Tribunal: STF
Processo: RE 1251136
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-04
Data de publicação: 2020-06-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de embargos de declaração (eDOC 26) contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso extraordinário, com base na jurisprudência desta Corte. Eis um trecho dessa decisão: 
    “No tocante ao mérito, verifico que o Tribunal de origem ao examinar a espécie dos autos, consignou que a isenção e a não incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implica crédito com o montante devido nas operações ou prestações seguintes. 
    Nesse contexto, cabe ressaltar o entendimento desta Corte, firmado no âmbito da repercussão geral (RE-RG 635.688 – tema 299), de minha relatoria, de que a redução de base de cálculo corresponde a uma isenção parcial e não confere o direito ao aproveitamento integral aos créditos fiscais relativos às entradas tributadas.
    Destaco a ementa desse julgado:
    ‘Recurso Extraordinário. 2. Direito Tributário. ICMS. 3. Não cumulatividade. Interpretação do disposto art. 155, §2º, II, da Constituição Federal. Redução de base de cálculo. Isenção parcial. Anulação proporcional dos créditos relativos às operações anteriores, salvo determinação legal em contrário na legislação estadual. 4. Previsão em convênio (CONFAZ). Natureza autorizativa. Ausência de determinação legal estadual para manutenção integral dos créditos. Anulação proporcional do crédito relativo às operações anteriores. 5. Repercussão geral. 6.Recurso extraordinário não provido”. (RE 635.688/RS, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 13.2.2015)
    Na hipótese dos autos, a parte pretende o aproveitamento de créditos de ICMS, possivelmente estornados, ou dos presumidos que não podem ser utilizados em razão de isenção.
    Nesses termos, entendo que o assentado pela instância de origem está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a possibilidade de regime em que a opção por um benefício fiscal traga como contrapartida a vedação ao aproveitamento de créditos de ICMS sem que haja ofensa ao princípio da não cumulatividade”. (eDOC 25)
    Nas razões do embargos, sustenta-se erro material na decisão embargada, tendo em vista que não se trata de opção por um benefício fiscal. Afirma-se que a isenção de ICMS nas prestações internas de serviço de transporte de cargas, concedida pelo Estado de Minas Gerais, não ocorre por opção do transportador, mas de forma compulsória. 
    Argumenta-se que há, na decisão embargada, uma evidente confusão entre as figuras do tomador do serviço de transporte e do prestador do mesmo serviço de transporte interno de cargas, como se fossem uma coisa só. Afirma-se que, na hipótese, a figura do tomador do serviço de transporte é representada pela embargante. 
    Alega-se que, embora lhe seja vedado o aproveitamento do crédito referente às prestações isentas, a recorrente entende que pode aproveitar os créditos de ICMS, que devem ser estornados, ou os presumidos, que não podem ser utilizados, em razão da mencionada isenção, pelos prestadores de serviço de transporte nas prestações internas de serviço de carga intermunicipal em que figurar como tomadora dos serviços. 
    Intimada, a parte embargada apresentou contrarrazões (eDOC 13).
    É o breve relatório. 
    Decido. 
    Os embargos de declaração são cabíveis para sanar a ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material da decisão embargada (art. 1.022 do CPC/205). No presente caso, não se verifica nenhuma dessas hipóteses.
    Inicialmente, transcrevo o seguinte trecho da decisão prolatada pelo tribunal de origem: 
    “E, em que pese toda análise interpretativa apresentada pela apelante, não vislumbro meios de acolher suas teses. 
    Notadamente, o princípio da não-cumulatividade que recai sobre o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços - ICMS, tem por objeto obstar que, na composição do preço das mercadorias, nas diversas fases do ciclo econômico e principalmente na última delas, de venda ao consumidor final, a parcela representativa do aludido tributo represente percentual excedente àquela alíquota máxima autorizada por lei. 
    Ou seja, visa essencialmente a prevenir excessos resultantes de tributações sucessivas. 
    Assim, a operação deve observar o que dispõe o art. 155, § 2°, I, da Constituição da República, onde vai ocorrer a compensação do tributo pago na entrada da mercadoria com o valor devido por ocasião da saída, significando, em síntese, que a venda será tributada apenas pelo valor adicionado ao preço, afastando-se com isso a sua cumulação.
    Se uma das duas operações, não foi tributada, porém, não haverá que se falar em possibilidade cumulação, e por consequência em compensação. 
    Neste momento, o crédito fiscal irá perder o seu objeto essencial, que era delinear exclusivamente esse tipo de operação. Vale dizer, havendo uma isenção na entrada, não há o que se creditar, e se na saída não há que se falar no pagamento do referido imposto, igualmente nada há que se falar sobre deduções
    (…)
    De lado outro, diversamente ao que propõe a interpretação da apelante, o texto constitucional é suficientemente claro ao estabelecer que a isenção e a não -incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implica crédito com o montante devido nas operações ou prestações seguintes”. (eDOC 1, p. 152/155) 
    Com efeito, entendo que o decidido está de acordo com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o art. 155, § 2º, II, b, da Constituição prevê que a isenção ou não incidência acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores, salvo determinação em contrário. 
    A esse respeito, esta Suprema Corte já se deparou inúmeras vezes com a necessidade de interpretar o princípio da não cumulatividade em matéria de ICMS. A firme jurisprudência deste Tribunal é no sentindo de que o direito ao creditamento do ICMS pressupõe o efetivo recolhimento do imposto na etapa anterior. Em outras palavras, o crédito do ICMS na etapa seguinte deve ser equivalente ao valor efetivamente cobrado pelo Estado nas etapas anteriores. Nesse sentido, são esclarecedoras as lições do Ministro Ilmar Galvão:
    “Com efeito, o princípio da não-cumulatividade do ICM, ao que se depreende, facilmente, da letra do art. 23, II, da CF/69, e, ainda do art. 155, §2º, I, do CF/88, diferentemente do que foi por ela sustentado, se expressa pela necessidade de compensar-se, em cada operação relativa à circulação da mercadoria, o montante do tributo que foi cobrado nas operações anteriores, seja pelo próprio Estado, seja por outro, de molde a permitir que o imposto incidente sobre a mercadoria, ao final do ciclo produção-distribuição-consumo, não ultrapasse, em sua soma, percentual superior ao correspondente à alíquota máxima prevista em lei para o tributo.
    Obviamente, tal objetivo não se desnatura se, na hipótese de isenção, total ou parcial, de alíquota zero ou alíquota simplesmente reduzida, nada, ou pouco, haja a ser pago e, consequentemente, a ser creditado, em termos de imposto, já que a ausência de crédito ou o crédito por valor reduzido não impedirão que, ao final, o imposto embutido no preço da mercadoria consumida se contenha nos limites do percentual máximo previsto em lei. 
    Irrelevante, do mesmo modo, se mostra a circunstância de a alíquota reduzida, no casos dos autos, haver resultado de Resolução Legislativa declarada inconstitucional, já que, em razão dela, houve redução de imposto, sendo certo que, se a Recorrente houver, eventualmente, de complementá-lo, não sofrerá nenhum prejuízo em suas contas com o ICM, já que ficará, ipso facto, autorizado a creditar-se – só então – pelo correspondente valor”. (RE 135.189, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, julg. 19.11.1991, DJ 6.12.1991) 
    Confiram-se ainda os seguintes precedentes:
    “CONSTITUCIONAL. RE. TRIBUTÁRIO. ICMS. ALÍQUOTA DIFERENCIADA. 
    I. - ICMS que decorre de alíquota diferenciada: o crédito na operação seguinte só pode corresponder ao quantum recolhido. Impossibilidade, assim, de o contribuinte creditar-se de ICMS correspondente à diferença de alíquotas relacionadas com operações interestaduais.
    II. - Agravo não provido”. (AI-AgR 387.197, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, julg. 23.9.2003, DJ 17.10.2003)
    “A jurisprudência desta Corte possui entendimento firmado no sentido de que, nas operações interestaduais, o creditamento do ICMS na operação subsequente deve corresponder ao montante que foi efetivamente recolhido na operação anterior”. (RE-AgR 491.653, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 8.5.2012, Segunda Turma, DJe 21.5.2012.)
    “ICMS. Princípio da não cumulatividade e isenção. Conclusão sobre a valia de lei estadual a prever que, no caso de a mercadoria ser alienada, intencionalmente, por importância inferior ao valor que serviu de base de cálculo na operação de que decorreu sua entrada, a anulação do crédito correspondente à diferença entre o valor referido e o que serviu de base ao cálculo na saída respectiva, isso presente contribuinte eventual, homenageia a essência do princípio da não cumulatividade”. (RE-ED 437.006, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 26.10.2011, Pleno, DJe 10.2.2012.)
    “O princípio da não cumulatividade do ICMS consiste em impedir que, nas diversas fases da circulação econômica de uma mercadoria, o valor do imposto seja maior que o percentual correspondente à sua alíquota prevista na legislação. O contribuinte deve compensar o tributo pago na entrada da mercadoria com o valor devido por ocasião da saída, incidindo a tributação somente sobre valor adicional ao preço. Na hipótese dos autos, a saída da produção dos agravantes não é tributada pelo ICMS, pois sua incidência é diferida para a próxima etapa do ciclo econômico. Se nada é recolhido na venda da mercadoria, não há que se falar em efeito cumulativo. O atacadista ou industrial, ao comprar a produção dos agravantes, não recolhe o ICMS, portanto não escritura qualquer crédito desse imposto. Se a entrada da mercadoria não é tributada, não há créditos a compensar na saída. Impertinente a invocação do princípio da não cumulatividade para permitir a transferência dos créditos de ICMS, referente à compra de insumos e maquinário, para os compradores da produção agrícola, sob o regime de diferimento”. (RE-AgR 325.623, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 14.3.2006, Segunda Turma, DJ 7.12.2006) 
    Percebe-se, assim, que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme e consistente ao assentar que o princípio da não cumulatividade em matéria de ICMS deve ser interpretado no sentido de que o crédito a ser dado na operação posterior equivale ao valor efetivamente suportado pelo contribuinte nas etapas anteriores. Assim, a regra geral é que qualquer tipo de isenção – ainda que parcial –, de redução da base de cálculo ou de alíquota possibilita o estorno proporcional na etapa seguinte. 
    Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração (art. 1024, § 2º, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.
    Publique-se. 
    Brasília, 4 de junho de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente