Tribunal: STF
Processo: ARE 1217431
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-25
Data de publicação: 2020-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, assim ementado (DOC 6, p. 41): 
    APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. PENA DEFINITIVA FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, NO VALOR UNITÁRIO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO FATO. APELO DEFENSIVO.
    PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. APREENSÃO DE 20 (VINTE) PEDRAS DE CRACK E UM PAPELOTE DE MACONHA. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO ACUSADO. DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS QUE SE MOSTRAM SEGUROS E HARMÔNICOS, SENDO CORROBORADOS PELO LAUDO PERICIAL E PELO AUTO DE EXIBIÇÃO E APREENSÃO. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO, ANTE A COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E AUTORIA.
    PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06. INVIABILIDADE. REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEVIDAMENTE CONFIGURADA. APELANTE QUE FIGURA COMO RÉU EM OUTRA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA OU DE AFRONTA À SÚMULA N.º 444 DO STJ. PRECEDENTES. PRIMARIEDADE QUE NÃO SE CONFUNDE COM O REQUISITO DA CONTUMÁCIA DELITIVA.
    POSTULAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS. PREJUDICADO.
    APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.
    Não foram opostos embargos de declaração.
    No recurso extraordinário (eDOC 7, p. 16-37), interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, XLVI e LVII, da Constituição Federal.
    Alega-se que o afastamento do redutor referente ao § 4º do art. 33 da Lei de Drogas fundou-se unicamente nos maus antecedentes.
    Sustenta-se que o recorrente reúne todos os requisitos para a concessão do benefício em seu percentual máximo
    Busca-se, em suma, a absolvição do recorrente ou, alternativamente, a aplicação da causa de diminuição em sua fração máxima.
    A Segunda Vice-Presidência do TJBA inadmitiu o recurso por demandar o reexame de fatos e provas, bem como por conter alegações de ofensa meramente reflexa ao Texto Constitucional (eDOC 8, p. 47-48).
     É o relatório. Decido.
    Inicialmente, observo que as questões referentes à violação do dispositivo constitucional apontado não foram objeto de debate no acórdão recorrido e não houve a oposição de embargos de declaração com essa finalidade. Falta-lhes, pois, o indispensável prequestionamento (Súmula 282 do STF). 
    Não obstante seja o caso de negar seguimento ao recurso, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, no que se refere à valoração negativa dos antecedentes do réu.
    No caso concreto, a dosimetria da pena, no ponto ora questionado, foi fixada pela Magistrada de primeiro grau nestes termos (eDOC 5, p. 4):
    “[...] 
    Assim, sendo, julgo procedente a denúncia para condenar o Réu JOSIAS DE JESUS SOARES nas sanções do art. 33, da Lei 11.343/06 e art. 65, III, d, do Código Penal.
    Para aplicação da pena, de acordo com as regras do art. 59 do Código Penal, c/c art. 42 da Lei 11.343/06, em cotejo com os subsídios existentes nos autos, percebe-se que o Acusado, no que tange à culpabilidade, praticou atos que merecem reprovação, uma vez que o tráfico de drogas, sob qualquer forma, não põe em risco somente o usuário que vier a consumi-las, mas a sociedade como um todo que fica a mercê dos desatinos daqueles que estão sob sua influência maléfica.
    A vida pregressa do Acusado não o recomenda, pois responde a processo criminal perante a 14' Vara Criminal, não existindo, assim, causa especial de diminuição de pena ser reconhecida, de forme que não faz "jus" ao beneficio previsto no §4°, do art. 33, da Lei de drogas.
    Sua personalidade não demonstra arrependimento. Por outro lado, foi pequena a quantidade de droga apreendida, 4,18g de crack e 3g de maconha.
    As consequências do crime são danosas, pois, como ressaltado acima, a principal vítima da propagação de drogas é a coletividade, sobretudo, as pessoas mais jovens e inexperientes, que se tornam as maiores vítimas.
    Por tais motivos, fixo a pena -base em 5 (cinco) anos de reclusão, deixo de aplicar a atenuante da confissão porque a pena já se encontra no mínimo legal. Tomando definitiva a pena em 5 (cinco) anos de reclusão/ à falta de atenuantes ou agravantes e causas de aumento ou diminuição a ser cumprida em regime semi aberto/na Casa do Albergado.”
    O TJBA manteve a condenação, nos seguintes termos (eDOC 6, p. 43):
    “[...] 
    In casu, as provas dos autos demonstraram com clareza ser o Apelante afeito ao cometimento de delitos. Não bastasse a existência de outra Ação Penal em que o Acusado figura como Réu, verifica-se ter o Acusado admitido perante a Autoridade Policial a dedicação à atividades criminosas, porquanto informou ter traficado substâncias entorpecentes, por 01 (um) mês, antes de ser preso em flagrante, ao que se soma, ainda, a diversidade de drogas apreendidas em seu poder (maconha e crack).
    Assim, o contexto fático-probatório evidenciado nos fólios processuais indica que a concessão, em favor do Apelante, da redução de sua reprimenda como uma benesse, implicaria em contradizer-se com o próprio espírito do privilégio inserido no art. 33, § 4.º, da Lei de Tóxicos, cujo desígnio é, em atenção ao Princípio da Individualização da pena, distinguir situações em que o agente pratica o delito de forma isolada, sem dedicar-se à atividade criminosa.
    Rechaçar a aplicação desta causa especial de diminuição, coaduna-se, inclusive, com o entendimento firmado por esta Seção Criminal, no julgamento da Revisão Criminal n.º 0021048-49.2013.8.05.0000.
    No aludido julgado, o Órgão Fracionário criminal de maior participação deste Tribunal de Justiça entendeu que ações penais em curso são capazes de obstacularizar a aplicação a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º da Lei 11.343/06, por, efetivamente, circunstanciar dedicação a atividade delitiva, inexistindo violação ao Princípio da presunção da inocência ou afronta à Súmula n.º 444 do STJ, até mesmo porque a primariedade do Acusado não se confunde com a análise deste requisito legal, além de não se confundir com as circunstâncias judiciais “maus antecedentes” ou “conduta social”porquanto inseridas em momento diferenciado do sistema trifásico contido na Lei Penal.
    Na trilha de excelência desse raciocínio repousa a atual hermenêutica atribuída pelos Tribunais Superiores quando da aplicação desta minorante (grifos acrescidos):
    […]
    Com efeito, conclui-se que o Apelante JOSIAS DE JESUS SOARES, de fato, não preenche os requisitos dispostos no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, não fazendo jus à redução de pena decorrente desta minorante.”. (grifei)
    Importa enfatizar que o STF reconheceu a repercussão geral da matéria versada no presente recurso (Tema 150): 
    PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais.
    MATÉRIA PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICICAIS. MAUS ANTECEDENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE. MANIFESTAÇÃO PELO RECONHECIMENTO DO REQUISITO DE REPERCUSSÃO GERAL PARA APRECIAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (Tema 150, RE 593.818, Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno) 
    Contudo, inexiste, até o momento, pronunciamento do Tribunal Pleno quanto ao mérito do RE 593.818 RG. Tampouco o Relator do processo-paradigma determinou o sobrestamento das ações que versam sobre a mesma matéria. Como se sabe, a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la.
    Assim, apesar de não haver um pronunciamento definitivo do Pleno desta Corte a respeito da matéria, a Segunda Turma firmou o entendimento no sentido de que, em atenção aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, condenações anteriores, cuja pena tenha sido extinta há mais de cinco anos, não podem ser valoradas como maus antecedentes: 
    “PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXTINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente . Precedentes. II - Parâmetro temporal que decorre da aplicação do art. 5°, XLVI e XLVII, b, da Constituição Federal de 1988. III Ordem concedida para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos.” (HC 142.371, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 30.05.2017, grifei) 
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Aumento da pena-base. Não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. 4. Período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP. Maus antecedentes não caracterizados. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana. 5. Direito ao esquecimento. 6. Fixação do regime prisional inicial fechado com base na vedação da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. 7. Ordem concedida.” (HC 126.315, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015, grifei) 
    No mesmo sentido: HC 137.173, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04.10.2016; HC 128.153, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016; HC 133.077, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 29.03.2016. 
    Pontuo que, em relação a esse tema, mantive compreensão distinta quando integrava a Primeira Turma do Tribunal: “diante da existência de precedentes em ambos os sentidos, e forte na ausência de definição da matéria pelo Plenário da Corte, a decisão que opta por uma das correntes não se qualifica como ilegal ou abusiva, âmbito normativo destinado à concessão de habeas corpus de ofício” (HC 132.120 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 06.12.2016). 
    Porém, no âmbito da Segunda Turma, tenho acompanhado a solução preceituada pelo colegiado que integro. Precedentes de minha relatoria: ARE 1.100.192, DJe 16.04.2018; RE 1.015.594, DJe 08.08.2017; HC 138.503 AgR, DJe 08.08.2017; HC 146.873, DJe 28.08.2017.
    A mesma providência deve ser observada no caso dos autos. Todavia, reservo-me a eventual reavaliação do tema, a tempo e modo, no campo do Tribunal Pleno.
    Dessa forma, concedo a ordem, de ofício, para determinar o redimensionamento da pena, desconsiderando da valoração dos maus antecedentes os inquéritos e ações penais em curso, bem como as condenações anteriores cuja pena tenha sido - à época da prolação da sentença - extinta há mais de cinco anos.
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, RISTF. Contudo, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem, de ofício, para o fim de determinar que o TJBA redimensione a pena, desconsiderando da valoração dos maus antecedentes as ações penais em curso, bem como as condenações anteriores alcançadas pelo período depurador de cinco anos, devendo, ainda, avaliar eventual impacto no regime para início de cumprimento da pena e na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em razão da nova pena fixada.
    Comuniquem-se, com urgência, os termos desta decisão ao TJBA.
    Brasília, 25 de março de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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