Tribunal: STF
Processo: Rcl 40300
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS DA ATIVIDADE-FIM. DÉBITOS TRABALHISTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. AFRONTA À AUTORIDADE DAS DECISÕES PROFERIDAS NA ADC Nº 16 E NO RE 760.931-RG. SÚMULA VINCULANTE 10. ANÁLISE DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PELA CORTE RECLAMADA. PREMISSAS DE ORIGEM. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
    Vistos etc. 
    1. Trata-se de Reclamação, com pedido de liminar, proposta pelo Município de Caraguatatuba, com fundamento no artigo 102, I, “l”, da Constituição da República, no art. 988 e seguintes do Código de Processo Civil e no artigo 156 do RISTF, contra decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região no processo nº 0011213-10.2016.5.15.0063.
    2. A parte reclamante sustenta que, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária da reclamante ao pagamento de verbas trabalhistas de empregados de empresa prestadora de serviços, a autoridade reclamada negou vigência ao §1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, vulnerando a Súmula Vinculante nº 10 do STF.
    Defende, ainda, violação do que decidido (i) na ADC 16, em que reconhecida a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que vedaria a responsabilidade subsidiária da administração pública e (ii) no RE 760.931-RG, no qual fixada a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.
    3. Requer a concessão de medida cautelar para suspender o processo até o julgamento final da presente reclamação, a fim de evitar dano irreparável ao ente público municipal.
    4. No mérito, requer a procedência da reclamação.
    5. Deixo de determinar a citação da parte beneficiária do ato judicial reclamado e de solicitar informações à autoridade reclamada, em decorrência da manifesta inviabilidade da reclamação. Igualmente, dispenso a intimação do Procurador-Geral da República, em razão do caráter repetitivo do litígio.
    É o relatório. 
    Decido.
    1. A reclamação prevista nos arts. 102, I, “l” e 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal, é cabível nos casos de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, descumprimento de autoridade de decisão proferida por esta Corte com efeito vinculante ou desobediência à súmula vinculante.
    2. A questão jurídica objeto da presente reclamação constitucional consiste tanto na desobediência da Súmula Vinculante nº 10 quanto na violação da autoridade da decisão deste Supremo Tribunal Federal proferida no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG.
    3. Por oportuno, colaciono, na fração de interesse, a decisão reclamada (destaquei):
    “[...] O Município pretende ver afastada sua condenação subsidiária, alegando ter firmado contrato de gestão com a primeira reclamada, realizando a adequada fiscalização. 
    Não procede o inconformismo. 
    É fato incontroverso que o reclamante foi contratado pela primeira reclamada, para prestar serviços como faturista em unidade básica de saúde, em decorrência do contrato firmado entre a primeira e o Município, tendo por objeto "a operacionalização, gerenciamento e execução das ações e serviços de saúde em urgência e emergência pré hospitalar fixo e móvel (UPA - Unidade de Pronto Atendimento e SAMU), da atenção primária (estratégia de saúde da família) e da atenção especializada (serviços de saúde mental, dependência química e outros transtornos psicossociais) (ID - 668bb1e).
    Assim, ao contrário do que alega o recorrente, foi ele o beneficiário do labor prestado, uma vez que terceirizou serviços públicos de saúde por meio do vínculo estabelecido com a primeira reclamada, atividade esta que constitui dever do Poder Público, nos termos do artigo 196 da Constituição da República: "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". 
    Não se cogita, in casu, de pedido de reconhecimento de vínculo com o recorrente, mas a modalidade de contratação ajustada não afasta a responsabilidade subsidiária do ente público que delega a terceiros os serviços que lhe são inerentes, ficando plenamente caracterizada a intermediação de mão de obra. 
    O reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Ente Público, no caso de terceirização, não pressupõe negativa de vigência ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas interpretação dele em harmonia com o Ordenamento Jurídico, especialmente com as garantias constitucionais concernentes à dignidade da pessoa humana e ao valor social do trabalho, previstas no artigo 1º da Constituição da República, incisos III e IV. [...] 
    Por oportuno, ressalto que, inexistindo negativa de incidência do art. 71 da Lei 8.666/93, nem tampouco declaração de inconstitucionalidade, a decisão monocrática que reconhece a responsabilidade patrimonial do ente público, decorrente de terceirização, não ofende cláusula de plenário prevista no art. 97 da Constituição da República e na Súmula Vinculante nº 10 do STF. 
    Ademais, observemos a manifestação do C. TST acerca do artigo 71 da Lei nº 8.666/93:
    ‘Por força da norma em exame, a irresponsabilidade da Administração Pública, em decorrência de inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte daquele com quem contratou a execução de obra ou serviço, assenta-se no fato de sua atuação adequar-se aos limites e padrões da normatividade disciplinadora da relação contratual. Evidenciado, no entanto, que o descumprimento das obrigações, por parte do contratado, decorreu igualmente de seu comportamento omisso ou irregular em não fiscalizá-lo, em típica culpa in vigilando, inaceitável que não possa pelo menos responder subsidiariamente pelas consequências do contrato administrativo que atinge a esfera jurídica de terceiro, no caso, o empregado. Realmente, admitir-se o contrário, partindo de uma interpretação meramente literal da norma em exame, em detrimento de uma exegese sistemática, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo que pratica (...)" (Trecho dos fundamentos exarados pelo Ministro Milton Moura França - Relator do Incidente de Uniformização de Jurisprudência TST nº 297751/96, de 11/09/2000).’
    Assim, sendo inadimplente a empresa contratada com relação às obrigações trabalhistas de seus empregados, incide o entendimento contido no item V da Súmula 331 do C. TST: "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". 
    Como se vê, a responsabilidade do tomador independe da idoneidade financeira da empresa contratada e tampouco se faz necessário que esta se encontre em estado de insolvência.
    Em se tratando de ente público, ainda que haja licitação, não fica excluída a culpa "in vigilando", pois àquele cabe a fiscalização da execução do contrato pela prestadora de serviços, sob pena de responder por tal omissão, na forma do disposto no § 6º do artigo 37 da Lei Maior, que contempla a responsabilidade objetiva da Administração Pública e o seu dever de indenizar sempre que causar danos a terceiros.
    É certo que o E. STF declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas importa ressaltar o pronunciamento do seu presidente, no sentido de que tal declaração "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa" e que o "STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público", com a seguinte ressalva: "o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização de seus contratados gera responsabilidade", o que vem ao encontro do entendimento externado pelo C. TST na nova redação da Súmula 331. 
    Portanto, a atribuição de responsabilidade subsidiária ao Poder Público, quando comprovada sua culpa pelo inadimplemento de verbas trabalhistas a empregados de sua prestadora de serviços, não ofende qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional ou decisão do E. STF na ADC n. 16.
    No caso dos autos, evidencia-se a culpa "in vigilando" do segundo reclamado, pois o conjunto probatório demonstra que não cumpriu sua obrigação fiscalizatória e, ainda que se admitisse que alguma fiscalização tenha havido, ela não foi suficiente para evitar o desrespeito aos direitos trabalhistas do reclamante (diferenças salariais e FGTS acrescido de 40%). 
    Consoante declinado nas próprias razões recursais, o recorrente somente solicitou prestação de contas referente ao passivo trabalhista pouco antes da rescisão do contrato com a primeira reclamada, que não foi contemplada pela licitação seguinte. Asseverou ter repassado os recursos financeiros à prestadora dos serviços, para pagamento das verbas rescisórias e do passivo trabalhista, porém, a entidade não quitou os valores devidos. Afirmou ter ajuizado ação civil pública para pleitear a indisponibilidade de bens da primeira ré, com o objetivo de obrigar a prestadora a cumprir suas obrigações trabalhistas.
    Embora o recorrente tenha envidado esforços para a satisfação dos créditos trabalhistas, verifica-se que as providências tomadas foram intempestivas e ineficazes. Não se pode olvidar que o Poder Público, no curso da relação jurídica, somente deve liberar valores à empresa prestadora de serviços após comprovação do efetivo pagamento das verbas trabalhistas aos empregados desta; é o que prevê a regra do artigo 36 da Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que regulamenta a Lei de Licitações em âmbito federal, a qual exige que a Administração, no ato do pagamento da prestação mensal do serviço, exija da empresa comprovações da quitação de todas as suas obrigações trabalhistas relativas à fatura anterior, sob pena de retenção do valor da fatura para fins de pagamento direto aos trabalhadores.
    Por todos estes fundamentos, rejeito a pretensão do recorrente quanto à exclusão da sua responsabilidade subsidiária pela condenação, registrando que, de acordo com a jurisprudência majoritária, tal responsabilidade engloba todos os créditos do empregado, decorrentes do contrato de trabalho, inclusive multas, encargos previdenciários e fiscais, pois são títulos acessórios ao contrato celebrado. Nestes termos é a diretriz jurisprudencial traçada pelo C. TST (item VI da Súmula 331): "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". [...]”
    4. Inviável a reclamação.
    5. No julgamento da ADC nº 16, ocorrido em 24.11.2010, ao concluir pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, o Pleno desta Corte abraçou a tese da inviabilidade da aplicação da responsabilidade objetiva à Administração Pública pelas verbas trabalhistas decorrentes de contrato de prestação de serviços firmado na forma da Lei 8.666/1993, consoante emerge da ementa do acórdão de relatoria do eminente Min. Cezar Peluso:
    “EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995”.
    6. Também resultou destacado que aludido dispositivo não impede o reconhecimento da responsabilidade do ente público ante ação culposa da Administração Pública, como no caso de omissão na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, consideradas as peculiaridades fáticas do caso concreto, com espeque em outras normas, regras e princípios do ordenamento jurídico.
    7. Ao julgamento do paradigmático RE nº 760.931-RG, em 26.4.2017, o Plenário desta Suprema Corte ratificou o entendimento prelecionado na ADC nº 16 e fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993”.
    8. Por seu turno, o comando da Súmula Vinculante nº 10 obriga que, na análise de possível ofensa ao seu conteúdo, esta Corte investigue se o afastamento de norma no caso concreto se deu em função de declaração explícita ou implícita de inconstitucionalidade. Assim, não é o mero ato de afastar a aplicabilidade do comando legal que implica contrariedade à súmula, mas fazê-lo com esteio em incompatibilidade com o texto constitucional, mesmo que de forma não declarada.
    9. Da análise da decisão reclamada, observo que o Tribunal Superior do Trabalho consignou que a responsabilidade subsidiária atribuída à ora reclamante decorre de omissão desta no dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias relativas a cessão de mão de obra.
    10. Consignada pela Corte de origem a culpa da tomadora de serviços em razão de omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam – a caracterizar a culpa in vigilando –, não se excogita afronta à ADC nº 16 ou ao comando da Súmula Vinculante nº 10.
    11. Limitados a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública – como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços –, os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador.
    12. Demais disso, à luz das premissas de origem, não se trata de responsabilização automática do ente público, tampouco de ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, mas de efetiva análise da culpa do ente público pelo descumprimento do dever de fiscalizar o adimplemento das verbas trabalhistas decorrentes da prestação de serviços.
    13. Dessa forma, tendo o Tribunal de origem assentado, na decisão reclamada, a responsabilidade subsidiária do ente público por culpa in vigilando, afastar tal conclusão exigiria a reabertura do debate fático-probatório, a alcançar a questão relativa à configuração efetiva da culpa ou inércia fiscalizatória da Administração, ou, ainda, a discussão acerca da correta aplicação das regras de distribuição do ônus da prova, procedimento inviável em sede de reclamação. Destaco, por oportuno, os seguintes jugados:
    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ADC 16. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. DESCABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É inviável a reclamação quando o ato reclamado não possui aderência estrita ao paradigma apontado como afrontado. 2. Ao contrário do alegado, o ato impugnado não contraria a decisão proferida na ADC 16. 3. Não é cabível o manejo de reclamação para se obter o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa”. (Rcl 26537 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14.6.2019)
    “Agravo regimental em reclamação. 2. Terceirização. Negligência comprovada. Responsabilização da subsidiária. ADC 16. Não violação. 3. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo recursal. 4. Ausência de argumentos ou provas que possam influenciar a convicção do julgador. 5. Agravo regimental não provido”. (Rcl 34450 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 14.6.2019)
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADC 16/DF. SÚMULA VINCULANTE 10. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O ato reclamado não responsabilizou subsidiariamente a reclamante de forma automática, e, portanto, não desrespeitou o entendimento firmado por esta Corte ao julgar a ADC 16/DF, interpretado no julgamento do RE 760.931/DF. Por consequência lógica, não houve violação da Súmula Vinculante 10. II – Agravo regimental a que se nega provimento”. (Rcl 33578 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 23.5.2019)
    “E M E N T A: RECLAMAÇÃO – ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) – ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA “IN VIGILANDO” QUANTO DE CULPA “IN ELIGENDO” OU “IN OMITTENDO”) – DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE VIGILÂNCIA EFETIVA E DE ADEQUADA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR – SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) – SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO – PRECEDENTES – INADEQUAÇÃO DO EMPREGO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE AÇÃO RESCISÓRIA, DE RECURSOS OU DE AÇÕES JUDICIAIS EM GERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”. (Rcl 20895 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, Dje 24.4.2019) 
    14. Anoto, igualmente, os seguintes julgados: AgR-Rcl 14.048 (DJe 02.02.2015) e AgR-Rcl 17.831 (DJe 02.02.2015), da lavra do Ministro Luiz Fux; AgR-Rcl 12.634 (DJe 13.10.2015), em que Relator o Ministro Roberto Barroso; e AgR-Rcl 21.162 (22.9.2015) e AgR-Rcl 21.495 (DJe 15.10.2015), da relatoria do Ministro Edson Fachin.
    15. Ante o exposto, forte no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação, prejudicado o exame do pedido liminar. 
    Publique-se. Intimem-se.
    Brasília, 30 de abril de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora