Tribunal: STF
Processo: HC 191035
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-30
Data de publicação: 2020-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AREsp 1.658.297/SP), assim ementado (eDOC 9):
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO ATACADA. AGRAVO QUE DEVE SER CONHECIDO. TRÁFICO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. FUNDAMENTO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR-LHE PROVIMENTO.
    1. Impugnada suficientemente a decisão de inadmissão do recurso especial, deve ser conhecido o agravo.
    2. É pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando, consoante as particularidades do caso, evidenciarem a dedicação à atividade criminosa, tal como ocorre na espécie, sendo imprópria, de todo modo, a via do especial à revisão do entendimento.
    3. Não obstante a alusão indevida à hediondez do delito, legítima a fixação de regime mais gravoso com base no fato de o réu ter permanecido foragido por três anos, inexistindo, pois, ilegalidade a ser sanada.
    4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar-lhe provimento.”
    Aduz o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática dos delitos previstos no art. 33, caput, da Lei 11.43/2006 e art. 12 da Lei 10.826/2003, às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1 (um) ano de detenção, respectivamente, em regime inicial fechado; b) a sentença foi mantida em sede de apelação e de recurso especial; c) o paciente foi absolvido pela acusação de associação para o tráfico, não havendo provas de que se dedique a atividades criminosas ou de que integre organização criminosa; d) o paciente é primário, tem residência fixa e ocupação lícita, fazendo jus à redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em sua fração máxima; e) a acusação é de 2012 e, desde então, o paciente não teve qualquer envolvimento com qualquer crime; f) a fixação do regime mais gravoso não encontra amparo nos autos.
    À vista do exposto, requer a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu patamar máximo, com a fixação do regime aberto e a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito. Subsidiariamente, pugna pela fixação do regime semiaberto par ao início de cumprimento de pena.
    É o relatório. Decido.
    1. A ilegalidade apontada não pode ser verificada de pronto.
    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992). 
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 
    1.1. No caso concreto, o Juízo de origem realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 5, p. 13-15):
    “II. SIDINEY PEDROSO ROMERA. 
    Quanto ao delito previsto no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06:
    A pena-base deverá ser majorada em 1/6, considerando, para tanto, a quantidade e o potencial lesivo dos entorpecentes que foram apreendidos, bem como a ação coordenada entre os réus, com o intuito de dificultar a ação policial, dilatando o potencial lesivo de sua conduta. Deste modo, a pena passa ao patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
    Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como causas de aumento ou diminuição de pena. Justifica-se a não aplicação da causa de diminuição prevista no prevista no artigo 33, §4°, da Lei n°. 11.343/06, pela falta de preenchimento dos requisitos que autorizam a concessão da benesse, nos termos aduzidos por ocasião da dosimetria da pena do corréu Róbson.
    Conforme pôde se depreender dos autos, principalmente através das conclusões existentes no Relatório de Investigações da Polícia Civil, assim como no depoimento do corréu JOSÉ DE JESUS (autos n°. 0000640-38.2012.8.26.0695, fl. 341), a pessoa de SIDINEY era quem coordenava o esquema de tráfico naquela área, valendo-se, para tanto, de uma propriedade que sequer lhe pertencia.
    “(...) encetei diligência nos arredores do local, sendo certo que em conversa com populares, os quais não quiseram identificar-se, com receio de represália, estes afirmaram que a pessoa de Sidiney participava ativamente do tráfico de drogas que ocorria no local, haja vista que era ele quem administrava aquela propriedade (...)” (fl. 61/62).
    (...) Havia um movimento constante de pessoas e carros na propriedade. Na minha cabeça, acho que Nei está envolvido” (fl. 341, autos n° 0000640-38.2012.8.26.0695).
    Portanto, restou evidente que o réu, na condição de caseiro, fazia uso da localidade para produzir entorpecentes e posteriormente traficá-los, o que revela sua dedicação a atividades criminosas.
    Fixo a pena privativa de liberdade em 05 (cinco) anos 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em valor diário equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época do delito (art. 49, §1º, CP), devidamente corrigido até a época do pagamento, considerando que não há elementos quanto às condições econômicas do réu.
    […]
    Fixo o regime fechado para o cumprimento de pena, observando a hediondez da conduta e o fato de o réu ter permanecido foragido por três anos, bem como o montante da pena. Deste modo, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.”
    O Tribunal de Justiça manteve a dosimetria, ressaltando que “era mesmo de rigor a escolha do regime inicial fechado para o desconto das sanções carcerárias, não só em razão da gravidade dos delitos praticados pelos réus, mas também a teor do que dispõe o artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/90.” (eDOC 7, p. 6).
    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, destacou o seguinte (eDOC 9):
    “[…]
    Como se vê, as instâncias de origem afastaram a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas por entenderem que o recorrente se dedicava habitualmente à traficância, em se considerando a grande quantidade de droga apreendida – 4,25kg de cocaína, aliada ao fato de que o recorrente era quem coordenava o esquema de tráfico naquela área, valendo-se, para tanto, de uma propriedade que sequer lhe pertencia.
    É pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando, consoante as particularidades do caso, evidenciarem a dedicação à atividade criminosa, tal como ocorre na espécie, sendo imprópria, de todo modo, a via do especial à revisão do entendimento. A propósito:
    […]
    No mais, consoante se infere da sentença condenatória, mantida em sede recursal pelo Tribunal de origem, a pena-base foi exasperada em 1/6, considerando, para tanto, a quantidade e o potencial lesivo dos entorpecentes que foram apreendidos, bem como a ação coordenada entre os réus, com o intuito de dificultar a ação policial, dilatando o potencial lesivo de sua conduta, fundamentadamente, portanto, sendo fixado o regime fechado, observando a hediondez da conduta e o fato de o réu ter permanecido foragido por três anos, bem como o montante da pena.
    Assim, não obstante a alusão indevida à hediondez do delito, legítima a fixação de regime mais gravoso, inexistindo, pois, ilegalidade a ser sanada. A propósito, confira-se:
    […]”
    Observo que as instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fática, concluíram que o réu se dedicava a práticas criminosas não só pela quantidade da droga apreendida, mas também em razão as circunstâncias do caso concreto, indicativas de que era o paciente quem coordenava o tráfico na área. Não há ilegalidade nessa conclusão.
    Segundo o disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (grifei)
    Importa observar que o dispositivo legal estabelece os requisitos necessários para a aplicação da minorante, contudo, deixa de estabelecer os parâmetros para a definição do que seja a dedicação às atividades criminosas.
    Trata-se, à obviedade, de juízo empreendido à luz das particularidades do caso em apreço, descabendo à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena. 
    1.2. Com relação à fixação do regime inicial, tenho que o tema segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais:
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
    (…)
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto .
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”
    No caso concreto, verifico que muito embora o Juiz sentenciante tenha fundamentado o regime inicial fechado também na hediondez do delito, o que configuraria, se motivação exclusiva fosse, constrangimento ilegal, em razão da declaração de inconstitucionalidade, pelo STF, da fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados (HC 111.840, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012), constato que as demais circunstâncias, como o fato de o réu ter permanecido foragido por três anos, bem como a gravidade concreta do delito (a quantidade e o potencial lesivo dos entorpecentes apreendidos, a ação coordenada entre os réus, com o intuito de dificultar a ação policial), configuram razão adequada a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal, bem como para obstar a substituição da pena privativa de liberdade.
    2. Destarte, ausente hipótese de flagrante constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.
    Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 30 de setembro de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente