Tribunal: STF
Processo: ARE 1263038
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-29
Data de publicação: 2020-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo ora recorrido, mediante acórdão (eDOC 4, p. 213-240) assim ementado:
    “PENAL. ART. 1°, V, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.137/90. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 337-A, III, DO CÓDIGO PENAL. TIPICIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DIFICULDADES FINANCEIRAS. IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO PROVIDA. 
    1. O parágrafo único do art. 1° da Lei n. 8.137/90 dispõe que a falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, caracteriza a infração do inciso V, que tipifica as condutas de negar, deixar de fornecer ou fornecer em desacordo com a legislação, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente.
    2. A apresentação de tais documentos é exigência legal a cujo cumprimento o contribuinte não pode recusar-se, ainda que sob a invocação do direito à não autoincriminação.
    3. A mera existência de dificuldades financeiras, as quais, por vezes, perpassam todo o corpo social, não configura ipso facto causa supralegal de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa quanto ao delito de não -repasse de contribuições previdenciárias. O acusado tem o ônus de provar que, concretamente, não havia alternativa ao não-repasse das contribuições (TRF da 3' Região, ACr n. 98030965085, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, j. 14.09.04; ACr n. 200203990354034, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, j. 26.06.07; ACr n. 20056118007918, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 15.09.08; ACr n. 199961810073570, Rel. Des. Fed. André Nabarrete, j. 25.07.05; ACr n. 200203990386734, Rel. Des. Fed. Cecília Mello, j. 06.11.07).
    4. Apelação provida para condenar à ré pelo delito do art. 1°, parágrafo único, da Lei n. 8.137/90, a (dois) anos e 10 (dez) dias de reclusão e pelo delito do art. 337-A, III, do Código Penal, a 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, regime inicial semiaberto.” (eDOC 4, p. 239-240; grifos originais)
    Acolheram-se, em parte, os embargos de declaração opostos pela defesa (eDOC 4, p. 249-256).
    Daí a interposição de recursos extraordinário (eDOC 4, p. 278-294) e especial (eDOC 4, p. 257-277) dos supracitados acórdãos.
    O Vice-Presidente do TRF da 3ª Região não admitiu os mencionados recursos, com fundamento nas Súmulas 281/STF e 207/STJ, respectivamente (eDOC 4, p. 330-338).
    Houve, então, a interposição do presente ARE (eDOC 4, p. 357-371) e do AREsp (eDOC 4, p. 339-353).
    O Presidente do STJ não conheceu do AREsp 1.559.802/SP (eDOC 4, p. 401). Após o julgamento de agravo regimental interposto pela ora recorrente (eDOC 5, p. 33-41), certificou-se o trânsito em julgado aos 13.3.2020 (eDOC 5, p. 45).
    É o relatório.
    Decido.
    A decisão agravada deve ser mantida, por seus próprios fundamentos, até porque consentânea com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consubstanciada na Súmula 281. Para tanto, dela destaco:
    “O art. 102, III, da Constituição Federal, estabelece como condição para admissão do recurso extraordinário que sua interposição seja em face de ‘causas decididas, em única ou última instância (..)’. 
    Verifico, entretanto, que o presente recurso foi apresentado contra acórdão desfavorável à ré, proferido por maioria de votos, hipótese em que se admite a interposição de embargos infringentes, consoante previsão do art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, in verbis: 
    ‘Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de organização judiciária. 
    Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência.’ 
    No caso sub judice houve nítida divergência quanto à tipicidade das condutas praticadas pela recorrente, situação passível de interposição de embargos infringentes. Para eliminar dúvidas, transcrevo a certidão do resultado da sessão de julgamento do dia 26/11/2018, bem como excerto do voto -vencido, respectivamente (destaques no original): 
    - fl. 1.148: ‘Prosseguindo no julgamento, após o voto -vista do desembargador federal Paulo fontes, a turma, por maioria, decidiu dar provimento à apelação para condenar Cleusa Nogueira pelo delito do art I°, parágrafo único, da Lei n° 8.137/90, a 2 (dois anos) e 10 (dez) dias de reclusão e pelo delitodo art. 337-A, III, do Código Penal, a 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias -multa, Regime Inicial Semiaberto, nos termos do voto do relator, acompanhado pelo Des.Fed. Mauricio Kato, vencido o des. Fed. Paulo Fontes que negava provimento ao apelo.’
    - fl. 1.150, voto -vista: ‘(..) A sentença recorrida não comporta reforma.
    Do crime descrito no artigo 1°, inciso V, da Lei n° 8.317/90. A conduta, tal como posta na peça acusatória não se revela típica, antijuridica e culpável. 
    A fraude descrita no inciso V do artigo 1° da Lei n° 8.137/90 consiste em ‘negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativo à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação’. 
    A negativa ou omissão no fornecimento de nota fiscal ou documento equivalente, ou fornecimento em desacordo com a legislação são condutas praticadas em desfavor do consumidor, uma vez que a elementar do tipo assim dispõe: ‘relativo à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação’ e não resultante de determinação da autoridade fazendária. 
    É dizer: a ausência de apresentação de livros contábeis e documentos fiscais pelo contribuinte, quando instado para tanto, não configura o crime descrito no artigo 1°, inciso I, da Lei n° 8.137/90, máxime pode ensejar aplicação de multa ao contribuinte, porquanto se revela obrigação acessória, nos moldes do artigo 113,02° e 3°, do Código Tributário Nacional. 
    Do crime descrito no artigo 337-A do Código Penal. A peça acusatória narra que a acusada, na condição de administradora da empresa GOLD SERVICE SERVICOS GERAIS A BANCO E EMPRESAS LTDA, suprimiu ou reduziu contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante a apresentação de Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informação à Previdência Social - GFIP, sem informar toda a remuneração paga, ou creditada, aos segurados que lhe prestaram serviços, emitindo-se o Auto de Infração n. 35.663.340-0. 
    Neste tópico, como bem consignou o magistrado sentenciante, verifica-se da decisão da autoridade fazendária de fls.126/127 do apenso IV, que o valor objeto daquele Auto de Infração consiste em penalidade - multa - administrativa, aplicada com espeque no artigo 284, inciso II, do Decreto n° 3.048/99, obrigação acessória cuja sanção não possui natureza de tributo. Ademais, a empresa procedeu à escrituração contábil das remunerações, a denotar ausência de dolo. Cumpre transcrever excerto da sentença recorrida: ‘(..) tendo a empresa feito os devidos apontamentos das remunerações, em folha de pagamento ou em escrita contábil, formalizou a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária afastando a possibilidade de supressão do tributo’. 
    Dessa forma, após detida análise dos autos, divirjo do e. Relator e nego provimento ao apelo ministerial. 
    É como voto.(..)’
    Assim, não tendo sido esgotada a instância ordinária, o recurso extraordinário não pode ser admitido por não preencher um de seus requisitos formais. 
    Nesse sentido, confira a orientação firmada na Súmula n° 281 do STF.
    Assim, patente a divergência e sendo caso de embargos infringentes, não se exauriu a instância, motivo pelo qual se apresenta inadmissível o presente recurso extraordinário. Aplicável ao caso a súmula n° 281 do STF, segundo a qual ‘é inadmissível o recurso extraordinário quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada’. 
    Ante o exposto, não admito o recurso extraordinário.” (eDOC 4, p. 335-337; grifos originais) 
    Aliás, sobre o tema, destaco da ementa proferida no ARE 1.080.106 AgR/PA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018:
    “AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NÃO ESGOTAMENTO DOS RECURSOS NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 281/STF. (…) AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. Cabe ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância (...) (art. 102, III). Assim, cumpre ao recorrente esgotar todos os recursos cabíveis nas instâncias ordinárias. O cabimento, portanto, de interposição dos embargos infringentes no casos dos autos, atrai o óbice descrito na Súmula 281/STF (‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada’). (...)”
    Ainda sobre o óbice processual objeto da Súmula 281/STF, acrescento, recentemente: ARE 1.252.728 AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20.3.2020; ARE 1.224.018 AgR/MT, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 18.3.2020; dentre outros.
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 21, § 1º, do RI/STF). 
    Publique-se.
    Brasília, 29 de abril de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente