Tribunal: STF
Processo: HC 188461
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 579.940/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO. PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DO PERCENTUAL DA TENTATIVA. VERIFICAÇÃO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA.
    1. Deve ser mantida a decisão monocrática na qual se indefere liminarmente a inicial, quando evidenciado que a pretensão formulada demanda a análise de fatos e de provas, nos termos do art. 210 do RISTJ.
    2. A Terceira Seção desta Corte firmou orientação no sentido de admitir a análise da dosimetria da pena imposta, na via do habeas corpus, somente nos casos em que se trate de flagrante ilegalidade e não seja necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório (HC n. 365.963/SP, Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, DJe 23/11/2017).
    3. A pretensão de revisão do iter criminis percorrido, para fins de modificação do percentual da minorante da tentativa, demanda reexame de provas, inviável na via eleita. Precedente.
    4. Agravo regimental improvido” (doc. eletrônico 5).
    É contra essa decisão que se insurge a impetrante.
    Alega que “questão posta à apreciação dos doutos Ministros não exige reexame aprofundado dos autos. A tese jurídica sustentado pela Defensoria é a seguinte: a tentativa branca no crime de latrocínio justifica a redução máxima da pena em razão da ausência de lesão concreta ao bem jurídico vida ou integridade física” (pág. 3 da petição inicial). 
    Isso porque acredita que “o maior ou menor risco de morte da vítima deve orientar a redução da pena, pois revela o iter criminis percorrido pelo agente na busca da consumação do resultado pretendido. Em outros termos, quanto maior o risco à vida, menor a redução; quanto menor o risco à vida da vítima, maior a redução” (págs. 3-4 da petição inicial).
    Ao final, formula os seguintes requerimentos:
    “Ante o exposto, em liminar e no mérito, a Defensoria Pública requer a concessão da ordem para reduzir ao máximo a pena aplicada em razão da tentativa, reduzindo-se a pena.
    Não sendo esse o entendimento, requer-se a concessão da ordem em menor extensão, para determinar que o Superior Tribunal de Justiça julgue o mérito do Habeas Corpus impetrado naquela Corte” (pág. 4 da petição inicial).
    É o relatório. Decido.
    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. Nesse sentido, indico os seguintes precedentes de ambas as Turmas, em casos análogos:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE PECULATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 1°, I, DO DECRETO-LEI 201/1967. FIXAÇÃO DA MESMA PENA PARA O PACIENTE E CORRÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMUNS AOS CORRÉUS E RELATIVAS AO FATO CRIMINOSO EM SI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Esta Corte já assentou entendimento no sentido de que não viola o princípio da individualização da pena a fixação da mesma pena-base para corréus se as circunstâncias judiciais são comuns. Precedentes. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico, o que não se verifica no caso sob exame. […] Ordem denegada” (HC 108.858/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CRIME CONTINUADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. […] 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena-base acima do mínimo legal. […] 6. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 7. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 125.772/PE, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).
    No caso, entendo que a diminuição de ½ estabelecida na terceira fase da dosimetria, em virtude da tentativa (art. 14, II, do CP), foi devidamente justificada pelo Tribunal de Justiça local, que, no ponto, deu provimento à apelação do Ministério Público, nos seguintes termos:
    “Não obstante, em relação a ambos os réus, assiste razão à acusação, que requer seja aplicada uma fração menor que 2/3 pela tentativa.
    Isso porque, de todo o conjunto probatório, é possível concluir que a consumação do delito não se concretizou única e exclusivamente por motivo alheio à vontade dos acusados.
    Os primeiros disparos efetuados em direção ao ofendido, com evidente ‘animus necandi’, ‘picotaram’ [falharam], fato este que possibilitou sua reação defensiva. O roubo, por sua vez, também não se consumou justamente em razão da resistência ofertada pela vítima.
    Sendo assim, mesmo que não tenha havido lesão, analisando-se a conduta dos acusados, não se mostra razoável e proporcional a redução máxima permitida pela prática do crime na modalidade tentada.
    Mais adequado, portanto, que a fração incidente no quantum da sanção, para fins de redução, seja de metade.
    Desse modo, pelo latrocínio tentado, fixa-se a pena de Wenderson em 11 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 05 dias-multa, e de Wilton em 10 anos de reclusão e pagamento de 05 dias-multa” (págs. 60-61 do doc. eletrônico 2; grifei).
    Mais especificamente nos casos em que ocorre a chamada “tentativa branca”, invocada pela defesa, esta Suprema Corte já decidiu, em caso semelhante, que “o corpo de delito somente pode ser averiguado pelo depoimento de testemunha, pois a situação de perigo iminente […] não deixa vestígios materiais” (HC 34.327/PE, Rel. Min. Nelson Hungria). 
    Com efeito, ao contrário do que pretende a Defensoria neste habeas corpus, é inviável criar-se critérios objetivos ou matemáticos para quantificar em que medida a vítima ficou exposta a risco de vida e, com base neles, fixar-se o quantum de redução a título de tentativa.
    Daí porque, à luz do princípio do livre convencimento motivado, o juiz não está obrigado a aplicar a fração máxima prevista quando presentes várias circunstâncias que determinam a redução da reprimenda. Tem ele plena liberdade para aplicar o sancionamento que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, de forma motivada, como ocorreu no caso sob exame.
    Vejam-se os seguintes precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte sobre o tema:
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA. NÃO CONHECIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. TENTATIVA. FRAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. 1. Da irresignação à monocrática negativa de seguimento do habeas corpus impetrado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, cabível é agravo regimental, a fim de que a matéria seja analisada pelo respectivo Colegiado. 2. Inexiste constrangimento ilegal quando, segundo os critérios de discricionariedade regrada que naturam a individualização da pena, a fração adotada na incidência da causa de diminuição de pena pelo reconhecimento do crime na modalidade tentada é adequadamente justificada a luz dos elementos concretos do fato delitivo. 3. Habeas corpus extinto, sem julgamento da matéria de fundo” (HC 121.861/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. para o acórdão Min. Edson Fachin, Primeira Turma).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU DE ARBITRARIEDADE. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. A imposição do regime inicial de cumprimento de pena não se condiciona somente ao quantum da sanção cominada, mas também à reincidência delitiva, conforme expressa remissão do art. 33, § 2º, b e c, do Código Penal. Precedentes. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento” (RHC 117.357/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma). 
    “HABEAS CORPUS. JÚRI. RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL. PRETENSÃO AO SEU AFASTAMENTO. PENA-BASE. REDUÇÃO CONCERNENTE À TENTATIVA NA FRAÇÃO DE UM TERÇO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. Não cabe, na via do habeas corpus, afastar-se a qualificadora acolhida pelo Júri com base em dados probatórios, para desclassificar o crime para homicídio simples. Também não há o que modificar em relação à aplicação da reprimenda, já que a pena-base foi fixada no mínimo legal de doze anos, reduzida de um terço pela tentativa, estando justificada a adoção do índice mínimo de redução, em face do iter criminis. Habeas corpus indeferido” (HC 78.108/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E PENAL. § 1º DO ART. 21 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. […] FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA TENTATIVA ADEQUADA AO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. INCABÍVEL REEXAME DE PROVA EM HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC 164.226 AgR/RO, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma). 
    Isso posto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 3 de agosto de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator