Tribunal: STF
Processo: HC 189354
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-09
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE CRIANÇA E ADOLESCENTE. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. 
    I - O Novo Código de Processo Civil e o Regimento Interno desta Corte (art. 932, inciso III, do CPC/2015 e arts. 34, inciso VII, e 255, § 4.º, inciso I, ambos do RISTJ) permitem ao relator julgar monocraticamente recurso inadmissível, prejudicado, ou que não tiver impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida, não importando essa decisão em cerceamento de defesa ou violação ao princípio da colegialidade. 
    II - ‘Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça’ (Enunciado Administrativo n. 2/STJ). 
    III - Cediço neste Superior Tribunal de Justiça ser inaplicável na instância especial a aplicação do artigo 13 do CPC/1973, não sendo possível a regularização posterior. Precedentes. 
    IV - ‘Na instância especial é inexistente recurso especial por advogado sem procuração nos autos’ (Súmula 115/STJ).  Agravo regimental desprovido.” 
    (AREsp 906.853-AgRg/GO, Rel. Min. FELIX FISCHER – grifei)
    Busca-se, na presente sede processual, a concessão da ordem de “habeas corpus”, para que seja declarada “(...) a nulidade da decisão impugnada”. (grifei)
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou contrariamente à concessão da ordem de “habeas corpus”.
    Sendo esse o contexto, passo a examinar a causa ora em julgamento. E, ao fazê-lo, entendo assistir razão à parte impetrante.
    Observo que a decisão questionada nesta sede processual não conheceu do agravo em recurso especial interposto pelo ora paciente, em face de a advogada subscritora da petição recursal não dispor do necessário instrumento de mandato judicial.
    É certo que incumbe à parte recorrente, mesmo tratando-se de recurso interposto em sede processual penal, promover a inclusão do instrumento de mandato judicial outorgado pelo acusado ao seu Advogado.
    Torna-se necessário ter presente, no entanto, que, em sede de processo penal, o réu pode constituir o seu Advogado ‘apud acta’, quando da realização do seu interrogatório judicial.
    Essa faculdade foi conferida a qualquer acusado, em juízo penal, pelo art. 266 do Código de Processo Penal, que assim dispõe: “A constituição de defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório” (grifei).
    É por tal razão que eminentes doutrinadores (FERNANDO CAPEZ, “Curso de Processo Penal”, p. 153/154, 2º ed., 1998, Saraiva; FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, “Código de Processo Penal Comentado”, vol. 1/484, 4º ed., 1999, Saraiva; PAULO LÚCIO NOGUEIRA, “Curso Completo de Processo Penal”, p. 219, item n. 4, 9ª ed., 1995, Saraiva; E. MAGALHÃES NORONHA, “Curso de Direito Processual Penal”, p. 144, item n. 85, 19ª ed., 1989, Saraiva; ANDRÉ NICOLITT, “Manual de Processo Penal”, p. 244/245, item n. 72.3.1., 2ª ed., 2010, Elsevier; EDILSON MOUGENOT BONFIM, “Código de Processo Penal Anotado “, p. 517, 3ª ed., 2010, Saraiva; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código de Processo Penal Comentado”, p. 276, item n. 276, 18ª ed., 2019, Forense; SÉRGIO REBOUÇAS, “Curso de Direito Processual Penal”, p. 813/814, 2017, JusPODIVM; DAMÁSIO DE JESUS, “Código de Processo Penal Anotado”, p. 248, 25ª ed., 2012, Saraiva; ROGÉRIO SANCHES CUNHA e RONALDO BATISTA PINTO, “Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal Comentados Artigo por artigo”, p. 268, 2017, JusPODIVM, v.g.) advertem que a constituição de mandatário judicial, no âmbito de procedimento de natureza penal, pode derivar de ato diverso daquele realizado pela outorga de procuração ao Advogado do réu, como no caso em que o acusado indica seu defensor no ato do interrogatório.
    Cabe referir, neste ponto, a precisa lição de JULIO FABBRINI MIRABETE (“Código de Processo Penal Interpretado”, p. 317, 2ª ed., 1994, Atlas), que, ao versar sobre o tema da constituição, ‘apud acta’, de Advogado, apresenta as seguintes considerações:
    “Outorga de procuração não é a única forma de constituição de advogado no processo penal. O instrumento de procuração é dispensado quando o acusado indicar seu advogado no ato do interrogatório. É praxe judiciária que, ao final deste ato, o juiz pergunte ao acusado se tem advogado, podendo este, nesse momento, ou em qualquer outro, mas sempre perante o juiz, declinar o nome de seu advogado, tenha ou não lhe outorgado procuração (item 261.4). É o que se denomina de constituição ‘apud acta’ (nos autos). Declinado o nome, será o advogado indicado intimado para os demais atos do processo, independentemente da juntada do instrumento do mandato.” (grifei)
    Assentadas tais premissas, verifico, no caso ora em exame, que a Advogada do ora paciente que subscreveu seu recurso para o E. Superior Tribunal de Justiça foi regularmente constituída no momento de seu interrogatório, conforme se verifica do documento reproduzido às fls. 1.775/1.776, razão pela qual não se pode considerar inexistente a referida peça recursal por ausência de instrumento de procuração.
    Não custa enfatizar que a exigência da cópia da procuração outorgada ao Advogado do acusado somente se justificaria se o mandatário judicial – como acentua FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (“Código de Processo Penal Comentado”, vol. 1/484, 4ª ed., 1999, Saraiva) – houvesse sido constituído em momento diverso daquele em que se realizou o ato de interrogatório judicial.
    Não é essa, porém, a situação registrada nos presentes autos, eis que, no caso ora em exame, a constituição do mandatário judicial do ora paciente formalizou-se ‘apud acta’, como expressamente autorizado pelo art. 266 do Código de Processo Penal.
    Impende ressaltar, nesse sentido, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a propósito do tema, tem advertido que “A exigência de procuração para a formação do instrumento no caso de constituição de defensor ‘apud acta’ (nos autos), portanto, deve ser interpretada com ressalva e cautela. É que, em rigor, não há procuração a ser apresentada.” (HC 83.955/RS, Rel. Min. NELSON JOBIM).
    Esse entendimento jurisprudencial tem sido observado por esta Corte, que, em sucessivos pronunciamentos, assim vem decidindo:
    “É certo que, nos termos do art. 266 do Código de Processo Penal, “a constituição de defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório”.
    Essa é a formação de constituição de defensor nos autos, denominada ‘apud acta’. Portanto, para a defesa em sede criminal, o advogado não precisa comparecer em juízo de posse de mandato escrito, desde que o acusado declare, no ato do interrogatório, o nome do advogado. Por outro lado, se há procuração formal outorgada ao advogado, não há necessidade de se fazer a constituição de mandato judicial ‘apud acta’.”
    (ARE 790.960-AgR-ED/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO ADMISSÃO PELO STJ. CONSTITUIÇÃO ‘APUD ACTA’ DE DEFENSOR. A constituição nos autos de defensor prescinde de instrumento formal de mandato para dar legitimidade à representação (art. 266 do CPP). Inexistindo procuração na hipótese de constituição ‘apud acta’, impossível a exigência dessa peça como condição para a admissão de recurso de natureza extraordinária.
    ‘Habeas corpus’ deferido.”
    (HC 83.955/RS, Rel. Min. NELSON JOBIM – grifei)
    “’Habeas Corpus’. Defensor indicado pelo réu no ato do interrogatório. 2. Embora, nessa hipótese, sem instrumento de mandato nos autos, certo é que o defensor pode interpor todos os recursos cabíveis e adotar as providências indispensáveis à defesa de seu constituinte. Código de Processo Penal, art. 266. 3. ‘Habeas Corpus’ deferido, para que, afastada a preliminar relativa à representação do paciente, decida a Corte indigitada coatora  o agravo de instrumento contra o despacho que não admitiu o recurso especial.”
    (HC 72.035/RJ, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFENSOR CONSTITUÍDO NO INTERROGATÓRIO JUDICIAL DO RÉU. AUSÊNCIA DE INSTRUMENTO DE MANDATO. CÓPIA DO TERMO DE INTERROGATÓRIO.
    A nomeação de defensor no interrogatório judicial do réu dispensa a juntada de instrumento de mandato [artigo 226 do CPP], impondo-se seja conhecido o agravo de instrumento instruído com o termo de interrogatório.
    Ordem concedida.”
    (HC 92.822/SP, Rel. Min. EROS GRAU – grifei)
    Vale reproduzir, ante a pertinência de suas observações, passagem de voto proferido pelo eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI no julgamento do ARE 790.960-AgR-ED/RJ sobre o tema:
    “É certo que, nos termos do art. 266 do Código de Processo Penal, ‘a constituição de defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório’.
    Essa é a formação de constituição de defensor nos autos, denominada ‘apud acta’. Portanto, para a defesa em sede criminal, o advogado não precisa comparecer em juízo de posse de mandato escrito, desde que o acusado declare, no ato do interrogatório, o nome do advogado. Por outro lado, se há procuração formal outorgada ao advogado, não há necessidade de se fazer a constituição de mandato judicial ‘apud acta’.”
    Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes à decisão ora impugnada divergem dos estritos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria ora em exame.
    Sendo assim, pelas razões expostas defiro o pedido de “habeas corpus”, para cassar o acórdão ora impugnado (AREsp 906.853-AgRg/GO, Rel. Min. FELIX FISCHER), determinando, em consequência, que o E. Superior Tribunal de Justiça, afastado o óbice da falta de instrumento de procuração, examine, como entender de direito, o recurso especial interposto pelo ora paciente.
    Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (AREsp 906.853/GO).
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 09 de outubro de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator