Tribunal: STF
Processo: HC 186685
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE (2g DE MACONHA). PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME SEMIABERTO. APLICAÇÃO DA REDUÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO GRAU MÁXIMO E FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM PARA FIXAR O REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. DETERMINAÇÃO PARA O JUÍZO DA EXECUÇÃO AVALIAR A POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Saulo Roberto Roveri, em benefício de Andressa Gimenes Macedo, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, ao julgar agravo regimental, manteve decisão monocrática no Habeas Corpus n. 563.216/SP, no qual o Relator, Ministro Rogério Schietti Cruz, concedeu parcialmente a ordem, fixando o regime semiaberto para o cumprimento da pena da paciente.
                            O caso 
    2. Consta dos autos que a paciente foi condenada em primeiro grau à prestação de serviço à comunidade, tendo o magistrado sentenciante desclassificado a conduta para posse de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), flagrada na posse de 2g de maconha escondida na boca e R$ 67,00 em espécie, enquanto a corré, presa na mesma situação, portava 34 porções do mesmo entorpecente (60,87g).
    O Tribunal de Justiça de São Paulo, entretanto, deu provimento ao apelo ministerial, acolhendo a denúncia e condenando a paciente por tráfico de entorpecente à pena de dois anos e seis meses de reclusão, em regime fechado, mais multa. Reconheceu, ainda, o benefício do tráfico privilegiado, aplicando o redutor na fração de ½, assentando:
    “(...) desfavorecimento das circunstâncias concretamente recolhidas, quais sejam, a existência de reiteradas denúncias envolvendo a pessoa das rés, concretizadas com a apreensão de elevada quantidade de drogas (37 porções de maconha, totalizando mais de sessenta gramas) e dinheiro, em espécie, aplica-se o redutor especial na fração de 1/2, por entender suficiente à reprovabilidade das condutas“.
    A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 563.216/SP, buscando aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar máximo (2/3) e fixado o regime aberto. O Relator, Ministro Rogério Schietti Cruz, concedeu parcialmente a ordem, para fixar o regime semiaberto, tendo sido a decisão monocrática confirmada pela Sexta Turma daquele tribunal em acórdão com a ementa seguinte:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSIÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA NÃO RECOMENDADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. À luz das particularidades do caso concreto, o regime inicial semiaberto é efetivamente o que se mostra mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, com atenção também ao previsto no art. 42 da Lei de Drogas. 2. A substituição da pena não se mostra, no caso, medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. 3. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas, a permitir a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão recorrida. 4. Agravo regimental não provido“.
    3. Essa decisão é objeto da presente impetração, na qual a impetrante reitera as questões da impetração anterior e não acolhidas na concessão da ordem parcial pelo Superior Tribunal de Justiça, em especial o grau máximo de redução pelo tráfico privilegiado e a concessão do regime aberto para o cumprimento da pena, com a substituição da pena privativa de liberdade.
    Questiona a dosimetria da pena, tendo por desproporcional e desfundamentada a não aplicação do redutor do tráfico privilegiado na fração de 2/3, preenchendo a paciente “todos os requisitos necessários à aplicação do redutor máximo constante do referido parágrafo, ou seja, a primariedade e ausência de envolvimento com crime organizado”. 
    Assevera que “a corré, AMANDA MAIRA ALVES DOS SANTOS, em HC 567.576/SP (2020/0071602-2) impetrado também no STJ, teve reconhecida a ilegalidade contra si, em fixação de regime inicial ABERTO e possibilidade de conversão da pena em duas restritivas de direito”, em decisão proferida pelo mesmo Relator, Ministro Rogério Schietti Cruz. 
    Alega que, enquanto na residência da corré foi encontrada a maior quantidade de droga, na casa da paciente nada foi encontrado, somente o entorpecente em sua boca na abordagem policial, não sendo “plausível” a justificativa do Relator que “apenas citou que o caso merecia maior rigor na aplicação da pena em razão do crime ter ocorrido em ambiente familiar”. 
    Seguem o requerimento e o pedido:
    “(...) requer seja dado provimento ao Presente Recurso, para reformar o acórdão proferido em 2° Grau, reduzindo a pena aplicada ao patamar mínimo, aplicando-se ainda o regime aberto para início de cumprimento, e substituição da pena por restritiva de direitos, do mesmo modo como o Relator ROGÉRIO SHIETTI CRUZ decidiu no HC 567.576/SP em favor da corré Amanda (que também e primária e que foi apreendida com maior quantidade de droga, inclusive em sua residência, ao contrário da PACIENTE ANDRESSA)”. 
    Em 9.6.2020, indeferi a medida liminar requerida, tendo a Procuradoria-Geral da República, em 26.6.2020, opinado pela denegação da ordem em parecer com a ementa seguinte:
    “Processo penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Pleito de diminuição da pena, fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 1. Inviável diminuir a pena por aplicação de fração mais favorável relativa ao art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, pois destacada a existência de outras denúncias contra a paciente. 2. Considerada a pena inferior a 4 anos e a existência de circunstância judicial negativa a fixação do regime semiaberto não caracteriza ilegalidade. 3. Indicadas circunstâncias que não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, art. 44, III). 4. A situação da paciente é diferente da corré Amanda Maíra Alves dos Santos, o que impede estender a decisão do STJ proferida no hc 567.576/SP. 5. Pela denegação da ordem”. 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    4. A exposição dos fatos e a verificação das circunstâncias presentes e comprovadas na ação conduzem ao deferimento da ordem requerida nesta impetração.
    5. No julgado impugnado, afastou-se o alegado constrangimento ilegal na fixação o patamar de 1/2 pelo benefício do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, assentando que teriam sido observados os parâmetros do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Extrai-se, no ponto, da decisão:
    “(...) No caso, o Tribunal de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – fundamentou, com base em argumentos idôneos e específicos dos autos, o porquê da redução de pena no patamar de 1/2, havendo destacado, que (fl. 26, destaquei): 
    [...] sopesadas a primariedade das acusadas (inclusive, no que se refere à ré Andressa, como alhures fundamentado), a ausência de provas irrefutáveis de que as sentenciadas integrem associação criminosa ou que se dediquem com habitualidade à traficância e o desfavorecimento das circunstâncias concretamente recolhidas, quais sejam, a existência de reiteradas denúncias envolvendo a pessoa das rés, concretizadas com a apreensão de elevada quantidade de drogas (37 porções de maconha, totalizando mais de sessenta gramas) e dinheiro, em espécie, aplica-se o redutor especial na fração de 1/2, por entender suficiente à reprovabilidade das condutas. 
    Destaco que, conforme foi dito na fundamentação da condenação da paciente pelo delito de tráfico, "pesavam reiteradas denúncias de tráfico, inclusive, com a realização de recente flagrante policial, e, durante patrulhamento de rotina, ambas foram visualizadas em atitudes suspeitas juntamente com outro indivíduo não identificado" (fl. 22). Assim, considerados os fundamentos destacados, não há ilegalidade manifesta na incidência do redutor na fração mínima de 1/2” (grifos no original).
    6. Quanto à fixação do regime de cumprimento, na decisão impugnada se reconheceu excesso pelo tribunal de origem ao determinar o cumprimento da pena no regime fechado, mas se considerado que, pelas circunstâncias concretas do caso, o regime semiaberto seria o único recomendável para uma resposta penal adequada:
    “II. Regime inicial de cumprimento de pena 
    O Tribunal de origem fixou o regime fechado pelos seguintes fundamentos (fls. 26-27): 
    Em consequência, de rigor a imposição do regime inicialmente fechado para o início do cumprimento das penas, porque mais adequado à espécie, aqui individualizado como necessário, proporcional e suficiente para reprovação e prevenção do crime, seja por fundamento na Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, seja, principalmente, pelo desfavorecimento das circunstâncias e consequências fáticas concretamente recolhidas dos autos, especialmente, mas não tão só, em razão de o tráfico envolver elevada quantidade de drogas, cuja apreensão se deu no âmbito de residência familiar e na presença dos filhos menores das sentenciadas, aqui minudentemente aferidas. 
    Sobre a matéria posta em discussão, faço lembrar que, uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJe 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal – com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Entretanto, embora a instância ordinária haja justificado a imposição do regime inicial fechado com base nas peculiaridades do caso concreto – especialmente no fato de a apreensão de drogas ter se dado na presença dos filhos menores da ré –, certo é que o regime mais gravoso do que o cabível, em razão da pena imposta, é, na hipótese, o semiaberto, e não o fechado. 
    Vale dizer, não obstante o insurgente haja sido definitivamente condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, a presença de circunstância desfavorável autoriza, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, a fixação do regime inicial imediatamente mais grave do que o estabelecido, em decorrência do quantum da pena aplicada, que, no caso, é o semiaberto, e não o fechado.
    Desse modo, estabeleço o modo semiaberto para o início do cumprimento da pena“ (grifos no original).
    7. Negou-se, ainda, a substituição da pena por restritivas de direitos, também com amparo nas circunstâncias da espécie, considerando-se que “a apreensão da droga "se deu no âmbito de residência familiar e na presença dos filhos menores das sentenciadas" (fl. 27), entend[endo-se] que tal circunstância evidencia que a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra, no caso, medida socialmente recomendável, ex vi do disposto no art. 44, III, do Código Penal“.
    8. Em juízo preliminar, indeferi a medida liminar requerida por não demonstrada, de plano, a gravidade abstrata do delito a justificar a redução no patamar de 1/2 e a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena, mas as peculiaridades do caso, considerados o mencionado envolvimento anterior em delitos de mesma natureza, a quantidade de drogas apreendida na abordagem das acusadas e o contexto da apreensão “no âmbito de residência familiar e na presença dos filhos menores das sentenciadas“.
    9. Entretanto, a análise detida do caso, com o exame da sentença e do acórdão proferido pelo tribunal de origem, corroborada pelas informações prestadas, revela-se, a partir das próprias premissas apontadas como incontroversas pelo tribunal de origem para fundamentar a condenação, comprovado o alegado constrangimento ilegal. 
    10. A sentença, mais próxima da realidade do caso e com amparo nos mesmos elementos de prova produzidos, na primariedade da ré, na ínfima quantidade e qualidade da droga apreendida (2g de maconha), desclassificou a conduta para posse de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei de 11.343/2006). Extrai-se da sentença:
     “Desta forma, a meu alvedrio, a versão das rés se mostraram plausíveis. Por certo, como é sabido e consabido, a condição de usuário não exclui a de traficante. Entretanto, é inegável que essa linha é tênue, de tal forma que os detalhes não podem ser deixados de lado. Na hipótese, verifica-se não que emergiu a certeza necessária para se afirmar a ocorrência de tráfico de drogas. Aliado a isso, as palavras das rés, como dito, mostraram-se dotadas de plausibilidade, enfraquecendo a tese acusatória. 
    Assim, apesar da apreensão da droga e da importância em dinheiro (na casa de Andressa), as circunstâncias do fato em si não restaram claramente delineadas a ponto de embasar uma condenação segura, com fundamento no art. 33 da Lei nº 11.343/06. Emergiu dos autos uma situação de certa forma frágil, que gerou dúvida, beneficiando as rés.
      A única certeza que se tem, com base na prova judicial, é acerca da posse e propriedade das três porções de “maconha” encontradas com as rés. No mais, não houve comprovação de que a droga apreendida tivesse ligação com o tráfico de drogas, tampouco que a totalidade do entorpecente apresentado na delegacia pertencesse à acusada Amanda. A dúvida instalada beneficia as rés. 
    Desta maneira, impõe-se a desclassificação para o crime previsto no art. 28, da Lei 11.343/06, uma vez que a materialidade restou demonstrada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 11/12 e pelo laudo químico-toxicológico definitivo de fls. 30/32 e 33/35 e a autoria, quanto a este delito, é induvidosa.
      A lei de drogas manda, em seu art. 28, § 2º, na intenção de determinar se a droga destinava-se ao consumo pessoal, o juiz atender à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Assim o fiz. No mais, o cenário de incerteza, levando-se em conta a somatória de todos os detalhes explanados e a versão detalhada das rés, no sentido de afirmarem serem usuárias e de negarem o envolvimento com o tráfico de drogas, impõe a desclassificação. (…)
    Por entender mais eficiente e poder as rés observá-la, buscando a regeneração, submeto as rés AMANDA MAIRA ALVES DOS SANTOS e ANDRESSA GIMENES MACEDO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE, pelo prazo de 3 meses, considerando-se que se trata de rés primárias (fls. 93/94, 95/96), com a observância de que a prestação de serviços será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas, com estipulação em sede de execução, sendo que, no caso de não cumprimento injustificado, ficará o condenado sujeito à multa, tudo conforme previsão do art. 28, II, §§ 3º, 5º e 6º, da Lei nº 11.343/06. Ainda: Por entender, buscando a regeneração, submeto as rés à medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (inciso III do art. 28 da Lei nº 11.343/06). O juízo da execução estipulará dias, horários e locais. A medida durará, também, 3 meses, nos moldes do § 3º do art. 28 da Lei nº 11.343/06”. 
    11. O Tribunal de Justiça de São Paulo, debruçando-se sobre as mesmas provas, cujo reexame não é passível de revisão em habeas corpus, concluiu pela comprovação da traficância. Na dosimetria, assentou expressamente as circunstâncias judiciais favoráveis, fixando “a pena-base no mínimo legal, eis que ausentes quaisquer circunstâncias que mereçam reprovabilidade diferenciada“. Afirmou, ainda “que a certidão de fls. 95/96 não é suficiente para afastar a primariedade e a boa antecedência da ré Andressa, notadamente, pela ausência dos dados minimamente exigidos pela legislação vigente (sentença condenatória e trânsito em julgado)”, e que, “na etapa intermediária, não se vislumbram quaisquer circunstâncias agravantes ou atenuantes”. 
    Negou, entretanto, a redução no grau máximo pelo tráfico privilegiado, fixando o regime fechado para o cumprimento da pena e afastando a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e invocando como fundamentação o envolvimento anterior em delitos de mesma natureza, a quantidade de drogas apreendida na abordagem das acusadas e o contexto da apreensão, “no âmbito de residência familiar e na presença dos filhos menores das sentenciadas“.
    12. O Superior Tribunal de Justiça, que havia beneficiado a corré flagrada com a maior quantidade de droga (34 porções de maconha, com 60,87g) com a fixação de regime inicial aberto e possibilidade de conversão da pena em duas restritivas de direito (HC n. 567.576/SP), entendeu por manter os termos da condenação da paciente, apenas abrandando o regime de cumprimento para o semiaberto. Assim, o fez por considerar válida a motivação do tribunal e origem.
    13. Tem-se que a pequena quantidade e a qualidade da droga apreendida com a paciente (2g de maconha), mesmo que supostamente destinada à mercancia, conquanto possam consistir em fundamento válido para a negativa de utilização no grau máximo do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não justificam a imposição do regime inicial diverso do aberto, o mesmo ocorrendo com a circunstância de a ré responder a processo anterior por ter sido flagrada com 7g de crack (sem notícia de condenação), que sequer foi valorado negativamente no exame das circunstâncias judiciais, tendo sido aplicada a pena-base no mínimo legal.
    14. Remanesce o “contexto da apreensão”, que teria se dado “no âmbito de residência familiar e na presença dos filhos menores das sentenciadas“, insuficiente para se comprovar que as pacientes, ao avistarem os policiais, teriam corrido cada uma para sua casa, tendo sido seguidas pelos policias que as revistaram e encontraram a droga (no caso da paciente, em sua boca). Extrai-se do julgado: 
    “Ao notarem a presença policial, as rés rumaram para as residências, ao passo que o terceiro fugiu, pulando muros. Concentraram-se na abordagem das apeladas, em razão das denúncias. Então, perseguiu Amanda, enquanto o colega Bruno foi atrás de Andressa. Amanda foi indagada e alegou que não trazia nada de ilícito. Com Andressa, apreendeu-se uma porção de maconha, localizada na boca dela, e mais R$ 67,00, ao lado da televisão. Convocaram uma policial feminina, que nada mais encontrou com Andressa. Já com Amanda, foram apreendidas duas porções de maconha, uma no soutien e outra na calcinha. Na casa de Amanda, encontraram duas porções idênticas numa cômoda e mais trinta e duas, num travesseiro. Na residência de Andressa, acharam apenas o dinheiro. A testemunha afirmou que as rés residiam com os filhos. Indagadas, as rés negaram os fatos”. 
    15. Pelo contexto fático descrito e acolhido pelo próprio tribunal de origem, nada indica traficância ou mesmo guarda de entorpecente na residência da paciente ou na presença dos seus filhos, mas fuga e detenção da acusada quando adentrou a casa, tendo sido a droga encontrada em sua boca, após a tentativa de livrar-se do flagrante. 
    Portanto, tendo o tribunal de origem afirmado a presença de circunstâncias judiciais favoráveis, aplicado a pena-base no mínimo legal, reconhecido a inexistência de agravantes e reconhecido o tráfico privilegiado, ainda que em patamar mediano, tem-se como insuficiente a fundamentação que, com a pena definitiva de dois anos e seis meses de reclusão, impõe o regime fechado para o início de cumprimento da pena e nega a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A motivação apresentada, quanto à quantidade e qualidade da droga, suposto envolvimento anterior em delito semelhante e a suposta prática delitiva em ambiente familiar, é inidônea para a justificar a conclusão judicial apresentada. 
    16. Ademais, a corré, flagrada nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, que também depreendeu fuga para sua residência, foi presa na presença de familiares com a quantidade maior de drogas e obteve a mesma avaliação favorável das circunstâncias judiciais, tendo sido beneficiada com idêntico redutor do tráfico privilegiado, tendo-lhe sido aplicada a mesma pena e imposto o mesmo regime prisional fechado, com negativa de substituição da pena privativa de liberdade, mas tendo sido beneficiada pelo Superior Tribunal de Justiça com o regime aberto e a possibilidade de conversão da pena em duas restritivas de direito. 
    17. Pelas circunstâncias do caso e considerando o tratamento dispensado à corré, flagrada com maior quantidade de entorpecente e cuja dosimetria da pena foi realizada em parâmetros idênticos ao da paciente, é de ser deferida parcialmente a ordem para, mantendo a reprimenda imposta, fixar o regime aberto para o cumprimento da pena, deferindo-se, ainda, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem fixadas pelo magistrado de primeira instância, sendo a decisão, em qualquer sentido, devida e suficientemente motivada, com base nos elementos constantes dos autos.
    18. Pelo exposto, concedo parcialmente a ordem, fixando o regime aberto para cumprimento da pena imposta à paciente na ação penal objeto da presente impetração, determinando ao juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Penápolis/SP avaliar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
    Comunique-se, com urgência, ao juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Penápolis/SP e ao Superior Tribunal de Justiça. 
    Remetam-se, com os ofícios, cópias da inicial e da presente decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 30 de junho de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
                             Relatora