Tribunal: STF
Processo: ARE 1294068
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-23
Data de publicação: 2020-10-23

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:
    “APELAÇÃO CRIMINAL (RÉUS PRESOS). TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, RECEPTAÇÃO E FURTO SIMPLES (ART. 33, "CAPUT", DA LEI N. 11.343/06, E ARTS. 180, "CAPUT", E 155, "CAPUT", AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DEFENSIVOS. 
    1. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA, POR AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO INTEGRAL DAS TESES DEFENSIVAS. NÃO ACOLHIMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. MAGISTRADO, ADEMAIS, QUE NÃO É OBRIGADO A REBATER TODOS OS ARGUMENTOS DA DEFESA, DESDE QUE FUNDAMENTE SUA CONVICÇÃO. 
    2. MÉRITO. INSURGÊNCIA APENAS DO RÉU J. D. A. Z.. PLEITOS ABSOLUTÓRIOS POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. 2.1 TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. PALAVRAS FIRMES E COERENTES DOS AGENTES PÚBLICOS. VERSÃO DEFENSIVA CONTRADITÓRIA E ISOLADA NOS AUTOS. 2.2 RECEPTAÇÃO. RECORRENTE PRESO EM FLAGRANTE NA POSSE DE BEM OBJETO DE FURTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. 
    3. DOSIMETRIA. A) PLEITO, COMUM A TODOS OS RÉUS, DE CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDA QUE INDICA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REQUISITOS DO ARTIGO 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/06, NÃO PREENCHIDOS. B) PRIMEIRA FASE. PEDIDO DE EXCLUSÃO DOS AUMENTOS COM BASE NA CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E QUANTIDADE DE ESTUPEFACIENTES. PARCIAL ACOLHIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDNEA, NO QUE TANGE À CULPABILIDADE E ÀS CIRCUNSTÂNCIAS. EXASPERAÇÃO AFASTADA. MANUTENÇÃO, ENTRETANTO, DO AUMENTO ATINENTE AO CRITERIO PREVISTO NO ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS. ELEVADA QUANTIDADE APTA A JUSTIFICAR A ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/4 (UM QUARTO). C) SEGUNDA ETAPA. RECURSO DE J. D. A. Z.. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE QUE NEGA VEEMENTEMENTE SUA PARTICIPAÇÃO NA PRÁTICA DELITUOSA. D) PLEITOS DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE RESGATE DA REPRIMENDA. NÃO ACOLHIMENTO. "QUANTUM" ESTABELECIDO E EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA QUE, SOMADOS À CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDA, RECOMENDAM A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. E) REQUERIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO 44, DO CÓDIGO PENAL, NÃO PREENCHIDOS. E) PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. OPÇÃO DO LEGISLADOR, POR QUESTÃO DE POLÍTICA CRIMINAL. ENTENDIMENTO PACÍFICO DESTA CÂMARA.
     4. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS DOS ARTIGOS 312 E 313, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, PREENCHIDOS. MOTIVOS DA DECRETAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR QUE PERMANECEM HÍGIDOS. 
    RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDOS.” (págs. 25 e 26 do documento eletrônico 17)
    Os embargos de declaração que se seguiram foram parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes.
    No RE, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação do art. 5° XXXIX, da mesma Carta.
    Aduz o agravante que 
    “[...] o Tribunal a quo interpretou de maneira claramente extensiva o artigo 33, § 3°, do Código Penal, ao integrar no dispositivo texto inexistente, qual seja, de que o artigo 42 da Lei de Drogas serviria como critério para fixação de regime inicial de cumprimento de pena, igualmente ao artigo 59 do mesmo codex.” (pág. 29 do documento eletrônico 19).
    Bem examinados os autos, verifico que a pretensão recursal não merece acolhida. 
    Inicialmente, noto que a questão constitucional suscitada não foi devidamente prequestionada. Como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF. Nesse sentido, cito o ARE 772.836-AgR/PE, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, cuja ementa segue transcrita:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Não ocorrência. Prequestionamento implícito. Inadmissibilidade. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. Procedimento de retenção de contribuição previdenciária. Fundo de Participação dos Municípios. Debate infraconstitucional. Afronta reflexa. 
    1. A Corte não admite a tese do chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o ângulo constitucional.
    2. Para se ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário reexaminar a controvérsia à luz da legislação infraconstitucional de regência (Leis nºs 8.212/91; 11.941/09; Decreto 3.048/99 e IN MPS/SRP nº 3/05). A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo.
    3. Agravo regimental não provido” (grifei).
    Ainda que superado esse óbice, observo que o Tribunal de origem assim decidiu a questão ora em exame:
    “3.1 Do apelante John
    [...]
    Não obstante a irresignação defensiva, o regime inicial de resgate da pena deve ser mantido no fechado, uma vez que o quantum fixado é superior a 04 (quatro) anos e o Recorrente ostenta circunstância judicial negativa.” (págs. 45 e 46 do documento eletrônico 17).
    Em sede de embargos de declaração, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina – SC analisou o caso da seguinte forma: 
    “Sustenta, o Embargante, que ´o artigo 33, § 3°, do CP faz remissão expressa a observância dos critérios previstos no artigo 59 do mesmo diploma legal para a definição do regime inicial de cumprimento da pena, não aos critérios do artigo 42 da Lei de Drogas´ (fl. 3). 
    Não obstante os argumentos defensivos, tem-se como assente, na jurisprudência, a viabilidade de utilização da quantidade e nocividade dos estupefacientes, para fins de estabelecer o regime mais adequado ao caso concreto. 
    Consoante já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, ´no momento da fixação do regime inicial de cumprimento da reprimenda corporal, o julgador deverá observar o quantum de pena aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei de Drogas)´ (AgRg no HC 536.758/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado em 07/11/2019 - grifou-se). 
    Em igual sentido, colhe-se o AgRg no HC n. 534.250/RS, de Relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, julgado em 12/11/2019: 
    ´AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. Na hipótese dos autos, o Tribunal a quo fixou o regime inicial fechado ´para ambos os réus, pois se está diante de apreensão de expressiva quantidade de drogas diversas, uma delas de especial nocividade, o que negativa a circunstância de que trata o art. 42 da Lei n° 11.343/2006 e, por conseguinte, autoriza a observância do regime mais grave, nos termos da regra contida no art. 33, § 3°, do Código Penal". Precedentes.
    2. Agravo regimental desprovido.´
    Deste modo, tem-se como necessária a manutenção do regime inicial fixado no Acórdão vergastado, uma vez que em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça.” (págs. 14 e 15 do documento eletrônico 19).
    Nesse sentido, constato que o acórdão recorrido decidiu as questões postas nos autos com fundamento na interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, bem como no conjunto fático-probatório constante dos autos. Dessa forma, o exame da alegada ofensa ao texto constitucional envolve a reanálise da interpretação dada àquelas normas pelo juízo a quo, além de incidir, na espécie, a Súmula 279/STF, o que também inviabiliza o extraordinário. No mesmo sentido, cito os seguintes julgados:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Ausência de prequestionamento. Ofensa reflexa. Revaloração de provas testemunhais. Incidência da Súmula nº 279/STF. Ausência de violação do art. 93, IX, da Constituição. Agravo regimental não provido. 
    1. Os dispositivos constitucionais tido como violados carecem do necessário prequestionamento. Incidência das Súmulas nºs 282 e 256 da Corte. 
    2. A Corte já se pronunciou reiteradamente a respeito da não admissão da tese do chamado prequestionamento implícito. Precedentes. 
    3. A jurisprudência do Supremo Tribunal é pacífica no sentido de que questões relativas à individualização da pena configuram ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar exame prévio da legislação infraconstitucional. 
    4. A pretensão do agravante de rediscutir a prova testemunhal esbarra no óbice da Súmula nº 279/STF. 
    5. Ausência de violação ao art. 93, inciso IX, sendo desnecessário que o órgão judicante se manifeste minudentemente sobre todos os argumentos de defesa apresentados, devendo ele, no entanto, explicitar as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento. 6. Recurso não provido.” (ARE 825.060 AgR/PR, Rel. Min. Dias Toffoli) 
    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, XLVI E LIV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10. INOVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 
    1. O entendimento adotado na decisão agravada reproduz a jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XLVI e LIV, da Lei Maior, observada a estreita moldura com que devolvida a matéria à apreciação desta Suprema Corte, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, bem como do revolvimento do quadro fático delineado na origem, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária prevista no art. 102 da Magna Carta. 
    2. A alegada violação do art. 97 da Constituição Federal e da Súmula Vinculante nº 10 não foi arguida nas razões do recurso extraordinário, sendo vedado ao agravante inovar no agravo interno. 
    3. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.089.098- AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber)
    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, XLVI e XLVIII, DA MAGNA CARTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. TEMAS SITUADOS NO CONTEXTO NORMATIVO INFRACONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 
    1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a alegação de afronta ao princípio da individualização das penas configura matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à Constituição indicadas no recurso extraordinário são meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. Precedentes. 
    2. Há precedentes de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a revisão dos critérios utilizados para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena exige o incursionamento nos fatos e provas concernentes à causa, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF. 
    3. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1.055.410- AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes) 
    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. 
    1. A parte recorrente não apresentou preliminar formal e fundamentada de repercussão geral das questões constitucionais discutidas, o que atrai a incidência do art. 327, § 1º, do RI/STF. 
    2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Questão de Ordem no AI 664.567, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, decidiu que é de exigir-se a demonstração de repercussão geral das questões constitucionais discutidas em qualquer recurso extraordinário, incluído o criminal. Precedentes. 
    3. O Supremo Tribunal Federal tem orientação no sentido de que é possível que o juiz fixe o regime inicial fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedente. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 967.003-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso) 
    Ademais, ressalto que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, à luz do art. 33, § 3°, do Código Penal, a imposição de regime inicial de cumprimento de pena não decorre somente do quantum da reprimenda, mas também das circunstância judiciais, nos termos do art. 59 da mesma lei. Nesse sentido, menciono as ementas do seguintes julgados do STF:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. REGIME MAIS GRAVOSO. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PREPONDERÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 
    1. Ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, é compatível com as Súmulas n. 718 e 719 desta Suprema Corte o decisum que, à luz do disposto no art. 42 da lei especial aplicável ao caso concreto, impõe o regime inicial fechado para cumprimento de pena, fixada em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos, pelo crime de tráfico de drogas, em observância à elevada quantidade do entorpecente apreendido, à sua natureza, à sua forma de acondicionamento e às demais circunstâncias em que o crime foi cometido. Precedentes. 
    2. Em se tratando de tráfico de drogas, ´Não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância´ (HC 150774/SP, Relator(a) Min. CELSO DE MELLO , DJe 05.09.2018).
•     Agravo regimental provido, para denegar a ordem de habeas corpus” (HC 163212 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin).
    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. QUANTUM DA PENA COMPATÍVEL COM REGIME MAIS BRANDO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADOS PARA CALIBRAR O GRAU DE REDUÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E PARA IMPOR REGIME PRISIONAL MAIS RIGOROSO. POSSIBILIDADE. 
    1. À luz do art. 33, § 3º, do Código Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que a imposição do regime inicial de cumprimento da pena não decorre somente do quantum da reprimenda, mas também das circunstâncias judiciais (CP, art. 59). No crime de tráfico de drogas, podem ser levadas em consideração, como critério adicional na fixação das penas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (Lei 11.343/2006, art. 42). 
    2. Assim, independentemente do momento em que os vetores referentes à quantidade e à natureza da droga forem utilizados para dosar a reprimenda (na pena-base ou na escolha da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006), tais circunstâncias revelam-se idôneas para imprimir maior rigor na seleção do regime prisional, dado o óbice intransponível ao julgador de considerá-los de forma cumulativa (HC 112.776/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, Dje 30/10/2014). 
    3. No caso, a imposição do regime prisional inicial foi motivada pelo volume e pela variedade de drogas apreendidas, circunstâncias igualmente sopesadas negativamente quando da dosagem da fração da minorante prevista do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. A sanção penal, portanto, está revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos apresentados. 
    4. Habeas corpus denegado.” (HC 136.818/SP, Rel. Min. Teori Zavascki).
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 23 de outubro de 2020.
          Ministro Ricardo Lewandowski
                      Relator