Tribunal: STF
Processo: Rcl 38903
Classe: Rcl
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-27
Data de publicação: 2020-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação proposta por Natália Mascarenha Simões e outros contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no processo em que interposto o RMS 43.029/PA, por suposto desrespeito ao que decidido por esta Suprema Corte no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Tema 339 da Repercussão Geral) e do RE 837.311/PI (Tema 784 da Repercussão Geral), ocasionando a usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal (STF).
    Os reclamante sustentam, em síntese, que:
    “O principal objeto de debate da demanda é aplicação equivocada e consequente ausência de aplicação de tese jurídica fixada em repercussão geral, hipótese outorgada ao jurisdicionado manejar a reclamação, nos termos do §5º, do art. 988, CPC.
    Dessa sorte, tem-se que, recordando os fatos expostos linhas acima, a Corte Especial ao negar seguimento ao recurso extraordinário, calcada no entendimento de consonância do acórdão vergastado com o tema 784/STF, acabou por aplicá-lo de maneira rasa, sem concatenar que, em verdade, a causa é correspondente ao precedente invocado.
    […]
    Destacado o pressuposto lógico a ensejar a aplicação dos precedentes invocados - qual seja: a correspondência fático-jurídica entre o paradigma e o caso concreto -, passar-se-á ao cotejo analítico entre os casos precedentes e o presente.
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    No paradigma, discutiu-se a possibilidade de aquisição de direito subjetivo à nomeação de cargo aos candidatos aprovados, mas colocados fora do número de vagas inicialmente ofertadas em edital de concurso público. 
    Na decisão ora reclamada, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça negou seguimento ao recurso extraordinário, pautada no referido tema.
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    Todavia, além de não realizarem um distinguishing consistente, interpretaram pela não aplicação jurisprudencial aqui tratada. Tal justificativa falece de razão, pois, como será explicitado, a ratio decidendi extraível do caso é convizinha com esta demanda.
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    Tanto no RE 837.311 PI, quanto no RE 1.046.676 PB houve ato de cunho legislativo. No primeiro julgado, a lei complementar que instituiu a Defensoria Pública no Estado do Piauí indicou a quantidade pertinente de defensores públicos a serem estabelecidos no cargo.
    Em se tratando do caso ocorrido na Paraíba, vigia no momento do ocorrido a lei complementar nº 8443/2007 que criava mais de mil cargos de soldado para a corporação.
    Retira-se disso que as ações materiais ou formais dos agentes públicos representantes do Estado no caso concreto refletiam de maneira substancial na caracterização ou não de manifesta indispensabilidade na admissão de novos servidores.
    Quando do RE 837.311 PI, a elaboração de novo certame logo após o esvaimento do termo de validade do primeiro concurso somado a uma declaração do Defensor Público Geral veiculada em jornal - na qual o mesmo expressou a necessidade de provimento de novos defensores - foram suficientes para afastar a discricionariedade da administração e gerar o direito subjetivo à nomeação dos concorrentes ao cargo.
    Ao observar o RE 1.046.676 PB, vê-se, também esta ação do representante público da entidade. Nessa hipótese, porém, o ato revestiu-se de formalidade - no caso, um ofício.
    Posto isso, conclui-se que de ambos os julgados os fatos que deram ensejo à caracterização da manifestação inequívoca sequer continham um elemento que gerasse, potencialmente, uma obrigação.
    Explicitado o contexto fático-jurídico dos precedentes, passemos a analisar os delineamentos da presente lide.
    In casu, além da existência de ato normativo – Lei Estadual 7.681/12 – há um ponto chave para esclarecer a manifestação inequívoca da administração, qual seja: o Termo de Ajustamento de Conduta firmado, no qual o Estado se obrigou a nomear mais servidores e em período determinado.
    Tal ato, como se sabe, é de cunho voluntário e de força entrelaçante – a dar respaldo, inclusive, a execução extrajudicial.
    Sendo assim, não apenas se assemelhando, mas superando os atos dos representantes nos paradigmas suscitados, o agente público do estado do Pará assumiu compromisso judicialmente exequível, que originou a legítima e objetiva confiança nos candidatos, acerca de seu cumprimento.
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    A Corte Especial, ratificando o voto da Exma. Min. Vice-Presidente do STJ, manteve a decisão obstativa considerando o tema 339/STF, pois “o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, impugnado no recurso extraordinário, está de acordo com a orientação do Excelso Pretório, pois foram devidamente explicitadas razões suficientes para o colegiado negar provimento ao agravo interno no recurso em mandado de segurança”.
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    A aplicação do tema 339/STF da maneira feita pela Corte Especial é interpretar que as técnicas de distinguishing e overruling são ‘exame pormenorizado’, ao invés de mecanismo processual atribuidor de motivação à decisão judicial, de acordo com a orientação do art. 489, CPC.
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    Dessa maneira, a utilização da tese destacável do tema 339/STF, quando da hipótese de uso ou não das técnicas de distinção e superação (art. 489, §1º, VI, CPC), tal qual realizada pela Corte Especial, não pode prosperar, ensejando-se a cassação do acórdão para corrigir a equivocada aplicação do tema e a devida análise da preliminar levantada pela parte no recurso extraordinário.
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    Quando inadmite o recurso extraordinário asseverando que o posicionamento está em consonância com o já definido em sede de repercussão geral (art. 1.030, I, a, CPC), a Corte Especial do STJ passa a, em verdade, impedir o regular processamento recursal perante o órgão constitucionalmente competente.
    Conforme demonstrado, o posicionamento da Corte Especial está dissonante da interpretação correta do tema 784/STF, sendo assim, uma vez impedido Supremo Tribunal Federal de analisar a admissibilidade e o mérito do recurso extraordinário, resta usurpada sua competência, cumprindo-lhe avocar os autos.” (documento eletrônico 1)
    É o relatório necessário. Decido.
    Inicialmente, consigno que deixo de requisitar informações e enviar o feito à Procuradora-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (arts. 52, parágrafo único, e 161, parágrafo único, ambos do RISTF). 
    Primeiro, verifico que o acórdão reclamado está suficientemente fundamento e, assim, destaco a ausência de desrespeito ao entendimento firmado no julgamento do Tema 339 da Repercussão Geral, pois na interpretação dada pelo STF, ao julgar o referido caso paradigma, a Constituição exige apenas que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Veja-se:
    “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” (AI 791.292-QO-RG/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes).
    No tocante à suposta afronta ao que decidido no Tema 784 da Repercussão Geral, constato que todas as decisões de mérito proferidas pelo STJ no RMS 43.029/PA aplicaram o entendimento nele firmado. 
    Por oportuno, transcrevo trechos do acórdão que negou seguimento ao agravo interno interposto contra a decisão a qual negara provimento ao RMS 43.029PA:
    “PROCESSUAL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.
    1. O Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento segundo o qual o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (RE 837.311/PI, Repercussão Geral, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 18/4/2016).
    2. No caso, os recorrentes foram aprovados fora do número de vagas para o concurso público de que tratam os autos e não lograram comprovar o direito líquido e certo vindicado.
    3. Agravo interno a que se nega provimento.
    […]
    No caso, o Tribunal de origem assegura que os requerentes foram aprovados fora do número de vagas para o concurso público de que tratam os autos, e denegou a segurança pleiteada, salientando que os autores não comprovaram o direito líquido e certo vindicado.
    Segundo a Corte local, o autores não trouxeram ao feito a prova de que houvesse vagas e de que teriam sido preteridos ou, ainda, de que tenha havido contratações temporárias irregulares (e-STJ, fls. 217/219).
    Dessa forma, é de se reconhecer que o Tribunal a quo decidiu em conformidade com o entendimento do Excelso Pretório.
    Com efeito, da análise dos autos, verifico que os recorrentes não lograram comprovar a existência de vaga dentro do prazo de validade do concurso e a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.
    No tocante à violação de direitos arguida, os impetrantes justificam o seu pleito à nomeação, afirmando que foram criadas 32 (trinta e duas) vagas pela Lei estadual n. 7.681/2012, em função do Termo de Ajuste de Conduta (TAC) firmado pelo TCE/PA e, que as nomeações realizadas pela administração durante a vigência do certame, não dizem respeito a essas vagas criadas pela norma estadual.
    Como é cediço, a criação de cargos por lei estadual, ainda que durante a vigência do concurso, não tem o condão de impor ao ente público o preenchimento imediato dessas vagas, que precisam obedecer a Lei de Diretrizes Orçamentárias, a Lei Orçamentária Anual e a Lei de Responsabilidade Fiscal.” (págs. 16-19 do documento eletrônico 14)
    Após, ao apreciar o agravo interno interposto em face da decisão que negara seguimento ao recurso extraordinário, o STJ assim se manifestou:
    “Com relação ao tema relacionado ao direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados além do número de vagas previstas no edital de concurso público, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 837.311/PI, sob a sistemática da repercussão geral, fixou as seguintes teses (Tema 784/STF):
    […]
    Na hipótese vertente, o acórdão desta Corte Superior de Justiça decidiu que não há direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público fora das vagas previstas em edital se a parte não comprova o surgimento de novas vagas e a efetiva ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.
    Dessarte, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça se manifestou em consonância com o entendimento firmado pelo Excelso Pretório em repercussão geral, no julgamento dos Temas 339/STF e 784/STF, devendo ser mantida a decisão de negativa de seguimento proferida com amparo no artigo 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil .” (págs. 10-12 do documento eletrônico 17)
    Nesse contexto, entendo que o STJ aplicou corretamente o entendimento sufragado pelo Plenário desta Corte no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784 da Repercussão Geral).
    Com efeito, o que buscam os reclamantes, na verdade, é o reexame das provas juntadas aos autos, com o fim de considerar que teria atendido ao ônus da demonstração cabal a que se refere a tese relativa ao Tema 784 da Repercussão Geral, abaixo transcrita:
    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (grifei)
    Entretanto, a jurisprudência deste Tribunal é firme em considerar incabível, em reclamação, o reexame do conjunto fático-probatório no qual se baseou a decisão reclamada. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311. TEMA 784. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NA DECISÃO ORA RECLAMADA. DECISÃO IMPUGNADA QUE SE ENCONTRA EM HARMONIA COM O LEADING CASE QUE SE REPUTA VIOLADO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, I, l, da CF além de salvaguardar o estrito cumprimento dos enunciados da Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º da Constituição, incluído pela EC n. 45/2004. Neste particular, a jurisprudência desta Suprema Corte estabeleceu diversas condicionantes para a utilização da via reclamatória, de sorte a evitar o desvirtuamento do referido instrumento processual. Disso resulta i) a impossibilidade de utilizar per saltum a reclamação, suprimindo graus de jurisdição, ii) a impossibilidade de se proceder a um elastério hermenêutico da competência desta Corte, por estar definida em rol numerus clausus, e iii) a observância da estrita aderência da controvérsia contida no ato reclamado e o conteúdo dos acórdãos desta Suprema Corte apontados como paradigma. 2. In casu, o provimento jurisdicional reclamado assentou a inexistência de prova pré-constituída apta a demonstrar o alegado direito líquido e certo da reclamante à nomeação, não se vislumbrando afronta ao que decidido por esta Corte no Recurso Extraordinário 837.311. 3. A reclamação constitucional é ação de cognição estreita, na qual não é possível o reexame fático-probatório (Rcl 28.751-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 26/09/2018; Rcl 26.884-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 17/11/2017; Rcl 21.690-AgR-ED, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 06/09/2017). 4. Agravo regimental desprovido.” (Rcl 31.713-AgR/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma)
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 56 NÃO CONFIGURADO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE VAGAS E DE INADEQUAÇÃO DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME SEMIABERTO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS AO QUE NÃO SE PRESTA A RECLAMAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (Rcl 38.505-ED/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma) 
    Por fim, saliento a inocorrência de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, porquanto o STJ atuou no estrito exercício de competência estabelecida pelo art. 1030, I, a, do CPC.
    Isso posto, nego seguimento a esta reclamação (art. 21, § 1°, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 27 de março de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator