Tribunal: STF
Processo: HC 190993
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-29
Data de publicação: 2020-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Não se conhece habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. Habeas corpus sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Não se conhece, como regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Tráfico de Drogas. Bis in idem. Minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006. Aplicabilidade. Concessão da ordem de ofício.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Marli Aparecida Silva e outro (a/s) em favor de Luiz Francisco dos Passos Neto, contra decisão monocrática do Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o HC 569.401/SP.
    O Paciente foi condenado à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo delito de tráfico de drogas (artigo 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06). Em sede de apelação, a Corte local reduziu a pena para 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, mantendo o regime inicial fechado. 
    Extraio do ato dito coator:
    ‘(…).
    Busca a impetração o redimensionamento da pena imposta ao paciente – na condenação a 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 485 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (237 tubos de lança-perfume – fl. 11) – e a alteração do regime inicial. 
    Inicialmente, transcrevo a fundamentação da sentença, em relação às pretensões mandamentais (fls. 16/19): 
    II DA DOSIMETRIA DA PENA. (Art. 59, inc.II, do Código Penal) 
    ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006:
    - Art. 59, “caput”, do Código Penal:
    Não se olvida que o Acusado não ostenta condenações, todavia as circunstâncias do delito indicam a necessidade de majoração da pena-base.
    Ora, foram encontrados com o Acusado 237(duzentos e trinta e sete) tubos de vidro da substância entorpecente “cloreto de etila”,portanto a elevada quantidade justifica a exasperação de 1/6 à pena mínima cominada em abstrato, razão pela qual fixo a pena base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, no piso.
    - Art. 61 e Art. 65, ambos do Código Penal:
    O Réu confessou o delito, logo faz jus a atenuante da letra “d”, do inc. III, do art. 65, do Código Penal, com redução de 1/6. 
    Todavia, na segunda etapa, a atenuante da confissão não tem o condão de minorar a reprimenda aquém do piso legal. 
    Esse é o entendimento consubstanciado na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. 
    Nessa conformidade, abatida a fração correspondente, a pena volta ao patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos e 500(quinhentos) dias multa, no piso. 
    -Art. 68, parte final, do Código Penal: 
    Não deve ser aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, em virtude das seguintes circunstâncias. 
    Esta causa de diminuição de pena é reservada ao “pequeno traficante”, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas, nem integra organização criminosa. 
    Em que pese esta conclusão, as circunstâncias do delito não lhe são favoráveis, pois foi localizado com o Réu grandes quantidades de entorpecentes. 
    Segundo determinação do art. 42 o juiz deve valorar com preponderância a natureza, a “quantidade”, a personalidade e a conduta do agente. Tendo em vista a grande quantidade, não faz jus ao benefício do parágrafo quarto do art. 33. 
      Presentes as causas de aumento de pena previstas nos incs. III e IV, do art. 40, da Lei nº. 11.343/2006, pois o entorpecente foi localizado no interior de ônibus de transporte da Empresa “Princesa dos Campos”, cuja linha era Barracão/SC - São Paulo/SP, portanto interestadual. 
    Diz o art. 40, da Lei nº. 11.343/2006: “As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: 
    III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; 
    ........ 
    V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;” 
    Destarte, majoro a pena em 1/6 e a torno definitiva pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, no piso. 
    REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA – ART. 59, INC. III, DO CÓDIGO PENAL: 
    Em razão da pena aplicada e das circunstâncias judiciais desfavoráveis, o Réu deverá cumprir a pena no regime inicial fechado. 
    - Art. 59, inc. IV, c/c Art. 44, do Código Penal:
    Considerando-se a pena aplicada, o Réu não faz jus à substituição.- Art. 77, do Código Penal: Considerando-se a pena aplicada, o Réu não faz jus ao sursis. 
    A seu turno, a Corte estadual alterou a sentença apenas para aplicar a causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), em 1/6, nos seguintes termos (fls. 25/26): 
    Pena e Regime Prisional: Quanto à pena, insta alguma ponderação. A pena-base foi corretamente fixada um sexto (1/6) acimado mínimo legal face à razoável quantidade de drogas apreendidas.
    Na segunda fase do cálculo foi diminuída de um sexto (1/6) ante a confissão espontânea do réu, retornando ela ao mínimo legal, tendo em vista a impossibilidade de reduzi-la aquém do mínimo, nos termos da Súmula 231, do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. 
    Na fase derradeira, houve um acréscimo de mais um sexto (1/6) em decorrência do artigo 40, incisos III e V, da Lei nº 11.343/06. 
    O apelante não experimentou a redução do benefício do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, por entender o magistrado que, esta causa de diminuição é reservada ao “pequeno traficante” (fls. 186). 
    Porém, não restou comprovado que ele se dedica às atividades criminosas e que integra organização criminosa, além do mais, trata-se de réu primário. Portanto, fica aplicado o redutor, mas no patamar de um sexto (1/6), ante a quantidade bastante elevada de drogas apreendidas.
    Sendo assim, a pena finaliza em quatro (04) anos, dez (10)meses e dez (10) dias de reclusão e quatrocentos e oitenta e cinco (485) dias-multa.
    O regime prisional inicial fechado foi fixado com absoluto acerto, não só por determinação legal artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07 como,também, pela gravidade do crime, de catastróficas consequências à saúde pública, e responsável, também, pela desagregação familiar e social
    O crime de tráfico de entorpecentes é equiparado aos delitos hediondos, portanto os mais graves dentre os elencados no Código Penal e em Leis Especiais. 
    Logo, soa, no mínimo, incongruente a fixação de regime diverso do fechado para o crime de tráfico de drogas. 
    Há, como é de sabença, crimes graves, mas que não são tidos como hediondos, como, por exemplo, o de roubo agravado, o de homicídio simples, dentre outros. 
    Ao que se tem, o redutor do tráfico privilegiado foi aplicado na fração de 1/6, em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos (237 tubos de lança-perfume – fl. 11). 
    Ocorre que, nos termos das jurisprudência desta Corte Superior, a circunstância judicial referente à quantidade e variedade da droga poderá incidir na primeira ou terceira fase da dosimetria da pena, para exasperar a pena-base, afastar a aplicação da minorante ou ainda para modular o nível de redução da pena, sempre de maneira não cumulativa. Precedentes do eg. STF e do STJ (AgRg no REsp n. 1.445.752/MS, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 6/11/2015). 
    Ademais, o regime fechado foi fixado em razão da pena aplicada e das circunstâncias judiciais desfavoráveis (fl. 19). 
    Ao que se tem, quanto ao regime inicial, para essa Corte Superior, se fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito (Enunciado n. 440 da Súmula do STJ, Terceira Seção, DJe 13/5/2010). 
    A interpretação do referido enunciado em sentido inverso conduz ao entendimento de que, se a pena-base é fixada acima do mínimo legal, como no caso em análise, é cabível a imposição de regime inicial mais rigoroso de cumprimento da pena. 
    Então, considerando a exasperação da pena-base e a reprimenda privativa de liberdade definitiva imposta (4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão), tem-se que não se vislumbra ilegalidade na fixação do regime inicial fechado. 
    Conclui-se, então, que a impetração não evidenciou inquestionável constrangimento ilegal no acórdão ora hostilizado. 
    Em razão disso, indefiro liminarmente o presente writ.” 
    No presente writ, a Defesa argumenta, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3 (dois terços). Requer o redimensionamento da pena e o recrudescimento do regime prisional. 
    É o relatório.
    Decido.
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, pois o ato impugnado é decisão monocrática extintiva do writ e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014).
    Ainda, o feito transitou em julgado em data anterior à impetração do presente writ. É firme a a jurisprudência desta Corte no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli). 
    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir de forma imediata na liberdade de locomoção do Paciente (HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
     Na primeira fase da condenação pelo delito de tráfico de drogas, a pena-base foi majorada em 10 meses em razão da quantidade da substância entorpecente apreendida (237 frascos de lança perfume) e, pelo mesmo fundamento, não foi reconhecida a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (‘pois foi localizado com o Réu grandes quantidades de entorpecentes) (evento 2, fls. 7). A pena definitiva resultou em 05 anos e 10 meses de reclusão
    A Corte local deu parcial provimento ao apelo defensivo para diminuir a pena para 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado. Manteve a majoração da pena-base pela quantidade de droga, mas reconheceu a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na terceira fase da dosimetria, no patamar (mínimo) de 1/6, também sob o fundamento da quantidade de droga apreendida (‘ante a quantidade bastante elevada de drogas apreendidas’). (evento 3, fls. 6).
    Em síntese, (i) a exasperação da pena-base foi fundamentada na quantidade de droga apreendida; (ii) a não aplicação da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi arbitrada em 1/6 (patamar mínimo), também com fundamento na quantidade de droga. 
     O Superior Tribunal de Justiça ratificou a dosimetria implementada nas instâncias ordinárias, a qual, entretanto, merece reparos. 
    Caracteriza bis in idem o sopeso da quantidade de droga na primeira e terceira fases da dosimetria. A matéria é estável nesta Suprema Corte e já fora objeto de Repercussão Geral, via da qual reafirmada a jurisprudência dominante no sentido de que a natureza e a quantidade de droga devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena, vedada, portanto, aplicação cumulativa na primeira e terceira fases (RE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual). No mesmo sentido: HC 101.0511, Re. Min. Edson Fachin; HC 123.999, da minha relatoria; HC 112.776, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 141.420, Rel. Min. Roberto Barroso; HC 114.372, Rel. Min. Celso de Melo; RHC 128.726, Rel. Min. Dias Toffoli.
    Lado outro, uma vez estabilizada pela Corte local que ‘não restou comprovado que ele [Paciente] se dedica às atividades criminosas e que integra organização criminosa, além do mais, trata-se de réu primário’, o patamar de redução do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 deve ser fixado no máximo, e não no mínimo legal. A invocação exclusiva da quantidade da droga, já valorada na primeira fase, para também calibrar o percentual de redução mencionado (terceira fase), além de caracterizar bis in idem, mostra-se em desarmonia com a disciplina legal e com a jurisprudência desta Suprema Corte (art. 33, § 4º: Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa).
    Nesse espectro, ‘A quantidade e a qualidade de droga apreendida são circunstâncias que devem ser sopesadas na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-las por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33, sob pena de bis in idem’ (HC 108.513, Rel. Min. Gilmar Mendes); ‘A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos , descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki). 
    Portanto, estabelecidas a (i) primariedade e os bons antecedentes do Paciente; (ii) a sua não dedicação à atividades criminosas ou de integração à organização criminosa; (iii) e tendo sido valorada a quantidade de droga já na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, cabível a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3 (dois terços).
    Posto isso, a pena definitiva resulta em 1 ano, 11 meses e 10 dias e 190 dias multa.
    Lado outro, em consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça observo que, nos autos do HC 612.666/SP (Rel. Min. Sebastião Reis Júnior), foi concedida a ordem ‘para redimensionar a pena imposta ao paciente para 2 anos e 11 meses de reclusão e 291 dias-multa e fixar o regime inicial semiaberto, e concedo, ainda, ordem de habeas corpus, de ofício, para substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos’ (decisão de 17.09.2020). 
    Portanto, o presente writ está prejudicado quanto aos demais pedidos. 
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192, do RISTF, concedo parcialmente a ordem, de ofício, em favor do Paciente Luiz Francisco dos Passos Neto, a fim de redimensionar a pena privativa de liberdade para 1 ano, 11 meses e 10 dias e 190 dias-multa. Prejudicado o writ quanto aos demais pedidos. 
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 29 de setembro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora