Tribunal: STF
Processo: HC 187509
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-01
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Detração. Regime inicial. Superação da Súmula 691/STF. Ordem concedida de ofício.
1. O Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF).
2. A aplicabilidade do instituto da detração não foi sequer analisada pelas instâncias de origem. Fato que impede a imediata apreciação da matéria por esta Corte, sob pena de dupla supressão de instâncias.
3. Situação concreta em que o patamar de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi definido com respaldo em dados objetivos da causa.
4. Hipótese de paciente (primária e de bons antecedentes) condenada a 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão pelo tráfico de pequena quantidade de maconha.
5. Na concreta situação dos autos, a fixação do regime inicialmente fechado contraria a orientação jurisprudencial desta Corte. Precedentes.
6. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que indeferiu a cautelar requerida nos autos do HC 587.914, em tramitação no Superior Tribunal de Justiça.
    2. Extrai-se dos autos que a paciente foi denunciada pelo crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da lei 11.343/06.
    3. Concluída a instrução criminal, a paciente foi absolvida, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
    4. Da sentença absolutória, o Ministério Público interpôs apelação. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao apelo, para condenar a paciente à pena de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, § 4º, c/c o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06.
    5. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 587.914, Ministro Jorge Mussi, indeferiu a medida cautelar.
    6. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo de 2/3. Além disso, alega a inexistência de fundamentação idônea para a imposição do regime inicial fechado, destacando que “o volume da droga e a audácia na execução do crime”, por si sós, não justificam a fixação de regime inicial mais gravoso.
    7. Prossegue a narrativa para sustentar a aplicabilidade do instituto da detração. Afirma que o Tribunal estadual “fixou o regime fechado sem qualquer menção sobre o desconto da pena provisória (prisão domiciliar) cumprida pela paciente quando de sua prisão em flagrante (período entre 06/02/2013, data da prisão em flagrante, até o dia 21/01/2015, data da sentença absolutória de primeiro grau)” - grifos no original. Por fim, destaca que a paciente possui uma filha de 1 ano de idade que depende de seus cuidados.
    8. Com essa argumentação, a defesa requer a concessão da ordem para reduzir a pena imposta à paciente e fixar o regime inicial aberto. Subsidiariamente, pleiteia que seja fixado o regime inicial aberto, “em homenagem ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (pessoa responsável aos cuidados essenciais de criança menor de 01 ano de idade)”. Ou, ainda, “[n]ão acolhido os pedidos anteriores”, postula “a detração do período de pena já cumprido em prisão domiciliar (…) para fixar à paciente regime prisional diverso do fechado”.
    9. Decido.
    10. O Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). No entanto, o rigor na aplicação do enunciado sumular vem sendo mitigado nos casos de evidente ilegalidade ou abuso de poder, de decisões de Tribunal Superior manifestamente contrárias à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e de decisões teratológicas.
    11. Além disso, a orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, em consulta à página oficial do Superior Tribunal de Justiça, na internet, verifico que a condenação transitou em julgado em 05.08.2016.
    12. Sem prejuízo desse encaminhamento, passo a examinar a possibilidade de concessão da ordem de ofício.
    13. Inicialmente, verifico que a aplicabilidade, no caso, do instituto da detração, não foi sequer analisado pelas instâncias de origem (TJ/SP e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de dupla supressão de instâncias.
    14. Por outro lado, a via processualmente restrita do habeas corpus não se mostra adequada para o redimensionamento do quantum de redução da pena, na terceira fase da dosimetria (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas).
    15. Com efeito, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    16.  No caso, o Tribunal estadual fixou o percentual de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em 1/6, com respaldo em dados objetivos da causa, notadamente em razão da “audácia empregada na execução do delito”, ao tentar ingressar em estabelecimento prisional levando para seu companheiro. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva, nesse ponto, demandaria o revolvimento de matéria fática, inviável em sede de habeas corpus.
    17. Não obstante isso, colhe-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de 84,49 g de maconha. Sendo certo que, na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal (5 anos), o que significa dizer que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis à sentenciada, nos termos do art. 59 do Código Penal.
    18. Ocorre que esta Corte tem uma jurisprudência consolidada, no sentido de que “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). Além disso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. Sendo assim, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
    19. Sendo assim, em se tratando de ré primária e de bons antecedentes, surpreendida com quantidade pouco relevante de maconha (84,49g), não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional (fechado) mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional intermediário se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP).
    20. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício  para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto, ou mesmo o regime aberto, a depender do tempo de prisão provisória a que ficou submetida a paciente, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se. 
    Brasília, 1º de julho de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator