Tribunal: STF
Processo: RHC 180057
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-17
Data de publicação: 2020-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL. MUDANÇA DA JURISPRUDÊNCIA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECONSIDERAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Fabio Rodrigues Dias contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 5.11.2019, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 533.612, Relator o Ministro Jorge Mussi.
O caso 
    2. O recorrente foi condenado à pena de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    3. O recurso de apelação interposto pela defesa não foi provido pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul:
    “APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – REDUÇÃO DA PENA-BASE INVIÁVEL – QUANTUM FIXADO DE ACORDO COM AS DIRETRIZES DA JURISPRUDÊNCIA – REINCIDÊNCIA MANTIDA – CONDENAÇÃO NÃO ATINGIDA PELO LUSTRO DEPURADOR – REGIME FECHADO QUE SE IMPÕE – RECURSO IMPROVIDO. É assente na doutrina e jurisprudência pátrias que a exasperação da pena-base se faz considerando o intervalo entre a pena mínima e máxima estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Assim, no tráfico de drogas, este intervalo corresponde a 10 anos, de modo que a fração utilizada pelo magistrado foi deveras benéfica ao apelante, porquanto, se fosse aplicada a fração de 1/8 (recomendada pela jurisprudência), o aumento da pena-base seria maior que dois anos (quantum de aumento utilizado na sentença), considerando as duas circunstâncias judiciais desabonadas. A condenação utilizada pelo magistrado para agravar a pena prevalece para fins de reincidência, porquanto, entre a data da extinção da punibilidade e a data do cometimento da infração apurada nesses autos não transcorreram os cinco anos previstos no art.64, I, do CP. Realmente, é possível a fixação de regime prisional diferente do fechado para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico de drogas, porque o STF declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com redação dada pela Lei n. 11.464/2007. Entretanto, no caso, embora o quantum da pena definitiva, em tese, permita a aplicação do regime semiaberto, a reincidência e as circunstâncias judiciais desfavoráveis recomendam a fixação do regime fechado para o início do resgate da sanção reclusiva, nos termos do art.33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal c/c art.42 da Lei de Drogas". 
    4. Contra esse julgado a defesa impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 533.612, Relator o Ministro Jorge Mussi, não conhecido em 25.9.2019.
    O agravo regimental interposto não foi provido pela Quinta Turma:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ATINGIDA PELO PERÍODO DEPURADOR APTA A CONFIGURAR MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No caso dos autos, foi considerada desfavorável ao réu a circunstância judicial relativa aos antecedentes com base na existência de 2 (duas) condenações transitadas em julgado há mais de 5 (cinco) anos, entendimento que se encontra de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior. 2. Condenações transitadas em julgado, ainda que atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, podem ser consideradas como maus antecedentes e, no caso do crime de tráfico de drogas, também afastam a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido”. 
    5. Esse julgado é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega que “os maus antecedentes não poderia ter sido sopesado como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal na primeira fase dosimétrica, haja vista a condenação anterior ser superior ao período depurador de 5 anos” (sic, fl. 317).
    Este o teor do requerimento e dos pedidos: 
    “Pelo exposto, demonstrado à saciedade o constrangimento ilegal a que se vê submetido o recorrente FÁBIO RODRIGUES DIAS, e tratando-se de matéria que independe de análise fático-probatória, uma vez que a constatação da ilegalidade apontada é verificável de plano, requer LIMINARMENTE seja concedida a ordem para o fim de afastar da pena-base a circunstância judicial negativa dos antecedentes, uma vez que, já teve extinta a punibilidade, ou seja, atingido o período depurador para valorar negativamente os maus antecedentes. 
    Imperioso se faz o acolhimento liminar do presente pedido, porque presentes o fumus boni iuris (plausibilidade do direito invocado, que se coaduna com o posicionamento do STF e STJ) e o periculum in mora (eis que se encontra preso, demonstrando claramente o prejuízo sofrido). 
    Requer, então, a suspensão dos efeitos do v. acórdão ora combatido, até o julgamento final deste” (fls. 326-327).
    6. Em 17.2.2020, dei provimento ao recurso ordinário para “determinar ao Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Corumbá/MS realize novamente a dosimetria para fixação da pena-base sem considerar como maus antecedentes condenações transitadas em julgado alcançadas pelo período de cinco anos, como previsto no inc. I do art. 64 do Código Penal”.
    7. O Ministério Público foi intimado em 19.2.2020 e o presente agravo regimental foi interposto, tempestivamente, em 18.2.2020.
    8. O agravante alega que “não há amparo nas regras de hermenêutica para a incidência das vedações do art. 64 do CPB – que regula exclusivamente o instituto da reincidência – e do art. 5º, XLVII, 'b', da CF/88 – que resguarda a natureza da pena – quando da valoração dos maus antecedentes, na dosimetria da pena, em razão de condenações anteriores do réu” (fl. 3, doc, 10).
    Sustenta que, “se o réu foi condenado em processo anterior, desconsiderar tal circunstância para fins de maus antecedentes configura, na verdade, ofensa aos princípios da individualização da pena e da isonomia, por permitir que se confira tratamento igual a réus que se encontram em situações notoriamente diversas” (fl. 3, doc. 10).
    Este o teor dos pedidos:
    “Com estas razões, pede o Ministério Público Federal a reconsideração da decisão impugnada ou, se assim não for, o provimento do Agravo Interno para que seja desprovido o recurso ordinário em habeas corpus”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    9. Razão jurídica não assiste ao agravante.
    10. A controvérsia sobre a possibilidade de condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos serem utilizadas para valorar negativamente a circunstância judicial dos antecedentes não é nova neste Supremo Tribunal.
    11. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal fixou orientação majoritária, vencido o Ministro Marco Aurélio, de que a condenação alcançada pelo quinquênio legal, embora afaste os efeitos da reincidência, não impede seja utilizada a título de maus antecedentes. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS AFASTA OS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA, MAS NÃO IMPEDE A CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. INSTITUTOS DIVERSOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64, do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória anterior. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 1.242.441-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.12.2019).
    Confiram-se também o ARE n. 1.206.100-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 1º.8.2019, e o HC n. 144.209, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso. 
    12. No Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 116.070, afirmei, em sessão da Segunda Turma deste Supremo Tribunal de 22.4.2014, ser possível considerar condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos como maus antecedentes para majoração da pena-base, tendo sido acompanhada pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki, ausentes justificadamente os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Esta a ementa do julgado:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO IMPEDE A FORMAÇÃO DA COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS HÁ MAIS DE CINCO ANOS COMO MAUS ANTECEDENTES. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. 2. As condenações criminais transitadas em julgado há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes do Recorrente para fins de exacerbação da pena-base. 3. Recurso a que se nega provimento” (RHC n. 116.070, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.6.2014).
    Confiram-se também os seguintes julgados: RHC n. 106.814, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 24.2.2011; HC n. 97.390, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 24.9.2010; RHC n. 83.547, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ 14.11.2003; HC n. 69.001, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 26.6.1992; RHC n. 117.668, de minha relatoria, DJe 26.8.2013; HC n. 98.803, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe 11.9.2009; HC n. 86.415, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJe 18.11.2005; e HC n. 75.965, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ 3.4.1998. 
    13. Em 24.11.2015, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal, ao julgar o Habeas Corpus n. 130.613, Relator o Ministro Dias Toffoli, decidiu, por maioria, contra meu voto, que as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não podem ser utilizadas como maus antecedentes:
    “Habeas corpus. Penal. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenação transitada em julgado há mais de 5 (cinco) anos. Aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Possibilidade. Precedentes. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. 2. Ordem concedida” (DJe 18.12.2015).
    Confira-se o seguinte julgamento também realizado na sessão da Segunda Turma de 24.11.2015:
    “Habeas corpus. Penal. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenação transitada em julgado há mais de 5 (cinco) anos. Aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Possibilidade. Precedentes. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. 2. Ordem concedida” (HC n. 130.500, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 18.12.2015).
    14. Em observância ao princípio da colegialidade, passei a decidir na Segunda Turma no sentido desses julgados, como, por exemplo, no julgamento dos Habeas Corpus ns. 131.720 e 133.077, cujas ementas foram redigidas nos termos a seguir:
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Condenação transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável e majoração da pena base. Impossibilidade. Precedentes. 2. Ordem concedida” (HC n. 131.720, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.2.2016).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Condenação transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável e majoração da pena-base. Impossibilidade. Precedentes. 2. Ordem concedida” (HC n. 133.077, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 22.4.2016).
    15. A Segunda Turma continuou decidindo nesse sentido, com a presença de todos os Ministros da atual composição: Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Edson Fachin:
    “PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXTINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II - Parâmetro temporal que decorre da aplicação do art. 5°, XLVI e XLVII, b, da Constituição Federal de 1988. III – Ordem concedida para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos” (HC n. 142.371, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 12.6.2017).
    “PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a existência de condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II – Ordem concedida, para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente da valoração como maus antecedentes de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do CP” (HC n. 138.802, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8.5.2017).
    16. Portanto, nos termos até aqui prevalecentes, pela jurisprudência assentada na Segunda Turma deste Supremo Tribunal, que integro, vinha acolhendo, em respeito ao princípio da colegialidade, a orientação fixada no sentido de não ser possível considerar a condenação anterior do interessado ocorrida há mais de cinco anos quando do exame de nova prática ilícita como reincidência nem como antecedente negativo para valorar a condição atual do jurisdicionado.
    17. Recentemente, entretanto, com o intuito de uniformizar o entendimento deste Supremo Tribunal sobre o tema, foi afetado ao Plenário o julgamento em repercussão geral do Tema 150 (Recurso Extraordinário n. 593.818, Relator o Ministro Roberto Barroso).
    Iniciado o julgamento em 15.8.2019, o Relator, Ministro Roberto Barroso, ratificou o entendimento manifestado pela maioria da Primeira Turma, votando pela possibilidade de utilizar como maus antecedentes as condenações extintas ou cumpridas há mais de cinco anos, no que foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Rosa Weber. Na oportunidade, acompanhei esse entendimento, na linha do meu posicionamento vencido na Segunda Turma deste Supremo Tribunal, consignando:
    “Presidente, para mim - reconheço -, não há pena perpétua. Eu sempre me preocupei - ressalvei nos votos proferidos, especialmente nos últimos tempos - com os efeitos perpétuos que poderiam se ter da pena. Eu teria alguma dificuldade quanto a essa compreensão.
    Foi dito da tribuna sobre a estigmatização, a qual segue e persegue aquele que tenha sofrido alguma apenação um dia, mesmo superado o prazo de cinco anos que o levaria à reincidência. Mas, nesse caso, estamos tratando especificamente do aproveitamento, ou não, de um título que uma antecedência criminal poderia levar quando não se dá a reincidência, ou seja, dentro daquele prazo de cinco anos.
    Concordo integralmente quando dizem que reincidência é um instituto delineado, onde há a vinculação do juiz. A apuração das condições de maus antecedentes, em cada caso, deve ser feita com o exame profundo do juiz, o qual dará as consequências. Claro que, em face disso, o princípio da igualdade, para mim, não pode ser considerado cumprido pois, há vinte anos, alguém cometeu uma determinada infração penal, uma condenação a qual já pagou, e, vinte anos depois, em uma outra situação, isso será também automaticamente aproveitado.
    Por isso, concordo, enfatizando o afirmado aqui, em especial no voto do Ministro-Relator, o juiz haverá de verificar se é a hipótese de se considerar aquela condenação anterior - fora do prazo, para além do prazo de cinco anos -, como mau antecedente, ou não, para os efeitos da dosimetria que precisa ser individualizada.
    Também considero que a igualdade impõe não a discricionariedade. Essa é a palavra que eu não utilizaria e foi preferida pelo Ministro-Relator. Penso que o juiz tem sempre uma vinculação com o que se contém nos autos. E, no exemplo dado pelo Ministro Alexandre de Moraes, duas pessoas que tenham sido corréus nos mesmos fatos e nas mesmas condições, mas um tenha feito do ilícito um meio de vida, mesmo que com o prazo de mais de 5 anos de condenações devidamente ultrapassado, e o outro que, pela primeira vez, por companheirismo ou algum outro motivo, tenha se associado e tenha praticado, não pode automaticamente ser considerada a situação nem para o efeito de desconsiderar aquele que teve essa passagem reiterada de ilícitos, nem este que nunca cometeu nenhum tipo de infração. É preciso que se distingam as situações e o direito penal é isso. Mais talvez do que em todos os ramos do Direito, cada situação haverá de ser considerada e punida rigorosamente nos termos apresentados.
    Isso me leva, então, a que, pelo princípio da igualdade, que precisa de ser tido de uma forma muito especial no processo penal, e pelo princípio da individualização da pena, que é definido constitucionalmente como obrigatório, tenho que a condenação que não possa ser considerada como reincidência, mas que tenha de alguma forma sido marcada e remarcada na situação jurídica do réu, possa ser levada em consideração pelo juiz. E aí, neste caso, não é um dever, nem há automaticidade. Muito pelo contrário, é preciso que se considere a situação, se fundamente, se objetive de maneira formal e como causa de validade até mesmo da própria fundamentação e da decisão proferida, mas que isso possa ser levado em consideração.
    Por isso, Senhor Presidente, estou adotando também a tese que foi aqui perfilhada pelo Ministro-Relator e, na esteira de julgados que cito no voto que farei juntada, acompanhar a compreensão até aqui aproveitada em todos os votos e considerar a possibilidade - reitero, é possibilidade - jurídica de serem aproveitadas condenações com mais de 5 anos de extinção como um critério, um dado a ser considerado na dosimetria da pena. Considerando, no entanto, o que foi afirmado, estou julgando no sentido de dar provimento parcial, mas com a tese no sentido apresentado pelo Ministro-Relator.
    É como voto, Senhor Presidente.”
    Após o voto divergente do Ministro Ricardo Lewandowski, pediu vista dos autos o Ministro Marco Aurélio, estando o processo pautado para a retomada do julgamento em 23.4.2020. 
    18. Reaberta a discussão do tema em Plenário e considerando a maioria dos votos já proferidos, com as razões neles declinadas, não se pode ter por teratológicos ou manifestamente ilegais o acórdão do Tribunal de origem e a decisão apontada como coatora que o manteve. Confira-se, em processo semelhante, o RHC n. 152.377-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 25.4.2018.
    19. Pelo exposto, reconsidero a decisão antes proferida e nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Prejudicado está o agravo regimental interposto.
    Publique-se.
    Brasília, 17 de março de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora