Tribunal: STF
Processo: HC 187311
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-22
Data de publicação: 2020-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Princípio da insignificância. Pedido de desclassificação. Dosimetria da pena. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Jorge Mussi, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PEDIDOS DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A DE POSSE PARA USO PRÓPRIO. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITOS DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REITERAÇÃO DE PEDIDOS REALIZADOS NO HC 503.184/SP. IMPOSSIBILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 
    1. As questões referentes à aplicação do princípio da insignificância e à desclassificação da conduta para a de posse para uso próprio, não foram examinadas pelo Tribunal de origem, circunstância que evidencia a impossibilidade de análise da impetração por este Sodalício nesses pontos, sob pena de atuar em supressão de instância.
    2. Os pleitos de aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006) e de abrandamento do regime prisional, não comportam conhecimento por tratar-se de evidente reiteração de pedidos, uma vez que as questões ora suscitadas já foram objeto de apreciação por esta Corte no HC 503.184/SP.
    3. Agravo regimental desprovido. ”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 05 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 12, c/c. Oo art. 18, I, da Lei 6.368/76. Inconformada, a defesa apelou. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso. Contudo, corrigiu de ofício a cominação legal para o art. 12, c/c o art. 18, III, da Lei 6.368/1976. 
    3. Em 27.03.2019, ante o trânsito em julgado da condenação, foi expedido mandado de prisão em desfavor do paciente. 
    4. A defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça (HC 547.508). O Relator, Min. Jorge Mussi, não conheceu do writ. Contra a decisão, foi interposto agravo regimental, desprovido. 
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a “flagrante desproporcionalidade entre a conduta de Cleomar e a pena que lhe foi infligida” e que “[t]al conduta é, evidentemente, atípica, uma vez que a quantidade de droga é ínfima sendo incapaz de causar lesão à saúde pública”. Afirma que, “[c]omo não houve lesão relevante ao bem jurídico, conclui-se pela atipicidade da conduta, pois, no caso em voga, transfigura-se cabível a aplicação do princípio da insignificância”.
    6. Continua a defesa para, em tese subsidiária, alegar que: (i) “na pior das hipóteses a conduta praticada pelo Paciente deve ser desclassificada para uso”; (ii) é “necessária aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, bem como na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, do Código Penal”; (iii) é inidônea a imposição do regime fechado para início de cumprimento de pena.
    7. Com esses fundamentos, a defesa requer “seja reconhecida a atipicidade da conduta em tela em virtude de sua insignificância com a consequente a absolvição do Paciente Cleomar [...]; ALTERNATIVAMENTE: que seja desclassificada a conduta do Paciente para àquela vazada no artigo 16, da Lei 6368/76, pois inexiste nos autos qualquer lambisco da prática da traficância por parte do Paciente; SUPLETIVAMENTE [...] seja concedida ordem de habeas corpus de ofício para determinar à aplicação da Lei 11.343/2006 ao caso em concreto, aplicando a pena no mínimo legal com a benesse do parágrafo 4, do artigo 33, da Lei de regência, bem como, em respeito às sumulas 718 e 719/STF, seja modificado o regime inicial do Paciente”.
    8. Decido.
    9. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, os autos dão conta do trânsito em julgado da condenação.
    10. Não é caso de concessão da ordem de ofício.
    11. O entendimento do STF é no sentido da impossibilidade da combinação de leis, vedando a aplicação retroativa da causa especial de diminuição de pena enunciada no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 a condenado por crime de tráfico de drogas cometido na vigência da legislação anterior, Lei nº 6.368/1976 (julgamento do RE 600.817-RG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Na ocasião, decidiu-se, contudo, que, embora seja inadmissível a chamada combinação de leis, o magistrado deverá avaliar, em cada caso concreto, qual das mencionadas leis é mais favorável ao réu e aplicá-la em sua integralidade. E isso foi feito pelas instâncias de origem. Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens da sentença penal condenatória (e-doc. 3, p. 6):
    “[...] 
    Não é possível a aplicação do parágrafo §4, do artigo 33, da Lei 11.343/06, isto porque o artigo 33, caput, é prejudicial ao acusado e admitir que seja aplicado o caput do artigo 12 da Lei 6.368/76 e somente um parágrafo de um dos artigos da Lei 11.344/06, estar-se-ia criando uma figura típica nova.
    […].”
    12. Reconheço que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente em razão da reincidência criminosa do paciente.
    13. Quanto ao mais, observo que a autoridade impetrada deixou de analisar os “pleitos de aplicação do princípio da insignificância e de desclassificação da conduta para a de posse para uso próprio”, uma vez que “as questões não foram objeto de análise pela Corte de origem”. Essa circunstância impede o imediato exame da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de dupla supressão de instâncias. 
    14. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 22 de junho de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator