Tribunal: STF
Processo: MS 33823
Classe: MS
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-29
Data de publicação: 2020-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato proferido pelo eminente Senhor Procurador-Geral da República nos autos do Procedimento Administrativo nº 1.00.000.011567/2010-36, que resultou na declaração de inidoneidade da ora impetrante para licitar e contratar com a Administração Pública (Lei nº 8.666/93, art. 87, IV).
    Esta impetração mandamental sustenta-se, em síntese, nos seguintes fundamentos:
    “5. Da nulidade da abertura do presente processo sancionador. Falta de competência do Consultor Jurídico  para abertura de processo sancionador. Competência exclusiva do Procurador-Geral da República.
    De início, convém destacar que o ato administrativo que determinou a abertura do processo sancionador em face do impetrante está contaminado por notória ilegalidade.
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    A referida notificação não foi emitida pelo Senhor Procurador-Geral da República, mas sim por um Consultor Jurídico da Secretaria-Geral da Procuradoria-Geral da República, órgão subalterno que não atua com assessoramento jurídico do próprio PGR, mas sim de uma Secretaria-Geral, o qual não detém competência, dentre as suas notáveis atribuições, a de determinar a abertura de processo administrativo de declaração de inidoneidade contra empresas que possuem contratos com o Ministério Público Federal.
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    6. Da prescrição da pretensão punitiva.
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    A pretensão de punir a Metroquattro por conta do Contrato Administrativo nº 20/2008 com a declaração de inidoneidade está prescrita, pois, entre a data do fato ou ato ilícito alegadamente praticado pela Metroquattro e a abertura do presente processo administrativo sancionador, considerando-se que o mesmo foi legal, passaram-se mais de 5 (cinco) anos.
    A doutrina e a jurisprudência têm entendido que as infrações previstas na Lei nº 8.666/93 prescrevem em 5 (cinco) anos, a contar da data do ilícito, nos termos da Lei nº 9.873/99, que trata do poder punitivo do Estado.
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    Desse modo, identificado o fato que dá ensejo à sanção, a Administração Pública dispõe do prazo de 5 (cinco) anos para instauração regular do processo administrativo para aplicação da penalidade cabível.
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    7. Da inexistência de descumprimento do contrato. Inexistência do motivo do ato.
    No mérito, acaso não acolhidas as nulidades do ato administrativo ora impugnado, o que se faz diante do princípio processual da eventualidade, o fundamento fático que foi utilizado como justificativa para a prática do ato administrativo restou absolutamente negado pela própria Nota Técnica nº 486/2015/CONJUR, quando reconheceu que o termo final do prazo para entrega dos desenhos técnicos restou fixado por contrato em 30/03/2010 e que a Notificação nº 1/2010, que imputou o descumprimento do contrato, foi encaminhada à impetrante em 23/03/2010, ou seja, dentro do prazo em que o contrato ainda poderia ter sido cumprido.
    Excelência, as sanções administrativas são medidas que devem ser aplicadas nos estritos termos do contrato celebrado e de acordo com os princípios jurídicos de direito público, dentre eles os da legalidade, da proporcionalidade e da prevalência do interesse público.
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    8. Da declaração de inidoneidade. Ausência de previsão contratual para punir a impetrante. Hipóteses taxativas previstas em contrato.
    A aplicação da sanção de inidoneidade no presente caso, além de ser desarrazoada e ilegal, não encontra fundamento no próprio contrato administrativo nº 40/2008.
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    De fato, no presente caso, o que se afirma é a eventual inadimplência contratual, o que, por si só, não deve justificar a aplicação das sanções mais graves previstas no ordenamento jurídico.
    Além disso, o contrato foi expresso em permitir a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade somente nos casos em que especificou no parágrafo quinto da cláusula décima quinta, não sendo possível ao intérprete pretender aplicar o princípio da interpretação extensiva, em sede de direito administrativo sancionador.
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    9. Do Princípio da Proporcionalidade/razoabilidade.
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    No presente caso, não se imputa, mesmo na pior das hipóteses, nenhuma conduta mais grave à impetrante que a simples inexecução do contrato, decorrente de fatos alheios à sua vontade e a despeito da sólida reputação que desfruta no mercado e de todos os esforços que empreendera para executar, fielmente, os contratos administrativos celebrados.
    A empresa não prestou falsas informações nem documentos adulterados. Também não fraudou a licitação. Enfim, sua conduta, quando muito, não passaria de um lamentável inadimplemento parcial do contrato, que, segundo a jurisprudência expressiva dos tribunais, não é fator sequer apto a gerar nem mesmo dano moral.
    Nessas circunstâncias, a aplicação das penas de suspensão da participação em licitações ou de declaração de inidoneidade acabaria por violar a finalidade da norma e contrariaria os princípios da pessoalidade da pena e da proporcionalidade, todos de envergadura constitucional, incidentes no Direito Administrativo Punitivo.” (grifei)
    O Ministério Público Federal, ao manifestar-se nestes autos, na condição de “custos legis”, opinou pela denegação da segurança, fazendo-o em parecer assim ementado:
    “CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE INIDONEIDADE PARA CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. COMPETÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DOS FATOS QUE FUNDAMENTARAM A SANÇÃO. VIA ESTREITA DO MANDADO DE SEGURANÇA QUE NÃO ADMITE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.
    1. O mandado de segurança não é o instrumento adequado a se aquilatar sobre a proporcionalidade e a razoabilidade de sanção aplicada a empresa por descumprimento de contrato firmado com a Administração Pública, sendo possível, somente, analisar a ocorrência ou não de supostas ilegalidades na produção do ato questionado, não verificadas, contudo, no caso sob exame.
    2. Impossibilidade de, na via estreita do mandado de segurança, revolver os elementos fáticos e probatórios, caracterizadores das condutas ilícitas atribuídas à impetrante.
    – Parecer pela denegação da ordem, para que seja mantido o ato do PGR que aplicou a penalidade à impetrante.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a examinar a postulação deduzida pela parte ora impetrante. E, ao fazê-lo, entendo assistir plena razão à Procuradoria-Geral da República, eis que os fundamentos que dão suporte ao seu douto parecer ajustam-se, com integral fidelidade, à orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte na matéria em análise.
    É que a autonomia institucional do Ministério Público, revestida de natureza eminentemente constitucional (CF, art. 127, § 2º), confere a essa Instituição a prerrogativa de impor as sanções administrativas previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, inclusive a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, desde que observada, tal como ocorrido na espécie, a garantia do “due process”.
    A posição institucional do Ministério Público confere-lhe prerrogativas de índole jurídica compatíveis com a autonomia constitucional que lhe foi atribuída no âmbito do Estado, em extensão que investe essa Instituição da República no poder de agir em sede de controle interno e, nessa condição, de praticar atos que objetivem dar efetividade e concreção, entre outros princípios que regem a atividade administrativa, ao postulado da moralidade, tal como o reconhecem eminentes doutrinadores (HUGO NIGRO MAZZILLI, “Regime Jurídico do Ministério Público”, p. 91/98, item n. 9, 3ª ed., 1996, Saraiva; EURICO DE ANDRADE AZEVEDO, “Autonomia Administrativa e Financeira do Ministério Público”, “in” Justitia, vol. 139/145-155, item n. II, v.g.).
    A regra consubstanciada no art. 88 da Lei nº 8.666/93, notadamente aquela inscrita em seu inciso II, legitima a imposição da sanção de inidoneidade a empresa ou a profissional (quer para licitar, quer para contratar), desde que essa punição administrativa seja aplicada na perspectiva de um contrato com a Administração Pública, não importando, para esse efeito, que se trate de um contrato já celebrado, ou de um contrato em curso de execução, ou, finalmente, de um contrato a ser ainda pactuado.
    Daí a observação de MARÇAL JUSTEN FILHO (“Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, p. 859/860, item n. 2, 13ª ed., 2009, Dialética):
    “Embora as condutas arroladas no art. 88 não se vinculem à atividade executória do contrato administrativo, deve haver um vínculo com um contrato administrativo. A existência anterior, contemporânea ou posterior de um contrato administrativo seria condição indispensável para o sancionamento. Podem imaginar-se inúmeras situações, tal como irregularidades praticadas no curso de uma licitação (fornecimento de declarações ideologicamente falsas de capacidade técnica) ou, mesmo, no curso de um contrato (fornecimento de documentos falsos para tentar caracterizar caso fortuito).” (grifei)
    Também o E. Tribunal de Contas da União assim tem entendido, ao reconhecer a legitimidade da suspensão temporária do direito de licitar e de contratar nos casos que justifiquem a declaração de inidoneidade do licitante fraudador (Acórdão nº 339/2008, Rel. Min. AROLDO CEDRAZ, Pleno).
    O eminente Procurador-Geral da República, autoridade apontada como coatora, ao declarar a inidoneidade da autora desta ação mandamental para licitar e/ou contratar com a União (e não apenas com órgãos integrantes do próprio Ministério Público da União), agiu nos estritos limites de sua competência disciplinar.
    Verifico, de outro lado, que a sanção administrativa aplicada pelo eminente Chefe do Ministério Público da União apoiou-se em relatório técnico produzido pelo órgão competente da Procuradoria da República do Distrito Federal, no âmbito de procedimento administrativo regularmente instaurado, no qual a empresa ora impetrante veio a ser notificada para apresentar suas alegações de defesa, que foram por ela deduzidas oportunamente e apreciadas pela autoridade processante.
    Cumpre observar, no ponto, que, não obstante o Chefe do Ministério Público da União, por meio da Portaria PGR nº 244/2015, tenha anulado o ato que aplicou, pela primeira vez, a sanção punitiva à parte impetrante, nada impedia, tal como por mim assinalado na decisão proferida nos autos do MS 30.920/DF, de que fui Relator, a renovação do ato punitivo, desde que assegurado à impetrante o direito de defesa prévia (Lei nº 8.666/93, art. 87, § 3º), o que foi efetivamente observado pelo Senhor Procurador-Geral da República ao proferir o ato ora questionado.
    Na verdade, ao contrário do que sustentado pela ora impetrante, o Ofício nº 1844/2015/SG/CONJUR foi expedido com o propósito de notificar a autora deste “writ”, assinando-lhe prazo para oferecer sua defesa, nos termos do art. 87, § 3º, da Lei nº 8.666/93, não havendo tal ato de mera comunicação ordenado a instauração de qualquer procedimento administrativo ou aplicado qualquer medida sancionatória.
    Impende acentuar, ainda, que o prazo relativo à prescrição da pretensão punitiva administrativa, durante o período em que vigeu a medida cautelar por mim deferida nos autos do MS 30.920/DF, achava-se suspenso, na linha da orientação jurisprudencial firmada pelo E. Superior Tribunal de Justiça (MS 13.385/DF, Rel. Min. FELIX FISCHER – REsp 1.674.313/PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN – RMS 10.265/BA, Rel. Min. VICENTE LEAL, v.g.) e pelo próprio Supremo Tribunal Federal:
    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. 
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    3. Não corre o prazo prescricional enquanto perdurar ordem judicial de sobrestamento do processo administrativo.”
    (RMS 32.584-AgR/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – grifei)
    Há a considerar, além disso, que a profunda discussão em torno dos fatos e das circunstâncias ocorridas no contexto da execução do contrato administrativo que vieram a justificar a aplicação da sanção ora impugnada introduz, no âmbito desta causa, situação de dúvida objetiva, em tudo incompatível com a via sumaríssima do mandado de segurança.
    Como se sabe, a existência de controvérsia sobre matéria de fato revela-se bastante para descaracterizar a liquidez necessária à configuração de situação amparável pela ação de mandado de segurança:
    “SITUAÇÃO DE CONTROVÉRSIA OBJETIVA E ILIQUIDEZ DOS FATOS.
    – O exame de situações de fato controvertidas – como aquelas decorrentes de dúvida fundada (…) – refoge ao âmbito da via sumaríssima do mandado de segurança, que não admite, ante a natureza especial de que se reveste, a possibilidade de qualquer dilação probatória incidental. Precedentes.
    Direito líquido e certo: conceito de ordem processual.  Noção inconfundível com a de direito material vindicado em sede de mandado de segurança. Doutrina. Precedentes.”
    (MS 24.307/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Registre-se que esta Corte, em sucessivas decisões, tem enfatizado que o direito líquido e certo, apto a autorizar o ajuizamento da ação de mandado de segurança, é, tão somente, aquele que concerne a fatos incontroversos, constatáveis, de plano, mediante prova literal inequívoca (RE 269.464/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):
    “(…) direito líquido e certo é o que resulta de fato certo,  e fato certo é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documento inequívoco.”
    (RTJ 83/130, Rel. Min. SOARES MUÑOZ – grifei)
    “O mandado de segurança labora em torno de fatos certos e como tais se entendem aqueles cuja existência resulta de prova documental inequívoca (…).”
    (RTJ 83/855, Rel. Min. SOARES MUÑOZ – grifei)
    “(…) É da essência do processo de mandado de segurança a característica de somente admitir prova literal pré-constituída, ressalvadas as situações excepcionais previstas em lei (Lei nº 1533/51, art. 6º e seu parágrafo único).”
    (RTJ 137/663, Red. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO)
    É por essa razão que a doutrina acentua a incomportabilidade de qualquer dilação probatória no âmbito desse “writ” constitucional, que supõe – insista-se – a produção liminar, pela parte impetrante, das provas literais pré-constituídas, destinadas a evidenciar a incontestabilidade do direito público subjetivo invocado pelo autor da ação mandamental.
    A possibilidade dessa análise, na via do mandado de segurança, quando presente uma situação de controvérsia objetiva, tem sido rejeitada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 158/510-511, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – RTJ 168/163, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 22.075/MT, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – MS 22.077/RS, Rel. Min. MOREIRA ALVES – MS 22.150/CE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – MS 22.290/PR, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, v.g.).
    É que refoge aos estreitos limites da ação mandamental o exame de fatos despojados da necessária liquidez, pois o “iter” procedimental do mandado de segurança não comporta a possibilidade de instauração incidental de um momento de dilação probatória, consoante adverte a doutrina (ALFREDO BUZAID, “Do Mandado de Segurança”, vol. I/208, item n. 127, 1989, Saraiva) e proclama o magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal:
    “O exame de situações de fato controvertidas – como aquelas decorrentes de dúvida fundada sobre a extensão territorial do imóvel rural ou sobre o grau de produtividade fundiária – refoge ao âmbito da via processual do mandado de segurança, que não admite, ante a natureza especial e sumaríssima de que se reveste o ‘writ’ constitucional, a possibilidade de qualquer dilação probatória.”
    (RTJ 176/692-693, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
    “– A noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico, ao conceito de situação que deriva de fato certo, vale dizer, de fato passível de comprovação documental imediata e inequívoca.”
    (MS 20.882/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
    Vê-se, desse modo, que a jurisprudência desta Suprema Corte tem advertido, em inúmeras decisões (RTJ 124/948, v.g.), que “O mandado de segurança não é meio idôneo para o exame de questões cujos fatos não sejam certos” (RTJ 142/782, Rel. Min. MOREIRA ALVES).
    Insista-se, pois, presente o contexto que emerge desta causa, que a existência de matéria de fato controvertida – a tornar questionável a própria caracterização do direito líquido e certo (noção que não se confunde com a de direito material, cuja tutela busca-se obter em sede mandamental) – revela-se bastante para tornar inviável a utilização do “writ” constitucional (RTJ 83/130 – RTJ 99/68 – RTJ 99/1149 – RTJ 100/90 – RTJ 100/537, v.g.).
    Cabe enfatizar, por necessário, que a alegação da parte impetrante no sentido de que a decisão administrativa em causa, ao aplicar a sanção ora questionada, não teria observado os princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, encontra-se destituída da necessária liquidez em torno dos fatos subjacentes à controvérsia, ainda mais se se considerar que a penalidade imposta à empresa mostra-se em consonância com a natureza grave do descumprimento contratual e em plena harmonia com a disposição legal que rege a matéria em referência (arts. 86 e 87 da Lei nº 8.666/93).
    Devo salientar, no ponto, que a postulação deduzida nesta sede processual – que objetiva o afastamento da sanção disciplinar imposta à impetrante – não se revela passível de apreciação por meio da ação de mandado de segurança, em cujo estreito âmbito não se reexaminam, uma vez observados os demais critérios fixados pela lei, os elementos de convicção que levaram o Senhor Procurador-Geral da República, na espécie destes autos, a definir a pena que aplicou à empresa autora, pois – tal como vem decidindo esta Suprema Corte – a análise da proporcionalidade e da razoabilidade da sanção disciplinar imposta, por envolver o reexame dos elementos informativos e probatórios subjacentes à medida punitiva em questão, traduz matéria pré-excluída do âmbito do processo mandamental (MS 33.081/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RMS 24.901/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO – RMS 31.044-AgR/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RMS 33.911/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.):
    “Agravo regimental em mandado de segurança. Ato do Conselho Nacional de Justiça. (…) 5. Dosagem e proporcionalidade da sanção aplicada. Necessidade de  reexame de fatos e provas do processo de revisão disciplinar. Impossibilidade em sede de mandado de segurança. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (MS 32.581-AgR/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN – grifei)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. (…).
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    4. No tocante à proporcionalidade da sanção em relação às condutas investigadas, a análise da matéria envolveria rediscussão de fatos e provas produzidas no âmbito do processo administrativo disciplinar, o que não se compatibiliza com a via do mandado de segurança. 
    5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (MS 32.806-AgR/DF, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)
    “1) RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. (…) 5) OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE SÃO IMPASSÍVEIS DE INVOCAÇÃO PARA BANALIZAR A SUBSTITUIÇÃO DE PENA DISCIPLINAR PREVISTA LEGALMENTE NA NORMA DE REGÊNCIA DOS SERVIDORES POR OUTRA MENOS GRAVE. 6) RECURSOS ORDINÁRIOS DESPROVIDOS, FICANDO MANTIDA A DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA E RESSALVADA A VIA ORDINÁRIA (ART. 19 DA LEI Nº 12.016).”
    (RMS 30.455/DF, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)
    “(…) PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA QUANTO ÀS CONDUTAS PRATICADAS. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO INVIÁVEL EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA IMPROVIDO.
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    II – A reprimenda imposta aos recorrentes mostrou-se plenamente adequada aos atos ilícitos praticados, para os quais a lei comina a pena de demissão. Conclusão diversa  em relação à proporcionalidade na dosimetria da pena demandaria a reapreciação de aspectos fáticos, o que não se admite na via estreita do mandado de segurança, haja vista tratar-se de ação que demanda prova pré-constituída.”
    (RMS 31.494/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    “Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Servidor público. Processo administrativo disciplinar. Sanção disciplinar. (…). Agravo regimental não provido.
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    3. A Comissão processante aplicou penalidade com base na análise das provas integrantes do feito administrativo,  cuja reavaliação, inclusive quanto à razoabilidade na dosimetria da pena, implicaria procedimento incomportável  na via estreita do ‘writ’.”
    (RMS 33.301-AgR/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)
    Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, denego o presente mandado de segurança.
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 29 de setembro de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator