Tribunal: STF
Processo: Rcl 40024
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. ADPF Nº 324. ANTERIORIDADE DA DECISÃO RECLAMADA. AUSÊNCIA DE PARÂMETRO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 10. ART. 94, II, DA LEI 9.472/1997. PRECEDENTES. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA. PROCEDÊNCIA. 
    Vistos etc.
    1. Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, ajuizada por Telemont engenharia de telecomunicações s/a, com fulcro no art. 102, I, “l”, da Constituição Federal, no art. 988 e seguintes do Código de Processo Civil e no artigo 156 do RISTF, em face de acórdão proferido pela 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, nos autos do processo nº 0010662-63.2016.5.03.0160.
    2. A parte reclamante sustenta que a Corte reclamada, ao entender pela ocorrência de terceirização ilícita da atividade-fim, reconheceu o vínculo diretamente com a tomadora de serviços. Dessa forma, articula que, ao aplicar o enunciado da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, a autoridade reclamada negou vigência ao art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997, sem, contudo, declarar a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo, vulnerando, dessa forma, a Súmula Vinculante nº 10 do STF.
    3. Argumenta que na ADPF nº 324, esta Suprema Corte entendeu que “É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada”.
    4. Requer a concessão de medida cautelar, a fim de que seja determinada a suspensão da eficácia da decisão reclamada, nos termos do art. 989, II, do CPC/2015. Quanto aos requisitos para a tutela de urgência, argumenta:
    a) a plausibilidade do direito reside na orientação consolidada no âmbito deste STF quanto à questão em discussão, que confirma a interpretação do direito a ser adotada; e
    b) o perigo da demora na prestação jurisdicional constata-se da possibilidade de execução provisória do julgado, uma vez que pende de julgamento apenas recurso sem efeito suspensivo.
    5. No mérito, requer a procedência da reclamação para cassar a decisão reclamada.
    6. Dispenso a intimação do Procurador-Geral da República, em decorrência do caráter repetitivo do litígio.
    É o relatório. 
    Decido. 
    1. De início, incabível suscitar como parâmetro da reclamação a ADPF nº 324, julgada em 30.8.2018, com ata de julgamento publicada em 03.9.2018, uma vez que o ato reclamado foi prolatado antes do julgamento do paradigma invocado.
    2. Esta Suprema Corte entende inviável a reclamação quando a decisão do Supremo Tribunal Federal cuja autoridade se pretende preservar é posterior ao ato reclamado. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:
    “EMENTA: RECLAMAÇÃO. INSTAURAÇÃO DE AÇÃO PENAL PARA APURAR EVENTUAL CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 1.571/DF. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSAL. ATO RECLAMADO ANTERIOR À DECISÃO PARADIGMA. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE”. (Rcl 3.076, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Dje 18.08.2011) 
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. REPARAÇÃO DE DANOS DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. COMPETÊNCIA. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE 22 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO RECLAMADA anterior ao paradigma INVOCADO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A reclamação é incabível por alegação de afronta à autoridade de decisão ou de súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal proferida ou editada posteriormente ao ato reclamado. 2. In casu, o ato apontado como reclamado reafirmou a competência da justiça comum estadual para o julgamento da ação de reparação de danos decorrente de acidente de trabalho, em decisão proferida e acobertada pelo trânsito em julgado em momento anterior à da edição da Súmula Vinculante 22. 3. Agravo regimental desprovido” (Rcl 18920 AgR/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 11.3.2015). 
    3. No que diz com a alegada violação da Súmula Vinculante nº 10, a controvérsia objeto da reclamação consiste em aferir se o Juízo reclamado, ao reconhecer a ilicitude de contrato de terceirização de serviços relacionados à atividade-fim de empresa tomadora de serviços, teria afastado o inciso II do art. 94 da Lei nº 9.472/1997 com fundamento extraído da Constituição Federal.
    4. O comando do aludido verbete vinculante obriga que, na análise a respeito de possível ofensa ao seu conteúdo, esta Corte investigue se o afastamento de norma no caso concreto se deu em função de declaração explícita ou implícita de inconstitucionalidade. Assim, não é o mero ato de afastar a aplicabilidade do comando legal que implica contrariedade à súmula, mas fazê-lo com esteio em incompatibilidade com o texto constitucional, mesmo que de forma não declarada.
    5. O art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 preceitua que (grifei):
    “Art. 25. [...] § 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados”.
    6. Por sua vez, o art. 94, II, da Lei nº 9.472/97 assim dispõe (grifei):
    “Art. 94. […] II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.” 
    7. Reproduzo, na fração de interesse, a decisão reclamada (destaquei):
    “EMENTA - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - ATIVIDADE FIM - CARACTERIZAÇÃO. A terceirização de serviços ligados à atividade-fim da empresa tomadora é ilícita, assumindo esta a condição de efetiva titular passiva da relação empregatícia, nos termos do item I, da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
    [...]
    O Reclamante foi admitido nos quadros da Telemont, em 18/08/2014, na função de "auxiliar técnico de comunicação de dados", para prestar serviços em prol da Telemar, tendo sido dispensado sem justa causa em 09/05/2016. 
    Segundo informou o preposto "a prestação de serviço do autor para a 2ª reclamada era no âmbito de terceirização de serviço da 1ª reclamada, mais exatamente, serviço de instalação e manutenção de canais de telecomunicação, mais exatamente na manutenção das redes de dados de grandes empresas e de órgãos públicos." (ID. 0be5d1a - Pág. 1), atividades que se inserem no seu objeto social, consistente na "exploração de serviços de telecomunicações e atividades necessárias ou úteis à execução desses serviços", nos termos do artigo 2º do Estatuto Social, in verbis:
    "art. 2º - A Companhia tem por objetivo a exploração de serviços de telecomunicações e atividades necessárias e úteis a execução desses serviços na conformidade das concessões, autorizações e permissões que lhe forem outorgadas."
    Assim, o Autor desempenhou atividades típicas das empresas de telecomunicações, que se destinavam ao atendimento das demandas dos clientes da 1ª Reclamada em relação aos serviços e produtos por ela ofertados, e que, portanto, não podem ser terceirizadas, pois ligadas diretamente à dinâmica estrutural da tomadora. 
    O Autor cumpriu devidamente com o ônus probatório que lhe competia, eis que o preposto confirmou a prestação de serviços a favor da Telemar. 
    A posição majoritária desta d. 3ª Turma Julgadora é no sentido de que a Súmula 331 do col. TST trata das hipóteses de terceirização lícita e veda a intermediação de mão de obra diretamente ligada às atividades-fim da empresa tomadora dos serviços, sendo o que ocorreu na espécie, pois o Reclamante atuou como técnico de comunicação, tendo trabalhado com exclusividade para a 1ª Reclamada.
    Diante de tais elementos, entendo que não há dúvidas de que as atividades desempenhadas pelo Autor fazem parte da dinâmica empresarial da tomadora de serviços, inserindo-se na cadeia produtiva deste, sendo, portanto, ilícita a terceirização havida.
    Oportuno relevar que a terceirização é fenômeno jurídico e econômico, fruto dos novos tempos e resultado de intenso avanço tecnológico nos modos de produção e ocupação de mão de obra, mas a jurisprudência tem se firmado no sentido de que as atividades, passíveis de terceirização, são apenas aquelas claramente periféricas, ou seja, que não tenham qualquer contato direto com o núcleo de atividades que retratam a finalidade da empresa, como bem ilustra o item III da Súmula 331 do TST, ou seja, serviços de vigilância, de conservação e de limpeza, bem como serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, o que não é o caso.
    O fato de as Demandadas terem firmado contrato de prestação de serviços não altera o entendimento adotado, bem como a validade do ajuste não é oponível aos direitos do Autor, em face dos princípios do Direito do Trabalho, que devem prevalecer na análise das questões trazidas para a apreciação deste Juízo. 
    Nessa linha, o conjunto probatório revela fraude perpetrada pelas Empresas, numa prática de ilegítima intermediação de mão de obra, situação rechaçada pelo ordenamento jurídico pátrio, por mitigar os direitos sociais, constitucionalmente garantidos. Atuação ilegal, por permitir que os prestadores de serviços recebam tratamento distinto daquele dispensado aos empregados dos tomadores, precarizando as condições sociais e laborais, em caso de típica discriminação. Relevante que mesmo as concessionárias de serviços de telecomunicações não têm autorização legal para terceirizar atividades-fim.
    Com efeito, a Lei n. 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações) não traz rol taxativo da atividade-fim das empresas concessionárias dos serviços de telecomunicações, mas apenas define, em seu artigo 60, caput, o serviço de telecomunicações. Pela mesma forma, o citado artigo 94, inciso II, do referido diploma, porque cuida da relação dessas empresas com terceiros à luz do direito comum, não afastando, todavia, a possibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços no caso de terceirização ilícita, como na espécie. Vale dizer que nada impede que seja examinada a fraude trabalhista da terceirização ilegal, se constatada na forma do art. 9º da CLT, o que não importa em ofensa ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da Constituição Federal).
    Tampouco há se falar em desrespeito à cláusula de reserva de plenário ou ofensa à Súmula Vinculante n. 10 do STF, sendo certo que o entendimento adotado decorre da interpretação dos comandos legais em consonância com os princípios que regem o Direito do Trabalho. O princípio da livre iniciativa não é absoluto, encontra limites no próprio ordenamento jurídico, tanto que a Constituição Republicana elenca outros de igual status e que devem ser tomados em consideração, como são ilustrativas, a valorização do trabalho ou função social da propriedade e a igualdade (artigos 1º, III; 5º, XXII e XXIII; 7º XXXII e XXXIV; 170, III, da Carta Política).
    In casu, a livre iniciativa perde força normativa no confronto com os princípios da isonomia e da não discriminação, pois estes conferem maior efetividade aos direitos trabalhistas, sem deixá-los à margem da relação capital/trabalho. É com base neles que o Direito do Trabalho se ampara, evitando tratamentos desiguais. Típica aplicação do disposto na Súmula nº 331, I, do TST, editada pelo Tribunal Pleno, não sendo razoável supor a estratificação de jurisprudência com suporte em decisões ofensivas ao direito. 
    Vale registrar que não há que se cogitar na necessidade de comprovação da presença dos requisitos configuradores do vínculo de emprego com o tomador de serviços, diante da declaração da intermediação ilícita de mão de obra, nos termos retro fundamentados, pouco importando, portanto, se o Reclamante subordinava-se à Telemar.
    Por conclusão, nenhuma disposição de lei extravagante pode prevalecer sobre as normas protetivas trabalhistas ou receber interpretação que com elas colida, à luz dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT, sobretudo quando fica caracterizada a ilicitude da terceirização, sendo reconhecida a fraude na contratação do Reclamante. Assim, conclui-se que as funções desempenhadas pelo Reclamante estão incluídas na atividade fim da tomadora de serviço, razão pela qual a terceirização havida entre ela e a 2ª Reclamada é tida por ilícita. [...]
    Reconhecida a ilicitude da terceirização, forma-se o vínculo de emprego do Autor diretamente com a Telemar Norte Leste S.A., estando correto seu enquadramento sindical, pelo que lhe são perfeitamente aplicáveis os instrumentos normativos aplicáveis aos empregados dessa empresa, inexistindo violação ao disposto na Súmula 374 do col. TST, uma vez que a tomadora de serviços foi declarada empregadora. 
    Reconhecida a condição de empregado da Telemar correto o deferimento dos benefícios constantes dos instrumentos normativos aplicáveis aos empregados da tomadora (aqueles firmados pela Telemar com o Sinttel), quais sejam tíquetes alimentação/refeição, conforme deferido na Origem. [...]”
    8. Entendo não haver, na decisão reclamada, declaração explícita ou implícita de inconstitucionalidade a ensejar violação do Princípio da Reserva de Plenário previsto no art. 97 da Constituição Federal e na Súmula Vinculante 10, tendo em vista a atuação meramente interpretativa do Juízo reclamado acerca do art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997, no que diz com a possibilidade de terceirização das atividades no setor de telecomunicações à luz das normas e princípios do Direito do Trabalho.
    9. Registro, porém, que a 1ª Turma desta Suprema Corte, por maioria - vencida esta Relatora -, concluiu, em reiterados julgamentos, pelo descumprimento do aludido verbete vinculante em casos como o presente. Refiro-me, inter plures, aos seguintes precedentes:
    “Ementa: DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO. ALEGADA OFENSA À SÚMULA VINCULANTE Nº 10. 1. De acordo com a Súmula Vinculante nº 10, o afastamento da incidência de lei, mesmo sem declaração expressa de inconstitucionalidade, exige a observância da cláusula de reserva de plenário. Essa regra não é observada quando a decisão do órgão fracionário, sob o fundamento de interpretar dispositivo legal, não deixa qualquer espaço para que ele seja aplicado. 2. Viola a Súmula Vinculante nº 10 a decisão que, invocando o art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, afasta genericamente o comando que permite a terceirização, pelas concessionárias de serviço público, de atividades inerentes ao serviço concedido. 3. Agravo regimental a que se dá provimento, para julgar procedente a reclamação.” (Rcl 27.173 AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber, Redator(a) p/ Acórdão: Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 19.6.2018).
    “Ementa: Direito do Trabalho e Administrativo. Agravo Interno em Reclamação. Terceirização da atividade-fim. Concessionária de serviço público. Art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995. Súmula Vinculante nº 10. 1. De acordo com a Súmula Vinculante nº 10, o afastamento da incidência de lei, mesmo sem declaração expressa de inconstitucionalidade, exige a observância da cláusula de reserva de plenário. Essa regra não é observada quando a decisão do órgão fracionário, sob o fundamento de interpretar dispositivo legal, não deixa qualquer espaço para que ele seja aplicado. 2. Viola a Súmula Vinculante nº 10 a decisão que, invocando o art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, afasta genericamente o comando que permite a terceirização, pelas concessionárias de serviço público, de atividades inerentes ao serviço concedido. 3. Agravo interno a que se nega provimento. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.” (Rcl 27.169 AgR/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 25.6.2018).
    “Ementa: Direito do Trabalho e Administrativo. Agravo interno em reclamação. Terceirização. Concessionária de serviço público. Art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995. Súmula Vinculante nº 10. 1. De acordo com a Súmula Vinculante nº 10, o afastamento da incidência de lei, mesmo sem declaração expressa de inconstitucionalidade, exige a observância da cláusula de reserva de plenário. Essa regra não é observada quando a decisão do órgão fracionário, sob o fundamento de interpretar dispositivo legal, não deixa qualquer espaço para que ele seja aplicado. 2. Viola a Súmula Vinculante nº 10 a decisão que, invocando o art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, afasta genericamente o comando que permite a terceirização, pelas concessionárias de serviço público, de atividades inerentes ao serviço concedido. 3. Agravo interno a que se dá provimento, para julgar procedente a reclamação.” (Rcl 22.882 AgR/MA, Rel. Min. Rosa Weber, Redator p/ Acórdão: Min. Roberto Barroso, 1ªTurma, DJe 12.6.2018)
    10. Idêntica linha de fundamentação extraio dos seguintes julgados singulares: Rcl 34773, Rel. Min. Luiz Fux, Dje 14.10.2019, Rcl 36952 ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje 14.10.2019, Rcl 35728, Rel. Min. Luiz Fux, Dje 27.9.2019, Rcl 36576, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje 09.10.2019, Rcl 37204, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Dje 07.10.2019, Rcl 33833, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Dje 1º.4.2019, Rcl 33431, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje 28.3.2019, Rcl 33839 MC, Rel. Min. Luiz Fux, Dje 27.3.2019, Rcl 33671 MC, Rel. Min. Celso de Mello,Dje 25.3.2019, Rcl 33775, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje 27.3.2019, Rcl 33720 MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje 21.3.2019, Rcl 33624 MC, Rel. Min. Roberto Barroso, Dje 18.3.2019, Rcl 33626 MC, Rel. Min. Luiz Fux, Dje 15.3.2019.
    11. Nesse contexto, entendo prudente, em atenção ao princípio da colegialidade e da uniformidade das decisões judiciais, acatar a compreensão majoritária deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de reconhecer a existência de afronta à Súmula Vinculante 10 na hipótese em apreço, ressalvado, reitero, meu entendimento pessoal em sentido contrário.
    12. Diante do exposto, com esteio nos fundamentos acima esposados e forte no art. 161, parágrafo único, do RISTF, julgo procedente o pedido deduzido na presente reclamação para cassar a decisão reclamada e determinar que outra seja proferida, em obediência à Súmula Vinculante nº 10/STF, prejudicado o exame do pedido liminar.
    Publique-se. 
    Brasília, 17 de abril de 2020. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora