Tribunal: STF
Processo: Rcl 37186
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. DÉBITOS TRABALHISTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI Nº 8.666/1993, ART. 71, § 1º. AFRONTA À AUTORIDADE DAS DECISÕES PROFERIDAS NA ADC 16 E NO RE 760.931-RG. ANÁLISE DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PELA CORTE RECLAMADA. AUSÊNCIA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 10. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. PROCEDÊNCIA. 
    Vistos etc. 
    1. Trata-se de Reclamação proposta por Cemig Geração e Transmissão S/A, com fundamento no artigo 102, I, l, da Constituição da República e no artigo 156 do RISTF, contra decisão proferida pela 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região no processo nº 0010612-04.2016.5.03.0171.
    2. A parte reclamante sustenta que a Corte reclamada, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária da reclamante ao pagamento de verbas trabalhistas de empregados de empresa prestadora de serviços, negou vigência ao §1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, vulnerando, assim, a Súmula Vinculante nº 10 do STF. 
    Dessume, ainda, que o acolhimento da tese obreira infringiu a autoridade das decisões desta Suprema Corte exaradas (i) na ADC 16, na qual reconhecida a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e (ii) no RE 760.931-RG, em que fixada a tese de que “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.
    3. No mérito, pede a procedência da presente reclamação, com a consequente cassação da decisão proferida pela Corte de origem.
    4. A parte beneficiária apresentou contestação na qual aduz inexistir ofensa à Súmula Vinculante nº 10, ante a ausência de declaração explícita ou implícita de inconstitucionalidade.
    Assevera que, na ADC 16, esta Corte declarou a constitucionalidade do art. 71, §1º da Lei 8.666/93, reconhecendo a possibilidade de atribuir responsabilidade subsidiária ao ente público quando “restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública”. 
    Ressalta inviável, em sede de reclamação, qualquer análise quanto ao quadro fático-probatório do processo trabalhista. Argumenta, ainda, que a reclamação não deve ser utilizada para reexame do conteúdo do ato reclamado, não se qualificando como sucedâneo recursal. 
    5. Prestadas informações pela autoridade reclamada.
    6. Dispenso a intimação da Procuradora-Geral da República em decorrência do caráter repetitivo do litígio.
    É o relatório. 
    Decido. 
    1. A reclamação prevista nos arts. 102, I, “l” e 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal, é cabível nos casos de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, descumprimento de autoridade de decisão proferida por esta Corte com efeito vinculante ou desobediência à súmula vinculante. 
    2. A questão jurídica objeto da presente reclamação constitucional consiste tanto na desobediência da Súmula Vinculante nº 10 quanto na violação da autoridade da decisão deste Supremo Tribunal Federal proferida no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG.
    3. Por oportuno, colaciono, na fração de interesse, a decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara do Trabalho de Itabira, cujos fundamentos jurídicos foram inteiramente acolhidos no recurso ordinário a que se negou provimento (destaquei):
    “[…] Eventual participação na lesão sofrida pelo trabalhador basta para a escolha do réu "supletivo", Súmula 331 do TST, que atribui responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços quando as obrigações trabalhistas forem inadimplidas pelo empregador direto do trabalhador. Registre-se que o entendimento nela esposado está em plena harmonia com os artigos 1º, 3º, 6º e 170 da Constituição da República.
    Inaplicável na hipótese o artigo 71 da Lei n.º 8.666/93, uma vez que ele se dirige às relações havidas entre a autarquia/fundação da Administração Pública e a empresa prestadora de serviços. Não pode ser oposta ao empregado e, por isso, a Súmula não exclui, dentre as responsáveis subsidiárias, Administração Pública, direta ou indireta. Além do mais, é de induvidosa inconstitucionalidade material o referido artigo, que ofende todos os princípios do novel direito constitucional do trabalho.
    É incontroverso, nos presentes autos, que a segunda reclamada se beneficiou do trabalho prestado pelo reclamante, mesmo não havendo vínculo empregatício entre eles, já que ocorrido através da terceirização de serviços. Assim sendo, na forma da jurisprudência e doutrina dominantes, reconheço a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, pelas parcelas inadimplidas pela primeira reclamada, inclusive aquelas decorrentes da rescisão contratual, sejam de caráter indenizatório ou punitivo, eis que a aludida Súmula não limita a condenação imposta. […] “
    4. No que diz com a alegada violação da Súmula Vinculante 10, a controvérsia objeto da reclamação consiste em aferir se o Juízo reclamado, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária da reclamante, com fundamento na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, teria afastado o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 com fundamento extraído da Constituição Federal, em afronta ao mencionado verbete vinculante desta Suprema Corte.
    5. O comando do aludido verbete obriga que, na análise a respeito de possível ofensa ao seu conteúdo, esta Corte investigue se o afastamento de norma no caso concreto se deu em função de declaração explícita ou implícita de inconstitucionalidade. Assim, não é o mero ato de afastar a aplicabilidade do comando legal que implica contrariedade à súmula, mas fazê-lo com esteio em incompatibilidade com o texto constitucional, mesmo que de forma não declarada.
    6. Entendo haver na decisão reclamada declaração explícita de inconstitucionalidade do dispositivo mencionado, a ensejar violação do Princípio da Reserva de Plenário previsto no art. 97 da Constituição Federal e na Súmula Vinculante 10, tendo em vista a expressa afirmação da Corte de origem quanto à “induvidosa inconstitucionalidade material” do dispositivo.
    7. Registro que esta compreensão encontra-se em harmonia com o entendimento desta Casa, a qual também concluiu, em reiterados julgamentos, pelo descumprimento do aludido verbete vinculante em casos como o presente. Refiro-me, inter plures, aos seguintes precedentes:
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO NA ADC 16/DF. AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 10. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Não se pode admitir a transferência automática para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada. II - Ao afastar a aplicação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993, sem o procedimento próprio, o órgão judiciário reclamado descumpriu a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC 16/DF e violou a Súmula Vinculante 10. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 23384 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 21.6.2018)
    “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA À ADC 16 E À SÚMULA VINCULANTE 10. APLICAÇÃO AUTOMÁTICA DA SÚMULA 331 DO TST. ATRIBUIÇÃO DE CULPA AO ENTE PÚBLICO POR PRESUNÇÃO. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (Rcl 15610 ED, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 15.10.2013)
    “Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONTRA ATO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 10 E À ADC 16. CARACTERIZAÇÃO. ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA AO MUNICÍPIO SEM DEMONSTRAÇÃO DE COMPORTAMENTO SISTEMATICAMENTE NEGLIGENTE OU DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA ADMINISTRATIVA E O DANO SOFRIDO. ALEGADA NULIDADE POR FALTA DE CITAÇÃO DO BENEFICIÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (Rcl 30337 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 30.8.2018)
    8. De outro lado, em 26.4.2017, julgado o mérito da repercussão geral no bojo do Recurso Extraordinário 760.931, em que redator designado para o acórdão o Ministro Luiz Fux, esta Suprema Corte, por maioria, fixou a tese de que:
    "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (destaquei)
    9. Reproduzo o teor da ementa do acórdão, publicado em 12.9.2017, proferido no recurso extraordinário paradigma da repercussão geral:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”. 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. (RE 760931, Tribunal Pleno, DJe 12.9.2017 – destaquei)
    10. Nesse sentir, observado o julgamento do RE 760.931, tenho por corroborada a minha compreensão acerca do quanto decidido por esta Suprema Corte já ao exame da ADC 16 – precisamente a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8666/93 e a consequente inviabilidade da imputação automática da responsabilidade subsidiária à Administração Pública, como mera consequência do inadimplemento por parte da prestadora de serviços de direitos trabalhistas.
    11. A tese de repercussão geral fixada por esta Casa, além de reafirmar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8666/93, nos moldes em que decidido ao exame da ADC 16, assenta não a absoluta irresponsabilidade da Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, mas, sim, a possibilidade de a ela se imputar - desde que tal não se opere automaticamente - a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas dos empregados.
    12. A vedação está, portanto, na imputação “automática” da responsabilidade, sem que reste evidenciada a conduta culposa – na modalidade in vigilando - da Administração Pública no cumprimento e/ou na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais (Lei nº 8.666/93), por parte da empresta prestadora.
    13. Obsta a tese da repercussão geral (Tema nº 246) que se impute a responsabilidade à Administração Pública tão somente como corolário do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, entendimento por mim já adotado inúmeras vezes, à luz das balizas anteriormente firmadas por esta Casa ao exame da ADC 16.
    14. Assim, entendo que o reconhecimento judicial da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, nas hipóteses em que, examinado o caso concreto, restar evidenciada conduta omissiva culposa, opera-se não somente em perfeita harmonia à tese da repercussão geral fixada no bojo do RE 760.931, como também ao quanto decidido na ADC 16, e, nesse sentido, em estrita conformidade com o ordenamento jurídico (Lei nº 8.666/93).
    15. Respeitadas tais premissas, entendo que a decisão reclamada - ao concluir que a responsabilidade subsidiária é medida que se impõe como via alternativa para se evitar que o ilícito trabalhista favoreça aquele que indevidamente se beneficiou do labor do empregado -, reconheceu a incidência da responsabilidade subsidiária da tomadora pelos direitos trabalhistas, sem que a questão da culpa tenha sido analisada no caso concreto.
    16. Limitado, outrossim, o julgamento da ADC 16 a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública - como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços -, não resultou enfrentada a questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador, a inviabilizar o manejo da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16 sob tais enfoques, conforme já decidido em várias reclamações: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012 , Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013. 
    17. No ponto, cumpre igualmente assentar que, ao julgamento do RE 760.931, esta Suprema Corte, muito embora tenha debatido aspectos acerca das regras de distribuição do ônus da prova na espécie, culminou por não fixar balizas, respeitada, a meu juízo, a soberania das instâncias ordinárias no exame do acervo fático-probatório, cujo revolvimento é de todo vedado na instância extraordinária, assim como no bojo da reclamação constitucional.
    18. Por outro lado, consabido que a via estreita da reclamação não pode ser utilizada para reexame do ato reclamado, porquanto não se presta à substituição de espécie recursal, não compete ao STF, na presente ação, aferir o acerto, ou não, da interpretação conferida pelo órgão fracionário do Tribunal reclamado aos aspectos fáticos constantes dos autos.
    19. Nesse contexto, torno a enfatizar que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da reclamante ocorreu de forma automática, sem que houvesse juízo de valoração dos elementos da responsabilidade subsidiária (da conduta do reclamante no seu dever de fiscalização do cumprimento de obrigação que lhe é imposta pela Lei 8.666/93) e em desobediência à Súmula Vinculante 10.
    20. Diante do exposto, com espeque no art. 21, § 1º, do RISTF, julgo procedente a presente reclamação para cassar o ato reclamado e determinar que outra decisão seja proferida, em obediência ao que preceituado na ADC nº 16 e no RE 760.931, assim como em atenção à Súmula Vinculante 10/STF.
    Publique-se. 
    Brasília, 06 de março de 2020. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora