o reconhecimento do tráfico privilegiado, ao fundamento de que o réu é primário e não há provas nos autos de que ele se dedica a atividades ilícitas, tampouco integre organização criminosa. 
    Razão, mais uma vez, não assiste ao apelante. 
    No presente caso, há prova efetiva nos autos de que João Vitor se dedicava à mercancia de drogas, não podendo, de fato, ser beneficiado com a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. 
    É que a referida causa de diminuição é uma inovação legislativa que visa apenas atender ao denominado traficante iniciante, o que não é o caso do acusado. 
    Isso porque, além dos policiais militares afirmarem que João Vitor é conhecido no meio policial por seu envolvimento com o tráfico de drogas, extrai-se de sua CAC de fls. 199/199v, que o réu possui uma condenação pela prática do crime de tráfico de drogas o que, embora não macule seus antecedentes, diante da ausência de trânsito em julgado, demonstra que ele já vinha praticando o ilícito penal há algum tempo, o que é incompatível com a figura do privilégio. ”
    Verifico, desse modo, que o afastamento do redutor foi justificado por dois fundamentos. Muito embora, ao se valer de condenações criminais sem trânsito em julgado, o Juízo a quo tenha incorrido em flagrante violação ao princípio da não culpabilidade, a não incidência da causa de diminuição de pena também repousa sobre um fundamento remanescente que decorre da valoração dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, sobretudo as informações oriundas dos depoimentos prestados por policiais militares.
    Quanto a este ponto, assinalo que o habeas corpus, a fim de alcançar o prestígio e envergadura que lhe foram conferidos constitucionalmente, consubstancia via afunilada, célere e eminentemente documental. Nessa ótica, não se presta ao reexame das premissas fático-probatórias que lastreiam a decisão vergastada. 
    Destarte, ausente hipótese de flagrante constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.
    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 3 de junho de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
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