Tribunal: STF
Processo: HC 163634
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-26
Data de publicação: 2020-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Daniel Zaclis e outro, em favor de Tathiana Mayumi Assumpção Cavaccini e Luciana Yumy Assumpção, contra decisão monocrática proferida por Ministro Relator do STJ, nos autos do RHC 97.976/SC.
    Colho o relatório da decisão impugnada:
    “Trata-se de recurso em habeas corpus interposto em favor de TATHIANA MAYUMI ASSUMPCAO CAVACCINI e LUCIANA YUMY ASSUMPCAO, em face de acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. 
    Consta dos autos que as recorrentes foram denunciadas pela prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/90. 
    Sustenta a defesa, em suma, manifesta atipicidade dos fatos descritos na exordial acusatória, tendo-se em vista que a acusação que recai sobre as Recorrentes constitui pura e simplesmente no não pagamento de um imposto devidamente declarado, o que configura mero ilícito fiscal, não sendo admissível a instauração de ação penal para tratar dessa matéria (fl. 193). Afirma ainda que o imposto declarado e não pago é devido a título de operações próprias, Não se trata, portanto, de substituição tributária ..., mas de mera composição dos valores do produto final (fl. 196). 
    Requer, assim, seja reconhecida a atipicidade, determinando-se o trancamento da ação penal n. 0905789-02.2017.8.24.0038, em trâmite perante a 2ª Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC. 
    Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Publico Federal ofertou parecer pelo improvimento do recurso. 
    É o relatório. (eDOC 12)
    No STJ, o recurso ordinário não foi provido.
    Nesta Corte, a defesa reitera os fundamentos e pedidos formulados naquele Tribunal.
    A PGR opina pelo não conhecimento do pedido.
    Em 21.8.2019, o impetrante apresentou nova petição, por meio da qual reiterou pedido de suspensão do processo penal.
    É o relatório.
    Passo a decidir. 
    Nos autos do RHC 163.334, Rel. Min. Roberto Barroso, o Plenário desta Corte, por maioria de votos, em julgamento no qual fiquei vencido, decidiu pela tipicidade da conduta imputada às pacientes, por meio de acórdão ainda pendente de publicação.
    No julgamento, havido em 18.12.2019, fixou-se, por maioria, a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”.
    Ante o exposto, em obediência ao quanto decidido pelo colegiado da Casa, ressalvado meu entendimento pessoal, denego a ordem. (art. 192, caput, RISTF)
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de março de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente