Tribunal: STF
Processo: RHC 188367
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais, em favor de Leandro Vinicius Silva de Paula, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao agravo regimental no HC n. 544.532/MG.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos delitos descritos nos arts. 33, §4° c/c o art. 40, V, ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão, além de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime aberto. A pena restritiva de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito.
    Irresignada, a acusação interpôs apelação criminal no TJMG requerendo, em suma, a reforma na dosimetria da pena.
    O recurso foi parcialmente provido nos termos da ementa a seguir transcrita:
    APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO MINISTERIAL - PEDIDO CONDENATÓRIO - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA DO VINCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL - ABSOLVIÇÃO MANTIDA - POSSE ILEGAL DE PRODUTOS QUIMICOS DESTINADOS À PREPARAÇÃO DE DROGAS - CRIME SUBSIDIÁRIO - AUMENTO DA PENA-BASE - APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 42 DA LEI N.° 11.343106 - VIABILIDADE - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTO NO §4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 - AFASTAMENTO - NECESSIDADE. O rotineiro e casual encontro de dois ou mais partícipes enredados no tráfico não pode definir uma situação de associação, uma vez que a existência do animus associativo é essencial para a configuração do delito previsto no artigo 35 da Lei n.° 11.343/06. O delito previsto no artigo 33, §1°, inc. I, da Lei n.° 11343/06 é subsidiário do delito do artigo 33, caput, da mesma lei, sendo certo que, salvo em alguma hipótese excepcional, deve ser absorvido pelo delito de tráfico de drogas. A quantidade e natureza de droga e insumos arrecadados são circunstâncias são aptas a majorar a pena-base. As circunstâncias do fato criminoso ensejam o decote da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, uma vez que evidencia envolvimento do agente com a atividade criminosa (eDOC 2, p. 193)
    Sobreveio recurso especial, o qual não foi conhecido na origem.
    Daí a interposição de agravo, o qual não foi conhecido. (eDOC 2, p. 210)
    Impetrou-se habeas corpus substitutivo de recurso próprio, que foi desprovido nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRODUTOS QUÍMICOS DESTINADOS À PREPARAÇÃO DE DROGAS, SENDO CINCO SACOS PLÁSTICOS CONTENDO BICARBONATO DE SÓDIO E AMIDO E 23 PAPELOTES DE COCAÍNA. DOSIMETRIA. PEDIDO DE REEXAME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA ELEVAÇÃO DA PENA. 1. Como houve a apreensão de produtos químicos destinados à preparação de drogas, sendo cinco sacos plásticos contendo bicarbonato de sódio e amido, além da apreensão de 23 papelotes de cocaína, não se mostrou excessivo o aumento da pena-base. 2. A causa de diminuição da pena tem o intuito de beneficiar o pequeno traficante que, por descuido, envolve-se em alguma situação de forma isolada, e não quando as provas dos autos levam ao convencimento do julgador de que há certa habitualidade na conduta praticada. 3. Agravo regimental improvido.” (eDOC 2, p. 293)
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a ilegalidade na dosimetria da pena pois, muito embora o réu seja primário e ter bons antecedentes, não foi reconhecido o tráfico privilegiado.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Inicialmente, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional. 
    Conforme os autos, o TJMG, ao reformar a dosimetria da pena, consignou o seguinte:
     (…) 
    Apesar de já ter decidido em julgamentos passados de forma diversa, após refletir muito sobre a questão, hei por bem reformular o meu posicionamento, alinhando-me à jurisprudência que entende que a apreensão de grande quantidade de entorpecente, e de seus insumos, enseja o decote da minorante em comento, uma vez que evidencia envolvimento do agente com a atividade criminosa. 
    (…)
    Compulsando os autos verifica-se que o apelante não preenche todos os requisitos exigidos pelo referido comando legal, não fazendo jus à aplicação da referida causa de diminuição de pena. 
    Basta ver que com o acusado, e seus comparsas, mantinham cocaína e insumos que, misturado a esta, produz a o subproduto crack, circunstância que indica que ele é um traficante habitual, que faz da atividade criminosa seu meio de vida. 
    A causa especial de diminuição de penas foi criada pelo legislador para privilegiar os chamados os "pequenos traficantes", que se envolvem em uma ocorrência isolada, o que evidentemente não é o caso do apelante.
     Logo, não atendidos os requisitos legalmente exigidos, incabível a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, razão pela qual inviável o seu reconhecimento. 
    Passo, portanto, à análise da reprimenda. Na primeira fase, o magistrado, após considerar como favoráveis ao réus todas as circunstâncias judiciais, fixou a penas base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão unitária mínima legal. Neste tópico, pretende a acusação a majoração da pena base, nos termos do art. 42 da Lei em tela. 
    É sabido que a natureza e a quantidade de droga e insumos apreendidos autorizam a exasperação da pena-base, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas, segundo o qual: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 
    Assim, considerando a quantidade e a natureza da droga e dos insumos arrecadados, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, à razão unitária mínima legal. Na segunda fase de fixação da pena, ausentes atenuantes ou agravantes, a pena provisória mantém-se inalterada. 
    Na terceira fase, presente a causa de aumento descrita no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06, majoro a pena em 1/6 (um sexto). Ausentes causas outras, pois decotada a minorante do privilégio, concretizo a reprimenda em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, à razão unitária mínima legal. 
    A quantidade e natureza deletéria dos entorpecentes e insumos justificam a fixação do regime prisional fechado.” (eDOC 2, p. 252 – 257)
    De início, ressalto que são requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Nesse aspecto, da leitura da sentença condenatória, o qual concedeu a aplicação, ao paciente, do redutor a que se refere a Lei de Entorpecentes transcrevo os seguintes trechos: 
    “Tratando-se de réu primário, de bons antecedentes e não havendo provas de que se dedica a atividade ilícita ou integre organização criminosa, deve ser reconhecida a forma privilegiada do delito prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06, a ensejar diminuição que estimarei em momento oportuno.” (eDOC 2, p. 99)
    (…) “JULGO parcialmente PROCEDENTE o pedido da , ppra absolver LEANDRO VINÍCIUS SILVA DE PAULA da imputação refer te ao art. 35, da Lei 11.343/06, nos termos do art. 386, III, do CPP e condená-lo nas sanções do art. 33, caput c.c art. 40, V, ambos da Lei 11.343/06, passando a dosimetria da pena, atento as diretrizes do art. 5°, XLVI, da CF e aos arts. 68 e 59, do CP: 
     (…) 
    25. Fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa. Ausentes atenuantes e agravantes, reconheço minorante relativa ao privilégio para diminuir a pena em 2/3 - 03 (três) anos e 04 (quatro) meses e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias multa, pelo que alcanço pena intermédia de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias multa. Pela causa de aumento atinente ao tráfico interestadual majoro a pena em 1/6 - 03 (três) meses e 10 (dez) dias e 27 (vinte e sete) dias multa, concretizando a reprimenda em 01 (um) ano 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 193 (cento e noventa e três) dias multa, a ser cumprida no regime inicial aberto e valor unitário do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data d atos que sofrerá reajuste conforme tabela da CGJ quando de sua satisfação
    (…)
    Presentes requisitos, substituo a pena privativa de liberdade por DUAS restritivas de direito, a saber: 1) Prestação de Serviços Comunitários pelo mesmo prazo da pena corpórea, a razão de uma hora para cada dia de condenação e 2) Prestação Pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo, conforme estabelecer o Juízo da VEP, mais a multa, eis que substituição só abrange a pena corpórea.” (eDOC 2, p. 99 – 101, grifo nosso)
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50). 
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal”. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 
    Ademais, no presente caso, Tribunal de Justiça mineiro, ao refazer a dosimetria do acusado, levou em consideração a quantidade e a natureza da droga tanto para majorar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado, o que é vedado nos termos da jurisprudência desta Corte. 
    Cito, a propósito, o seguinte precedente: 
    “Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes. Súmula 691/STF. Regime inicial. Indevido bis in idem. Ordem parcialmente concedida. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Habeas Corpus 112.776 e 109.193, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida, embora passíveis de consideração na individualização da reprimenda, não podem ser valoradas, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes . 2. Hipótese em que a natureza e a quantidade da droga foram consideradas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena. A caracterizar, portanto, indevido bis in idem. 3. Ordem concedida parcialmente para determinar ao Juízo da origem que refaça a dosimetria da pena, na linha da orientação do Plenário do STF. (HC 119.468/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 30.3.2017) 
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para determinar que o juízo de origem refaça a dosimetria com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada.
    Em seguida, determino que o juízo de origem analise, com a devida motivação e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada. 
    Publique-se. Comunique-se com urgência.
    Brasília, 3 de agosto de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente