Tribunal: STF
Processo: ARE 1248022
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo recorrente, mediante acórdão (eDOC 6, p. 31-37; eDOC 7, p. 1-6), apenas para redimensionar em “10 meses e 20 dias o prazo da suspensão da habilitação para dirigir veiculo automotor, mantendo-se, no mais, os termos da r. sentença”.
    Rejeitaram-se os embargos de declaração opostos pela defesa (eDOC 9, p. 21-22; eDOC 10, p. 1).
    Daí o recurso extraordinário (eDOC 7, p. 12-30; eDOC 8, p. 1-9), fundado no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, no qual se alegou ofensa aos arts. 1º, inciso III; 5º, inciso LV; e 93, inciso IX, segunda parte, da mesma Carta, bem como fora acentuada a existência da repercussão geral da questão constitucional suscitada. Destaco, do citado RE:
    “(...) O Recorrente foi processado e condenado pelo crime embriaguez ao volante (306, ‘caput’, c.c. o parágrafo 10, incisos I e II do Código de Trânsito Brasileiro). 
    Exarada sentença e apreciada em segunda Instância pelo Tribunal, quando da dosimetria da pena, tanto o Juiz ‘a quo’ como os Eméritos Desembargadores, elevaram a pena base do Apelante, aplicando-lhe os maus antecedentes por reincidência, sem razão, pois, como visto pelas certidões de fls. 72/73 dos autos, o crime considerado para reincidência e maus antecedentes se deu há mais de 05 (cinco) anos, ou seja, antes de 2.012.” (eDOC 7, p. 14; grifos originais)
    O ora recorrente também interpôs recurso especial (eDOC 8, p. 12-28; eDOC 9, p. 1-8).
    O Presidente da Seção de Direito Criminal do TJ/SP não admitiu o REsp (eDOC 11, p. 11-14) e, no que concerne ao RE, proferiu a seguinte decisão (eDOC 11, p. 8-10), de cujo dispositivo transcrevo: 
    “NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário no que concerne aos Temas n°s 660 e 339, ambos do STF e, no mais, NÃO O ADMITO.” (eDOC 11, p. 10; grifos originais). 
    Houve, então, a interposição do presente ARE (eDOC 12, p. 18-20) e do AREsp (eDOC 11, p. 17-27; eDOC 12, 1-16)
    O Presidente do STJ não conheceu do AREsp 1.603.581/SP, mediante decisão (eDOC 13, p. 17-18) transitada em julgado aos 27.11.2019 (certidão; eDOC 13, p. 20). 
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, no que concerne à negativa de seguimento do RE em relação aos Temas 660 e 339 da sistemática da repercussão geral, a decisão deve ser mantida, porque incidente, no caso, o art. 1.030, inciso I, alínea “a”, do CPC.
    No mais, a presente irresignação, deduzida nesta via recursal, não merece prosperar, porquanto divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Dessa forma, incide, no caso, a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.
    Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processo Penal. 3. Crime contra a liberdade sexual (art. 213 c/c art. 214 do Código Penal). 4. Ausência de prequestionamento, incidência das súmulas 282 e 356. 5. Suposta violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa e da presunção de inocência. A ofensa aos dispositivos apontados, caso existente, ocorreria de forma reflexa. Precedentes. 6. Autoria e materialidade. Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência da Súmula 279. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 948.438 AgR/PE, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 23.9.2016)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO DE FORMA ADEQUADA E SUFICIENTE À DEMONSTRAÇÃO DA CONVICÇÃO DO JULGADOR. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. AUTORIA E MATERIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 928.826 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 1º.2.2016)
    No mesmo sentido: ARE 1.148.612/SE, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 1º.8.2018; ARE 1.144.653/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 3.8.2018, dentre outros.
     Todavia, diante dos fundamentos do acórdão ora recorrido em face da jurisprudência desta Corte, constato constrangimento ilegal suscetível da concessão de habeas corpus, de ofício, em favor do ora recorrente.
    Conforme visto, o próprio acórdão ora recorrido consignou o seguinte:
    “As penas foram dosadas com critério, fundamentada cada fase de aplicação. Correto o acréscimo à pena -base, considerando-se os maus antecedentes (fls. 72/73), bem como as circunstâncias e consequências da conduta do réu. 
    Neste ponto, cabe ressaltar que, embora o trânsito em julgado da condenação correspondente à certidão de fls. 72/73 tenha ocorrido em 2012, é hábil para a consideração de maus antecedentes.” (eDOC 7, p. 4; grifos nossos)
    Assim, cumpre-me analisar a questão de fundo que se refere à admissão, como maus antecedentes, de condenações cujas penas tenham sido cumpridas ou extintas há mais de cinco anos.
    Dessa forma, o tribunal a quo manteve entendimento, ainda que, no caso, tenha dado parcial provimento ao recurso da defesa, segundo o qual, transcorrido o período depurativo do art. 64, inciso I, do CP, não podem as condenações anteriores ser consideradas para a reincidência, mas legitimam, por outro lado, exasperação da pena-base como configuradoras de maus antecedentes.
    Entendo, portanto, nesse ponto, assistir razão à defesa.
    Isso porque, no julgamento do HC 126.315/SP, de minha relatoria, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal assentou entendimento no sentido de que, decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes, como consignado, no caso, na sentença condenatória (eDOC 3, p. 9-21), que se reportou à certidão de antecedentes objeto do eDOC 2, p. 14-15, a qual noticiou a extinção da punibilidade da condenação anterior em 15.10.2012. 
    O precedente HC 126.315/SP porta a seguinte ementa: 
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Aumento da pena-base. Não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. 4. Período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP. Maus antecedentes não caracterizados. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana. 5. Direito ao esquecimento. 6. Fixação do regime prisional inicial fechado com base na vedação da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. 7. Ordem concedida.” (DJe 7.12.2015)
    Tal entendimento foi também adotado pela Primeira Turma desta Corte, em março de 2014, quando do julgamento do RHC 118.977/MS, de relatoria do Ministro Dias Toffoli:
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Processual Penal. Interposição contra julgado em que colegiado do Superior Tribunal de Justiça não conheceu da impetração, ao fundamento de ser substitutivo de recurso ordinário cabível. Constrangimento ilegal não evidenciado. Entendimento que encampa a jurisprudência da Primeira Turma da Corte. Precedente. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos. Pretensão à aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Penas ainda não extintas. Constrangimento ilegal inexistente. Recurso não provido. 1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao cabimento do habeas corpus encampou a jurisprudência da Primeira Turma da Corte no sentido da inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário (HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 11/9/12), o que resultou no seu não conhecimento. 2. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a cinco anos, conforme previsto no art. 64, I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. Precedentes. 3. No caso as condenações anteriores consideradas pelas instâncias ordinárias para fins de valoração negativa dos antecedentes criminais do ora paciente ainda não se encontram extintas. 4. Recurso não provido.” (grifos nossos)
    Consoante registrado no voto-condutor do citado HC 126.315/SP, ressalto que a Constituição Federal veda expressamente, na alínea b do inciso XLVII do artigo 5º, as penas de caráter perpétuo. Tal dispositivo suscita questão acerca da proporcionalidade da pena e de seus efeitos para além da reprimenda corporal propriamente dita.
    Nessa perspectiva, por meio de um cotejo das regras basilares de hermenêutica, constata-se que, se houve o objetivo primordial de se afastar a pena perpétua, reintegrando o apenado no seio da sociedade, com maior razão deve-se aplicar tal raciocínio aos maus antecedentes.
    Dessa forma, entendo que penas cumpridas ou extintas há mais de cinco anos não podem ser consideradas para exasperar a pena-base a título de maus antecedentes.
    No mesmo sentido, menciono os seguintes julgados: RHC 130.132/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 24.5.2016; HC 132.600/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 30.5.2016; HC 142.371/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 12.6.2017; HC 130.476/SP, por mim relatado, decisão monocrática, DJe 29.6.2017; HC 128.923/SP, Rel. para acórdão Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 8.8.2017; ARE 1.092.162 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, DJe 16.3.2018; RHC 154.628/MS, por mim relatado, decisão monocrática, DJe 15.6.2018; HC 152.022/SP, por mim relatado, decisão monocrática, DJe 4.12.2018, dentre outros. Mais recentemente: HC 155.535 AgR/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 12.2.2020; ARE 1.263.805/SP, por mim relatado, DJe 30.3.2020; dentre outros.
    Aliás, na doutrina, sustenta-se que é “(...) imperativo delimitar temporalmente os efeitos dos antecedentes em decorrência do comando constitucional e havendo na legislação penal nacional previsão expressa em relação a instituto da mesma natureza, entende-se possível estender aos antecedentes o prazo previsto no art. 64, I, do Código Penal”. (CARVALHO, Salo. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro. 2ª ed. Saraiva, 2015. p. 361).
    Ademais, afirma-se que “por similitude lógica, o decurso do período de cinco anos, considerado como dies a quo a data de cumprimento ou da extinção da pena, que, segundo o artigo 64 do CP, faz desaparecer os efeitos da reincidência, deve propiciar a recuperação da primariedade e dos bons antecedentes”. (BOSCHI, José A. P. Das penas e seus critérios de aplicação. 2ª ed. Livraria do Advogado, 2002. p. 200-201).
    Por fim, conforme assentado pelo eminente Ministro Celso de Mello, “decorrido o período de 05 (cinco) anos referido pelo art. 64, I, do Código Penal, não há como reconhecer nem como admitir que continuem a subsistir, residualmente, contra o réu, os efeitos negativos resultantes de condenações anteriores. Em face disso, mostrar-se-á ilegal qualquer valoração desfavorável, em relação ao acusado, que repercuta, de modo gravoso, na operação de dosimetria penal, tal como sucedeu no caso ora em exame” (HC 164.028 MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.11.2018).
    Diante do exposto, nego seguimento ao presente recurso extraordinário (art. 21, § 1º, do RI/STF). Todavia, com fundamento no art. 192, caput, do RI/STF, concedo de ofício ordem de habeas corpus para determinar que o juízo de origem proceda à nova dosimetria da pena, afastando-se, a título de maus antecedentes, condenações anteriores cujas penas tenham sido extintas ou cumpridas há mais de cinco anos da nova infração, considerando, ainda, eventuais consequências jurídicas incidentes na execução da pena decorrentes da nova dosimetria aqui determinada. 
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se. 
    Brasília, 23 de abril de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente