Tribunal: STF
Processo: HC 193228
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-20
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Douglas Cristiano Alves Lopes, em favor de Aline de Jesus Amadeu, contra decisão monocrática da Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu liminarmente a petição inicial nos autos do HC 619.626/MT.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ALINE DE JESUS AMADEU contra decisão indeferitória de provimento urgente proferida pelo Desembargador Relator no HC n. 1020687-03.2020.8.11.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso. 
    Colhe-se nos autos que a Paciente foi presa em flagrante delito no dia 03/10/2020, pela suposta prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tendo sido encontrada na posse de 15 (quinze) porções de substância análoga à maconha, 1 (uma) porção de substância análoga à pasta-base de cocaína, 1 (uma) balança de precisão, 1 (um) aparelho celular e R$ 2.539,00 (dois mil e quinhentos e trinta e nove reais) (fl. 34). 
    Neste writ, a Defesa afirma que a Paciente possui 4 (quatro) filhos menores de 12 (doze) anos, os quais vivem em sua companhia. 
    Sustenta que ‘A MÃE É IMPRESCINDÍVEL PARA O CUIDADO DOS FILHOS, SENDO, COM CERTEZA, INSUBSTITUÍVEL, EIS QUE ELA É A FONTE DE AFETO E ESSENCIAL AO SEU DESENVOLVIMENTO SAUDÁVEL’ (fl. 13). 
    Aduz que, ‘em que pese a Paciente possuir uma anotação criminal, vale relembrar que, em nosso ordenamento pátrio, vigora o Princípio da Inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Brasileira’ (fl. 18). 
    Requer, em liminar e no mérito, seja substituída a prisão preventiva da Paciente pela domiciliar. 
    É o relatório. Decido.” (eDOC 9)
    No STJ o writ foi indeferido liminarmente nos termos da ementa a seguir colecionada:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA CUSTÓDIA PELA PRISÃO DOMICILIAR. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO INDEFERITÓRIA DE LIMINAR EM OUTRO HABEAS CORPUS NA ORIGEM, AINDA NÃO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO DA SÚMULA N. 691 DA SUPREMA CORTE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA.” (eDOC 9)
    Daí a presente impetração (eDOC 1).
    Nesta Corte a defesa ressalta que, no Termo de Qualificação, Vida Pregressa e Interrogatório, a paciente esclareceu que seus filhos menores residem em sua companhia, de modo que a concessão da prisão domiciliar encontra amparo legal na proteção à infância. 
    Nesse sentido, requer, liminarmente e no mérito, seja concedida a ordem para que se substitua a prisão preventiva da paciente por domiciliar. 
    É o relatório.
    Passo a decidir. 
    Trata-se de habeas corpus no qual a defesa insurge-se contra decisão monocrática proferida pela Ministra Laurita Vaz do STJ, que indeferiu liminarmente a petição inicial nos autos do HC 619.626/MT.
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão de mérito objeto de exame definitivo pelo STJ, ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC 103.282/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.8.2013; HC 114.867/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013; HC 127.975-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 3.8.2015 e HC 131.320-AgR/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016.
    Além disso, cumpre destacar a ausência de interposição de agravo regimental contra a decisão do STJ. Aliás, no que se refere ao tema, tenho-me posicionado na 2ª Turma, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos.
    Ocorre que a Segunda Turma já se manifestou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014 e HC 114.087/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 2.10.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, previsto no art. 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal.
    No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011 e RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012.
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação dos entendimentos jurisprudenciais trazidos à baila pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que não verifico no presente caso.
    É cediço que, enquanto estiver sob a custódia do Estado (provisória ou decorrente de condenação definitiva), são garantidos ao preso diversos direitos que devem ser respeitados pelas autoridades públicas.
    No âmbito constitucional, desde o artigo 1º, já se enfatiza a dignidade da pessoa humana como fundamento da República (art. 1º, inciso III, da CF/1988).
    No rol dos Direitos e Garantias Fundamentais (Título II), mais especificamente nos capítulos dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos e dos Direitos Sociais (Capítulos I e II), estão o direito à proteção da maternidade e da infância e o direito das mulheres reclusas de permanência com seus filhos durante a fase de amamentação:
    “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
    (…) L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.
    Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
    Ainda, no âmbito constitucional, no Título VIII Da Ordem Social, no Capítulo VII (Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso), temos a previsão de especial proteção à família pelo Estado, in verbis:
    “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
    Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
    Na esfera infraconstitucional, a Lei 11.942, de 28 de maio de 2009, deu nova redação aos artigos 14, 83 e 89 da Lei 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), para assegurar às mães presas e aos recém-nascidos condições mínimas de assistência. Transcrevo os referidos dispositivos:
    “Art. 14. (...) § 3º. Será assegurado acompanhamento c médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido.
    Art. 83. (…) § 2º. Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade.
    Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa.
    Parágrafo único. São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo:
    I - atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e II - horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável.
    Esses direitos, naquilo que for compatível, podem ser outorgados também ao preso provisório, tendo em vista as peculiaridades que cada situação exige (artigo 42 da LEP).
    Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) assegura à gestante o atendimento pré e perinatal, bem como o acompanhamento no período pós-natal, garantindo, ainda, o direito à amamentação, inclusive no caso de mães privadas de liberdade:
    “Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.
    Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal.
    § 1º. A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se aos princípios de regionalização e hierarquização do Sistema.
    § 2º. A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que a acompanhou na fase pré-natal.
    § 3º. Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem.
    § 4º. Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal.
    § 5º. A assistência referida no § 4º deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção.
    Art. 9º O poder público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade.
    Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a:
    I - manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de dezoito anos;
    II - identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente;
    III - proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais;
    IV - fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato;
    V - manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à mãe”,
    E, mais recentemente, o Marco Legal da Primeira Infância (Lei 13.257/2016), que entrou em vigor em março de 2016, alterou a redação do artigo 318 do CPP, a fim de tornar ainda mais amplas as hipóteses de concessão de prisão domiciliar:
    “Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
    I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei n. 12.403, de 2011).
    II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
    III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
    IV - gestante ; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
    V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos ; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
    VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompleto s. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
    Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo”.
    Registre-se que um dos precedentes mais importantes sobre o tema ocorreu no julgamento do habeas corpus 143.641/SP, quando se admitiu, pela primeira vez, a impetração da ação em caráter coletivo, em favor de todas as mulheres presas preventivamente que ostentassem a condição de gestantes, puérperas ou mães de crianças, bem como em benefício dos próprios menores encarcerados.
    A Segunda Turma concedeu a ordem para que essas prisões preventivas fossem substituídas por prisões domiciliares, sem prejuízo da aplicação concomitante de medidas cautelares diversas, previstas no art. 319 do CPP. Ressalvou-se, contudo, a não concessão da ordem para os casos de crimes cometidos com violência ou grave ameaça contra os descendentes ou ainda em situações excepcionalíssimas, devidamente fundamentadas pelo juiz da causa.
    Destaque-se, ainda, que a prisão domiciliar de investigadas gestantes ou mães de crianças menores encontra respaldo nas normas de direito internacional.
    Com efeito, nos termos das Regras de Bangkok, de dezembro de 2010, a adoção de medidas não privativas de liberdade deve ter preferência, no caso de grávidas e mulheres com filhos dependentes. Transcrevo o dispositivo das Regras de Bangkok:
    “Mulheres grávidas e com filhos dependentes
    Regra 64
    Penas não privativas de liberdade serão preferíveis às mulheres grávidas e com filhos dependentes, quando for possível e apropriado, sendo a pena de prisão apenas considerada quando o crime for grave ou violento ou a mulher representar ameaça contínua, sempre velando pelo melhor interesse do filho ou filhos e assegurando as diligências adequadas para seu cuidado”.
    A necessidade de observância das Regras de Bangkok, acrescente-se, foi apontada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, no julgamento do HC 126.107/SP, e tem sido constantemente invocada pelo Ministro Celso de Mello, nos votos proferidos na Segunda Turma.
    Sobre o tema, menciono também as seguintes decisões monocráticas de membros da Primeira Turma do STF: HC 134.979/DF, DJe 1º.8.2016; HC 134.130/DF, DJe 30.5.2016; HC 133.179/DF, DJe 5.4.2016 e HC 129.001/SP, DJe 3.8.2015, todos de relatoria do Ministro Roberto Barroso; HC133.532/DF, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJe 12.5.2016. E mais recente: HC 134.734-MC/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 7.4.2017.
    Anote-se que a prisão domiciliar é uma espécie de medida cautelar consistente no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial (MOREIRA, Rômulo de Andrade. Considerações acerca da prisão domiciliar em face da Lei 13.257/16. Revista Justiça e Cidadania, n. 188, p. 57-61, abr. 2016).
    Segundo Guilherme de Souza Nucci, introduziu-se, pela Lei 12.403/2011, uma particular e excepcional situação para o cumprimento da prisão preventiva, recolhendo-se o indiciado ou acusado em seu próprio domicílio. Prossegue: “a ideia central do instituto é a seguinte: em lugar de manter-se o preso em cárcere fechado, é inserido em recolhimento ocorrido em seu domicílio, durante as 24 horas do dia”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade, de acordo com a Lei 12.403/2011. Editora Revista dos Tribunais, 3. ed., p. 114).
    Nada obstante, conforme anotara o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso em sede de habeas corpus:
    “A paciente comprovou ser mãe de Henzo Gabriel Amadeu do Santos, nascido em 14.12.2013 (seis anos de idade – ID 60282963), Amanda Gabrielly Amadeu dos Santos, nascida em 25.9.2012 (oito anos de idade - ID 60282963), Kauanyu Amadeu Inácio, nascida em 20.9.2010 (dez anos de idade - ID 60282963) e Ludimila Amadeu Inacio, nascida em 23.10.2008 (onze anos de idade - ID 60282963). 
    Todavia, conforme decidido pelo Juízo singular, ‘os filhos da autuada não estão sob a sua guarda e não estavam na casa no momento da prisão, bem como que há informação nos autos que que a guarda de fato deles é da avó’ (ID 54634497). 
    Não bastasse, a paciente registra inquérito policial por tráfico de drogas – art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 – (Código 707408), a qual obteve liberdade vinculada em 28.4.2020, de modo que a maternidade não foi óbice para a habitualidade delitiva. 
    Com efeito, a reiteração criminosa específica, sobretudo pelo descumprimento de medida cautelar anterior, constitui situação excepcional que impede a conversão da segregação preventiva em prisão domiciliar (STJ, RHC nº 116.120/RS – Relator: Min. Leopoldo de Arruda Raposo [Desembargador convocado do TJ/PE] – 2.12.2019; HC nº 498.374/RJ – Relator: Min. Sebastião Reis Júnior – 1.7.2019). 
    Logo, a paciente não faz jus à prisão domiciliar, ao menos em análise perfunctória. 
    Enfim, ao avaliar a aplicabilidade de medidas cautelares alternativas (CPP, art. 282, § 6º), não se verifica que seriam suficientes/adequadas, em sede liminar, ao se considerar que a paciente foi presa ‘comercializando’ entorpecentes dentro da própria residência, 6 (seis) meses após ter sido beneficiada com a liberdade processual (Cód. 707408), a evidenciar a ‘insuficiência de medidas mais brandas do que a custódia cautelar’ (AgRg no RHC 122.832/GO – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 4.5.2020).” (eDOC 5, grifei)
    Nesse sentido, para além da não demonstração da imprescindibilidade da presença da mãe aos cuidados de seus filhos menores, que se encontram sob a guarda de fato da avó, verifica-se que a comercialização dos entorpecentes ocorria na própria residência da paciente, local em que, na sua versão, as crianças residiam e convivam em sua companhia, expostas, portanto, nessa hipótese, aos riscos da atividade delituosa.
    Não bastasse, a prisão em flagrante seu deu em contexto de descumprimento de medida cautelar anteriormente aplicada, em autos distintos, em razão da suposta prática de conduta prevista no mesmo tipo penal, o que corrobora o entendimento segundo o qual a aplicação de medidas cautelares diversas revela-se insuficiente na espécie. 
    Destarte, não vislumbro constrangimento ilegal, ilegalidade patente ou abuso de poder a serem reparados na via estreita do habeas corpus.
    Ante todo o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 20 de novembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente