Tribunal: STF
Processo: Rcl 40752
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2020-06-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, contra ato do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Processo 02182951-35.2017.8.26.0000.
    Em suas razões, o reclamante sustenta, em síntese, que o Tribunal reclamado usurpou a competência desta Corte ao negar seguimento ao recurso extraordinário interposto, porquanto, equivocadamente, aplicou ao caso a orientação firmada no RE-RG 1.041.210 (tema 1010), paradigma da repercussão geral.
    Relata que ingressou, na origem, com ação direta de inconstitucionalidade em face de dispositivos normativos do Município de Valinhos/SP, a qual foi julgada parcialmente procedente. O reclamante então interpôs recurso extraordinário contra o capítulo decisório que dispôs acerca da constitucionalidade do percentual de 10% de cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira na estrutura do Poder Executivo Municipal, fixado pelo art. 10 da Lei 5.629/2018, do Município de Valinhos/SP. 
     A Presidência do Tribunal paulista negou seguimento ao apelo por entender que a decisão atacada encontrava-se em consonância ao decidido por esta Corte no RE-RG 1.041.210 (tema 1010), paradigma da repercussão geral. O agravo que se seguiu também restou improvido.
    Nestes autos, o reclamante assevera que “o Tema de Repercussão Geral n° 1.010, invocado pela Câmara Especial dos Presidentes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para não admitir o recurso extraordinário que deveria ser apreciado por este Supremo Tribunal Federal, não versa sobre a reserva de percentual de cargos de provimento em comissão a servidores de carreira”. (eDOC 1, p. 6) 
    Diante disso, requer a cassação do ato reclamado, com a determinação da remessa dos autos a esta Corte, para julgamento do recurso extraordinário interposto.
    É o relatório.
    Passo à análise do pedido liminar.
    Registre-se que, conforme disposto na Constituição Federal, compete ao STF processar e julgar originariamente reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, “l”, da CF/88). Nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015 estabelece o rol das hipóteses de cabimento da reclamação, conforme a seguir transcrito:
    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
    I - preservar a competência do tribunal;
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;
    III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)
    IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência (…). (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)”. 
    O § 4º do mesmo artigo prevê que as hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondem.
    Verifica-se, ainda, nos termos do § 5º, que a reclamatória proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida somente será cabível quando presentes os seguintes pressupostos necessários e cumulativos, quais sejam: o esgotamento da instância de origem, com a interposição de agravo interno da decisão monocrática que determina o sobrestamento do feito, inadmite liminarmente o recurso da competência do STF ou o julga prejudicado; e a plausibilidade na tese de erronia na aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado na repercussão geral pelo Juízo a quo, a indicar teratologia da decisão reclamada.
    No caso, o Parquet alega, em síntese, que o Tribunal reclamado usurpou a competência desta Corte ao negar seguimento ao recurso extraordinário interposto, porquanto, equivocadamente, aplicou ao caso a orientação firmada por esta Corte no RE-RG 1.041.210 (tema 1010), paradigma da repercussão geral.
    No ponto, destaco que, consoante entendimento firmado por esta Corte no RE-RG 1.041.210 (tema 1010), paradigma da repercussão geral, a criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. 
    A esse propósito, cito a ementa: 
    “Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria. 3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir”. (RE 1.041.210 RG, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 22.5.2019 )  
    Consoante se extrai do texto citado, na oportunidade, esta Corte assentou que o número de cargos comissionados a serem criados deve guardar estrita relação de proporcionalidade com a necessidade que sua criação visa suprir, bem como com o número de cargos de provimento efetivo nos quadros do ente da Federação que os institui. 
    Pois bem. 
    Da leitura dos autos, verifico que o Tribunal de origem julgou parcialmente procedente a ação direta de inconstitucionalidade intentada pelo ora reclamante, na qual se questionava o art. 11 da Lei 4.395, do Município de Valinhos/SP, que previa a fixação de 5% de cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira.
    Eis a ementa desse julgado:
    “AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE (objetivando disposição de lei prevendo percentual de cargos do Poder Executivo a serem preenchidos por servidores efetivos – Art. 11 da Lei n° 4.395, de 29 de dezembro de 2008, do Município de Valinhos), CUMULADA COM DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO (à falta de norma prevendo o percentual dos mesmos cargos na Câmara Municipal). 
    AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE de disposição de lei prevendo percentual de cargos do Poder Executivo a serem preenchidos por servidores efetivos (art. 11 da Lei n° 4.395, de 29 de dezembro de 2008) – Norma estabelecendo que ‘serão preenchidos por servidores ocupantes de cargos efetivos ao menos 5% (cinco por cento) dos cargos de provimento em comissão’ – Inconstitucionalidade, por desatender os princípios da moralidade, razoabilidade e proporcionalidade, com violação dos arts. 111 e 115, I, II e V, e 144, da CE, e arts. 37, caput, e V, da CF – Inconstitucionalidade declarada – Superveniência do art. 10 da Lei n° 5.629/2018, elevando o percentual de 5% da norma original, para 10% - Percentual que atende aos mesmos princípios, entendido como razoável em precedente desta Corte (ADI 2243120-22.2018.8.26.0000, Rel. Des. MÁRCIO BÁRTOLI, j. 19.04.2017) – Inconstitucionalidade inexistente, nesse ponto. 
    AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO – Pretensão fundada na falta de norma regulando o percentual dos mesmos cargos dos funcionários da Câmara Municipal de Valinhos – Resoluções n°s 04, de 21 de março de 2017, e 06, de 06 de junho de 2017), assegurando ‘o percentual mínimo de 10% (dez por cento) do total dos cargos públicos de provimento em comissão da Câmara Municipal de Valinhos, exceto os cargos de assessor de gabinete de vereador, para preenchimento por servidores efetivos do Município’ – Segunda disposição acrescentando a exceção do cargo de Diretor Jurídico (não objetivado na demanda) – Inconstitucionalidade evidenciada porque, sendo 57 os cargos em comissão na Câmara Municipal, e desses 51 são ocupados por comissionados puros, sobram apenas 6 para preenchimento por servidores efetivos – Percentual resultante de cerca de 2%, desatendendo os mesmos princípios e normas já referidos – Disposições declaradas inconstitucional, com efeitos ex tunc. 
    MODULAÇÃO – Necessidade – Persistência de mora legislativa – Fixação do prazo de 180 dias, contados da data do julgamento, para a edição da nova resolução disciplinando o percentual, ficando desde logo disposto que, em sendo mantida a omissão, é desde logo estabelecido o percentual mínimo de 50% para o preenchimento dos ser cargos em comissão por servidores públicos efetivos. 
    Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente, com modulação”. (eDOC 13, p. 35-36) (Grifei)
    Por sua vez, a Presidência do TJSP, ao negar seguimento ao recurso extraordinário interposto, assim decidiu:
    “O colendo Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE n° 1.041.210, reconhecendo a existência de repercussão geral, que ensejou a edição do tema de número 1.010, fixou a tese de que [a] a criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; [b] tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; [c] o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; [d] as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir. 
    Conforme ponderado no acórdão recorrido, com relação ao art. 11 da Lei n° 4.395/2008, que previa o percentual de 5% do total de cargos em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira no Poder Executivo, patente a sua inconstitucionalidade, pois claramente desproporcional o percentual fixado. No entanto, tal disposição foi derrogada pelo art. 10 da Lei n° 5.629/2018, que elevou o percentual para 10%, não se revelando, neste caso, desarrazoado ou imoral, frente ao volume de três mil servidores, sendo tal norma, portanto, constitucional. 
    Ainda do v. Acórdão emerge, no que diz respeito a art. 6° da Resolução n° 04/2017, da Câmara Municipal de valinhos, que o percentual de 10% ão se faz razoável nem proporcional, pois procede a exclusão dos assessores de gabinete de vereador e, com tal decote, na prática, o percentual fiem torno de2%, endo tal norma constitucional.
    Assim, como o caso sub examine amolda-se ao tema referido e o acórdão recorrido converge ao tratamento jurídico dispensado quando do julgamento do leading case (28/9/2018), com o permissivo do art. 1.030, inciso I, alínea ‘a’, do Código de Processo Civil, nego seguimento aos recursos extraordinários do Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo e da Mesa da Câmara Municipal de Valinhos”. (eDOC 14, p. 71-72)
    Assim, num primeiro juízo de cognição, verifico o descompasso entre o ato reclamado e a orientação firmada pelo STF no âmbito da repercussão geral, porquanto parece-me que o tema 1010 trata da proporcionalidade entre o número de cargos em comissão e o número de cargos efetivos, e não do percentual de cargos em comissão que deve ser ocupado por servidores efetivos.
    Ante o exposto, reservando-me o direito a exame mais detido da controvérsia por ocasião do julgamento do mérito, presentes os pressupostos de periculum in mora e fumus boni iuris, defiro o pedido de liminar para determinar a suspensão do Processo 02182951-35.2017.8.26.0000, até a decisão final da presente reclamação.
    Solicitem-se informações à autoridade reclamada (art. 989, I, NCPC).
    Citem-se os interessados. (art. 989, III, NCPC)
    Intime-se, se necessário, o reclamante para que forneça o endereço da parte beneficiária do ato impugnado nesta sede reclamatória, sob pena de extinção do feito (arts. 319, II; 321; e 989, III, do CPC).
    Após, abra-se vista à Procuradoria-Geral da República. (art. 991, NCPC)
    Publique-se. 
    Brasília, 10 de junho de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente