Tribunal: STF
Processo: HC 173342
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-28
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Prisão preventiva. Habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Não se conhece habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça. Manifesta ilegalidade do decreto prisional. Ausência de fundamentação idônea. Concessão da ordem de ofício. Substituição da prisão preventiva da paciente por medidas cautelares diversas.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus impetrado por Paulo Eduardo Campello Henrique em favor de João Fellipe Silvestre da Silva, contra decisão monocrática da lavra da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o HC 519.641/SP. 
    Em 30.7.2020, o paciente foi preso em flagrante pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006. Ato contínuo, o magistrado de primeiro grau converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva. 
    No presente writ, o Impetrante argumenta, em síntese, falta de fundamentação idônea do decreto prisional, lastreada na gravidade abstrata do delito e ausentes os requisitos autorizadores. Aduz a possibilidade de substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas. Aponta a existência de circunstâncias favoráveis à paciente, como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita. Requer, no mérito, a revogação da prisão preventiva e, sucessivamente, a aplicação de medidas cautelares diversas.
    Os autos foram distribuídos no dia 08.7.2019. 
    Em 25.7.2019, o Ministro Dias Toffoli, Presidente desta Suprema Corte, deferiu medida liminar para ‘se por algum outro motivo não estiver preso, revogar a prisão preventiva do paciente nos autos do Processo nº 1500232-26.2019.8.26.0598’ (evento 11). 
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opina pela concessão parcial da ordem (evento 15). 
    É o relatório. 
    Decido. 
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente habeas corpus, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O ato impugnado é decisão monocrática extintiva do writ, e não o resultado de julgamento colegiado. Cumpriria à Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado do STJ (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki , 2ª Turma, DJe 01.7.2014). 
    No entanto, ao deferir o pedido liminar para revogar a custódia preventiva decretada contra o Paciente, o Ministro Dias Toffoli, Presidente deste Supremo Tribunal Federal, considerou ser o caso de superação da Súmula 691, por divisar situação de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. 
    Eis o teor da decisão:
    “(...). 
    Como visto, a manutenção preventiva do paciente, à primeira vista, não está embasada em elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a sua necessidade. 
    Em virtude de não mais ser possível a decretação da prisão preventiva, em qualquer hipótese, de forma automática, é necessário que o Juízo da causa, durante a tramitação do feito, tenha sempre presente os motivos ensejadores da medida extrema, sob pena de a prisão tornar-se arbitrária e ilegal, o que, como visto, é patente no caso dos autos, já que o ato judicial constritivo, repito, não indicou fundamentadamente a presença de elementos concretos para justificá-lo. 
    Segundo a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, para que o decreto de custódia cautelar (assim como a sua manutenção) seja idôneo, é necessário que o decreto prisional traga, fundamentadamente, elementos concretos aptos a justificar tal medida. Nesse sentido: HC nº 98.673/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 29/10/09; HC nº 99.043/PE, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 9/9/10; e HC nº 100.184/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 1º/10/10, entre outros. 
    Na minha concepção, a justificativa assentada na garantia na ordem pública, baseou-se, tão somente, na gravidade em abstrato do delito, fundamento esse insuficiente para se manter o paciente no cárcere. 
    É firme o entendimento da Corte no sentido de que a gravidade em abstrato do delito não dá lastro à decretação ou à manutenção da prisão processual. Nesse sentido: 
    ‘Habeas corpus. Constitucional. Processual Penal. Tráfico de entorpecentes. Liberdade provisória. Vedação ex lege (art. 44 da Lei nº 11.343/06). Inadmissibilidade. Necessidade de comprovação da presença dos requisitos previstos no art. 312 do CPP. Condenação. Pena de 3 (três) anos e dez (10) meses de reclusão em regime inicial fechado. Fundamentação inexistente no caso concreto. Ordem parcialmente concedida. 1. A inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não significa óbice à liberdade provisória, considerado o conflito do inciso XLIII com o LXVI (ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança), ambos do art. 5º da CF. 2. Para manter a prisão em flagrante, deve o magistrado fazê-lo com base em elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade da prisão do indivíduo, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 3. Na hipótese em análise, contudo, ao manter a prisão cautelar do paciente, o Juízo não indicou elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão cautelar do ora paciente pelo crime de tráfico, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 4. Está sedimentado na Corte o entendimento de que a gravidade em abstrato do delito não basta para justificar, por si só, a privação cautelar da liberdade individual do agente. Precedentes. 5. Não mais subsistente a situação fática que ensejou a manutenção da prisão cautelar, é o caso de concessão parcial da ordem de habeas corpus, para que o Juiz de piso substitua a segregação cautelar por medidas cautelares diversas da prisão. 6. Ordem concedida em parte” (HC nº 108.345/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 26/10/12 – grifei).’
    Perfilhando esse entendimento: HC nº 103.536/MG, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 22/3/11; HC nº 93.296/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 18/6/10; e HC nº 98.217/MS, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 16/4/10, entre outros. 
    Portanto, essas circunstâncias, salvo melhor juízo da Ministra Relatora, fragilizam consideravelmente, a meu ver, neste juízo de estrita delibação, a necessidade da prisão do paciente, devendo o magistrado de primeiro grau, caso considere necessário, impor, a seu critério, medidas cautelares diversas da custódia que julgar pertinentes.”
    Entendo, tal como ressaltou Sua Excelência, na linha dos arts. 654, § 2º, do CPP e 192, caput, do RISTF, ser o caso de afastamento do óbice, pois esta é hipótese excepcional de flagrante ilegalidade (HC 129.553/SP, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 13.10.2015). 
    O paciente foi autuado em flagrante, em 19.6.2019, pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006, por ter sido encontrado em sua posse aproximadamente 2,44 gramas de cocaína. A prisão preventiva do paciente foi decretada forte na garantia da ordem pública, em decisão assim exarada:
    “(...).
    Em cognição superficial, considerando os elementos colhidos pela Autoridade Policial até o momento, mostram-se presentes os requisitos para a conversão da prisão em flagrante preventiva. No caso, há indícios de autoria suficientes para sustentar o enquadramento em provável delito de tráfico de drogas, considerando as circunstâncias da abordagem, os depoimentos dos policiais militares e a própria confissão do autuado. Neste particular, saliente-se que o autuado confessou expressamente para a autoridade policial que teria adquirido as 20 porções de cocaína de um traficante de nome desconhecido para comercializá-las na ‘festa Savana’, pelo valor de R$20,00 cada porção (fl. 04). A difusão de drogas no seio da comunidade constitui potencial reflexo para outros e sucessivos crimes (crimes consectários, normalmente decorrentes do tráfico e consumo de entorpecente - furtos, roubos, receptações, etc.), situação que enseja a custódia cautelar para garantia da ordem pública, especialmente no caso em tela, já que o autuado confessou a prática da traficância. Como já se decidiu, ‘a garantia da ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos’ (HC 84.658/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 03/06/2005), além de se caracterizar ‘pelo perigo que o agente representa para a sociedade como fundamento apto à manutenção da segregação’ (HC 90.398/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 18/05/2007). Destarte, tais fatores revelam a inviabilidade de aplicação de qualquer medida alternativa à prisão, sem adequação e insuficientes frente à notória gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do autuado. Por fim, observo que, apesar do documento de pg. 45 indicar a existência de lesões leves, os policiais indicaram o contexto em que elas teriam ocorrido e o próprio autuado confirmou que tentou empreender fuga (fl. 04), vindo a cair ao chão quando da abordagem. Assim, não há, neste momento, elementos suficientes para determinar a adoção de providências, o que não impede que elas sejam determinadas posteriormente, a depender das provas colhidas no curso do processo. Nestes termos, estando presentes os requisitos, pressupostos e fundamentos legais, converto em prisão preventiva a prisão em flagrante de JOÃO FELLIPE SILVESTRE DA SILVA , nos termos dos arts. 282, § 6º, 310, II, e 312, ‘caput’, todos do Código de Processo Penal.”
    Na hipótese, ao desamparo de base empírica idônea, o magistrado de primeiro grau fez referências genéricas e abstratas acerca da necessidade da custódia cautelar. 
    Como bem pontuado no parecer ministerial, “o Juiz de Direito não valorou elementos concretos como a quantidade de droga apreendida ou a existência de outros feitos penais contra o paciente para lhe decretar a preventiva, realizando apenas considerações genéricas sobre os possíveis reflexos da prática do delito na sociedade, o que demonstra que a prisão cautelar foi fundamentada apenas na gravidade em abstrato do tipo penal”.
    O risco à ordem pública elencado no decreto prisional em absoluto pode ser inferido da gravidade abstrata do delito imputado para justificar a prisão preventiva. A jurisprudência desta Corte Suprema reputa inidônea a fundamentação de prisão preventiva lastreada em circunstâncias genéricas e impessoais (HC 172.877-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, j. 18.8.2020; HC 186.268-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, j. 04.8.2020; HC 176.018/SP, Redator p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 12.12.2019; HC 143.065/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 01.2.2018; HC 139.325/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 10.8.2017). 
    Por outro lado, a quantidade reduzida da droga apreendida não parece autorizar o juízo no sentido da periculosidade da paciente ou que esta seria pessoa profundamente envolvida no tráfico de drogas (HC 189.196/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, decisão monocrática, DJe 13.8.2020; HC 180.435/MG, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, DJe 14.8.2020; HC 185.262/SP, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 15.5.2020; HC 104.868/RS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 08.11.2012). 
    Ademais, sem aprofundar no exame do mérito da imputação, cuja incursão compete às instâncias ordinárias, verifico, ao exame das circunstâncias concretas do caso, a desproporcionalidade da constrição adotada, no momento, pelo juízo de primeiro grau em desfavor do paciente primário, 18 anos de idade, detentor de ocupação lícita e residência fixa. Nesse contexto, em observância ao caráter residual da prisão preventiva, reputo viável, na hipótese, sua substituição por medidas cautelares diversas (art. 282, § 6º, c/c art. 319 do CPP). 
    Ante o exposto, forte nos arts. 654, § 2º, do CPP, e 192, caput, do RISTF, julgo extinto o presente writ sem resolução de mérito, mas concedo, de ofício, a ordem de habeas corpus, para, confirmando a liminar anteriormente deferida, revogar a prisão preventiva de João Fellipe Silvestre da Silva, decretada nos autos da ação penal nº 1500232-26.2019.8.26.0598 em trâmite na 1ª Vara Criminal da Comarca de Jaú/SP, facultando-se ao juízo de primeiro grau sua substituição por medidas cautelares diversas (artigo 319 do CPP). 
    Publique-se. 
    Brasília, 28 de outubro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora