Tribunal: STF
Processo: HC 191804
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-29
Data de publicação: 2020-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar, impetrado por Mariana Pascon Scrivante Galli, em favor de Pedro Henrique Bote Pires, em face de acórdão proferido pela Quinta Turma do do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao AgR AREsp n. 1.710.214/SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c/c. Art. 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 6 anos, 9 meses e 21 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. (eDOC 6)
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no TJSP alegando, em suma, ilegalidade na dosimetria da pena.
    O recurso foi parcialmente provido a fim de decotar a causa de aumento descrita no art. 40, III, da Lei de drogas, redimensionando a reprimenda para 5 anos e 10 meses de reclusão, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “Apelação Criminal TRÁFICO DE ENTORPECENTE. Conjunto probatório que inviabiliza o reconhecimento da tese de absolvição. Depoimentos de policiais. Necessidade de prestigiar o testemunho do agente público, mormente quando não há razão para infirmá-lo. Expressiva quantidade de drogas e circunstâncias da prisão Reprimenda. Redução. Afastamento da causa de aumento. Proximidades de estabelecimento prisional. Critério subjetivo. Necessidade de elementos de prova indicando que a conduta visava pessoas no estabelecimento protegido pela norma penal. Inexistência Apelo parcialmente provido”. (eDOC 7)
    Sobreveio recurso especial, o qual foi obstado na origem
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo endereçado ao STJ, que não foi conhecido.
    Interposto agravo regimental, este foi desprovido mas concedeu-se habeas corpus de ofício a fim de que o juízo da execução reanalisasse a prisão provisória do acusado. Eis a ementa:
    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. PLEITOS DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, DE RECONHECIMENTO DE BIS IN IDEM NA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA E DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. QUESTÕES APRECIADAS ANTERIORMENTE EM HABEAS CORPUS CONEXO IMPETRADO PELO RECORRENTE. INVIABILIDADE DA REDISCUSSÃO DOS TEMAS. PREJUDICIALIDADE. REGIME DOMICILIAR. PANDEMIA DA COVID-19. SITUAÇÃO DE RISCO. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE. MATÉRIA SUBMETIDA AO MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA QUE SE DECLAROU INCOMPETENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA”. (eDOC 12)
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a presença de bis in idem na individualização da reprimenda, pois a quantidade e a natureza da droga foram valoradas negativamente tanto para majorar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado. 
    Deste modo, requer a concessão da minorante prevista no art. 33, §4º, em seu patamar máximo. 
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Conforme relatado, a defesa busca, em síntese, a aplicação em grau máximo da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 
    No caso, o juízo de origem, ao proceder a dosimetria da pena, consignou o seguinte: 
    “Para fixação da pena-base, devem ser levadas em consideração as circunstâncias judiciais, tanto as genéricas, veiculadas pelo artigo 59, do Código Penal, como as específicas para o delito em análise, insculpidas no artigo 42, da Lei de Tóxicos. Nesse mister, inobstante primário, o réu tinha em depósito e trazia consigo considerável quantidade de entorpecente, a qual seria suficiente para alimentar o vício de um grande número de usuários, conjuntura que imprime elevado grau de censurabilidade à sua conduta perpetrada. Desse modo, pela quantidade da droga traficada, fixo a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, em cinco anos e dez meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.
    Não havendo fator a ser considerado na segunda fase da dosimetria, resta aqui inalterada a pena Na terceira fase da dosimetria, presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, uma vez que o crime ocorreu em local próximo a estabelecimentos prisionais, razão pela qual aumento a pena em 1/6, obtendo o total de seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa.
    Inexistindo nos autos elementos que forneçam parâmetros seguros para a aferição da condição econômica do réu, fica o valor do dia-multa fixado no mínimo legal, qual seja, 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, nos termos do artigo 43 da Lei 11.343/2006.
    Sem confrontar posicionamento recentemente adotado pelo C. STF (habeas corpus nº 97.256/RS, cujos efeitos foram ampliados pela Resolução nº 5/2012, do Senado Federal), diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis, máxime as previstas na legislação especial, o que, inclusive, deu azo à majoração da pena-base, reputo inviável, na espécie, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou a substituição condicional da pena, considerada a inteligência dos artigos 44, III e 77, II, ambos do Código Aqui, releva repisar que o réu foi surpreendido com enorme quantidade de maconha, bem como com grande quantidade de cocaína, substância dotada de alto grau de nocividade.
    Referida conduta, legalmente definida como hedionda, desencadeia catastróficas consequências sociais, já que a disseminação das drogas, além de representar grande prejuízo individual ao consumidor, dá ensejo, inegavelmente, à ocorrência de diversos outros crimes, especialmente os patrimoniais, alarmando a população.
    Não se mostra exagerado afirmar que o traficante, buscando lucro fácil, explora a degradação humana, aproveitando-se da fissura do usuário que, como sabido, não mede esforços para suprir a necessidade de acesso ao “produto” oferecido.
    O “freguês”, destarte, é presa fácil para o mercador do tóxico, resultando dessa desigual e injusta interação problemas de saúde e segurança públicas de dimensões incomensuráveis.
    Nesse cenário, a ação perpetrada, diante de sua gravidade concreta, merece resposta penal enérgica e exemplar, sendo certo que a aplicação de simples pena alternativa, ou a suspensão da pena, geraria na sociedade grande sensação de insegurança, além de criar no próprio réu sentimento de impunidade, o que o estimularia a prosseguir violando a lei penal. 
    O delito imputado ao acusado é equiparado pela Lei aos crimes hediondos e, assim, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a nova redação dada pela Lei nº 11.464/07, deverá a pena privativa de liberdade imposta ser cumprida em REGIME INICIAL FECHADO, observando-se a nova fração para progressão estabelecida na hipótese”. (eDOC 6)
    Cito, também, trechos do acordão proferido pelo TJSP em sede de apelação:
    “A reprimenda aplicada merece reparo.
    A pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal em razão da quantidade de drogas e majorada em mais um sexto pela realização da conduta nas proximidades de estabelecimento prisional (art. 40, inc. III, da Lei de Drogas).
    O aumento da base mereceu fundamentação apropriada amparada na vultosa quantidade de drogas e diversidade, porquanto o acusado trazia consigo para transporte mais de sete quilogramas de maconha e quase quatrocentos gramas de cocaína.
    Entendo ser o caso de afastar a causa de aumento.
    Passei a adotar o critério subjetivo para o reconhecimento da causa de aumento, segundo o qual deverá estar demonstrado nos autos que o tráfico visava os frequentadores do local protegido pela norma penal.
    No caso concreto, não há prova segura sobre a entrega das drogas no estabelecimento prisional. Aliás, os elementos indiciários indicam que o local da entrega seria diverso, de modo que fica afastada a causa de aumento.
    Os requisitos para a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas não estão presentes, haja vista a quantidade expressiva de drogas apreendidas em poder do réu indicando dedicação à prática de atividades ilícitas. É indiscutível que somente ingressa na posse de oito quilogramas de drogas diversas pessoa próxima a organização criminosa e de estrema confiança, evidenciando-se a dedicação.
    Além do mais, as testemunhas policiais disseram que o réu confirmou que já havia transportado drogas anteriormente em benefício da pessoa chamada “Luana”.
    Ausentes outras causas modificadoras da reprimenda, torno-a definitiva em cinco anos e dez meses de reclusão, mais o pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa”. (eDOC 7)
    Inicialmente, registro que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. 
    Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem. 
    Com a pacificação da matéria, o Plenário autorizou os ministros a analisar monocraticamente os pedidos de habeas corpus que versem sobre o tema. 
    No presente caso, tanto o juízo a quo quanto o Tribunal de origem, ao condenar o acusado, levou em consideração a quantidade e a natureza da droga tanto para majorar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado, o que é vedado nos termos da jurisprudência desta Corte. 
    Cito, a propósito, o seguinte precedente: 
    “Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes. Súmula 691/STF. Regime inicial. Indevido bis in idem. Ordem parcialmente concedida. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Habeas Corpus 112.776 e 109.193, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida, embora passíveis de consideração na individualização da reprimenda, não podem ser valoradas, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. 2. Hipótese em que a natureza e a quantidade da droga foram consideradas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena. A caracterizar, portanto, indevido bis in idem. 3. Ordem concedida parcialmente para determinar ao Juízo da origem que refaça a dosimetria da pena, na linha da orientação do Plenário do STF. (HC 119.468/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 30.3.2017) 
    Ademais, verifico ilegalidade na fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena. 
    Isso porque observo que o regime inicial fechado foi fixado apenas em virtude do tipo penal: tráfico de drogas. 
    Ocorre que, como sabido, em sessão realizada em 27.6.2012 (DJe 17.12.2013), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum , a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 
    Conforme transcrito, a decisão afirma a primariedade do imputado e valora positivamente a maioria das circunstâncias judiciais da primeira fase da dosimetria (art. 59, CP). Diante disso, resta claro que não há motivação idônea para justificar a imposição de regime inicial mais gravoso. A gravidade em abstrato do fato não é justificativa legítima, especialmente diante da primariedade do paciente, reconhecida com a valoração positiva das circunstâncias judiciais. Nos termos das súmulas deste Supremo Tribunal Federal: 
    Súm. 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. 
    Súm. 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. 
    Além disso, destaca-se os seguintes julgados: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA. 
    1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 
    2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena .(HC 117.813/SP, 2ª Turma, DJe 6.3.2014 ) 
    (…) 
    5. Réu primário, condenado à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, goza do direito de cumprir pena em regime inicialmente semiaberto (alínea b do § 2º do art. 33 do CP), mormente quando a sentença considera favoráveis as circunstâncias judiciais (§ 3º do art. 33 do CP) . A fixação de regime mais gravoso exige fundamentação idônea. Fundamentação que não se confunde com a mera alusão à gravidade do delito de roubo. Súmulas 718 e 719 deste Supremo Tribunal Federal. (HC 94468, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe 3.4.2009)
    Ante o exposto, concedo a ordem do presente habeas corpus para, mantida a condenação e seus efeitos, determinar ao juízo da 4ª Vara da Comarca de São José do Rio Preto/SP (Ação Penal n. 0000565-09.2018.8.26.0559) que proceda a nova dosimetria, analisando as circunstâncias dos maus antecedentes e da natureza e quantidade da droga em apenas uma das fases do cálculo da pena, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 
    Ademais, para que analise fundamentadamente a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, e a possível substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, levando-se em consideração a pena já cumprida em regime mais gravoso, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 
    Publique-se. 
    Brasília, 29 de setembro de 2020. 
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente