Tribunal: STF
Processo: HC 181811
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-27
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTE. PRESSUPOSTOS DE RECURSO INTERPOSTO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: PREMISSA FIXADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES DE SE DEDICAR O PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS: NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Orlando Pandolfi Filho e outros, advogados, em benefício de Francielly dos Santos Bertasol, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 4.2.2020, negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.850.916, Relator o Ministro Jorge Mussi:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE. NÃO APLICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 
    1. A revisão do entendimento firmado pelo Tribunal de origem de que a ré se dedicava à atividade criminosa, com vistas à incidência da minorante do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, implica necessariamente o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada no âmbito do recurso especial, ut Súmula 7/STJ.
    2. Agravo regimental improvido”.
    2. Os impetrantes insistem no pedido de aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, apontando que a paciente preencheria os requisitos para a incidência dessa causa de diminuição.
    Ressaltam que “a paciente é primária, cirurgiã dentista, com 31 (trinta e um) anos de idade e sem nenhum histórico de antecedentes criminais, não integra qualquer organização criminosa, possui residência fixa com os pais, trabalha em um consultório odontológico próprio na cidade de Lins, tampouco se dedica a atividades criminosas, incorrendo assim, em última hipótese, no denominado tráfico privilegiado (art. 33, § 4, Lei de Drogas)”.
    Afirmam que “não é o caso da Sumula 7 do STJ, pois matéria aqui tratada é única de direito e pede-se aplicação do Art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, não há reexame de fato ou de provas, diz respeito unicamente à questão de direito em relação à norma do tráfico privilegiado”.
    Sustentam que “existe constrangimento ilegal e o que se pede neste recurso a aplicação da lei, isto é, do tráfico privilegiado, que ocasiona uma boa diminuição da pena, é cabível para este caso, data vênia, porque não ficou configurada a sua participação em organização criminosa, e sim apenas uma mula, avião, repassadora, que foi envolvida por pessoas criminosas e acabou sendo presa transportando tóxico única e exclusivamente para fazer frente às exigências dos criminosos, já que ela era uma usuária e dependente, e precisava prestar contas com os traficantes, e tentar saldar a sua dívida por causa de tóxico. Ela era, na verdade, uma pessoa inexperiente, ingênua, foi a sua primeira empreitada criminosa, uma mula, fazendo isto em um momento de fraqueza, em razão do seu vício”.
    Este o teor dos requerimentos e do pedido:
    “(...) seja concedido ‘in limine’ do presente ordem de HABEAS CORPUS contra acordão proferido pela 5ª TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, a fim de cessar o constrangimento ilegal pela não concessão no acordão proferido pelo STJ do benefício do tráfico privilegiado para ela, e assim, seja beneficiada pelo art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, postulando-se uma redução de pena de 2/3, da metade ou de 1/3, pois ela é primária e de bons antecedentes, e por tudo o que foi dito, sendo a mesma condenada pelo art. 33, § 4º, citado, e não como foi originalmente condenada pelo v. Acórdão em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais multa, com esta grande diminuição de pena do tráfico privilegiado, anotando-se, com todo o respeito, postulando-se que seja a mesma condenada com esta nova subsunção legal, com a diminuição que Vossas Excelências, nobres Ministros, entenderem cabível, com as consequências legais, fazendo-se assim, a necessária”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    3. O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal.
    4. Ao proferir o julgado objeto da presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso da defesa pela impossibilidade de reexame de prova, aplicando a Súmula n. 7 daquele Tribunal. As questões referentes aos pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame em habeas corpus neste Supremo Tribunal:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CRIME AMBIENTAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. REITERAÇÃO DELITIVA. 1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (...) Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 131.506-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 16.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NA DECISÃO ATACADA NESTA IMPETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. INVIABILIDADE DO HABEAS CORPUS PARA DISCUTIR REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL DE OUTRO TRIBUNAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – As teses suscitadas nesta impetração não foram examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça, que se limitou a negar seguimento ao recurso especial veiculado pela defesa, ante o óbice constante da Súmula 7/STJ. Nesse contexto, a análise daquelas questões por esta Suprema Corte implicaria indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. II – A jurisprudência desta Suprema Corte é assente no sentido de não ser o habeas corpus meio hábil para discutir pressupostos de admissibilidade recursal de outro tribunal, o que inviabiliza a pretensão de se determinar ao Superior Tribunal de Justiça que conheça do recurso especial. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 131.242-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.9.2018).
    5. A paciente foi denunciada pela prática do delito de tráfico interestadual de entorpecente:
    “(...) no dia 09 de setembro de 2018, por volta de 08 min, na Rodovia SP 425, km 450, Vila Nova Prudente, nesta cidade e comarca, a denunciada trazia consigo e transportava, para fins de tráfico, 10 (dez) porções de maconha em forma de tijolos, pesando aproximadamente 8.860,00; 10 (dez) porções de maconha, em forma de tijolos, pesando aproximadamente 9.340,00 gramas; 10 (dez) porções de maconha, em forma de tijolos, pesando aproximadamente 8.960,00 gramas; 10 (dez) porções de maconha, em forma de tijolos, pesando 9.245,00 gramas; 10 (dez) porções de maconha, em forma de tijolos, pesando 8.930,00 gramas; 10 (dez) porções de maconha, em forma de tijolos, pesando 9.380,00 gramas; 10 (dez) porções de maconha, em forma de tijolos, pesando 8.800,00 gramas; 06 (seis) porções de maconha, em forma de tijolos, pensando 5.230,00 gramas e 01 (uma) porção de Skank, pesando 3.438,00; devidamente apreendidas, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, drogas capazes de causarem dependências física e psíquica, consoante positiva os exames químico toxicológicos de fls. 24/26 e 27/32. Apurou-se que a denunciada adquiriu as referidas drogas de maneira e pessoa até o momento não identificadas, na cidade de Ponta Porã/MS, com o intuito de transportá-las até Lins/SP, local onde entregaria os entorpecentes a indivíduo desconhecido. Ocorre que na data dos fatos, quando retornava da cidade de Ponta Porã/MS, já com as diversas porções de drogas, a denunciada guardou-as no porta-malas de seu veículo e o estacionou na rodovia supramencionada, para descansar. Todavia, policiais militares, ao avistarem o automóvel parado, deliberaram por uma abordagem. Ato contínuo, a denunciada foi acordada e demonstrou certo nervosismo, ocasião em que os milicianos lograram êxito em localizar toda a quantidade de droga que a mesma transportava. Diante das evidências, os Policiais Militares prenderam a denunciada em flagrante delito pelo crime de tráfico de drogas”.
    6. Em 8.1.2019, o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Presidente Prudente/SP condenou a paciente pela prática do delito de tráfico interestadual de entorpecente à pena de seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e 680 dias-multa. Foi negado o direito de apelar em liberdade e afastada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com base nos seguintes fundamentos:
    “(...)Na derradeira fase da dosimetria, ausentes causas de diminuição de pena.
    Em razão da condição de ‘mula do tráfico’, inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado. A condição (...) de mula impede que lhe seja aplicável a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06. Isto porque o referido dispositivo legal dispõe que tem direito ao benefício o réu que, dentre outras coisas, ‘não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’. Entretanto, a condição de mula (...) demonstra que, na verdade, ele não só se dedica a atividades criminosas com o intuito de lucro (in casu, mil dólares), como é peça fundamental para a disseminação das substâncias ilícitas pelo país, visto que ajuda a transportar drogas. Aliás, no caso em tela, (...) transportou grande quantidade de cocaína (mais de três quilos), sendo essa droga um dos tipos de entorpecentes mais nefastos dos dias atuais (…).
    E, no caso em tela, porque a ré confessa e apreendeu-se documento demonstrando que anteriormente ela praticava o trafico de drogas, vendo maconha que recebera em pagamento de um cliente”.
    7. A defesa da paciente interpôs recurso de apelação, ao qual a Décima Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento para “reduzir as penas para cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa”, tendo sido reduzida a pena-base “pela incidência da redução decorrente da atenuante da confissão espontânea”, mantida, quanto ao mais, a sentença condenatória, inclusive na parte referente à não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    8. Ao manter a condenação da paciente à pena de cinco anos e dez meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e 583 dias-multa pela prática do delito de tráfico interestadual, fixada em segunda instância, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça confirmou a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nos seguintes termos do voto condutor do Ministro Felix Fischer:
    “(...) a instância ordinária decidiu pela não incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por entender que estaria ausente um dos requisitos para a acatamento da benesse, qual seja, não se dedicar à prática de atividades criminosas. 
    Com efeito, ficou assentado pelo Tribunal de origem que a acusada não só de dedica a atividades criminosas com o intuito de auferir lucro como é peça fundamental para a disseminação das substâncias ilícitas pelo país.
    Desse modo, ‘a alteração do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, de que o réu se dedicava à atividade criminosa, implicaria necessariamente no reexame de provas, o que não se admite na via do recurso especial, tendo em vista o óbice da Súmula 7 desta Corte’ (AgRg no AREsp 904.152/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016)".
    9. Para afastar a premissa de que a paciente se dedica a atividade criminosa e é “peça fundamental para a disseminação das substâncias ilícitas pelo país”, mantida nas instâncias antecedentes, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Nesse sentido, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – O entendimento do STF é o de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se dá na espécie. III - Os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, ‘[n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes’. Ademais, consignaram que “a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas”. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 157.258-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 4.10.2018).
    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (500 kg de maconha) e outras circunstâncias na terceira fase da dosimetria. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de se revolverem fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido” (RHC n. 155.297-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 15.6.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. (...) A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 144.341-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 27.9.2017).
    10. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    11. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada, por óbvio, a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 27 de fevereiro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora