Tribunal: STF
Processo: HC 193600
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (AgRg no HC 605.433/SP - eDOC 2, p. 116):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. AÇÃO PENAL PELO MESMO DELITO AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO QUANDO DA CONDENAÇÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 
    1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, mesmo ações penais pendentes de definitividade, sobretudo, pelo mesmo delito de tráfico, constituem motivação idônea para afastar a minorante do tráfico privilegiado, por evidenciar dedicação ao tráfico. Precedentes.
    2. Agravo regimental improvido 
    Alega o impetrante que: a) o paciente, em primeiro grau, foi condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicialmente fechado e 583 dias-multa em razão da conduta prevista no art. 33 da Lei 11.343/2006; b) o Tribunal de Justiça local deu parcial provimento ao recurso defensivo para reconhecer a atenuante da menoridade relativa; c) não houve alteração quando do julgamento do writ no Superior Tribunal de Justiça; d) o paciente faz jus à causa de diminuição de pena, visto que é primário, ostenta bons antecedentes e é ínfima a quantidade apreendida de drogas; e) o regime inicialmente fechado como consequência da hediondez do crime foi considerado inconstitucional por esta Corte, assim como a vedação em abstrato de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
     À vista dos argumentos, pleiteia-se a incidência da minorante em seu patamar máximo, a redução da pena para o mínimo legal e a substituição da reprimenda corporal por duas restritivas de direitos ou ao menos o estabelecimento do regime semiaberto.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações.
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    Na espécie, o Juízo de primeiro grau não teceu considerações detalhadas sobre o afastamento da causa de diminuição de pena de que trata o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, mas assim fixou a pena-base do paciente (eDOC 2, p. 29):
    I - As circunstâncias judiciais não são tão favoráveis ao réu, pois, depreende-se da análise do apenso de F.A. que o denunciado constantemente se envolve na prática de ilícitos, mostrando uma personalidade voltada à prática de delitos, razão pela qual fixo a pena base acima do mínimo legal, majorando-a em 1/6, perfazendo um total de cinco (05) anos e dez (10) meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três (583) dias multa, no piso legal. 
    Já a Corte Bandeirante, ao chancelar a fixação da pena-base e a não incidência do redutor, assim se pronunciou (eDOC 2, p. 42):
    Na primeira fase da dosimetria a M.M Juíza "a quo", considerando o disposto no artigo 59 do Código Penal, analisando os requisitos ali especificados, consignou tratar-se de indivíduo que constantemente se envolve na prática de ilícitos, demonstrando uma personalidade desvirtuada, segundo se extrai do apenso de antecedentes criminais, razão pela qual majorou a pena base em 1/6 acima do mínimo legal perfazendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, no piso, o que se mantém. 
    [...]
    Importante consignar, ainda, que o réu não comprovou qualquer ocupação lícita, bem como que foi apreendida quase 200g de maconha que iria atingir diversas pessoas e que evidencia seu envolvimento com organização criminosa, pois tal quantidade não seria confiada a pessoa desconhecida. Assim, é correta a não aplicação do §4° do artigo 33 da Lei de Drogas. 
    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, manteve a decisão, ainda que com fundamentos diversos. Eis os fundamentos apresentados pelo Ministro Relator na decisão monocrática em que julgou o habeas corpus impetrado contra o julgamento da apelação (eDOC 2, pp. 98-99):
    No tocante ao pleito de aplicação da causa de diminuição especial do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, trago à colação os seguintes excertos do acórdão impugnado (fls. 39- 40): 
    Na primeira fase da dosimetria a M.M Juíza "a quo", considerando o disposto no artigo 59 do Código Penal, analisando os requisitos ali especificados, consignou tratar-se de indivíduo que constantemente se envolve na prática de ilícitos, demonstrando uma personalidade desvirtuada, segundo se extrai do apenso de antecedentes criminais, razão pela qual majorou a pena base em 1/6 acima do mínimo legal perfazendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, no piso, o que se mantém. 
    Após, ao contrário do que alega a Defesa não foi reconhecida reincidência, porém, também não foi aplicada a circunstância atenuante pela menoridade relativa do réu à época dos fatos, o que, agora, é feito. Assim, em obediência à Súmula 231 do STJ, a reprimenda retorna ao mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, c o pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, no piso, a qual se torna definitiva pela ausência de outras causas a serem consideradas no cálculo da pena. 
    Importante consignar, ainda, que o réu não comprovou qualquer ocupação lícita, bem como que foi apreendida quase 200g de maconha que iria atingir diversas pessoas e que evidencia seu envolvimento com organização criminosa, pois tal quantidade não seria confiada a pessoa desconhecida. Assim, é correta a não aplicação do §4° do artigo 33 da Lei de Drogas. 
    Como se vê, não faz jus o paciente à minorante do tráfico privilegiado, tendo em vista ser portador de maus antecedentes, o que é suficiente por si só para afastar o benefício por expressa vedação legal, inexistindo constrangimento ilegal a ser sanado.
    No julgamento do agravo regimental, o Ministro Relator, ao enfrentar o questionamento de que as incidências desfavoráveis do agente não diziam respeito a condenações judiciais transitadas em julgado, admitiu-as mesmo assim para manter afastamento do redutor (eDOC 2, p. 112):
    Com efeito, nos termos do entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, como assentado na decisão agravada, o fato de o réu ser portador de maus antecedentes é suficiente por si só para afastar o benefício por expressa vedação legal. 
    Quanto à questão, aduz o agravante que a referida ação penal não teria transitado em julgado à época da condenação. 
    Compulsando as folhas de antecedentes penais juntada aos autos, verifica-se que, de fato, quando da prolação da sentença, a ação penal pelo delito de tráfico de drogas ainda não havia transitado em julgado. 
    Ainda assim, não se constata o alegado constrangimento ilegal, tendo em vista que, nos termos da jurisprudência desta Corte, mesmo ações penais pendentes de definitividade, sobretudo, pelo mesmo delito de tráfico, constituem motivação idônea para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 
    Assim, observo que as instâncias antecedentes exasperaram a pena-base do paciente com base na valoração negativa de sua personalidade e justificaram o afastamento da causa de diminuição da pena em razão da existência de processos em curso com condenação não transitada em julgado, além de terem levado em consideração, na terceira fase da dosimetria, a quantidade apreendida de maconha, dado que indicaria a dedicação do paciente às atividades criminosas.
    Ocorre, todavia, que o emprego da quantidade de entorpecente, por si só, não se presta ao reconhecimento de que o paciente se dedicava às atividades criminosas. 
    Com efeito, tal tentativa de fundamentação do afastamento do redutor já foi avaliada – e rechaçada – pela Segunda Turma deste Tribunal, consoante se verifica, exemplificativamente, do seguinte julgado:
    Habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de entorpecentes. 4. Fixação de 1/6 do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Presunção de envolvimento do réu em atividades criminosas com base exclusivamente na quantidade da droga apreendida. Impossibilidade. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.
    (HC 173892 ED-AgR, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/06/2020)
    Por outro lado, deve-se observar que o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente tanto para a valoração negativa da personalidade do agente – para tal finalidade, nem mesmo condenações criminais definitivas são suficientes – quanto para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:
    RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” –PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – UTILIZAÇÃO PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE, NA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA PENAL, DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANTECEDENTES, PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL EM FACE DE ALEGADA MULTIPLICIDADE DE CONDENAÇÕES CRIMINAIS DO RÉU – INADMISSIBILIDADE DO CRITÉRIO RESULTANTE DA CONSIDERAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VÁRIAS SENTENÇAS PENAIS CONDENATÓRIAS, AINDA QUE TRANSITADAS EM JULGADO, PARA EFEITO DE APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL, POR NÃO SE CONFUNDIREM ESTAS COM OS MAUS ANTECEDENTES – DOUTRINA – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes. Doutrina. Precedentes.
    (RHC 144337 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 22.11.2019)
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151.431, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)
    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante. 
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo respectivo refazê-la, alterando a pena-base e aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    3. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo parcialmente a ordem de ofício para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que refaça a dosimetria da pena imposta ao paciente EDUARDO MARTINS DA SILVA no processo criminal 0013788-56.2011.8.26.0597, abstendo-se de proceder à valoração negativa da personalidade do agente, bem como aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e proceda aos ajustes decorrentes da nova reprimenda, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da sanção corporal por restritiva de direitos, observando, ainda, a inconstitucionalidade da fixação  ex lege  do regime inicial fechado com base na hediondez do delito (tema de repercussão geral 972), além do afastamento, pelo Plenário deste Tribunal, no HC 118.533, da natureza hedionda do crime de tráfico de drogas em caso de reconhecimento da minorante.
    Comunique-se com urgência. 
    Oficie-se ao Juízo de origem e ao Superior Tribunal de Justiça, dando-lhes ciência desta decisão.
    Publique-se. Intimem-se.
    Brasília, 30 de novembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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