Tribunal: STF
Processo: HC 163848
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-15
Data de publicação: 2020-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal Militar, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “EMBARGOS. ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. IMPROCEDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DO TERMO DE APREENSÃO E DO LAUDO PRELIMINAR. MERA IRREGULARIDADE. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO VERIFICAÇÃO. 
    Não há ausência de defesa técnica quando o réu, representado pela Defensoria Pública da União, é assistido por defensor dativo nomeado para o ato, em virtude de greve deflagrada pela mencionada categoria. 
    Suposta contradição em reinterrogatório do réu não conduz à nulidade quando devidamente acompanhado por defensor. 
    A ausência do termo de apreensão e do laudo preliminar da substância é mera irregularidade, não obstando a formação de culpa quando as demais provas se consolidam em um conjunto probatório harmônico. Precedentes STF. 
    Não há se falar em quebra da cadeia de custódia, se a substância apreendida foi exibida, mesmo após um determinado período, ao Comandante da OM, o qual, logo em seguida, determinou a lavratura de auto de prisão em flagrante, com a consequente realização das diligências necessárias à instrução do inquérito, tais como as solicitações dos laudos de exame de corpo de delito e da perícia procedida na substância encaminhada para análise. 
    Embargos rejeitados. Decisão majoritária.”
    (Embargos nº 7000104-50.2018.7.00.0000, Rel. Min. Ten. Brig. Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS – grifei)
    Busca-se, nesta sede processual, “(...) cassar o Acordão que confirmou a Sentença condenatória” (grifei).
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou pela denegação da ordem de “habeas corpus”, fazendo-o em parecer assim ementado:
    “’HABEAS CORPUS’. MILITAR. ART. 290, ‘CAPUT’, DO CPM. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ILEGALIDADE DA CONDENAÇÃO MANTIDA PELO STM. AUSÊNCIA DO TERMO DE APREENSÃO E LAUDO PRELIMINAR. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. ARGUIÇÕES IMPROCEDENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS REGULARMENTE COMPROVADAS. LISURA DA CONDENAÇÃO. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS SUSCITADOS. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pleito em causa. E, ao fazê-lo, entendo assistir razão à douta Procuradoria-Geral da República, eis que os fundamentos que dão suporte a seu parecer ajustam-se, com integral fidelidade, à orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte nas matérias em exame.
    É que a verificação da procedência, ou não, das alegações deduzidas no presente “writ”, sobre a apreciação dos fatos subjacentes à própria imputação penal, demandaria necessário reexame de fatos, o que não se admite nesta sede excepcional.
    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – desde que ausente situação de certeza objetiva quanto aos fatos – tem assinalado não se revelar compatível com o âmbito estreito do “habeas corpus” a apreciação jurisdicional que importe em indagação probatória, ou em análise aprofundada de matéria fática, ou, ainda, em exame valorativo dos elementos de prova (RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 168/863-865, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
    Com efeito, a pretensão da ora impetrante, tal como deduzida, implicaria irrecusável análise da prova e importaria em aprofundada investigação dos fatos subjacentes à acusação penal, o que se revela inadmissível – como anteriormente assinalado – na via angusta e sumaríssima do “habeas corpus” (RTJ 140/893, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 66.381/SP, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 65.887/SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – HC 96.820/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 130.265/DF, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL MILITAR. DELITO DO ART. 299 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. PACIENTE LICENCIADO, MAS DELITO PRATICADO QUANDO AINDA TINHA A CONDIÇÃO DE MILITAR. ALEGAÇÃO DE IMPRESCINDIBILIDADE DO TERMO DE APREENSÃO DO ENTORPECENTE. IRREGULARIDADE. SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA A CONDENAÇÃO IMPOSTA NO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA EM ‘HABEAS CORPUS’. INTERROGATÓRIO DO PACIENTE REALIZADO. NÃO INCIDÊNCIA DA DECISÃO DO PLENÁRIO NO SENTIDO DA INCIDÊNCIA DO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ALTERADO PELA LEI N. 11.719/2008 AOS PROCESSOS PENAIS NA JUSTIÇA MILITAR. ORDEM DENEGADA.
    …...................................................................................................
    2. Para decidir de forma diversa do julgado objeto da presente impetração, seria imprescindível afastar a suficiência do conjunto probatório assentada no Superior Tribunal Militar para a condenação do Paciente, a demandar o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o ‘habeas corpus’. 
    3. A ausência do auto de apreensão constitui irregularidade não impeditiva da comprovação da materialidade delitiva na espécie.
    …...................................................................................................
    5. Ordem denegada.”
    (HC 134.108/BA, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO ENSEJADOR DA CONDENAÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. ‘WRIT’ SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.
    1. Não se presta o ‘habeas corpus’, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório ensejador da condenação criminal. Precedentes.
    2. O vasto acervo fático-probatório ensejador do édito condenatório, além de submetido ao crivo do contraditório e da ampla defesa, foi amplamente apreciado por órgão julgador imparcial e reexaminado pelo Tribunal de Apelação, soberanos na análise de provas, quanto à autoria e materialidade delitivas.
    3. ‘A falta de laudo pericial não conduz, necessariamente, à inexistência de prova da materialidade de crime que deixa vestígios, a qual pode ser demonstrada, em casos excepcionais, por outros elementos probatórios constante dos autos da ação penal (CPP, art. 167). Precedentes.’ (HC 130.265/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 13.6.2016).
    4. Inadmissível o emprego do ‘habeas corpus’ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes.
    5. Agravo regimental conhecido e não provido.”
    (HC 139.578-AgR/RJ, Rel. Min. ROSA WEBER – grifei)
    Como se sabe, a ocorrência de iliquidez quanto aos fatos alegados na impetração basta, por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de “habeas corpus”, que constitui remédio processual que não admite qualquer dilação probatória (RTJ 110/555 – RTJ 129/1199 – RTJ 163/650-651 – RTJ 186/237, v.g.):
    “A ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.”
    (RTJ 195/486, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    A análise da controvérsia, na perspectiva sugerida pela parte impetrante, torna necessária a interpretação do conjunto probatório emergente do processo penal de conhecimento, o que constitui matéria pré-excluída da via estreita do “habeas corpus” (RTJ 136/1221 – RTJ 137/198, v.g.).
    Impende assinalar, de outro lado, quanto à alegada nulidade da ação penal, em virtude da inexistência de auto de apreensão de entorpecente e laudo preliminar, que o Supremo Tribunal Federal, em sucessivas decisões (HC 122.436/RS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 123.539/PE, Rel. Min. ROSA WEBER – HC 125.729/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 125.979/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.), tem entendido que, em relação ao delito de tráfico de drogas, quando presentes outros elementos probatórios aptos, por si só, a comprovarem a materialidade do delito, a ausência seja do auto de apreensão, seja do laudo preliminar, seja, ainda, do laudo definitivo caracteriza mera irregularidade que não dá ensejo à invalidação formal do procedimento penal persecutório:
    “’HABEAS CORPUS’ – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – MACONHA – QUANTIDADE PEQUENA – IRRELEVÂNCIA – CESSÃO GRATUITA A TERCEIROS DA SUBSTÂNCIA TÓXICA – CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO (LEI Nº 6.368/76, ART. 12) –  LAUDO PERICIAL E AUTO DE CONSTATAÇÃO FUNDAMENTADOS – REEXAME DE PROVA – INIDONEIDADE DO ‘WRIT’ CONSTITUCIONAL – PEDIDO INDEFERIDO.
    – A juntada do laudo de exame toxicológico após a produção das alegações finais não constitui causa de nulidade se, já havendo no processo o auto de constatação pericial, este identificou a substância entorpecente e atestou-lhe a potencialidade ofensiva. A posterior anexação do laudo pericial apenas atua, em tal situação, como elemento confirmatório do próprio conteúdo do auto de constatação preliminar.”
    (HC 69.806/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “PENAL MILITAR. PACIENTE CONDENADO PELO DELITO DO ART. 290 DO CPM. NULIDADE DA CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DO AUTO DE APREENSÃO DO ENTORPECENTE. PRESCINDIBILIDADE. CONDENAÇÃO EMBASADA POR OUTRAS PROVAS IDÔNEAS. UTILIZAÇÃO DO ‘HABEAS CORPUS’ COMO SUCEDÂNEO DE INSTRUMENTO DE REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
    1. A ausência do auto de apreensão do produto não compromete a higidez do acervo probatório, não havendo que falar em nulidade da condenação por esse fato.
    2. A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que o ‘habeas corpus’ não pode ser utilizado como sucedâneo para o reexame da prova judicialmente colhida.
    3. Ordem denegada.”
    (HC 119.464/DF, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME DE POSSE DE DROGA EM RECINTO CASTRENSE. ATIPICIDADE DA CONDUTA: NÃO INDICAÇÃO DO PRINCÍPIO ATIVO TETRA-HIDRO-CANABINOL (THC) NO LAUDO TOXICOLÓGICO. AFIRMAÇÃO DA NATUREZA ENTORPECENTE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS IMPRÓPRIO NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA.
    1. O reexame dos elementos de convicção considerados pelas instâncias ordinárias na avaliação do laudo toxicológico utilizado para, em conjunto com as demais provas, firmar a materialidade delitiva demandaria o revolvimento do conjunto probatório, inviável em ‘habeas corpus’.
    2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal acentua que a ausência de indicação, no laudo toxicológico, de um dos princípios ativos do entorpecente vulgarmente conhecido como ‘maconha’ não impede a caracterização da materialidade delitiva, máxime como no caso dos autos, em que o Paciente confessa a prática da infração penal, e a instância antecedente afirma que a prova pericial é conclusiva no sentido de que o material examinado consiste em psicotrópico causador de dependência física e/ou psíquica.
    3. Ordem denegada.”
    (HC 122.247/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei)
    “’Habeas corpus’. 2. Crime de posse de entorpecente ou substância de efeito similar (artigo 290, ‘caput’, do CPM).  3. Ausência de auto de apreensão da droga. 4. Alegação de nulidade. Inexistência. Mera irregularidade. 5. Condenação embasada em outros elementos colhidos ao longo da instrução.  6. Ordem denegada.”
    (HC 122.417/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. AUSÊNCIA DO AUTO DE APREENSÃO E DO LAUDO PRELIMINAR. MERA IRREGULARIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADA POR OUTROS MEIOS. INAPLICABILIDADE DA LEI 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
    1. A ausência de auto de apreensão e do laudo inicial de constatação configura mera irregularidade, inábil a invalidar a condenação penal, desde que lastreada esta em outras provas idôneas. Precedentes.”
    (HC 123.190/DF, Rel. Min. ROSA WEBER – grifei)
    “PENAL MILITAR. PACIENTE CONDENADO PELO DELITO DO ART. 290 DO CPM. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE LAUDO CONCLUSIVO SOBRE A PRESENÇA DO PRINCÍPIO ATIVO THC. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.
    1. A tese defensiva não encontra guarida no quadro fático descrito pelas instâncias ordinárias, uma vez que a materialidade do crime de posse de droga está devidamente comprovada por intermédio de laudo pericial, entre outros elementos probantes. Portanto, para decidir de forma contrária seria necessário rechaçar, além do suporte probatório apresentado, a idoneidade dos expertos responsáveis pelo laudo toxicológico, providência inviável em sede de ‘habeas corpus’. Precedentes.
    2. Ordem denegada.”
    (HC 126.963/PR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE. PENAL MILITAR. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA.
    …...................................................................................................
    II – A ausência do auto de apreensão se configura mera irregularidade, que não dá ensejo à nulidade da condenação, se a decisão condenatória tiver por fundamentos outras provas hábeis à comprovação da materialidade delitiva. Precedentes.
    III – O acórdão atacado assentou que foram comprovadas a autoria e a materialidade da conduta pela confissão do paciente, pelo Laudo de Perícia Criminal e pelo auto de prisão em flagrante, que descreve detalhadamente as circunstâncias em que foi apreendida a maconha na repartição militar. Desse modo, entender pela ausência de materialidade delitiva implica necessariamente revolvimento de material fático-probatório, inviável na via eleita. Precedentes.
    III – Ordem denegada.”
    (HC 136.123/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    Cumpre ter presente, ainda, quanto à alegada nulidade processual decorrente da deficiência na condução da defesa técnica realizada pelo defensor nomeado, nos autos do processo penal de conhecimento em referência, que a jurisprudência desta Suprema Corte firmou, na matéria ora em análise, orientação que desautoriza a pretensão deduzida pela parte impetrante:
    “‘HABEAS CORPUS’. PROCESSO PENAL. ALEGADA DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE DEFESA. DIFERENÇAS. NULIDADE PROCESSUAL NÃO CARACTERIZADA. AMPLA DEFESA. ALEGAÇÃO REJEITADA. PRETENSÃO DE REVER O CONJUNTO FÁTICO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA CONTIDA DO ‘HABEAS CORPUS’. ORDEM DENEGADA.
    1. Naquelas situações em que a deficiência da defesa evidencia descaso, falta de iniciativa e desinteresse pela realização de diligências cabíveis, é possível equiparar esse tipo de deficiência à total ausência de defesa técnica (Súmula 523/STF).
    2. No caso, não há nenhuma esqualidez na assistência técnica do paciente. Assistência que se esmerou na absolvição do acusado, inclusive quanto à alegação de não autoria, constante do interrogatório do acusado. 
    3. Não há como acatar, na via processualmente contida do ‘habeas corpus’, a tese defensiva de falta de provas para a condenação do paciente. É que a Constituição Federal de 1988, ao cuidar do ‘habeas corpus’ (inciso LXVIII do art. 5º), autoriza o respectivo manejo ‘sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção’. Mas a Constituição não pára por aí e arremata o seu discurso normativo pela seguinte forma: ‘por ilegalidade ou abuso de poder’. Saltando aos olhos que ilegalidade e abuso de poder não se presumem, pois, aí, a presunção é exatamente inversa. E, nesse caso, ou os autos dão conta de uma vistosa violência indevida, de um cerceio absolutamente antijurídico, seja por abuso de poder, seja por ilegalidade, ou do ‘habeas corpus’ não se pode socorrer o paciente. Donde a dificuldade de, na via processual estreita do ‘habeas corpus’, rever todo o acervo fático-probatório do processo-crime para perquirir se as provas a que se reportaram as instâncias precedentes são ou não suficientes para sustentar a condenação. Até porque a pretensão absolutória foi rechaçada inclusive em sede de revisão criminal. 
    4. Ordem denegada.”
    (HC 100.351/PR, Rel. Min. AYRES BRITTO – grifei)
    Esse entendimento vem de ser consagrado em decisão proferida pela colenda Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no exame do HC 97.413/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, em julgamento que restou consubstanciado em acórdão assim ementado:
    “‘Habeas corpus’. Processual penal. Improcedência da alegação de deficiência técnica da defesa prévia apresentada pelo defensor dativo. Prejuízo não demonstrado pelos impetrantes. Incidência da Súmula nº 523 do STF. Precedentes da Corte. 
    1. A alegação de deficiência técnica da defesa prévia apresentada pelo defensor dativo não encontra respaldo nos autos, uma vez que os impetrantes não lograram demonstrar eventual prejuízo causado ao paciente de modo a justificar a concessão da ordem.
    2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a nulidade por deficiência na defesa do réu só deverá ser declarada se comprovado o efetivo prejuízo. Esse entendimento está, ainda, preconizado na Súmula nº 523/STF, que assim dispõe: ‘No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu’.
    3. ‘Habeas corpus’ denegado.” (grifei)
    Cabe ressaltar, também, que não basta alegar e sustentar como indevida a atuação de defensor nomeado, sendo certo que a eventual insuficiência da defesa técnica promovida em favor do ora paciente somente caracterizaria hipótese de invalidação formal do processo penal de conhecimento, se se demonstrasse, objetivamente, a ocorrência de prejuízo para o acusado (Súmula 523/STF), eis que a causa de nulidade absoluta prevista na legislação processual penal refere-se à falta de defesa, e não ao seu exercício deficiente (RTJ 33/717, Rel. Min. VICTOR NUNES LEAL – RTJ 152/874-875, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – RTJ 154/887-888, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – RTJ 160/525-526, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 160/625, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – HC 71.142/SP, Rel. Min. FRANCISCO REZEK – HC 72.263/RS, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – HC 72.882/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RHC 66.538/PR, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, v.g.):
    “Improcede a alegada deficiência de defesa, em face da atuação do defensor dativo. Ainda que tal houvesse ocorrido, não geraria automática declaração de nulidade do processo, porque, segundo o enunciado da Súmula 523 do STF, só pode ocorrer se provado o prejuízo que dela resultou.”
    (HC 76.363/RS, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – grifei)
    Portanto, a análise destes autos não evidencia, no processo penal em questão, a ocorrência de qualquer prejuízo para o ora paciente, que exerceu as prerrogativas inerentes ao direito de defesa. Impõe-se ter presente, por necessário, que a disciplina normativa das nulidades no sistema jurídico brasileiro rege-se pelo princípio segundo o qual “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa” (CPP, art. 563). Esse postulado básico – “pas de nullité sans grief” – tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que a eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes (RT 567/398 – RT 570/388 – RT 603/311, v.g.).
    Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes à presente causa divergem dos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou nas matérias em exame.
    Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da Procuradoria-Geral da República, indefiro o pedido de “habeas corpus”.
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 15 de maio de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator