Tribunal: STF
Processo: ARE 1261688
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-30
Data de publicação: 2020-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 27, p. 10):
    “TRÁFICO ILÍCITO E ASSOCIAÇÃO. Recursos defensivos. ART. 33, CAPUT. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas, o que afasta a pretendida desclassificação para uso (LUCIANO). ART. 35, CAPUT. Reversão da condenação. Viabilidade. Não demonstração de estabilidade e caráter duradouro. Mero concurso de agentes. DOSIMETRIA. Afastamento do incremento operado nas iniciais de VANESSA e readequação da fração, na primeira e segunda fases, no tocante a LUCIANO. Inaplicabilidade das benesses da Lei n° 11.343/06, art. 33, § 4° e do CP, art. 44. Regime preservado. PROVIMENTO PARCIAL, com expedição, esgotados os recursos ordinários, de mandados de prisão contra MARIA e VANESSA.” 
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 29, p. 2).
    No recurso extraordinário (eDOC 24, p. 14-21) interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se violação o art. 5°, XLVI, da Constituição Federal. Busca-se, em suma: a) a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo, às recorrentes; b) a manutenção da recorrente Vanessa Aparecida Rocha em prisão domiciliar até o trânsito em julgado do presente feito.
    O apelo extremo foi inadmitido na origem por apresentar ofensa à legislação infraconstitucional, bem como em razão da incidência das Súmulas 279 e 284/STF (eDOC 31, p. 15-16).
    É o relatório. Decido. 
    1. Consabido, a admissibilidade dos recursos é aferida tanto na origem quanto no destino. O agravo destinado ao Tribunal ad quem permite garantir o juízo de dupla admissibilidade dos recursos especial e extraordinário. Registre-se, contudo, que o agravo, enquanto recurso, também está sujeito à decisão de admissibilidade.
    Feitas essas observações, verifico que, in casu, o agravo sequer tem preenchido os pressupostos processuais.
    De plano, verifica-se que a negativa de seguimento do apelo extremo fundou-se na ocorrência de violação indireta à Constituição, bem como na incidência das Súmulas 279 e 284 desta Corte. Ressalto, no entanto, que o agravante deixou de manifestar-se acerca da natureza reflexa das ofensas apontadas.
    O agravo, portanto, não ataca todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Sendo assim, torna-se inviável seu conhecimento, nos termos da Súmula 287 do STF. 
    2. Feitas tais considerações, embora não seja o caso de conhecer do agravo, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.
    Enfatizo que, considerando a excepcionalidade de tal proceder, a ilegalidade deve ser reconhecida de plano, apta a oportunizar a atuação jurisdicional de ofício, como é a situação desses autos. 
    2.1. Com efeito, quanto à necessidade, ou não, de se aguardar o trânsito em julgado da decisão penal condenatória para início do cumprimento da pena aplicada, observo que esta Corte, até fevereiro de 2009, tinha orientação consolidada no sentido da possibilidade de execução provisória da pena após condenação em segundo grau. Entretanto, esse entendimento restou superado, em 5.2.2009, por ocasião do julgamento do HC 84.078 pelo Plenário do STF. O acórdão desse julgado foi publicado no DJe de 26.2.2010.
    Ao apreciar o HC 126.292, em 17.2.2016, o Plenário deste Tribunal adotou o entendimento anterior e conclui pela possibilidade de execução provisória da pena. Na assentada, entendeu-se que: A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. O aresto pertinente foi publicado no DJe de 17.5.2016.
    A Corte reafirmou esse entendimento, em controle abstrato de constitucionalidade, no julgamento das Medidas Cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, cujos acórdãos foram por mim redigidos.
    Esta Corte, ao julgar o ARE 964.246, em 11.11.2016, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria e reafirmou a jurisprudência, ocasião em que assentou: Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal (DJe de 25.11.2016).
    O Supremo Tribunal Federal novamente mudou o seu entendimento, em 7/11/2019, ao julgar o mérito das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54, da relatoria do Min. Marco Aurélio. Na assentada, reconheceu a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 12.403/2011. Em consequência, concluiu pela inadmissibilidade da execução provisória de pena cuja decisão condenatória ainda não tenha transitado em julgado. 
    No caso concreto, noto que, com relação à recorrente Vanessa Aparecida da Rocha, o Tribunal a quo aplicou a orientação dominante no STF no momento em que foi prolatado o acórdão recorrido, quanto à possibilidade da execução provisória da pena após o exaurimento da instância recursal ordinária (eDOC 27, p. 19-20).
    Assim, constato que o aresto recorrido destoa da atual orientação da Corte, no sentido de que a execução da pena só será possível depois do trânsito em julgado da decisão condenatória.
    2.2. A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 
    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 
    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014)
    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113945, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)
    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014). 
    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 
    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 
    No caso específico, verifico que a custódia cautelar da recorrente Maria de Lourdes Ferreira da Rocha foi imposta pela Corte estadual, nos seguintes termos (eDOC 27, p. 19): 
    “(…) 
    No tocante a MARIA, presentes os requisitos autorizadores da segregação cautelar, nos termos do CPP, art. 312, com especial relevo à garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, em havendo possibilidade, em decorrência da manutenção da condenação, de querer se abster das consequências de sua conduta, de rigor sua prisão preventiva. 
    (…)
    Mesmo que assim não fosse, a imediata custódia seria de todo viável, considerando-se que eventual recurso especial e extraordinário que vierem a ser interpostos somente terão efeito devolutivo - CPP, art. 637 -, por não configurarem desdobramentos do duplo grau de jurisdição - não se prestam ao debate da matéria fálica probatória, versando, estritamente, à matéria de direito (Súmula/STF, n° 279 e STJ, n° 7) -, de acordo, ainda, com decisão do Excelso Pretório, Guardião da Constituição (art. 102, caput) - "a quem cabe a última palavra sobre o sentido normativo das regras constitucionais" - (AgReg no AgReg no RE 599.633/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em 02/04/13), que deliberou pela plena possibilidade de imposição de medidas restritivas de liberdade, antes do trânsito em julgado.
    (…)”
    Como se nota, no que tange à fundamentação da prisão preventiva, o decisum apontado como ilegal somente centra-se em considerações abstratas do julgador acerca da possibilidade de a recorrente “querer se abster das consequências de sua conduta”, mas não elucida, à luz dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, em que medida a manutenção da prisão cautelar é providência indispensável para a adequada aplicação da lei penal. 
    Não se indica ali de que maneira e em qual extensão a aplicação da lei penal encontra-se ameaçada. Não há ponderação acerca da imprescindibilidade da sua segregação à luz das particularidades do caso concreto. 
    Dito isto, tenho que a avaliação empreendida pelo Tribunal local, por sua generalidade e abstração, não satisfaz a necessidade de motivação das decisões judiciais, nem demonstra a presença dos requisitos mencionados no art. 312 do CPP. 
    Nessa linha, merece reprodução o emblemático precedente em que se assentou que “a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial - que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular - é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum.” (HC 78013, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 24.11.1998). 
    Diante do exposto, considerando que a prisão processual deriva de construção argumentativa despida de correspondência concreta, impõe-se a restituição do estado de liberdade da recorrente.
    3. Ante o exposto, não conheço do agravo, nos termos do art. 21, § 1º, RISTF. Contudo, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para:
    a) determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que analise, imediatamente, a decretação da execução provisória da pena da recorrente Vanessa Aparecida da Rocha e a sua coerência com a nova orientação desta Suprema Corte;
    b) determinar a imediata soltura da recorrente Maria de Lourdes Ferreira da Rocha, salvo se presa por motivo diverso, sem prejuízo da imposição, pela Corte a quo, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. 
    Comunique-se, com urgência, o TJSP acerca do teor desta decisão.
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de setembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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