Tribunal: STF
Processo: HC 178988
Classe: HC
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-25
Data de publicação: 2020-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – – RELEVÂNCIA DEMONSTRADA. 
PENA – CUMPRIMENTO – REGIME – ARTIGO 33, PARÁGRAFOS 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL. 
PENA – LIBERDADE – RESTRITIVA DE DIREITOS – SUBSTITUIÇÃO – VIABILIDADE. 
HABEAS CORPUS – LIMINAR – DEFERIMENTO.
    1. O assessor Edvaldo Ramos Nobre Filho prestou as seguintes informações:
    O Juízo da Vara Criminal da Comarca de Araras/SP, no processo nº 0006176-08.2005.8.26.0038, condenou a paciente a 5 anos de reclusão, em regime inicial de cumprimento fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa ante o cometimento do delito previsto no artigo 33, cabeça (tráfico de drogas), da Lei nº 11.343/2006. Na dosimetria, fixou a pena-base no mínimo legal, levando em conta o piso de 5 e o teto de 15 anos. Ressaltou adequado o regime mais gravoso, aludindo ao caráter hediondo da infração. Assentou incabível a causa de diminuição versada no § 4º do citado artigo 33, sem veicular fundamentos. Embargos declaratórios foram providos, para enquadrar a conduta da paciente no artigo 12, cabeça, da Lei nº 6.368/1976, no que mais benéfico. Redimensionou a sanção para 3 anos de reclusão, mínimo previsto para o tipo, e 50 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença.
    A Sétima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça desproveu apelação interposta pela defesa. Realçou incabíveis regime diverso do fechado e substituição por restritiva de direitos, ante a natureza do crime.
    Chegou-se ao Superior Tribunal de Justiça com o habeas corpus nº 368.949/SP, inadmitido pelo Relator. 
    Os impetrantes sustentam a ausência de motivação a justificar a inadequação da causa de diminuição definida no artigo 33, § 4º, da Lei de regência. Argumentam que, levando-se em conta a diminuição na fração máxima – 2/3 –, surge mais benéfico à paciente a aplicação integral da nova Lei de Tóxicos, no que a sanção final ficaria em 1 ano e 8 meses. Esclarecem cabíveis, de qualquer forma, o regime aberto e a conversão em restritiva de direitos. Sublinham a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990. Mencionam o verbete nº 719 da Súmula do Supremo. 
    Requerem, no campo precário e efêmero, a observância, no patamar máximo, da causa de diminuição, a fixação do regime aberto e a substituição por restritiva de direitos. No mérito, buscam a confirmação das providências. 
    Por meio da petição/STF nº 78.675/2019, noticiam o provimento do recurso especial nº 1.804.577, estabelecendo-se, afastado fundamento alusivo a hediondez, o regime inicial semiaberto. O título condenatório transitou em julgado no dia 29 de outubro de 2019. 
    A fase é de apreciação da medida acauteladora.
    2. O Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 600.817/MS, relator ministro Ricardo Lewandowski, assentou, sob a sistemática da repercussão geral, a inadmissibilidade da combinação de leis penais. Proclamou não ser possível aplicar retroativamente a cláusula de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 aos delitos cometidos na vigência da Lei nº 6.368/1976. 
    Neste habeas, tem-se situação diversa, no que se busca a aplicação integral da atual Lei de Drogas, caso se conclua pertinente a causa de diminuição.
    O Juízo, ao afastá-la, o fez sem veicular qualquer razão. O quadro contraria o princípio constitucional relativo à motivação dos atos judiciais – artigo 93, inciso IX. A depender da fração de diminuição a ser definida, providência a cargo do Juízo, será mais benéfico à paciente a retroação da Lei nº 11.343/2006, enquadrando-se a conduta no artigo 33, cabeça, combinado com o § 4º do mesmo dispositivo.
    Quanto ao regime de cumprimento da pena, norteia-o, nos termos do artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal, o patamar alusivo à condenação e as circunstâncias judiciais. Ante a sanção imposta, mesmo sem observar a diminuição pretendida – 3 anos de reclusão – e a aplicação da pena-base no mínimo legal, em razão da inexistência de circunstâncias judiciais negativas, mostrou-se adequado o aberto.
    No tocante à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não se tratando de reincidente por crime doloso, ficando a sanção em patamar abaixo de 4 anos e sendo positivas as circunstâncias judiciais, é possível a conversão, a teor do artigo 44 do Código Penal. Descabe potencializar, como fez o Tribunal de Justiça, a prática criminosa, o tráfico de entorpecentes, valendo ressaltar que o óbice à substituição versado na Lei nº 11.343/2006 foi declarado inconstitucional, pelo Supremo, no habeas corpus nº 97.256, relator ministro Carlos Ayres Britto. O Senado Federal, mediante a Resolução nº 5, publicada em 16 de fevereiro de 2012, suspendeu a execução do preceito no território nacional, observado o inciso X do artigo 52 da Constituição Federal.
    3. Defiro a liminar, não nos termos em que postulada, mas para suspender os efeitos do título condenatório, até o exame do mérito desta impetração, considerado o processo nº 0006176-08.2005.8.26.0038, da Vara Criminal da Comarca de Araras/SP. 
    4. Colham o parecer da Procuradoria-Geral da República.
    5. Publiquem.
Brasília, 25 de maio de 2020.
Ministro MARCO AURÉLIO
Relator