Tribunal: STF
Processo: AI 724292
Classe: AI
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-05
Data de publicação: 2020-11-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUTUAÇÃO INDEVIDA COMO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS. ATIVIDADES PRESTADAS POR FRANQUEADAS. SERVIÇOS E PRODUTOS PRESTADOS OU VENDIDOS PELA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – EBCT. SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS: LISTA ANEXA DA LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Relatório
    1. Agravo de instrumento contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
    “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO DE PROVIMENTO DE APELAÇÃO CÍVEL ISS. ATENDIMENTO E COMERCIALIZAÇÃO DE SERVIÇOS E PRODUTOS PRESTADOS OU VENDIDOS PELA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - EBTC. CONTRATO DENOMINADO DE FRANQUIA. DEC. LEI N. 406/68. LC 56/87. LC N. 116/03.
    Dado provimento à apelação, tendo a decisão monocrática sido proferida na forma do artigo 557 do Código de Processo Civil, estando de acordo com as disposições legislativas e da jurisprudência, não cabe modificar o pronunciamento em agravo interno, pois não comprovada a sua incorreção no plano material.
    Sendo o posicionamento da Câmara no mesmo sentido do entendimento esposado na decisão agravada, desnecessária a suscitação de incidente de inconstitucionalidade. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (fl. 145, vol. 1).
    2. No recurso extraordinário, a recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. III do art. 156 da Constituição da República.
    Salienta que, “mesmo que fosse possível o entendimento da cobrança do tributo em tela, lhe faltaria a base de cálculo, in casu, o que tornaria impossível a cobrança” (sic, fl. 162, vol. 1).
    Sustenta que “atividade de franquia não se enquadra como serviço, não sendo suficiente a inclusão na lista anexa, seja à Lei Complementar Federal, seja à Lei Municipal, do vocábulo ‘Franquia’ para alterar a natureza jurídica do instituto, já que no âmbito do Direito Tributário, os conceitos extraídos do direito Privado, não podem ser alterados com o fito exclusivo de definir ou limitar competências” (fl. 167, vol. 1).
    Argumenta que “o conceito de serviço está diretamente ligado a uma obrigação de fazer; ou seja, somente sobre esses casos poderá incidir o ISS. Tentar mudar a configuração Constitucional outorgada ao ISS é verdadeira burla ao texto da Lei Maior. Pela análise trazida, tem-se a conclusão que a Franquia, decorrente de contrato de natureza complexa, afasta-se da caracterização de serviço previsto no texto constitucional, bem como daquele tratado no Código Civil. Além disso, não há como individualizar as atividades de franquia de modo que possa tributar o ISSQN tão somente sobre as atividades que se constituam puramente em prestação de serviço” (fl. 168, vol. 1).
    Assevera “inaplicável a Lei Complementar nº 116/2003, bem como a correspondente municipal, de nº 501/2003, no que se refere a incidência sobre as franquias, pois escancarada a inconstitucionalidade da inclusão destas atividades na lista de serviços tributáveis através do ISS, devendo, nesses termos, ser declarada” (fl. 169, vol. 1). 
    Ressalta “que franquia não configura serviço, razão pela qual o fato de a LC nº 116/03, ao delimitar a competência municipal acerca do ISS, ter incluído em sua lista a franquia (item 17.08) como se serviço o fosse contrariou frontalmente o texto constitucional, tornando-se, quanto a este dispositivo, totalmente inválida” (fl. 173, vol. 1).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido sob os fundamentos de incidência da Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal e de não cabimento do recurso pela al. b do inc. III do art. 102 da Constituição da República (fl. 196, vol. 1). 
    4. No agravo, a recorrente assevera que “a interposição do recurso com base no art. 102, III, alínea ‘a’ da CF está correta e não merece retoques, tendo em vista que o acórdão recorrido contraria dispositivo constitucional, mais precisamente o art. 156, III da CF, o qual permite aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza (efetivamente daquilo que de serviço se tratar). A matéria é, na sua inteireza, de índole Constitucional” (fl. 7, vol. 1).
    Salienta que “os argumentos e as fundamentações jurídicas e doutrinárias utilizadas pela recorrente vão todas no sentido da interpretação pela inconstitucionalidade dos itens 17.08 e 26.01 da Lei Complementar supracitada, em razão da diferente natureza jurídica dos institutos, tendo em vista que a Constituição Federal em art. 156, III, outorga aos Municípios competência para instituir impostos sobre prestação de serviços e não sobre cessão de direitos, que é o objeto dos contratos de franquia, trazidos à baila” (fl. 8, vol. 1).
    5. Em 21.9.2009, foi negado seguimento ao agravo de instrumento sob os fundamentos de ausência de ofensa constitucional direta e incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal (fls. 231-236, vol. 1).
    Contra essa decisão a agravante interpôs agravo regimental (fls. 239-245, vol. 1).
    Em 23.5.2011, reconsiderei a decisão agravada, dei provimento ao agravo para admitir o recurso extraordinário e determinei fosse observada quanto a este a sistemática de repercussão geral, Tema 300, Recurso Extraordinário n. 603.136 (fls. 255-256, vol. 1). 
    6. Em 21.8.2020, a Primeira Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul verificou não se aplicar à espécie vertente o paradigma de repercussão geral e determinou o retorno deste processo ao Supremo Tribunal Federal:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS PRESTADOS POR AGÊNCIAS FRANQUEADAS PELOS CORREIOS. DEVOLUÇÃO PARA APLICAÇÃO DO TEMA 300 DO STF. EQUÍVOCO. REMESSA DOS AUTOS AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL” (fl. 392, apenso 2).
    Em 29.10.2020, este recurso veio-me em conclusão.
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    7. Há equívoco na atuação deste recurso, que deveria ter sido autuado neste Supremo Tribunal como recurso extraordinário, pois o agravo foi provido para admitir o recurso extraordinário (fls. 255-256, vol. 1). 
    8. Analisado o caso, é de se concluir não assistir razão jurídica à recorrente.
    9. Cumpre anotar que a matéria tratada neste recurso não guarda identidade com o Recurso Extraordinário n. 601.136 (Tema 300 da repercussão geral).
    10. Na espécie vertente, a partir da análise do contrato celebrado entre a recorrente e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – EBCT, o Tribunal de Justiça julgou prejudicada a arguição de inconstitucionalidade dos itens 17.08 e 26.01 da Lei Complementar n. 116/2003, pois a incidência do Imposto Sobre Serviços – ISS não se daria sobre a franquia em si, mas sobre a receita de serviços diversos prestados pela franqueada, os quais se enquadrariam no item 26.01 da lista anexa à referida lei complementar, pelo qual são tributáveis os serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondência, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos Correios e suas agências franqueadas:
    “No caso em liça, a agravante postula se analise a inconstitucionalidade do artigo 1º, itens 17.08 e 26.01, da Lei Complementar nº 116/03. Mas sequer traz argumentos, em sede do agravo interno, a respeito, não controvertendo adequadamente a decisão monocrática. Cuida-se de um novo recurso, que demanda razões próprias, para que o colegiado possa enfrentá-lo adequadamente. (...)
    Dado o posicionamento da Câmara, não havia razão para suscitar incidente de inconstitucionalidade, nos termos dos arts. 97 da Constituição Federal e 481 do Código de Processo Civil. A Câmara tem considerado que a atividade de franquia empresarial se submete ao conceito de serviço e ao ISSQN, ao ter por incidente a Lei n. 116/03 e sua Lista Anexa aos casos equivalentes. Tratando-se de serviço, não há afronta ao art. 110 do Código Tributário Nacional. (...)
    Na dicção de Aliomar Baleeiro, o fato gerador do Imposto Sobre Serviços é ‘a prestação desses serviços, previstos em lei complementar, por pessoa física ou jurídica de Direito Privado, com estabelecimento fixo, ou sem ele, desde que tal atividade não configure, por si só, fato gerador de imposto de competência da União ou dos Estados’.
    A lei civil, aplicável força do art. 110 do Código Tributário Nacional, dispõe, a respeito da prestação de serviço: ‘Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição’.
    As empresas franqueadas, como a agravante, prestam serviços postais mediante o contrato firmado com a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), o que afasta qualquer usurpação de competência constitucional e também a arguição do incidente de inconstitucionalidade. Ainda que o contrato de franquia seja complexo, há prestação de serviço, há obrigação de fazer, prestação esta feita ao usuário. Isso não se liga diretamente ao conceito do contrato de franquia empresarial, do art. 2º, da Lei n. 8.955/94 e nem a complexidade de determinados contatos afasta a existência de serviço.
    É o que deflui do exame do contrato firmado entre a agravante e a ECT, no qual consta, por exemplo, no item 4.9: ‘Operar, exclusivamente, todos os 'serviços' autorizados pela franqueada’, ou, no item 4.14: ‘Receber e entregar à franqueadora os objetos devidamente franqueados e obliterados, mesmo que os selos ou as fórmulas de franqueamento utilizados não tenham sido adquiridos na ACF pelo cliente’. O contrato ainda refere produtos e serviços convencionais, produtos e serviços especiais, serviços específicos” (fls.151-155, vol. 1).
    Reapreciar os fundamentos fáticos e jurídicos adotados pelas instâncias precedentes exigiria a análise do conjunto probatório constante dos autos e das cláusulas do contrato celebrado entre a recorrente e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – EBCT, procedimentos incabíveis em recurso extraordinário, como se tem nas Súmulas ns. 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal.
    Para examinar a pretensão da recorrente, seria necessário interpretar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:
    “Embargos de declaração em agravo regimental em embargos de declaração em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS). Enquadramento dos serviços tributados na lista anexa da Lei Complementar 116/2003. 3. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 4. Necessidade de reexame do conjunto fático-probatório. Incidência da Súmula 279 do STF. 5. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. 6. Efeitos infringentes. Não configuração de situação excepcional. 7. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 1.140.282-ED-AgR-ED-ED-segundos, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 8.10.2020).
    “Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Arts. 5º, XXXV e LV; e 93, IX, da CF/88 Prequestionamento. Ausência. Súmulas 282 e 356/STF. Tributário. ISS. Atividades prestadas por franqueadas. Enquadramento no item 26.01 da lista anexa à LC nº 116/03. Afronta reflexa. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Súmulas 279 e 454/STF. 1. No que se refere aos arts. 5º, XXXV e LV; e 93, IX, da CF/88, apontados como violados, reitero que a matéria constitucional neles contida carece do necessário prequestionamento. Se a suposta violação surgiu no julgamento dos embargos de declaração, fazia-se necessária a oposição de novos embargos declaratórios, a fim de prequestionar a matéria, o que, de fato, não ocorreu. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 da Corte. Precedentes. 2. O Tribunal de origem, a partir da análise do contrato celebrado entre a agravante e a EBCT e da moldura fática delineada, entendeu que a incidência do ISS não se deu sobre a franquia em si, e sim, sobre a receita de serviços diversos prestados pela franqueada, os quais se enquadrariam no item 26.01 da lista anexa a LC nº 116/2003, segundo o qual são tributáveis os “serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondência, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas". 3. Para ultrapassar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem acerca da não incidência de ISS no caso em tela, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, das provas dos autos e das cláusulas contratuais, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência das Súmula nº 279 e 454/STF. 4. Nego provimento ao agravo regimental. Deixo de aplicar a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem” (ARE n. 976.765-ED-AgR, Relator o ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 15.2.2017).
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. FATO GERADOR. SERVIÇOS DE COLETA, REMESSA OU ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIAS, DOCUMENTOS, OBJETOS, BENS OU VALORES. ITEM 26.01 DO ANEXO DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. ALEGAÇÃO DE NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO PORQUE NÃO PRESTA NENHUM DOS SERVIÇOS SUPRACITADOS. ARTIGOS 5º, II, E 150, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. ANÁLISE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA EXTRAORDINÁRIA. SÚMULAS 279, 454 E 636 DO STF. AGRAVO DESPROVIDO” (ARE n. 1.094.215, Relator o Ministro Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 6.12.2017).
    Nada há a prover quanto às alegações da recorrente.
      11. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    À Secretaria Judiciária deste Supremo Tribunal para a reautuação deste processo como recurso extraordinário. 
    Publique-se.
    Brasília, 5 de novembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora