Tribunal: STF
Processo: RMS 37036
Classe: RMS
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-27
Data de publicação: 2020-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso para o cargo de analista do Banco Central do Brasil. Aprovação fora do número de vagas previsto em edital. Preterição arbitrária e imotivada não demonstrada. Ausência de direito subjetivo à nomeação. Inviabilidade de dilação probatória. Precedentes desta Corte. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    1. Recurso ordinário interposto por Douglas Bandeira Ivo e Outros contra acórdão que, proferido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do MS 22.100 (numeração na origem), recebeu a ementa adiante transcrita:
    “ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA DO BANCO CENTRAL. EDITAL 1/2013 BCB/DEPES, DE 15/8/2013. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. ORDEM DENEGADA.
    1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
    2. Logo, o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original. Para tanto, além das vagas, há que ficar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela administração, o que não ocorreu na hipótese. Em idênticos casos, veja-se: AgInt no MS 22.089/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 25/10/2018; MS 22.107/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 6/9/2019.
    3. Agravo interno a que se nega provimento.”
    2. No recurso ordinário (evento 6, fls. 129-156), os impetrantes insistem na alegação de que ilegalidades, imputáveis às autoridades apontadas como coatoras, importaram em ofensa os respectivos direitos subjetivos à nomeação e posse no cargo de Analista do Banco Central do Brasil (Área 1 – Brasília/DF). Consignam que, embora as suas aprovações, no certame voltado ao provimento do referido cargo, tenham ocorrido para cadastro de reserva, isto é, fora do número de vagas previsto em edital, os direitos subjetivos vindicados estão evidenciados à luz: (i) dos cargos vagos preexistentes, acrescidos dos surgidos, desde 2013, em virtude de aposentadorias, exonerações e óbitos; (ii) do interesse da Administração Pública em preenchê-los, como se extrai de avisos da Presidência do Banco Central do Brasil (Avisos 22/2014-BCB; 49/2015-BCB e 92/2015-BCB); e (iii) da existência de dotação orçamentária a viabilizar o seu provimento, durante o prazo de validade do certame. Sustentam transgredido o princípio da eficiência. Dentro dessa moldura, afirmam que meras expectativas foram convoladas em direito líquido e certo, suscetíveis de tutela na via mandamental. Invocam precedentes do STJ, além do decidido, por esta Suprema Corte, em sede de repercussão geral, ao julgamento do RE nº 837.311.
    3. A pretensão recursal ordinária foi deduzida nos termos adiante transcritos (fls. 866-867):
    “Ante o exposto, requer seja conhecido e provido este recurso ordinário, para que seja reformado o acórdão recorrido, concedendo-se a segurança pleiteada para:
    (a) declarar o direito dos recorrentes à nomeação, posse e exercício do cargo efetivo de Analista do Banco Central do Brasil;
    (b) condenar os recorridos em obrigação de fazer, consistente na efetivação do direito declarado;
    (c) se não for possível a nomeação, posse e exercício dos recorrentes no concurso veiculado pelo Edital nº 01/2013 do Banco Central do Brasil, seja, o direito declarado, efetivado nos próximos cargos vagos surgidos de vacância ou mediante criação por lei;”
    4. Foram apresentadas contrarrazões pela União e pelo Banco Central do Brasil.
    5. Dispensada a emissão de parecer pelo Ministério Público, forte no art. 52, parágrafo único, do RISTF.
    É o relatório.
    Decido.
    1. Ao exame do recurso extraordinário paradigmático nº 837.311, esta Suprema Corte decidiu o tema nº 784 da repercussão geral, ocasião em que assentou a seguinte tese:
    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 
    I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 
    II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 
    III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
    2. À luz da mencionada tese, assentada sob o regime da repercussão geral, candidato aprovado para cadastro de reserva, isto é, fora do número de vagas previsto em edital, não passa a ostentar direito subjetivo à nomeação pela mera verificação da presença de cargos passíveis de provimento, preexistentes ou surgidos durante o prazo de validade do certame. Vale dizer: a fim de que o candidato aprovado para cadastro de reserva tenha sua expectativa de nomeação transformada em direito subjetivo é preciso demonstrar não só a existência de vagas como também a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada.
