Tribunal: STF
Processo: RHC 185544
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-19
Data de publicação: 2020-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus, interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Min. RIBEIRO DANTAS, no AgRg no Habeas Corpus 535.741/SP.
    Consta dos autos, em apertada síntese, que a recorrente foi condenada à pena de 04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 03 (três) dias de reclusão, regime fechado, além de 31 (trinta e um) dias-multa, no piso, pela prática dos crimes de furto qualificado (art. 155, §4º, IV, do Código Penal), por duas vezes, na forma do art. 71, do Código Penal e de corrupção de menores (art. 244-B, caput, da Lei n. 8.069/90), ambos na forma do art. 69, caput, do Código Penal. 
    Interposto recurso de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento para corrigir, de ofício, a pena de multa, além de reconhecer o concurso formal entre os crimes de furto e de corrupção de menores, ficando a pena no patamar de 03 (três) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão, regime fechado, além de 24 (vinte e quatro) dias-multa, no piso, mantendo no mais a sentença, determinando, ainda, a expedição de mandado de prisão para a acusada, conforme a ementa abaixo:
    Furto e Corrupção de Menores. Art. 155, §4º, IV, por duas vezes na forma do Art. 71, ambos do CP e Art. 244-B, caput, da Lei nº 8.069/90. Absolvição do furto e da corrupção de menores por fragilidade probatória. Impossível. Robusto conjunto probatório. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Inocorrência de crime impossível. Monitoramento da ação por qualquer meio de segurança que não inviabiliza totalmente o sucesso do crime. Meio utilizado era plenamente viável. Cálculo da pena de multa corrigido de ofício. Reincidência de Eliane afastada de ofício com consequente alteração da pena. Concurso formal entre o delito de corrupção de menores e os de furto. Possível. Pena reduzida, regime mantido e pena de multa reduzida para Vivian. Pena, regime e multa alterados para Eliane. Recurso parcialmente provido.
    Contra essa decisão, a defesa impetrou Habeas Corpus, com pedido liminar, no Superior Tribunal de Justiça, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sustentado, em linhas gerais, manifesto constrangimento ilegal aduzindo que: a) a valoração negativa dos antecedentes da paciente levou em conta condenação transitada em julgado antiga, já atingida pelo período depurador, o que contraria o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL; b) afastada a consideração desfavorável dos antecedentes e sendo a pena inferior a 4 anos, é cabível a imposição do regime inicial semiaberto. Requereu, assim, a concessão da ordem, de ofício, a fim de que fosse afastado o aumento da pena na primeira fase pela valoração desfavorável dos antecedentes, bem como fosse alterado o regime inicial para o semiaberto. 
    A liminar foi indeferida. Por decisão monocrática, o Min. RIBEIRO DANTAS não conheceu do Habeas Corpus.
    Não satisfeita, a defesa interpôs, perante a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Habeas Corpus 535.741/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, o qual, por unanimidade, negou provimento, conforme a seguinte ementa:
    PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PLEITO DE AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO ATINGIDA PELO DECURSO DO PERÍODO DEPURADOR PREVISTO NO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. LIMITE TEMPORAL QUE SE APLICA SOMENTE À ANÁLISE DA REINCIDÊNCIA. ANTECEDENTES. ADOÇÃO, PELO CP, DO SISTEMA DA PERPETUIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 
    1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 
    2. Acerca dos antecedentes, apesar de a questão estar pendente de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores ao prazo depurador de 5 anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes. Em relação à validade das condenações definitivas consideradas como maus antecedentes, vale lembrar que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o Código Penal adotou o sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal. 
    3. Agravo regimental não provido.
    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta que "a jurisprudência do Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem entendido que condenações definitivas em que a pena privativa de liberdade já foi extinta há mais de 05 anos não podem ser consideradas maus antecedentes, sendo certo que não podem acarretar qualquer consequência negativa na imposição da sanção penal.". Alega, ainda, que "tendo em consideração que a pena privativa de liberdade é inferior a 04 anos de reclusão e que a paciente não possui 'maus antecedentes', conforme exposto acima, de rigor também a concessão da ordem para a imposição do regime inicial semiaberto.". Requer, portanto, que o recurso "seja conhecido e provido para o fim de reformar o v. acórdão impugnado e afastar o aumento da pena-base de 1/6, referente aos maus antecedentes, e impor o regime inicial semiaberto [...].". 
    É o relatório. Decido.
    Não há que se falar em qualquer ilegalidade no decidido. Isto porque, no presente caso, o Superior Tribunal de Justiça, na decisão monocrática, ainda que não tenha conhecido do habeas corpus, em razão de ser substitutivo de recurso cabível, analisou e ratificou o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no sentido de que "condenações anteriores ao prazo depurador de 5 anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes, como ocorrido na hipótese" e que "as instâncias ordinárias estabeleceram a pena-base acima do mínimo legal, por terem sido desfavoravelmente valoradas circunstâncias do art. 59, do Código Penal, o que, por si só, permite a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu, a teor do disposto no art. 33, §3º, do CP.". Após, interposto Agravo Regimental pela defesa, o Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao recurso. Confira-se o voto do relator, Min. RIBEIRO DANTAS:
    [...]
    A pretensão recursal não merece êxito, uma vez que a agravante não apresentou fundamentos capazes de modificar o entendimento anteriormente adotado. 
    Dessa forma, mantenho a decisão agravada por seus próprios fundamentos.
    A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. No caso, assim restou formulada a dosimetria da pena da recorrente no acórdão impugnado:
    "Na primeira etapa, com base nas circunstâncias do art. 59, do CP, a pena base de ambas as acusadas foi estabelecida acima do patamar mínimo legal. Verifica-se que Vivian apresenta maus antecedentes, tendo sido condenada pela prática de furto tal como atesta a certidão de fl. 95 que demonstra que a acusada apresenta condenação criminal transitada em julgado e atingida pelo prazo depurador da reincidência. Eliane apresenta igualmente tal circunstância, tal como demonstra a certidão de fl. 97. Desse modo, a pena base para o delito de furto foi estabelecida, para ambas as acusadas, 1/6 acima do patamar mínimo legal, totalizando 02 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 11 dias multa, no valor unitário mínimo legal" (e-STJ, fl. 42).
    Conforme se observa, a pena-base foi exasperada em 1/6 a título de maus antecedentes.
    Acerca dos antecedentes, apesar de a questão estar pendente de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores ao prazo depurador de 5 anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes, como ocorrido na hipótese. Quanto ao tema, os seguintes precedentes:
    [...]
    Em relação à validade das condenações definitivas consideradas como maus antecedentes, vale lembrar que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o Código Penal adotou o sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal. 
    Dessa feita, no que toca ao aumento da pena-base pela valoração negativa dos antecedentes do acusado, não se constata nenhuma ilegalidade a ser sanada, de ofício, nessa via. 
    Por fim, mantida a valoração negativa dos antecedentes e sendo reincidente a recorrente, não se mostra desproporcional a fixação do regime inicial fechado.
    Ante o exposto, nego provimento ao agravo. 
    É o voto.
    De fato, a dosimetria da pena (e também a escolha do regime prisional) está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802/MT, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 04/12/2012; HC 110.390/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012; HC 102.966 AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/03/2012; HC 94.125/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 06/02/2009).
    Mesmo porque, do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis à recorrente. 
    Nesse sentido, quando do julgamento do recurso de apelação interposto pela defesa junto ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a Corte Estadual manteve a fração aplicada à pena-base fixada na sentença condenatória:
    Na primeira etapa, com base nas circunstâncias do art. 59, do CP, a pena base de ambas as acusadas foi estabelecida acima do patamar mínimo legal. Verifica-se que Vivian apresenta maus antecedentes, tendo sido condenada pela prática de furto tal como atesta a certidão de fl. 95 que demonstra que a acusada apresenta condenação criminal transitada em julgado e atingida pelo prazo depurador da reincidência. Eliane apresenta igualmente tal circunstância, tal como demonstra a certidão de fl. 97. Desse modo, a pena base para o delito de furto foi estabelecida, para ambas as acusadas, 1/6 acima do patamar mínimo legal, totalizando 02 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 11 dias multa, no valor unitário mínimo legal.
    Com relação à alegada impossibilidade de considerar como maus antecedentes condenação com trânsito em julgado superior ao lapso de 05 anos, reporto-me à motivação do voto por mim proferido no julgamento do HC 135.400/SP (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 5/9/2017), no qual a Primeira Turma deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL indeferiu a pretensão em caso análogo: 
    Entendo não ser possível unificar duas hipóteses legislativas com consequências diversas, como reincidência e maus antecedentes. A legislação penal é muito clara em diferenciar referidos institutos. 
    Não se pode – com todo o respeito às posições em contrário –, simplesmente, acabar com um dos requisitos valorativos da fixação da pena - maus antecedentes –, transformando o que está previsto expressamente no Código Penal.
    Com efeito, os vetores do art. 59 devem ser analisados na primeira fase de aplicação da pena, ao passo em que a reincidência é aplicada na segunda fase, por se tratar de uma das circunstâncias agravantes do art. 61. 
    Veja-se que, no art. 64, o Código Penal afasta os efeitos da reincidência – e não a reincidência – no prazo de cinco anos. Ora, entendo eu, afasta os efeitos da reincidência para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não, para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes – os bons ou maus antecedentes. Quando o Código Penal retira, após cinco anos, os efeitos da reincidência, significa apenas que ele suprimiu um gravame para algumas situações, como, por exemplo, a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá maus antecedentes pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa condenação anterior, que não se enquadra no conceito de reincidência, como mau antecedente. 
    No mesmo sentido é o magistério de GUILHERME DE SOUZA NUCCI, conforme se depreende do seguinte excerto: 
    5-A. Caducidade dos maus antecedentes: diversamente da reincidência, os maus antecedentes não caducam. O período depurador relativo à reincidência (art. 64, I, CP), de cinco anos, justifica-se porque essa circunstância acarreta vários gravames ao acusado/condenado (…). Eis o motivo pelo qual há um prazo pra caducar. Os antecedentes criminais, para fins penais, só têm um efeito, figurando como circunstância judicial (art. 59, CP), visando a mensurar a pena-base. Por outro lado, comprovada a reincidência, deve o juiz aplicar a agravante (art. 61, I, CP), que pode gerar uma elevação da pena, na segunda fase da fixação de pena, de um sexto ou mais. Quanto aos antecedentes, a sua aplicação depende do critério do julgador, sendo de consideração facultativa. Ademais, os maus antecedentes devem ser avaliados pelo magistrado no caso concreto, justamente para que apresentem alguma conexão com o crime cometido pelo agente. (Código Penal Comentado, 16 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2016, p. 455.).
    (...) 
    Ilustrativos desse entendimento, destacam-se, ainda, os seguintes julgados: HC 122.181/BA, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 30/9/2014 e HC 95.585/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe 19/12/2008. Este último assim ementado: 
    (…) Não há que confundir as noções de maus antecedentes com reincidência. Os maus antecedentes representam os fatos anteriores ao crime, relacionados ao estilo de vida do acusado e, para tanto, não é pressuposto a existência de condenação definitiva por tais fatos anteriores. A data da condenação é, pois, irrelevante para a configuração dos maus antecedentes criminais, diversamente do que se verifica em matéria de reincidência (CP, art. 63). 
    Assim, por encontrar amparo em julgado desta CORTE, não há óbice a que a referida condenação seja computada como antecedente desfavorável à recorrente.
    Por fim, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Portanto, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º, do art. 33, do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ("A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea") e replicada em diversos julgados: RHC 134.494 AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 09/05/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/03/2017; RHC 122.620/ES, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/08/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
    No caso, a Corte Estadual assim decidiu: 
    Primeiramente salienta-se que o próprio artigo 33 em seu parágrafo terceiro determina que na fixação do regime inicial o magistrado deverá observar não só o quantum de pena e a reincidência, mas também o disposto no artigo 59 do Código Penal. 
    Tendo isso em mente, com relação à Vivian, é válido ressaltar que o regime fechado permanece sendo o mais adequado ao seu caso. Conforme discutido anteriormente, Vivian é reincidente e apresenta maus antecedentes, sendo que os delitos por ela cometidos no passado são todos relacionados a furtos, sobretudo em estabelecimentos comerciais, tal como o delito em questão.
    E, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2009).
    Deste modo, não prospera o presente Recurso Ordinário.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 19 de maio de 2020.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente