Tribunal: STF
Processo: RE 1222075
Classe: RE
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-02
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
AGRAVO INTERNO – JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM RELAÇÃO A FUNDAMENTO – ICMS – IMPORTAÇÃO – PESSOA NATURAL OU JURÍDICA NÃO CONTRIBUINTE – PERÍODO POSTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001 – LEGISLAÇÃO ESTADUAL – EFICÁCIA – LEI COMPLEMENTAR Nº 114/2002 – PRECEDENTE DO PLENO – IMPORTAÇÃO PRÉVIA À VIGÊNCIA DA LEI – SEGUIMENTO – NEGATIVA.
    1. Adoto, como relatório, as informações prestadas pelo assessor Tiago do Vale:
    Em 1º de agosto de 2019, Vossa Excelência negou seguimento ao extraordinário, consignando:
    RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ICMS – IMPORTAÇÃO – PESSOA NATURAL OU JURÍDICA NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – PERÍODO POSTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001 – EXIGÊNCIA CONDICIONADA À DISCIPLINA, MEDIANTE LEI COMPLEMENTAR E LOCAL, CONTEMPORÂNEA AO FATO GERADOR – SEGUIMENTO – NEGATIVA. 
    1. Discute-se, na espécie, a incidência do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na importação de bem por pessoa jurídica. O Supremo, nos Recursos Extraordinários nº 474.267/RS e nº 439.796/PR, relator ministro Joaquim Barbosa, julgou constitucional a incidência do imposto em operação de importação de bem destinado a pessoa não dedicada habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal e de comunicação – não contribuinte – depois da vinda à balha da Emenda Constitucional nº 33, de 2001, que deu nova redação à alínea “a” do inciso IX do § 2º do artigo 155 da Carta da República.
    Apontou, em vista da insuficiência da norma constitucional de competência tributária, estar a validade da cobrança condicionada à previsão em lei complementar sobre normas gerais e em legislação local contemporânea à ocorrência dos fatos geradores. Ressaltou a necessidade de atentar para os princípios da anterioridade e da irretroatividade tributárias, tendo por base lei estadual que seja posterior à edição da Lei Complementar nº 114, de 16 de dezembro de 2002, publicada no Diário Oficial da União de 17 seguinte, consignada a inadmissibilidade da tributação em momento antecedente. Confira-se o decidido, em síntese: 
    CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria” (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descacteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento. (Recurso extraordinário nº 439.796, relator ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, acórdão publicado no Diário da Justiça de 17 de março de 2014). 
    CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria” (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descacteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regramatriz e que seja posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento. (Recurso extraordinário nº 474.267, relator ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, acórdão publicado no Diário da Justiça de 20 de março de 2014) 
    O Tribunal de origem concluiu em harmonia com a jurisprudência do Supremo. Neste recurso, o fato gerador ocorreu após a promulgação da Emenda Constitucional nº 33/2001, regulada no Estado de São Paulo pela Lei estadual nº 11.001, editada em de 21 de dezembro de 2001, anterior à Lei Complementar nº 114, de 16 de dezembro de 2002. Não observou-se a necessária sequência legislativa. 
    2. Nego seguimento ao extraordinário. 
    3. Publiquem. 
    O agravante frisa a impertinência dos precedentes. Alega estar alicerçada a legislação estadual no artigo 24, § 3º, da Constituição Federal, dispositivo a outorgar competência legislativa plena aos Estados na ausência de lei federal. Evoca precedentes deste Tribunal. 
    O agravado, em contraminuta, aponta o acerto do ato atacado. Sublinha o desrespeito à necessária sequência legislativa. 
    Em 17 de setembro de 2019, ocorrido o pregão do processo, em sessão presencial da Primeira Turma, após os votos de Vossa Excelência e do ministro Luís Roberto Barroso desprovendo o agravo interno, e dos ministros Alexandre de Moraes e Rosa Weber que o proviam, pediu vista o ministro Luiz Fux, para aguardar a deliberação do Pleno sobre a matéria. O processo foi devolvido em 19 de fevereiro de 2020.
    O desfecho deu-se em Sessão Plenária virtual realizada de 5 a 15 de junho último, no recurso extraordinário nº 1.221.330 Tema nº 1.094 do repertório da repercussão geral.
    Ante a ausência de proclamação do julgamento no âmbito da Turma, Vossa Excelência determinou a retirada de pauta.
    2. Atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por Procurador estadual, foi protocolada no prazo legal.
    Assiste parcial razão ao agravante. Verifica-se ter o Supremo, ao examinar o recurso extraordinário de nº 1.221.330, redator do acórdão ministro Alexandre de Moraes, assentado a higidez constitucional de lei estadual, posterior à Emenda de nº 33/2001 e anterior à vigência da Lei Complementar nº 114/2002, com produção de efeitos somente a partir desta última, versando incidência de ICMS em operações de internalização, por pessoa natural ou jurídica, de bens e mercadorias. 
    Ocorre que não prospera o inconformismo, tendo em vista a efetivação da importação em momento anterior – 23 de janeiro de 2002 – à vigência da aludida lei complementar.
    3. Ante o quadro, reconsidero o fundamento da decisão agravada, mantendo a negativa de seguimento ao extraordinário.
    4. Publiquem.
Brasília, 2 de dezembro de 2020.
Ministro MARCO AURÉLIO
Relator