    3. O antigo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (cujas atribuições foram incorporadas ao atual Ministério da Economia), nas informações prestadas neste mandado de segurança, assim descreveu os motivos que impediram a nomeação de aprovados para o cadastro de reserva, no concurso regido pelo Edital nº 1/2013 BCB/DEPES, de 15 de agosto de 2013 (fls. 503-; destaques no original):
    “13. O cerne da questão está em saber se o candidato aprovado em concurso público fora do número das vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação em razão da existência de cargos vagos.
    14. Sobre o tema, a área técnica desta Pasta aduziu que no processo de elaboração do Projeto de Lei Orçamentária – PLOA de cada ano, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão analisa as demandas por autorização de concursos e de provimentos oriundas da totalidade dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. Esta análise leva em conta, dentre outros aspectos, a situação atual e projetada da força de trabalho de todos os órgãos e entidades demandantes em face das prioridades do serviço público federal e o limite orçamentário-financeiro estabelecido.
    15. Portanto, por mais que haja a necessidade para um órgão ou entidade em específico, é preciso levar em consideração a totalidade da Administração Pública Federal, extremamente complexa e com inúmeros cargos disponíveis. Somado a isso, também deve ser levado em consideração que o orçamento não é infinito, ou seja, é preciso adequar a necessidade de, repita-se, todos os órgãos e entidades para com a realidade financeira.
    (…)
    17. Com efeito, a criação de cargos públicos leva em conta a possibilidade de provimento escalonado e planejado ao longo dos anos, especialmente pela demora que caracteriza o processo legislativo; de acordo com os cenários prospectados e a capacidade de absorção da nova força de trabalho pelos mais diversos órgãos públicos. O provimento dos cargos públicos, por sua vez, é autorizado com vistas a determinado limite orçamentário, que deve ser sopesado e compatibilizado com as mais variadas demandas da sociedade.
    (…)
    22. Portanto, a nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital submete-se ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, pois é quem detém capacidade institucional para avaliar a real necessidade do provimento de cargos públicos quando do surgimento de novas vagas, sempre com o objetivo de atender ao interesse público, em cotejo com as necessidades apresentadas pelos mais diversos órgãos do ente federativo.
    23. A ausência de nomeação desses candidatos, quando muito, contraria seus interesses individuais, mas não viola direito subjetivo, pois não há norma jurídica que acolha a pretensão dos candidatos nomeados fora do número de vagas em detrimento da capacidade gerencial e orçamentária da Administração Pública e do adequado manejo da força de trabalho para a prestação dos serviços públicos.
    (…)
    29. Caso todos os cargos vagos (cargos estes que não estejam dentro do número de vagas previsto no edital, logicamente) tenham que ser preenchidos pela mera existência de necessidade do órgão/entidade e de candidatos aprovados, será praticamente inviável realizar uma previsão orçamentária adequada. A tese do impetrante poderia levar ao provimento de quantitativo de cargos em número muito superior à capacidade de absorção e às necessidades atuais das organizações.
    30. Por fim, importante citar o fato de que a participação em Programa de Capacitação não faz surgir direito subjetivo à nomeação, pois ele consiste, em realidade, em uma das fases do concurso público. O que se deduz, pela praxe verificada junto aos órgãos e entidades da Administração Pública federal, é que teriam sido chamados candidatos excedentes para participar do curso de capacitação para que, em caso de de eventual nova autorização, ou de desistências ou de vacâncias ocorridas no âmbito do próprio certame, já se pudesse contar com candidatos capacitados e aptos à nomeação, sem necessidade de se incorrer em um custo alto com a capacitação de número reduzido de candidatos. (…)”
    4. No mesmo rumo, eis o consignado nas informações prestadas pelo Banco Central do Brasil (fls. 529-531):
    “42. No caso concreto, nem se verifica o interesse da Administração no provimento das vagas e nem há, por consequência, dotação orçamentária suficiente para provimento dos cargos.
    (…)
    45. No que concerne à nomeação de servidores públicos, por exemplo, é cediço que a Autarquia precisa da autorização ou do Ministério do Planejamento, nos termos dos arts. 10 e 11 do Decreto nº 6944, de 2009, ou da Presidenta da República, autoridade a quem compete, em última instância, o provimento de cargos no Poder Executivo Federal, conforme o art. 84, XXV, da Constituição Federal. Precisa-se de tal consentimento – que denota a preponderância dada pela legislação ao interesse da Administração Central -, não apenas por ele ser requisito de validade do ato de nomeação, mas porque, com ele, a Autarquia terá assegurado o repasse dos valores necessários ao adimplemento das obrigações financeiras geradas, na hipótese de sua dotação orçamentária inicial não ser suficiente.
    46. Deste modo, estabelecido que a ausência de autorização do MPOG para a convocação de mais candidatos aprovados é o mais ostensivo sinal da falta de interesse da Administração na nomeação de outros analistas do Banco Central, cumpre clarificar que, ao contrário do que afirmou a parte impetrante, a Autarquia não dispõe de dotações orçamentárias para arcar com as despesas que seriam geradas na hipótese de concessão da segurança.
    47. A Administração Central (União) é quem, em verdade, dispõe de autorização legislativa e de verbas para o preenchimento dos cargos vagos no âmbito do Poder Executivo, como os próprios impetrantes reconhecem, ao referir que “constam no Anexo V do Projeto de Lei Orçamentária de 2015, LOA – 2015, autorização específica para o provimento de até 22.463 cargos e funções vagos no âmbito do Poder Executivo, bem como o correspondente limite financeiro de R$ 1.413.715,1 mil” (destaque acrescido).
    48. Em meio à recessão econômica que se abateu sobre o País, com cenários de encolhimento cada vez mais acentuado do produto interno bruto se sucedendo mês a mês, nada mais natural que a Administração Central repense seu plano de gastos, inclusive deixando de prover cargos nas hipóteses em que não tiver dever de nomear.
    49. Por outro lado, deve-se realçar que, sem repasse de valores, a Autarquia não tem orçamento para fazer frente às obrigações que seriam geradas com as nomeações. Diferentemente do que afirmam os impetrantes, o Banco Central nunca estimou que haveria sobras em sua dotação para despesas de pessoal. Em verdade, prevê a área técnica que a dotação orçamentária atual, para despesas de pessoal, é inferior à previsão de despesa para o exercício, considerado o atual quadro de servidores da Autarquia. Assim, logicamente, não existem recursos suficientes para eventuais despesas decorrentes da nomeação de novos servidores. Veja-se, a propósito, planilha demonstrativa da execução de despesas de pessoal no Banco Central no exercício de 2015, com previsão da necessidade de crédito adicional a ser solicitado ao MPOG:
    (...)
    50. Destarte, demonstrado também está que não se fazem presentes dois dos requisitos que, na visão da parte impetrante, seriam suficientes para o nascimento de seu alegado direito.”
    5. Tendo em vista a ocorrência de atuação administrativa orientada por restrições orçamentárias, em perspectiva global, isto é, à luz da totalidade das demandas por provimento de cargos no Poder Executivo federal, reputo não configurada preterição imotivada e arbitrária, suscetível de dar guarida à pretensão deduzida no presente mandado de segurança.
    6. Em idêntico sentido, ao exame do RMS nº 36.234, a envolver o mesmo concurso público discutido na presente impetração, regido pelo Edital nº 1/2013 BCB/DEPES, de 15 de agosto de 2013, o Ministro Roberto Barroso, em decisão unipessoal publicada em 02.10.2019, rechaçou a configuração de direito subjetivo à nomeação, com amparo nos seguintes argumentos (destaques no original):
    “8. Conforme as informações prestadas pela autoridade impetrada e a nota técnica elaborada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, a deliberação acerca do chamamento de candidatos excedentes considerou as limitações orçamentárias e financeiras impostas ao ente federado, a situação do quadro de funcionários da autarquia e as áreas preferenciais para alocação de recursos humanos no serviço público federal, em um contexto fiscal que demandaria das diversas instâncias contenção de despesas. Em contraponto, os impetrantes se restringem a destacar as manifestações da autarquia quanto à necessidade de provimento de cargos e à existência de dotação orçamentária para tanto. Ignoram, contudo, que outros órgãos e entidades possuem carências semelhantes e que os valores apontados devem dar cobertura à admissão de pessoal em todo o Poder Executivo federal, competindo ao referido Ministério fazer, como de fato fez, escolhas acerca da sua destinação, a partir de critérios racionais de priorização. Daí que, inexistindo preterição arbitrária e imotivada dos candidatos, não há como assegurar-lhes o direito a nomeação.”
    7. O mandado de segurança não constitui via própria para a solução de controvérsia de natureza fática, como a que emerge, na espécie, do confronto das informações das autoridades impetradas com as alegações dos impetrantes. A concessão da ordem pressupõe a existência de prova imediata e inequívoca da liquidez e da certeza das situações de fato embasadoras da pretensão. O rito especial da ação mandamental não se harmoniza com a exigência de dilação probatória. A propósito do assunto, com o acréscimo de grifos, recordo as ementas dos seguintes precedentes:
    EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. VOTO DIVULGADO DIFERENTE DO VOTO LIDO EM SESSÃO. FORMAÇÃO DA LISTA DE ANTIGUIDADE DA MAGISTRATURA PAULISTA. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIOS. PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. DISTRIBUIÇÃO POR PREVENÇÃO. DESCABIMENTO: PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA (§ 1º DO ART. 69 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). FALTA DE PEÇA ESSENCIAL PARA A COMPROVAÇÃO DO ALEGADO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE O ÓRGÃO JURISDICIONAL COMPETENTE ALTERAR DE OFÍCIO O RESULTADO DE JULGAMENTO NÃO PUBLICADO. PRECEDENTES. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO. (MS 28932, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 28/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 29-05-2015 PUBLIC 01-06-2015)
    EMENTA Agravo regimental em mandado de segurança. Ausência de cópia da decisão apontada como coatora. Impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança. 1. A cópia do inteiro teor da decisão apontada como coatora é imprescindível à instrução da petição inicial do mandado de segurança e sua falta não pode ser suprida em momento posterior à impetração. 2. O mandado de segurança exige a comprovação de plano do quanto alegado, mediante provas pré-constituídas. Não se admite dilação probatória incidental nessa via processual. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (MS 32954 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05/04/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 28-04-2016 PUBLIC 29-04-2016)
    EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO HIERÁRQUICO. APRECIAÇÃO. AUTORIDADE COATORA. INÉRCIA. ARQUIVAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO DA IMPETRAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE EM AÇÃO MANDAMENTAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O pronunciamento da autoridade coatora, materializado pelo arquivamento do recurso hierárquico em razão da modificação do quadro jurídico atinente à questão, enseja a superveniente perda de objeto do mandado de segurança, mormente porque a pretensão cingia-se à determinação de análise do referido recurso. 2. O mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a direito líquido e certo, o qual deve vir expresso em norma legal, ser manifesto na sua existência e delimitado na sua extensão, mercê da impossibilidade de dilação probatória na via mandamental. 3. In casu, concomitantemente à perda de objetivo do writ, a aferição do alegado desvio de função demandaria a incursão em aspectos fático–probatórios, providência incompatível com o rito da impetração. 4. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO. (MS 31355 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 18-11-2016 PUBLIC 21-11-2016)
    8. Não há prova inequívoca de ofensa ao princípio da eficiência, uma vez que a participação em curso de formação não tem o condão de transformar as expectativas dos impetrantes em direito líquido e certo à nomeação.
    9. Indiscernível ilegalidade ou abuso de poder no ato impugnado, considerada a ausência de prova de preterição arbitrária e imotivada dos impetrantes, aprovados fora do número de vagas previsto em edital, deve ser mantido o acórdão recorrido.
    10. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, por se tratar, na espécie, de recurso interposto em mandado de segurança (art. 25 da Lei 12.016/2009 e Súmula nº 512/STF). 
    11. Ante o exposto, forte nos arts. 932, VIII, do CPC e 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao presente recurso ordinário.
    Publique-se.
    Brasília, 27 de março de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora