Tribunal: STF
Processo: HC 177326
Classe: HC
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-11
Data de publicação: 2020-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO. 
PENA – CUMPRIMENTO – REGIME – ARTIGO 33, PARÁGRAFOS 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL. 
PENA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE.
HABEAS CORPUS – LIMINAR – DEFERIMENTO.
    1. O assessor Edvaldo Ramos Nobre Filho prestou as seguintes informações:
    O Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP, no processo nº 0000241-19.2018.8.26.0559, condenou o paciente a 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento fechado, e ao pagamento de 250 dias-multa, ante a prática da infração prevista no artigo 33, cabeça (tráfico de entorpecentes), observada a causa de diminuição versada no § 4º do mesmo artigo da Lei nº 11.343/2006. Não reconheceu o direito de recorrer em liberdade, ressaltando permanecerem os motivos que resultaram na determinação, em fevereiro de 2018, da preventiva.
    A Sétima Câmara de Direito Criminal proveu apelação interposta pelo Ministério Público, para afastar a causa de diminuição. Assentou a dedicação a atividades ilícitas, considerada a quantidade de substância apreendida – 181,6 gramas de cocaína –, além de balança de precisão. Redimensionou a pena, fixando-a em 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado.
    Chegou-se ao Superior Tribunal de Justiça com o habeas corpus nº 536.917/SP, o qual teve a liminar indeferida.
    Os impetrantes sustentam cabível a causa de diminuição definida no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, frisando atendidos os requisitos necessários à observância. Esclarecem que, reduzida a sanção, é viável o regime inicial aberto. Dizem adequado, de qualquer forma, o semiaberto. Alegam que, tendo em vista a análise da apelação, o paciente está na iminência de sofrer constrangimento ilegal, decorrente da possível determinação de execução provisória da pena. 
     Requerem, no campo precário e efêmero, seja garantido ao paciente o direito de aguardar livre o trânsito em julgado do título condenatório. No mérito, buscam a confirmação da providência, a observância da causa de diminuição, fixando-se, por consequência, o regime inicial aberto e, sucessivamente, o semiaberto.
    Consulta ao sítio do Tribunal de Justiça revelou expedido mandado de prisão, considerado o julgamento da apelação, o qual foi efetivado em 15 de janeiro de 2020. Encontra-se pendente de exame recurso especial formalizado pela defesa.
    A etapa é de apreciação da medida acauteladora.
    2. O Tribunal, ao não levar em conta a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, assentou a dedicação do paciente a atividades ilícitas, em virtude da quantidade de droga encontrada – 181,6 gramas de cocaína – além de balança de precisão. Surge impertinente o articulado.
    Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, norteia-o, a teor do artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal, o patamar alusivo à condenação e as circunstâncias judiciais. Ante a sanção imposta – 5 anos de reclusão – e a aplicação da pena-base no mínimo legal, em razão da inexistência de circunstâncias judiciais negativas, mostra-se viável o semiaberto. 
    Não se pode potencializar o decidido, pelo Pleno, no habeas corpus nº 126.292, por maioria, em 17 de fevereiro de 2016. Precipitar a execução da sanção importa antecipação de culpa, por serem indissociáveis. Conforme dispõe o inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, ou seja, a culpa surge após alcançada a preclusão maior. Não cabe inverter a ordem natural do processo-crime – apurar para, selada a culpa, prender, em verdadeira execução da sanção.
    O Tribunal, ao apreciar a referida impetração, não pôs em xeque a constitucionalidade nem colocou peias à norma contida na cabeça do artigo 283 do Código de Processo Penal, segundo a qual “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou preventiva”. Custódia provisória concebe-se cautelarmente, associada ao flagrante, à temporária ou à preventiva, e não a título de sanção antecipada. A redação do preceito remete à Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, revelando ter sido essa a opção do legislador. Ante o forte patrulhamento vivenciado nos dias de hoje, fique esclarecido que, nas ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 e 44, nas quais questionado o mencionado dispositivo, o Pleno deixou de implementar liminar.
    A execução antecipada pressupõe garantia do Juízo ou a viabilidade de retorno, alterado o título executivo, ao estado de coisas anterior, o que não ocorre em relação à prisão. É impossível devolver a liberdade perdida ao cidadão.
    O fato de o Tribunal, no denominado Plenário Virtual, atropelando os processos objetivos acima referidos, sem declarar, porque não podia fazê-lo em tal campo, a inconstitucionalidade do artigo 283 do aludido Código, e, com isso, confirmando que os tempos são estranhos, haver, em agravo que não chegou a ser provido pelo Relator, ministro Teori Zavascki – agravo em recurso extraordinário nº 964.246, interposto, por sinal, pelo paciente do habeas corpus nº 126.292 –, a um só tempo, reconhecido a repercussão geral e “confirmado a jurisprudência”, assentada em processo único – no citado habeas corpus –, não é obstáculo ao acesso ao Judiciário para afastar lesão a direito, revelado, no caso, em outra cláusula pétrea, segundo a qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” – incisos XXXV e LVII do artigo 5º da Carta da República.
    Ao tomar posse neste Tribunal, há 29 anos, jurei cumprir a Constituição Federal, observar as leis do País, e não a me curvar a pronunciamento que, diga-se, não tem efeito vinculante. De qualquer forma, está-se no Supremo, última trincheira da Cidadania, se é que continua sendo. O julgamento virtual, a discrepar do que ocorre em Colegiado, no verdadeiro Plenário, o foi por 6 votos a 4, e o seria, presumo, por 6 votos a 5, houvesse votado a ministra Rosa Weber, fato a revelar encontrar-se o Tribunal dividido. A minoria reafirmou a óptica anterior – eu próprio e os ministros Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli. Tempos estranhos os vivenciados nesta sofrida República! Que cada qual faça a sua parte, com desassombro, com pureza d’alma, segundo ciência e consciência possuídas, presente a busca da segurança jurídica. Esta pressupõe a supremacia não de maioria eventual – conforme a composição do Tribunal –, mas da Constituição Federal, que a todos, indistintamente, submete, inclusive o Supremo, seu guarda maior. Em época de crise, impõe-se observar princípios, impõe-se a resistência democrática, a resistência republicana. 
    Mais do que isso, o Pleno, em 7 de novembro de 2019, ao concluir o julgamento das ações declaratórias de constitucionalidade nº 43, 44 e 54, assentou a harmonia do artigo 283 do Código de Processo Penal com a Constituição Federal, afastando a possibilidade da execução provisória da sanção.
    3. Defiro a liminar, para suspender, até o desfecho da impetração, a execução provisória do título condenatório. Expeçam alvará de soltura a ser implementado com as cautelas próprias: caso o paciente não esteja custodiado por motivo diverso do retratado no processo nº 0000241-19.2018.8.26.0559, da Terceira Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP, considerada a execução açodada, precoce e temporã da pena. Advirtam-no da necessidade de permanecer com a residência indicada ao Juízo, atendendo aos chamamentos judiciais, de informar possível transferência e de adotar a postura que se aguarda do cidadão integrado à sociedade. 
    4. Colham o parecer da Procuradoria-Geral da República.
    5. Publiquem.
Brasília, 11 de maio de 2020.
Ministro MARCO AURÉLIO
Relator