Tribunal: STF
Processo: HC 184932
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-11
Data de publicação: 2020-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Alex Anderson Correia de Andrade, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 483.267/SP.
    O paciente foi condenado à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso defensivo. 
    A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu do HC 483.267/SP, mas concedeu a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto. 
    Neste writ, alega a Impetrante alega inidônea a fundamentação da sentença condenatória quanto à fixação de regime mais gravoso e à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Argumenta a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade e bons antecedentes. Menciona a pandemia da Covid-19. Requer, em medida liminar e no mérito, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    É o relatório.
    Decido.
    Extraio do ato dito coator:
    “(...).
    Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio (cf.: HC 358398/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 09/08/2016). 
    Por outro lado, diante das particularidades do caso concreto, entendo ser possível a a concessão da ordem, de ofício, para alteração do regime inicial de cumprimento da pena, ante a existência de flagrante desrespeito ao Enunciado n. 440 da Súmula desta Corte.
    Confiram-se, aliás, os seguintes trechos da sentença e do acórdão: 
    Sentença: 
    [...] 
    Respeitado o sistema trifásico, estabelecido na Constituição Federal, e considerando as diretrizes estipuladas pelos artigos 59 e 60, ambos do Código Penal, passo a dosagem das penas, eis que não milita em favor do réu qualquer dirimente, assim a pena base deverá ser fixada no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em seu valor mínimo legal, por não haver, nos autos, provas reveladoras de uma maior capacidade econômica por parte do réu. Na segunda fase da dosimetria da pena, não incide diminuição pela circunstância atenuante da menoridade uma vez que fixada a pena base no mínimo legal, inexistindo circunstância agravante, mantendo-se a pena no patamar fixado anteriormente. Na terceira fase da dosimetria da pena, não há causas de aumento ou diminuição de pena. Não havendo outras causas modificadoras da pena, torno-a definitiva. Reconheço a causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 para o crime previsto no artigo 33, caput, diminuindo-se a reprimenda em 2/3, totalizando a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias- multa. O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o fechado, ex vi do artigo 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90. Inviável a substituição por pena restritiva de direitos, seja pelo fato de estarem ausentes os requisitos dos artigos 44, incisos I e III, do Código Penal, seja porque o artigo 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90 estabelece que a reprimenda por crime de tráfico de drogas deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado, seja porque o artigo 5º, XLIII, da CF/88, estabelece que a lei deverá dispensar tratamento mais gravoso ao crime em questão, destacando também a importância da repressão a esse delito no artigo 5º, inciso LI. Frise-se que a Corte Especial do C. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que as hipóteses excludentes do regime de substituição de penas, contempladas no artigo 44 do Código Penal, tem como suporte unicamente o critério do legislador ordinário; já a inconversibilidade das penas quando a condenação decorre do tráfico ilícito de entorpecentes têm por si a vontade do constituinte, que em dois momentos destacou a importância da repressão a esse crime, no artigo 5º, incisos XLIII e LI, da CF (Arguição de Inconstitucionalidade/HC 120.353, Corte Especial, Rel. p/ Acórdão Min. Ari Pargendler, DJe: 18.12.2009). Por fim, o crime de tráfico de entorpecentes, além de ser equiparado a hediondo e ser a principal causa de inúmeros outros delitos patrimoniais, gera efeitos nefastos pa ra a sociedade e para as famílias de bem.
    Assim, a concessão dos citados benefícios, além de ser, no meu entender, incompatível com a sua gravidade, não se mostraria suficiente para a prevenção ou reprovação do delito (artigo 59 do Código Penal), gerando ofensa ao disposto no artigo 44, inciso III, do Código Penal, e verdadeira sensação de impunidade. (fls. 29/30).
    Acórdão: [...] A dosimetria também não comporta ajuste porque as básicas foram estabelecidas no piso e, embora se reconheça a presença da atenuante da menoridade penal, essa circunstância não tem o condão de conduzi-las aquém do patamar mínimo cominado pelo legislador (CP, artigos 53 e 59, I e II, e princípio da separação dos poderes).
    A seguir, as reprimendas foram - inadvertidamente - reduzidas de 2/3, com esteio no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, conquanto as circunstâncias do caso concreto não recomendassem a sua aplicação, pois embora se trate de réu primário, resultou evidente o seu envolvimento com a criminalidade, relevado não só pelo montante e natureza das drogas apreendidas, mas também pela confissão informal no sentido de que se dedicava à mercancia naquele local, ainda que por pouco tempo, a indicar que já havia conquistado seu espaço no comércio ilícito da região, porque, como sabido, novatos não são admitidos facilmente nesse mercado de concorrência desleal e violenta, o que reforça a conclusão de que não se tratava de traficante eventual, mas que exercia a atividade ilícita como meio de sustento, reiterado e organizado, emergindo, portanto, inequívoco o seu envolvimento com atividade criminosa, notadamente com traficantes de maior porte, seus fornecedores ou patrões, sem os quais, aliás, não teria permissão para agir naquele sítio ou acesso àquele volume de material proscrito. E, à míngua de outras causas modificativas, as reprimendas totalizaram um ano e oito meses de reclusão e cento e sessenta e seis dias-multa, no piso. 
    De outro lado, além desses motivos, emerge mesmo inviável a substituição da carcerária por penas restritivas de direitos, pese embora o teor da Resolução nº 5/2012 do Senado Federal, fundada na decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS, em controle difuso de constitucionalidade, pois permanece impossível, data venia, a concessão da benesse prevista no artigo 44, do Código Penal em casos tais, pois sua aplicação deve ser analisada de acordo com as particularidades do caso concreto, ex vi do incido III, de referido dispositivo legal, as quais, na espécie, revelam que a medida não se mostra suficiente para a reprovação da conduta do recorrente nem socialmente adequada, sobretudo diante da expressiva quantidade de drogas apreendidas e do evidente envolvimento do acusado com atividade criminosa. 
    Correto, outrossim, o regime imposto para o início da expiação (fechado), por ser o único adequado para a prevenção e reprovação de crimes desta natureza. 
    Ademais, o legislador deixou bem claro que a regência carcerária não é mero consectário do quantum da reprimenda, ex vi do disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, estando, portanto, sujeita ao preenchimento dos pressupostos do artigo 59, combinado com o seu inciso III, do mesmo código, os quais, como se viu, não beneficiam o apelante, porque, repise-se, resultou evidenciado que fazia do comércio proscrito seu meio de sustento, a exigir mesmo maior rigor no tratamento penal e a consequente imposição do regime prisional mais severo. 
    Lembre-se que as Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ não possuem efeito vinculante, a revelar que sua inobservância não implica em ofensa a qualquer postulado constitucional. 
    Em arremate, diante do teor dos julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal - nos autos do Habeas Corpus nº 126.292/SP, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI; no indeferimento de pleito de tutela cautelar nas ADCs nº 43 e 44, Relator (designado) Ministro EDSON FACHIN; e, mais, sob a ótica de repercussão geral, no julgamento do ARE nº 964246, também Relator Ministro TEORI ZAVASCKI -, nos quais se reconheceu e se ratificou que os recursos extraordinário e especial não têm efeito suspensivo -, determina-se a expedição de mandado de prisão, incontinenti, mesmo porque o acusado foi condenado a cumprir pena privativa de liberdade em regime fechado, esgotado, ademais, o duplo grau de jurisdição. (fls. 47/49) 
    Embora a pena não tenha ultrapassado 4 anos, o regime semiaberto mostra-se mais adequado à maior gravidade do delito, evidenciada pela natureza da droga apreendida – cocaína. Tal elemento afasta também a possibilidade de substituição da pena por restritivas de direitos. 
    Quanto ao tema, os seguintes julgados: 
    (…).
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto”. 
    Ressalto que, para fins de apreciação do pedido de liminar, é necessário avaliar se o ato dito coator configura patente constrangimento ilegal.
    Ao exame dos autos, verifico que a decisão exarada pela Corte Superior se encontra fundamentada, apontando as razões de seu convencimento para rechaçar a tese defensiva.
    Em análise de cognição sumária, não detecto a presença dos pressupostos autorizadores da concessão da medida liminar com a imediata fixação do regime menos gravoso e substituição de pena. 
    Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.
    Colha-se a manifestação do Ministério Público Federal.
    Publique-se.
    Brasília, 11 de maio de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora