Tribunal: STF
Processo: RE 1238731
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2020-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706-RG (TEMA 69). MÉRITO JULGADO. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. CONTROVÉRSIA SUSCETÍVEL DE REPRODUZIR-SE EM MÚLTIPLOS FEITOS. ART. 1.036 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 328 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. BAIXA IMEDIATA.
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:
    “TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃD. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574706/PR. TEMA 69 STF. 1. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins’ (Recurso Extraordinário com repercussão geral n° 574.706). 2. Limitação de efeitos até 31/12/2014, ou seja, momento anterior ao inicio da vigência da Lei n.° 12.973/2014” (fl. 13, vol. 20). 
    Os embargos de declaração opostos pela recorrente foram parcialmente acolhidos para sanar a omissão “no tocante à compensação dos valores recolhidos indevidamente com o advento da Lei n. 13.670/2018” (fl. 2, e-doc. 26).
    2. A recorrente alega contrariedade ao § 1º do art. 145, ao inc. I do art. 150 e ao inc. I do art. 195 da Constituição da República, argumentando que “pouco importa a modificação realizada pela Lei nº 12.973/14 no Decreto-Lei 1.598/77. Independentemente de tal alteração, o ICMS jamais compõe a base de cálculo da PIS/COFINS, com o que se verifica a discrepância entre o julgamento do RE 574.706/PR e o v. acórdão recorrido” (fl. 12, e-doc. 29). 
    Pede o provimento do presente recurso extraordinário, “para declarar indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, na forma estabelecida pela legislação (LCs nº 70/91 e LC nº 07/70; Leis nºs 9715/98, 9718/98, 10.637/02, 10.833/03 e 12.973/2014), quer tenha sido fixada a mesma sobre o faturamento ou sobre a receita, por contrariar os artigos 5º, II; 145, § 1º; art. 150, I e art. 195, I da Constituição Federal, em conformidade com o definido por esta Egrégia Corte nos termos do tema nº 69”(fl. 20, e-doc. 29).
    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.
    3. Cumpre afastar o sobrestamento determinado em 22.10.2019 (e-doc. 44), para devolução do processo ao Tribunal de origem, por se tratar de matéria com repercussão geral reconhecida e com embargos de declaração pendentes de julgamento pelo Plenário deste Supremo Tribunal, que analisará a modulação dos efeitos do julgamento de mérito do Recurso Extraordinário n. 574.706, Tema 69.
    4. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706-RG, de minha relatoria, Tema 69 da repercussão geral, este Supremo Tribunal decidiu que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (DJe 2.10.2017).
    O Tribunal de origem, em juízo de retratação, proferiu acórdão em harmonia com esse entendimento.
    Entretanto, considerada a pendência, no paradigma, de embargos de declaração nos quais a União requer a modulação dos efeitos da decisão de mérito, adequado o retorno dos autos à origem para aguardar-se o trânsito em julgado e, na sequência, observar-se o disposto no art. 1.036 do Código de Processo Civil.
    Sobre essa controvérsia, Ministros deste Supremo Tribunal devolveram processos para o Tribunal de origem para aguardar-se o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 574.706: RE n. 1.232.869, de minha relatoria, DJe 25.9.2020; RE n. 1.232.423, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 13.4.2020; RE n. 1.229.511-ED-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 30.6.2020; RE n. 1.277.936, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 6.8.2020; RE n. 1.203.960, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 8.10.2019; RE n. 1.286.437, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 5.11.2020; e RE n. 1.296.634, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 10.12.2020.
    Reconhecida a repercussão geral do tema, os autos deverão retornar à origem para aguardar-se o término do julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 574.706 e, após a decisão, observar-se a sistemática da repercussão geral.
    5. Pela irrecorribilidade da decisão de devolução de recurso à instância de origem, seguindo a sistemática da repercussão geral (ARE n. 862.406-AgR-Segundo, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 15.2.2019; ARE n. 1.129.179-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 31.7.2018; Pet n. 7.152-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 16.10.2018; e RE n. 607.100-ED, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 5.9.2017), determino a devolução destes autos à origem para observância do art. 1.036 do Código de Processo Civil, nos termos do parágrafo único do art. 328 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
    Publique-se.
    Brasília, 15 de dezembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora