Tribunal: STF
Processo: Rcl 35754
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de reclamação ajuizada em face de decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Processo 0037826-67.2011.8.26.0554/50001, que, ao apreciar a apelação, teria afrontado a decisão desta Corte proferida no RE 598.099, Tema 161 da sistemática da repercussão geral, bem como desrespeitado a “decisão monocrática do Ministro Edson Fachin no RE 1084747, na medida em que o Tribunal de Justiça de São Paulo se negou a adequar o julgamento proferido na ação de origem” (eDOC 1, p. 6).
    Sustenta-se, em suma, ter sido o reclamante aprovado em primeiro lugar em concurso público para provimento do cargo de historiador, no município de Santo André, dentro do número de vagas disponibilizadas para provimento, e que a municipalidade, durante o período de validade do concurso não procedeu à nomeação, ao fundamento de que “optou por não fazer a contratação”(eDOC 1, p. 10).
    Aduz-se que não houve por parte da municipalidade menção a “qualquer uma das situações excepcionalíssimas estabelecidas na decisão desta Corte a ensejar o afastamento do direito do reclamante” (eDOC 1, p. 11).
    Proposta a ação na origem, esta foi julga improcedente. Os recursos que se seguiram foram desprovidos, vindo a matéria a esta Corte por força de recurso extraordinário com agravo (ARE 1.084.747), o qual foi a mim distribuído. Na oportunidade, determinei à baixa ao tribunal de origem para aplicar à tese contida no Tema 161 (eDOC 11).
    Remetidos os autos à origem, a Turma Julgadora desproveu a apelação, mantendo a sentença de improcedência. Foram interpostos novos recursos, os quais não lograram êxito.
    Requer-se, a procedência desta reclamação para a cassação das decisões proferidas pelo TJSP.
    A autoridade reclamada prestou informações (eDOC 23).
    A parte beneficiaria, em contestação, pugna pela improcedência da ação, aduzindo, em suma, que (eDOC 27, p. 11/12):
    “Embora à época do edital a Administração Municipal tenha previsto a criação de mais cargos de historiador pela necessidade daquele momento, tal situação se alterou com o decorrer do tempo, notadamente em razão da mudança de governo, razão pela qual deixou de haver interesse na criação do cargo. 
    Não há, assim, qualquer ilegalidade no ato impugnado.
    (…)
    Trata-se de critério de conveniência e oportunidade do administrador, que reserva para si o direito de proceder as nomeações em número que atenda ao seu interesse e necessidades, de acordo com a disponibilidade orçamentária e vagas existentes.” 
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela procedência da reclamação (eDOC 42).
    É o relatório. Decido.
    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).
    A matéria também veio disciplinada pelo Novo Código de Processo Civil, que, no art. 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis :
    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
    I - preservar a competência do tribunal;
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;
    III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
    IV garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
    § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.
    § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.
    § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.
    § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.
    § 5º É inadmissível a reclamação: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)
    I proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)
    II proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)
    § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação.”
      In casu, ao apreciar a apelação, em juízo de adequação, arts. 1.036 do CPC e 328 do RISTF, a 4ª Câmara de Direito Público do TJSP assim asseverou (eDOC 12):
    “Em primeira instância a ação foi julgada improcedente (fls. 188/189). 
    Inconformado, apelou o autor, com as considerações de fls. 191/201, postulando a reforma do julgado. 
    O V. Acórdão de fls. 228/229, no exame da apelação, manteve a sentença que julgou improcedente a ação com as seguintes considerações: 
    “O autor pretende nomeação e posse no cargo de Historiador, para o qual foi disponibilizada uma vaga (fls. 3 e 55) e ele foi aprovado, pelo que consta (fls. 3 e 87), em primeiro lugar. 
    Ocorre que, como se observou na sentença, o pedido não pode ser acolhido pelo simples fato de que, nos quadros da Administração Municipal existe apenas um cargo de Historiador (fls. 168/170), o qual estás provido desde 20/02/1.992 por servidora concursada (fls. 167). 
    Em tais condições, não tem o autor direito subjetivo algum à nomeação pretendida, certo que o acolhimento do pedido demandaria criação de cargo, o que depende de lei, a envolver o Legislativo Municipal, o que não se poderia impor à Administração Municipal. 
    A ação havia mesmo de ser julgada improcedente, como foi, em sentença que fica aqui mantida.” 
    O autor, inconformado, interpôs recurso extraordinário de fls. 245/259. 
    Tendo em vista o decidido no RE nº 598.099, em 2011, os autos retornaram a esta Câmara (inciso II do art. 1.030 do CPC) para eventual adequação ou manutenção da decisão. 
    Ocorre que o decidido no Colendo STF em RE nº 598.099 em nada contraria o que decidiu a Câmara. Não há conflito, tendo em vista a peculiaridade ressaltada no acórdão de fls. 228/229 e aqui reiterada, entre os dois julgados. 
    Assim sendo, fica mantida a decisão da Câmara tal como proferida.” 
    Destaco, ainda, os seguintes trechos da sentença (eDOC 2, p.2/3):
    “Pois bem. Assiste razão ao autor ao defender que a aprovação em concurso público – para o qual o candidato se esmerou, tanto que foi aprovado, e arcou com o pagamento de taxa de inscrição – gera direito subjetivo à nomeação e posse nos termos da orientação sufragada pelos Tribunais pátrios. 
    (…)
    Entrementes, o empeço reside na inexistência de cargo correspondente à vaga posta em concurso, considerando-se que nos quadros da Administração Direta Municipal existe apenas um cargo de historiador (fls. 168/170), o qual está provido, desde 20.02.1992, por servidora concursada (fls. 167). 
    Desse modo, ainda que se divise a ilegalidade da abertura do concurso sem cargo correspondente, não é possível a nomeação em caráter efetivo uma vez inexistente cargo vago, como se observa na espécie. 
    Inviável, pois, o acolhimento do pedido inicial, ressalvado eventual direito do autor ao ressarcimento de danos a ser discutido em sede própria.”
    O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 3.10.2011, Tema 161 da sistemática da repercussão geral, relativo à nomeação de candidato classificado entre as vagas previstas no edital de concurso público, fixou a seguinte tese:
    “O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação.”
    O acórdão restou assim ementado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. 
    I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
    II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.
    III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.
    IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.
    V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.” (Grifos nossos)
    Verifico que os fundamentos que embasaram o ato reclamado não se revelam acobertados por uma das situações excepcionais explicitadas no processo paradigma, quais sejam, situações caracterizadas pela superveniência, imprevisibilidade, gravidade ou necessidade, capazes de conceder à Administração Pública o direito de recusar-se a nomear o candidato que logrou ser aprovado em concurso público, cujo período de validade ainda não tenha expirado, dentro do número de vagas disponibilizadas no edital.
    Na espécie, constata-se que a sentença foi julgada improcedente sob o fundamento de que “não é possível a nomeação em caráter efetivo uma vez inexistente cargo vago”; e o acórdão reclamando, por sua vez, manteve o que decidido anteriormente ao entendimento de que “nos quadros da Administração Municipal existe apenas um cargo de Historiador (fls. 168/170), o qual estás provido desde 20/02/1.992 por servidora concursada (fls. 167). Em tais condições, não tem o autor direito subjetivo algum à nomeação pretendida”.
    Como se extrai da ementa RE 598.099, o dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público, em respeito aos princípios da segurança jurídica e do Estado de Direito.
    Destaco, por oportuno, o que asseverado pela Procuradoria-Geral da República, no parecer oferecido nestes autos:
    “Ora, no caso concreto, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não amparou sua decisão em fato superveniente e imprevisível que impossibilitasse a Administração de nomear o reclamante, mas em fato antecedente ao edital e conhecido pela administração ao tempo de sua publicação. O fato de o administrador haver eventualmente se equivocado acerca do número de cargos vagos de Historiador não pode gerar prejuízo ao administrado, que confiou no edital do certame e, ao obter a aprovação em primeiro lugar, julgou-se, corretamente, detentor de direito subjetivo à nomeação.”
    Conforme esclarecido pela parte beneficiária, em contestação, a não nomeação, ou a não criação do cargo, deveu-se à falta de interesse da administração “notadamente em razão da mudança de governo” (eDOC 27, p. 11).
    Como bem ressalvado no acórdão paradigma, a Administração pode, em determinadas situações excepcionais, recusar-se à nomeação do servidor novo, no entanto, há que justificar o “excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação”. No caso, nos termos que constam da sentença e do acórdão reclamado, não verifico a ocorrência de excecional situação a autorizar a mitigação do direito à nomeação do candidato aprovado.
    Como bem expressado pelo Min. Gilmar Mendes, por ocasião do julgamento do processo paradigma, “Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento”.
    Sendo assim, o acórdão reclamado não se mostra em harmonia com o acórdão paradigma, mas, ao contrário, a ele vulnera quando, sem atentar aos princípios da segurança jurídica e da boa fé, mitigam o direito subjetivo à nomeação do candidato que, aprovado em concurso público, no período de validade do concurso, tenha alcançado classificação dentro do número de vagas oferecidas no edital, mormente quando não comprovada qualquer das situações excepcionais que justifiquem a não nomeação.
    Ante o exposto, nos termos dos arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único, do RISTF, julgo procedente à reclamação para, cassando a decisão que apreciou a apelação, determinar que nova decisão seja proferida com a observância do que decidido por este Tribunal no RE 598.099.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 12 de maio de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente