Tribunal: STF
Processo: HC 192361
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o HC 611.260/SP.
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado em primeiro grau pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado; b) o Tribunal de Justiça manteve a pena ao julgar o recurso de apelação; c) interposto recurso especial, este não foi admitido, após o que a condenação transitou em julgado; d) impetrado habeas corpus para a revisão do regime inicial de cumprimento de pena, o Superior Tribunal de Justiça o considerou substitutivo de revisão criminal, não o tendo admitido; e) há ilegalidade na fixação do regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda corporal, pois “alicerçado, e tão só, nas elementares do delito, na gravidade abstrata do crime de tráfico e na quantidade de droga apreendida, sem a devida fundamentação”, até mesmo porque o paciente, além de réu confesso, é primário e tem bons antecedentes; f) o caráter de crime equiparado a hediondo não autoriza, por si só, o estabelecimento do regime inicialmente fechado.
     À vista dos argumentos, pugna pela modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, tanto em sede liminar quanto no mérito.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que indeferiu liminarmente a impetração, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica na hipótese destes autos.
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    Na espécie, o Juízo de origem realizou a dosimetria da pena nestes termos (eDOC 4, pp. 5-7):
    (…)
    Atento ao que estabelecem os artigos 59 do Código Penal e o artigo 42 da Lei 11.343/06, os motivos, as circunstâncias, a culpabilidade de elevada intensidade, a potencialidade e a grande quantidade de entorpecentes (23 porções de crack e 21 porções de cocaína), quantidade essa suficiente para grande disseminação, tudo a atingir a juventude e a motivar a criminalidade violenta que se tem visto na sociedade, outra solução não se mostra razoável a não ser a elevação da pena-base. Fixo, portanto, a pena-base acima do mínimo legal previsto para a espécie em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três dias-multa) com o valor diário fixado no mínimo legal previsto na lei especial. 
    Reduzo a pena ao patamar mínimo, pela aplicação da atenuante da confissão espontânea, fixando-a em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no menor valor. 
    O réu não faz jus ao disposto no artigo 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06, pois a grande quantidade e potencialidade dos entorpecentes, bem como sua declaração de que praticava o tráfico há cerca de quatro meses, demonstram, por si só, o grau de envolvimento com o crime e que não se trata de “marinheiro de primeira viagem”. Assim, o réu não pode ser tratado igual aos traficantes neófitos, que tem ao seu favor a causa de diminuição de pena acima mencionada. Entender de forma contrária seria no mínimo ferir o princípio da isonomia, e dar um tratamento benéfico àqueles que traficam em larga escala, algo não pretendido pela Lei 11.343/06. 
    Nos termos do referido dispositivo legal, entendo que o magistrado poderá reduzir a pena fixada ao agente de um sexto a dois terços desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 
    Cuida-se, pois, de faculdade que o Juiz de Direito usará ou não, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, e não direito subjetivo do acusado. Na aplicação do preceito o Juiz deve verificar, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do crime, sem o que estará ferindo o princípio da individualização da pena. E, na hipótese vertente, repito, tendo em vista as circunstâncias que envolveram a prisão dos réus, não há dúvidas de que se dedicavam ao comércio ilícito de entorpecente e, portanto, ostentam periculosidade maior. Assim, inviável a diminuição de pena supramencionada 
     (...)
    A pena restritiva de liberdade será cumprida em regime inicialmente fechado, consoante art. 2º, §1º, da Lei nº. 8.072/90, na redação dada pela Lei nº. 11.464/2007.
    O Tribunal local manteve o regime inicialmente fechado para o cumprimento da reprimenda, tendo assim ponderado (eDOC 5, pp. 6-7):
    Da mesma forma, foi corretamente fixado o regime inicial fechado. 
    A Lei nº 11.343/06, ou seja, lei de drogas, é uma legislação especial em relação ao Código Penal, que é uma lei de caráter geral. 
    Assim sendo, por se tratar a Lei nº 11.343/06 de uma lei especial, o legislador pode nela inserir dispositivos, como por exemplo, proibir a conversão da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, seja qual for a quantidade de entorpecente apreendida com o autor do crime, justamente por ser uma norma especial, isto é, foi criada com o objetivo específico de reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes. Muito ao contrário do Estatuto Penal, que dita regras sobre centenas de condutas ilícitas. 
    No caso em concreto, de acordo com a lei, não vejo como atender ao pedido da defesa e assim conceder uma pena privativa de liberdade em regime diverso e muito menos substituir essa pena por outras restritivas de direitos. 
    Assim, no tocante ao regime, constato ilegalidade flagrante, pois se estabeleceu o regime fechado com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, já declarado inconstitucional por esta Suprema Corte.
    O Pleno desta Corte declarou inconstitucional a imposição ex lege de regime inicial fechado para cumprimento de pena decorrente de condenação pela prática de crimes hediondos e equiparados no julgamento do HC 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli).
    Sob a sistemática da repercussão geral, o STF reafirmou sua jurisprudência, tendo consolidado o entendimento de que é inconstitucional a fixação do regime inicial fechado com fundamento exclusivo no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, por violar o princípio da individualização da pena (ARE 1.052.700, de minha relatoria, tema 972, julgado em 03.11.2017).
    Desse modo, o regime deveria ter sido estabelecido com observância aos critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal (quantidade de pena, reincidência e circunstâncias judiciais).
    Ademais, esta Corte, reiteradamente tem considerado ilegal fundamentação que, centrada em quantidade/qualidade de droga semelhante a do presente caso (4,3g de cocaína e 2,61g de crack), repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente ou agravamento de sua pena.
    Nesse sentido, cito: HC 94.767, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowksi (12g de maconha); HC 112.766/SP, Relator(a): Min. Rosa Weber (164g de maconha; HC 123.765/SP, Relator(a): Min. Gilmar Mendes (9g de maconha); HC 140.454/SP Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski (43g de maconha); HC 143.147/SP, Relator(a) Roberto Barroso (158g de cocaína); HC 144.199/AM, Relator(a): Alexandre de Moraes (3g de maconha; 2g de cocaína e 2g de crack).
    Como corolário, em circunstâncias como a dos presentes autos, a quantidade e a natureza da droga também não são fundamentos idôneos para o acirramento do regime inicial de cumprimento de pena.
    Na espécie, tendo em vista que a pena privativa de liberdade foi definida em 5 anos de reclusão e que, levadas em consideração as observações acima realizadas, o paciente é primário, inexistindo outras circunstâncias judiciais que lhe sejam desfavoráveis, impõe-se a alteração do regime para o semiaberto.
    5. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem de ofício para alterar o regime inicial de cumprimento de pena do paciente KELVIN CARDOSO DA SILVA no processo criminal 1500026-87.2019.8.26.0573 para o semiaberto.
    Comunique-se com urgência à Vara das Execuções Penais da comarca de Botucatu/SP, a quem incumbirá a implementação dos ajustes decorrentes da presente decisão na execução penal em curso. 
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de novembro de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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