Tribunal: STF
Processo: HC 188214
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. PRETENSÃO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.
    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que conheceu em parte do recurso e, nessa parte, desproveu o recurso ordinário em habeas corpus nº 127.623. In verbis:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. INADMISSIBILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ELEITA. EXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. FLAGRANTE CONVERTIDO EM PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DA AGENTE. VARIEDADE, NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. REITERAÇÃO DELITIVA. RISCO AO MEIO SOCIAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 
    1. O recurso em habeas corpus não é a via adequada para discussão acerca da autoria e da desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime de porte para uso próprio, questões que demandam exame fático-probatório, incompatível com a via eleita, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.
    2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal – CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.
    3. No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada, com base em elementos concretos, a gravidade concreta da conduta e a maior periculosidade da paciente, evidenciadas pela variedade, natureza e quantidade de drogas apreendidas – 92,2 g de cocaína e 18,1 g de maconha – o que, somado à forma de acondicionamento dos entorpecentes – em porções individuais, prontas para venda – bem como, ao fato de a ré ostentar diversos registros criminais, sendo, inclusive, reincidente específica e possui também, outras condenações, revelam a necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública.
    4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ que as condições favoráveis do recorrente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.
    5. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.
    6. O pleito subsidiário relativo à necessidade da soltura da paciente, ante o risco de contaminação pela COVID-19 não foi apreciado pela Corte de origem, o que afasta a competência do Superior Tribunal de Justiça – STJ para análise da matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.
    7. Recurso em habeas corpus conhecido em parte e, nesta extensão, desprovido”. 
    Colhe-se dos autos que a paciente foi presa preventivamente em razão da suposta prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Foram apreendidos “92,2 g de cocaína e 18,1 g de maconha”. 
    A defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, tendo a ordem sido denegada.
    Ato contínuo, foi interposto recurso ordinário em habeas corpus dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, o qual foi desprovido, nos termos da ementa supratranscrita.
    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na constrição da liberdade da paciente. 
    Aduz a ausência de fundamentação concreta e idônea na decretação da prisão preventiva da paciente, bem como a ausência dos pressupostos autorizadores da segregação cautelar.
    Sustenta que os entorpecentes apreendidos se destinam ao consumo próprio da paciente, dado a sua pequena quantidade, não havendo que se falar em traficância, tampouco em reiteração delitiva, tendo em vista ser a paciente reincidente.
    Destaca que a paciente possui residência fixa, ocupação lícita e que não integra organização criminosa.
    Pugna pela aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:
    “Por todo exposto, em razão do evidente constrangimento ilegal decorrente da imposição de prisão preventiva de forma desnecessária ao paciente, e contando com os doutos conhecimentos de Vossas Excelências, requer, liminarmente, seja concedida a ordem de Habeas Corpus, para que seja revogada a prisão preventiva decretada em face da ora paciente, em razão de toda a argumentação esposada. 
    À frente, que se acolha o presente writ, a fim de confirmar a medida liminar. 
    Alfim, subsidiariamente, requer-se seja dada a ordem de Habeas Corpus de ofício, haja vista a flagrante ilegalidade perpetrada. 
    Informa-se que o processo é digital, podendo ser consultado em sua integridade pelos sistemas de acesso à base conveniada, dispensando-se a colheita de informações.” 
    É o relatório, DECIDO.
    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis : 
    “(...)
    Preliminarmente, cumpre ressaltar que o recurso em habeas corpus não é a via adequada para discussão acerca da autoria e da desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime de porte para uso próprio, questões que demandam exame fático-probatório, incompatível com a via eleita, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.
    (...)
      Quanto aos motivos da custódia, verifica-se que o Juízo de primeiro grau converteu a prisão em flagrante em preventiva sob os seguintes fundamentos: 
    (...)
    A Corte de origem manteve a segregação cautelar destacando que: 
    O Magistrado de Primeiro Grau expôs, de modo satisfatório e com base em dados do caso concreto, o fumus commissi delicti (a prisão da Paciente em flagrante em poder de determinada quantidade de narcóticos) e o periculum libertatis (a necessidade de acautelar a ordem pública, considerando-se o risco de reiteração delitiva evidenciado pelo currículo criminal da Paciente), este último nos seguintes termos: 
    [...] 
    Como se vê, não foi com base na gravidade abstrata do delito cuja prática é atribuída à Paciente que se determinou sua custódia preventiva, e sim em razão de circunstâncias do caso concreto que, ao olhar da Autoridade Impetrada, revelam maior risco de abalo à ordem pública com a soltura da Paciente. 
    Desmotivada, pois, a decisão não é. 
    3. Quanto ao fumus commissi delicti, do mesmo modo, não há ilegalidade.
    [...] 
    A Paciente foi presa em flagrante, em razão da ação policial deflagrada justamente por conta da existência de denúncias de narcotráfico, em poder de considerável quantidade de espécies distintas de narcóticos (18g de maconha e 92g de cocaína), e isso porque ela, de acordo com os Policiais Militares, fugiu para dentro de sua residência ao avistar a guarnição. Ainda que alegue que as drogas eram destinadas a seu próprio consumo, não se pode ter como manifestamente improcedente a acusação da prática de tráfico de drogas quando tão grande quantidade de entorpecentes são apreendidos e quando as informações prévias à apreensão corroboram a prática da mercancia proscrita. 
    4.Tampouco há constrangimento ilegal quanto ao periculum libertatis. 
    A Paciente foi definitivamente condenada por tráfico de drogas nos autos 514797120108240023 (doc7), ostenta condenação antiga pela prática desse mesmo delito nos autos 308679320028240023 (doc6), e também foi apenada pela prática de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito nos autos 369747520108240023 (doc5, todos do Evento 2 dos autos 50014970220208240007). 
    Nesse cenário, o risco de reiteração delitiva é bastante evidente, porque a Paciente já demonstrou que, em liberdade, não hesita em delinquir (fls. 141/143). 
    (...)
    No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade da recorrente, evidenciadas pela variedade, natureza e quantidade de drogas apreendidas – 92,2 g de cocaína e 18,1 g de maconha – o que, somado à forma de acondicionamento dos entorpecentes – em porções individuais, prontas para venda – revela risco ao meio social. 
    Ademais, a prisão também se justifica para evitar a reiteração na prática delitiva, uma vez que, conforme destacado, a recorrente ostenta diversos registros criminais, sendo, inclusive, reincidente específica e possui também, outras condenações. 
      Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação. 
    (...)
    Ressalto que a presença de condições pessoais favoráveis, como primariedade, não impede a decretação da prisão preventiva. 
    (...)
    Ademais, o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para manutenção da ordem pública. 
    (...)
    Nesse contexto, não verifico a presença de constrangimento ilegal capaz de justificar a revogação da custódia cautelar da recorrente. 
    Ante o exposto, voto no sentido de conhecer em parte o recurso em habeas corpus e, nesta extensão, negar-lhe provimento”. 
    Com efeito, cabível se mostra o entendimento de que a custódia preventiva para assegurar a aplicação da lei penal e garantir a ordem pública justifica-se ante a gravidade concreta do crime. A propósito, a prisão preventiva que tem como fundamento a periculosidade social e a necessidade de se evitar a reiteração delitiva, bem como de se resguardar a ordem pública mercê da reincidência, encontra amparo na jurisprudência desta Corte. Cumpre destacar que o fato de o paciente ostentar condições pessoais favoráveis não lhe garante o direito de liberdade. Nesse sentido, verbis: 
    “PRISÃO PREVENTIVA – REINCIDÊNCIA – PERICULOSIDADE. Ante a constatação de tratar-se de acusado reincidente, tem-se como viável a prisão preventiva, considerada a sinalização de periculosidade.” (HC 160.567, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 07/06/2019)
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRISÃO PREVENTIVA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a fundada probabilidade de reiteração criminosa justifica a decretação da custódia cautelar para a garantia da ordem pública (HC 141.170-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 140.215-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 132.220, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; RHC 138.369, Rel. Min. Gilmar Mendes). 2. O juiz de origem não divergiu desse entendimento ao considerar “a gravidade concreta do delito, devido à quantidade de bens apreendidos, inclusive armas”, bem como por verificar que o paciente “registra antecedentes, constando, ainda, mandado de prisão preventiva expedida em outro estado da federação em aberto”. 3. Agravo regimental desprovido.” (HC 164.304-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 14/5/2019)
    HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NÃO APRECIADA NAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE DESÍDIA JUDICIAL NA TRAMITAÇÃO DO FEITO NA ORIGEM. ORDEM DENEGADA. 1. Pelas circunstâncias do ato praticado e com os fundamentos apresentados nas instâncias antecedentes, mantidos pela autoridade apontada coatora, a constrição da liberdade do paciente harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal de a periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi e pelo risco de reiteração delitiva, ser motivo idôneo para a custódia cautelar. Precedentes. 2. A alegação de excesso de prazo para a formação da culpa é matéria não apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça nem pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Haveria, portanto, impossibilidade de exame da matéria sob pena de supressão de instância. Demonstração de inexistência de desídia na tramitação da ação penal ajuizada contra o paciente. Instrução concluída, feito na fase de apresentações de alegações finais. 3. Ordem denegada.” (HC 162.695, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 9/11/2018)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE RECORRER EM LIBERDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. REITERAÇÃO DELITIVA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – Prisão preventiva fundamentada na garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal, tendo em vista o fundado receio de reiteração delitiva. Precedentes. II – Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (HC 144.641-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 1º/2/2018)
    Cumpre destacar, ainda, que a ordem constritiva da liberdade que tem como fundamento a quantidade e diversidade das drogas apreendidas, de igual sorte, guarda consonância com a jurisprudência desta Corte. Nesse sentido, verbis: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PRESSUPOSTOS PARA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (HC 181.900-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 15/06/2020)
    “HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COMO GARANTIDA ORDEM PÚBLICA. MOTIVAÇÃO ADEQUADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A decisão que determinou a prisão preventiva está apoiada em elementos concretos para resguardar a ordem pública (CPP, art. 312), em especial a periculosidade do acusado, indicada pela quantidade e variedade de substâncias entorpecentes e pela notícia de que ostenta registros criminais. 2. Habeas corpus denegado.” (HC 151.221, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 15/05/2019)
    Assim, evidenciada a necessidade de segregação cautelar do paciente, resta prejudicada a pretensão de fixação de medidas cautelares diversas da prisão. Nessa linha, menciono à guisa de exemplo:
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 c/c art. 40, IV, todos da Lei 11.343/2006). 4. Prisão preventiva. Revogação. Impossibilidade. Jurisprudência consolidada no sentido de ser idônea a custódia cautelar decretada para resguardo da ordem pública considerada a gravidade concreta do crime. Medidas cautelares alternativas diversas da prisão, previstas na Lei 12.403/2011, não se mostram suficientes a acautelar o meio social. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.” (HC 174.113-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 17/10/2019)
    Outrossim, o exame das questões de fato suscitadas pela defesa demanda uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Desta sorte, impende consignar, ainda, que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC nº 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/05/2016)
    Ademais, cumpre referir que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 
    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. 1. A orientação do Supremo Tribunal Federal fixou-se no sentido de que é inviável a utilização do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal. 2. É possível que o juiz fixe o regime inicial fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. (HC 119515, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n.º 12.5077-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 04/03/2015).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. 1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC nº 133.648-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 07/06/2016).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NESTE SUPREMO TRIBUNAL APÓS TRANSCURSO DO PRAZO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser viável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não estando o pedido de habeas corpus instruído, esta deficiência compromete a sua viabilidade, impedindo que sequer se verifique a caracterização, ou não, do constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC nº 132.103, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 15/03/2016). 
    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 3 de agosto de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
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