Tribunal: STF
Processo: Rcl 39952
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI OU ACORDO. SUBSTITUIÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 4. INEXISTÊNCIA. SEGUIMENTO NEGADO.
    Vistos etc.
    1. Trata-se de reclamação proposta pelo Município de São José do Rio Preto contra decisão proferida pela 2ª Turma Cível do Colégio Recursal de São José do Rio Preto, nos autos do Recurso Inominado nº 1042099-25.2019.8.26.0576, que teria contrariado a Súmula Vinculante nº 4, ao manter sentença que declarou direito de servidor a receber adicional de insalubridade tendo por base de cálculo o vencimento base, ante a lacuna legislativa.
    2. Narra o reclamante trata-se, na origem, de ação ajuizada por servidor público municipal visando a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade, anteriormente pago pela Administração Pública sobre o salário mínimo nacional vigente.
    3. Afirma que, ao proferir a sentença, o juízo de primeiro grau julgou procedente a demanda, por concluir pela omissão legislativa municipal, causa suficiente para determinar o suprimento por meio de decisão judicial.
    4. Aponta que o juízo reclamado, ao exame do recurso inominado do ente, a esse negou provimento, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos. Eis o teor da decisão reclamada:
    “Servidor público municipal. Adicional de insalubridade calculado sobre o salário mínimo. Ilegalidade. Súmula Vinculante nº 4, STF. Determinação para que seja calculado sobre o vencimento base do servidor. Municipalidade condenada ao pagamento dos atrasados, com correção monetária e juros, respeitada a prescrição quinquenal. Correção monetária pela Tabela Prática do TJ-SP, IPCA-E. Juros de mora iguais aos índices da caderneta de poupança (Lei 11.960/09). Precedentes da 2º Turma do Colégio Recursal: RI nº 1055846-76.2018.8.26.0576, Rel. Paulo Marcos Vieira, j. 04.09.2019; RI nº1023850-26.2019.8.26.0576, Rel. Romero Vicente. Sentença mantida pelos próprios fundamentos: dispensa de Acórdão (art. 46, da Lei 9.099/95). Recurso não provido. Sucumbência pela municipalidade recorrente vencida. Honorária de 10% do valor da condenação, respeitado um mínimo de R$ 500,00, por apreciação equitativa.”
    5. Argumenta o reclamante, então, que “não pode o Poder Judiciário estabelecer qual será a base de cálculo desse adicional de insalubridade, sob pena de atuar como legislador, havendo, assim, clara usurpação da competência do Poder Legislativo de fixar a remuneração dos servidores (artigo 37, X, da CF) e a do Poder Executivo de iniciar o processo legislativo quanto à modificação dos vencimentos de seus servidores (artigo 61, § 1º, II, “a”, da CF), o que implicaria em verdadeira violação ao princípio da separação dos poderes (artigo 2º, da CF) e ofensa à Súmula Vinculante nº 04 e, por consequência, ofensa ao que dispõe o artigo 927, inciso II do Código de Processo Civil.”
    6. Requer a procedência da presente reclamação, para cassar o acórdão reclamado, com a consequente declaração de impossibilidade de substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade.
    7. Deixo de citar a parte beneficiária do ato judicial reclamado, em decorrência da manifesta inviabilidade da reclamação. Deixo de intimar a autoridade reclamada para prestar informações, bem como a Procurador-Geral da República para ofertar parecer, por tratar a demanda de matéria repetitiva. 
    É o relatório.
    Decido.
    1. Ao julgamento do RE 565.714/SP, ao concluir pela não recepção do §1º do caput da Lei Complementar 432/85 do Estado de São Paulo, o Plenário desta Corte entendeu ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade ou de qualquer outra parcela remuneratória. Na ocasião, a Corte destacou que a inconstitucionalidade do fator de indexação não autorizaria a substituição da base de cálculo prevista no caput do art. 3º da Lei 432/85 por decisão judicial. Consignou que os critérios estabelecidos na lei continuariam sendo aplicados, até que nova lei ou norma coletiva fixasse base de cálculo diversa. 
    2. Em 09.5.2008, à luz da vedação insculpida na parte final do inciso IV do art. 7º da Constituição da República, o STF publicou a Súmula Vinculante nº 4, de seguinte teor:
    "Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial".
    3. Não compete, assim, ao Poder Judiciário estipular base de cálculo não fixada em lei ou norma coletiva, sob pena de atuar como legislador positivo. Nesse sentido, destaco trecho da decisão por mim proferida no julgamento do ARE 694.147: 
    “(…) no julgamento do RE 565.714/SP, de repercussão geral, foi aplicada a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade: apesar de inconstitucional o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, enquanto não for editada lei ou norma coletiva estabelecendo base de cálculo diversa, não há a decretação de nulidade do art. 192 da CLT.
    Assim, enquanto perdurar o vácuo legislativo, ausente o estabelecimento, por norma coletiva, de base de cálculo diversa, o cálculo do adicional de insalubridade deve continuar sendo aferido a partir do salário mínimo, sendo vedado ao Poder Judiciário determinar nova base de cálculo para vantagens remuneratórias de servidores e empregados públicos. Nesse sentido tem decidido esta Corte, consoante se denota dos seguintes precedentes:
    ‘Agravo regimental no agravo de instrumento. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Substituição. Impossibilidade. Súmula Vinculante nº 4. Lei nº 412/95. Ofensa a direito local. 1. O Plenário do STF, não obstante ter reconhecido a proibição constitucional de vinculação de qualquer vantagem de servidor público ou empregado ao salário mínimo (art. 7º, inciso IV, da CF), decidiu pela impossibilidade da modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário, dada a vedação de esse atuar como legislador positivo (Súmula Vinculante nº 4). 2. Não se abre a via do recurso extraordinário para o reexame de matéria ínsita ao plano normativo local. Incidência da Súmula nº 280 desta Corte. 3. Agravo regimental não provido. (AI 667.430-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 06.5.2011).’
    ‘EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. EXEMPREGADO DA FEPASA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO DETERMINAR NOVA BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE 4. JURISPRUDÊNCIA RATIFICADA NO JULGAMENTO DO RE 603.451-RG/SP. A jurisprudência desta Corte, no sentido da impossibilidade de o Poder Judiciário determinar nova base de cálculo para vantagens remuneratórias de servidores e empregados públicos, foi ratificada no julgamento do RE 603.451-RG/SP. Súmula Vinculante 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (AI 717.378-AgR/SP, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 23.5.2012). ‘
    ‘EX-EMPREGADO DA FEPASA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE 4. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO DETERMINAR NOVA BASE DE CÁLCULO. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA SUPREMA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 603.451-RG/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário Virtual, unânime, DJe 23.04.2010).’
    4. No presente caso, 2ª Turma Cível do Colégio Recursal de São José do Rio Preto, ao negar provimento ao recurso inominado do Município, manteve o entendimento firmado na sentença, no sentido de estabelecer base de cálculo do adicional de insalubridade conforme o vencimento básico do servidor. Confira-se (grifei): 
    “(...) Com razão a parte autora. 
    Pois bem. A requerente logrou êxito em comprovar que a base de cálculo utilizada para o pagamento do adicional de insalubridade pela Municipalidade é o salário mínimo nacional vigente, conforme os documentos acostados aos autos, de fls. 16/92. Tal hipótese encontra óbice na Lei Maior, a qual dispõe em seu artigo 7º, IV, ser vedada a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. 
    Além disso, em consonância ao estabelecido na Constituição Federal, encontra-se a Súmula Vinculante número 4, do Supremo Tribunal Federal, ao prever que, ressalvados os casos enunciados na Constituição da República Federativa do Brasil, o salário mínimo não poderá ser utilizado como indexador de base de cálculo de vantagem dos servidores públicos ou empregados, assim como defeso a substituição de tal base por intermédio de decisão judicial. 
    Nesse sentido, mister destacar: “RE n. 674.967-AgR-segundo/MG, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe11.10.2013; RE n. 687.395-AgR/MG, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 10.3.2014 e RE n. 706.357-AgR/MG, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe19.11.2012.” 
    Portanto, ante a omissão legislativa e a impossibilidade de vinculação ao salário mínimo, deve a base de cálculo do adicional de insalubridade ser de acordo com os vencimentos básicos do servidor. 
    Não havendo contrariedade ao entendimento do STF, que apenas proíbe ao Poder Judiciário a alteração do indexador legalmente estabelecido, de rigor a procedência da ação. 
    Ante o exposto, julgo procedente a ação, para declarar a alteração da base de cálculo utilizada para o adicional de insalubridade, condenando a parte ré a não somente alterá-la nos termos solicitados na inicial, como também ao pagamento das diferenças a menor, respeitada a prescrição quinquenal. (...)”
    5. Na espécie, não vislumbro afronta à Súmula Vinculante nº 4, vez que o ato reclamado reconheceu a omissão legislativa no caso, fixando, por conseguinte, o vencimento básico do servidor municipal como base de cálculo, na linha de precedentes recentes desta Suprema Corte. 
    6. Assim, tenho que a decisão reclamada revela consonância com o entendimento sedimentado neste Supremo Tribunal, no sentido de que não contraria a Súmula Vinculante nº 4 do STF a decisão judicial que, face a lacuna normativa, fixa o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade devido a servidor municipal. Cito:
    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OMISSÃO LEGISLATIVA. VENCIMENTOS COMO BASE DE CÁLCULO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO STF. DECISÃO EMBARGADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STF. PRECEDENTE. RE-AgR-EDv 673.644. ART. 332, RISTF. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS.” (RE 671.950-AgR-EDv/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 14.8.2018)
    “Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO LEGISLATIVA. DECISÃO AGRAVADA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1. A fixação do vencimento, em substituição ao salário mínimo, como base de cálculo do adicional de insalubridade, uma vez constatada omissão legislativa, é constitucional. 2. Agravo interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que o julgado recorrido foi publicado antes da vigência da nova codificação processual.” (RE 672522 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/06/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC 01-08-2018) 
    7. Ante o exposto, forte no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento à reclamação.
    Publique-se.
    Brasília, 17 de abril de 2020. 
Ministra Rosa Weber
Relatora