Tribunal: STF
Processo: HC 178211
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. LATROCÍNIO TENTADO. DOSIMETRIA. AUMENTO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. CRITÉRIO DO ‘ITER CRIMINIS’ PERCORRIDO OBSERVADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
    I – A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de ‘habeas corpus’ e recurso ordinário em ‘habeas corpus’, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
    II – A via do ‘writ’ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.
    III – Na hipótese, observa-se que o Tribunal de origem bem destacou a adequação da fração aplicada, levando em conta o critério do ‘iter criminis’, que foi substancialmente percorrido e chegou muito próximo da consumação, uma vez que, ‘a vítima fora atingida por seis disparos de arma de fogo, tentando a ré atropelá-la’. Portanto, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, pois o acórdão impugnado se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, que considera idôneo o critério do ‘iter criminis’ percorrido.
    IV – Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.
    Agravo regimental desprovido.”
    (HC 513.596-AgRg/SP, Rel. Min. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, Desembargador convocado do TJ/PE – grifei)
    Busca-se, nesta sede processual, o reconhecimento da ocorrência de excesso no cálculo dosimétrico da sanção penal imposta à sentenciada, “(...) a fim de que a pena da paciente seja redimensionada no patamar determinado pela r. sentença condenatória, ou seja, redução de metade da pena em razão da tentativa (...)”.
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. ALCIDES MARTINS, opinou contrariamente à pretensão deduzida nesta ação de “habeas corpus” em parecer assim ementado:
    “’HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. RACIONALIZAÇÃO NO USO DO ‘MANDAMUS’. LATROCÍNIO TENTADO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA TENTATIVA ADEQUADA AO ‘ITER CRIMINIS’ PERCORRIDO. INCABÍVEL REEXAME DE PROVA EM ‘HABEAS CORPUS’. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO ‘WRIT’.”(grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a examinar o pleito em causa. E, ao fazê-lo, entendo assistir plena razão, quanto ao mérito, à douta Procuradoria-Geral da República, eis que os fundamentos que dão suporte ao seu parecer ajustam-se, com integral fidelidade, à orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte na matéria em exame.
    Todos sabemos que a imposição da pena privativa de liberdade supõe a observância, pelo juiz sentenciante, do critério trifásico resultante da combinação do art. 59 com o art. 68, ambos do Código Penal, a significar que, nesse tema, não há margem nem espaço para o arbítrio do juiz que profere a condenação penal.
    A dosimetria da pena, portanto, há de respeitar, criteriosamente e com apoio em adequada fundamentação, as diversas fases a que se refere o art. 68 do Código Penal, não cabendo, para tal efeito, por representar conduta vulneradora do ordenamento penal, a mera enunciação da vontade do magistrado, considerada a circunstância de que, na matéria em causa, mostra-se limitada a discricionariedade judicial.
    Daí a advertência de SÉRGIO SALOMÃO SHECAIRA e de ALCEU CORRÊA JÚNIOR (“Pena e Constituição”, p. 184, 1995, RT):
    “É de mister que o julgador deixe dito como e por que chegou à fixação ou dosagem das penas que impôs na sentença; como e por que reduziu certa quantidade de pena e não outra; como e por que segue este caminho ou outro distinto. A sentença não é um ato de fé, mas um documento de convicção racionada, e as fases do cálculo de pena devem ser muito claras para que defesa e Ministério Público tenham ciência do julgado e possam dele recorrer. O Réu, especialmente ele, não tem apenas o direito de saber por que é punido, mas, também, o direito de saber por que lhe foi imposta esta ou aquela pena.” (grifei)
    Na realidade, a concretização da sanção penal, pelo Estado-Juiz, impõe que este, sempre, respeite o itinerário lógico-racional, necessariamente fundado em base empírica idônea, indicado pelos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob pena de o magistrado que não observar os parâmetros estipulados em tais preceitos legais incidir em comportamento manifestamente arbitrário e, por colocar-se à margem da lei, apresentar-se totalmente desautorizado pelo modelo jurídico que rege, em nosso sistema de direito positivo, a aplicação legítima da resposta penal do Estado.
    Por tal razão, o Supremo Tribunal Federal – tendo presente o magistério da doutrina (INÁCIO DE CARVALHO NETO, “Aplicação da Pena”, 2ª ed., 2003, Forense; MIGUEL REALE JÚNIOR, “Instituições de Direito Penal – Parte Geral”, p. 405/429, itens ns. 5.1 a 5.9, 3ª ed., 2009, Forense; RENÉ ARIEL DOTTI, “Curso de Direito Penal – Parte Geral”, p. 512/516, itens ns. 6 a 17, 2ª ed., 2004, Forense; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, “Código Penal Comentado”, p. 216/221, 4ª ed., 2007, Saraiva; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código Penal Comentado”, p. 381/402, 8ª ed., 2008, RT; ROGÉRIO GRECO, “Código Penal Comentado”, p. 127/130, 2ª ed., 2009, Impetus) – firmou jurisprudência (HC 88.261/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, v.g.) no sentido de que a operação de dosimetria penal, longe de constituir um exercício de puro arbítrio judicial, deve apoiar-se, ao contrário, em fundamentação juridicamente idônea e que atenda à exigência imposta pelo art. 93, IX, da Constituição.
    A condenação penal há de refletir a absoluta coerência lógico- -jurídica que deve existir entre a motivação e a parte dispositiva da decisão, eis que a análise desses elementos – que necessariamente compõem a estrutura formal da sentença – permitirá concluir, em cada caso ocorrente, se a sua fundamentação ajusta-se, ou não, de maneira harmoniosa, à base empírica que lhe deu suporte.
    É por esse motivo que esta Suprema Corte, pronunciando-se sobre esse específico aspecto da questão, já advertiu que “A exigência de motivação da individualização da pena – hoje, garantia constitucional do condenado (CF, arts. 5º, XLVI, e 93, IX) – não se satisfaz com a existência na sentença de frases ou palavras quaisquer, a pretexto de cumpri-la: a fundamentação há de explicitar a sua base empírica (…)” (RTJ 143/600, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei).
    Exige-se, portanto, na operação judicial de dosimetria da pena, notadamente quando o “quantum” da sanção penal mostra-se em evidente prejuízo ao réu, que o juiz explicite a necessária base empírica eventualmente legitimadora de suas conclusões, referindo, para tal efeito, a existência de dado substancial que justifique a opção mais gravosa em razão de elementos factuais idôneos.
    Na espécie ora em exame, verifico que o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao proceder ao cálculo dosimétrico da sanção penal imposta à ora paciente, indicou, com propriedade e inteira correção, os motivos justificadores da especial diminuição da pena na terceira fase da dosimetria (“tentativa”).
    Vale referir, a esse respeito, e ante a pertinência de suas observações, a seguinte passagem do voto proferido pelo eminente Relator do acórdão impugnado nesta sede processual:
    “Na hipótese, observa-se que o Tribunal de origem bem destacou a adequação da fração aplicada, levando em conta o critério do ‘iter criminis’, que foi substancialmente percorrido e chegou muito próximo da consumação, uma vez que ‘a vítima fora atingida por seis disparos de arma de fogo, tentando a ré atropelá-la’.
    Portanto, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, pois o acórdão impugnado se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, que considera idôneo o critério do ‘iter criminis’ percorrido.
    Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada demandaria inegável revolvimento fático- -probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.” (grifei)
    Vê-se, desse modo, que o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao aplicar a causa de diminuição prevista no art. 14, inciso II, do Código Penal, justificou, de maneira adequada, os motivos pelos quais minorou a sanção penal em 1/3 (um terço), fazendo-o em estrita observância ao que prevê – e autoriza – referido dispositivo legal e à orientação jurisprudencial desta Suprema Corte:
    “’Habeas corpus’. 2. Tentativa de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, II, c/c 14, II, todos do CP). 3. Dosimetria. Pedido de fixação do ‘quantum’ de diminuição decorrente da tentativa em seu patamar máximo (2/3). Impossibilidade. 4. A quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o ‘iter criminis’ percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado. 5. Redução no mínimo legal (1/3) devidamente motivada. 6. Ordem denegada.”
    (HC 118.203/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    “‘HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA. NÃO CONHECIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. TENTATIVA. FRAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ‘WRIT’ EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.
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    2. Inexiste constrangimento ilegal quando, segundo os critérios de discricionariedade regrada que naturam a individualização da pena, a fração adotada na incidência da causa de diminuição de pena pelo reconhecimento do crime na modalidade tentada é adequadamente justificada à luz dos elementos concretos do fato delitivo.
    3. ‘Habeas corpus’ extinto, sem julgamento da matéria de fundo.”
    (HC 121.861/SP, Red. p/ o acórdão. Min. EDSON FACHIN – grifei)
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. ANÁLISE DO ‘ITER CRIMINIS’. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS.
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    3. O acórdão impugnado está alinhado com a orientação jurisprudencial do STF no sentido de que a definição do percentual de diminuição da pena pela tentativa (art. 14, II, CP) deve levar em consideração a proximidade do resultado almejado pelo agente. Precedentes.
    4. Hipótese em que a redução da pena na fração de ½ (metade) pela tentativa de homicídio foi justificada pelas instâncias de origem com apoio em dados objetivos da causa e na prova judicialmente colhida, notadamente pelo fato de que a vítima foi atingida duas vezes com uma barra de ferro em sua cabeça, além da ameaça real de atropelamento, comprovada nos autos. Para dissentir dessas premissas, seria necessário o revolvimento da matéria fático-probatória, inviável na via estreita do ‘habeas corpus’. Precedentes.
    5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (HC 146.339-AgR/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – grifei)
    Nesse mesmo sentido foi o pronunciamento, nestes autos, do Ministério Público Federal, do qual extraio, por relevante, o trecho a seguir:
    “9. Na espécie, o STJ, a fls. 88/89, observou que ‘o Tribunal de origem bem destacou a adequação da fração aplicada, levando em conta o critério do ‘iter criminis’, que foi substancialmente percorrido e chegou muito próximo da consumação, uma vez que, ‘a vítima fora atingida por seis disparos de arma de fogo, tentando a ré atropelá-la’‘. E concluiu:
    Portanto, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, pois o acórdão impugnado se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, que considera idôneo o critério do ‘iter criminis’ percorrido.
    10. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que ‘a definição do percentual de diminuição da pena pela tentativa (art. 14, II, CP) deve levar em consideração a proximidade do resultado almejado pelo agente’ (RHC 164226 AgR/RO, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 31/7/2019).” (grifei)
    Cabe destacar, ainda, que a postulação deduzida pela parte impetrante – ao objetivar a pura e simples redução da pena imposta à paciente – não se revela passível de apreciação na via sumaríssima do “habeas corpus”, em cujo estreito âmbito não se reexaminam, uma vez observados os demais critérios estabelecidos pela lei, os elementos de convicção que levaram o órgão julgador a definir o “quantum” penal.
    A ponderação dos fatores circunstanciais que culminaram por determinar a sanção penal aplicada à ora paciente refoge ao domínio temático do “writ” constitucional, por implicar inadmissível substituição de um juízo que, apoiado no conjunto probatório existente no processo penal de conhecimento, constitui a razão mesma da própria operação intelectual com que a autoridade judiciária sentenciante concretizou a imposição da pena. Nesse sentido – impõe-se ressaltar – orienta-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 169.738-AgR/SC, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – RHC 124.739-AgR/DF, Rel. Min. ROSA WEBER – RHC 169.840-AgR/SC, Rel. Min. LUIZ FUX – RHC 171.974- -AgR/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, v.g.).
    Impõe-se acentuar, por necessário, que eventuais divergências no exame do conjunto probatório produzido no âmbito do processo penal de conhecimento não se mostram suscetíveis de apreciação na esfera deste “writ” constitucional.
    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – desde que ausente situação de certeza objetiva quanto aos fatos – tem assinalado não se revelar compatível com o âmbito estreito do “habeas corpus” a apreciação jurisdicional que importe em indagação probatória, ou em análise aprofundada de matéria fática, ou, ainda, em exame valorativo dos elementos de prova (RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 168/863-865, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
    Com efeito, a pretensão da parte impetrante, tal como deduzida, implicaria irrecusável análise da prova e importaria em aprofundada investigação dos fatos subjacentes à acusação penal, o que se revela inadmissível – como anteriormente assinalado – na via angusta e sumaríssima do “habeas corpus” (RTJ 140/893, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 65.887/SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – HC 66.381/SP, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 100.067/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, v.g.):
    “Agravo regimental em ‘habeas corpus’. 2. Penal e Processo Penal. 3. Roubo majorado pelo emprego de arma e pelo concurso de pessoas. Condenação. 4. Dosimetria da pena. Decisão do Tribunal de origem devidamente fundamentada. Controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados. 5 Ausência de ilegalidade. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” 
    (HC 143.528-AgR/AM, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. FRAÇÃO DAS MAJORANTES FIXADA EM 3/8. FUNDAMENTO CONCRETO. PRÁTICA DE CRIME EM CONCURSO DE TRÊS AGENTES E COM O EMPREGO DE ARMA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.  Daí ser inviável, na via estreita do ‘habeas corpus’, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção.
    2. A exasperação da pena em 3/8, ante a presença de duas causas de aumento, foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto.
    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” 
    (RHC 156.585-AgR/SC, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – grifei)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. ARTIGO 157, § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS  DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO  IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ‘HABEAS CORPUS’ COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, são insindicáveis na via estreita do ‘habeas corpus’, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013, RHC nº 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/06/2013,  RHC nº 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/06/2013, HC nº 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/06/2013, e RHC nº 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Roberto Barroso, DJe de 03/12/2014.
    …...................................................................................................
    3. O ‘habeas corpus’ é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos.
    …...................................................................................................
    6. Agravo regimental desprovido.”
    (RHC 166.529-AgR/SC, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)
    Como se sabe, a ocorrência de iliquidez quanto aos fatos alegados na impetração basta, por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de “habeas corpus”, que constitui remédio processual que não admite qualquer dilação probatória (RTJ 110/555 – RTJ 129/1199 – RTJ 163/650-651 – RTJ 186/237, v.g.):
    “A ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.”
    (RTJ 195/486, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes à presente causa divergem dos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria sob análise.
    Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, quanto ao mérito, os fundamentos do parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o pedido de “habeas corpus”.
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 27 de maio de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator