Tribunal: STF
Processo: ARE 1232833
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-28
Data de publicação: 2020-07-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (eDOC 4, p. 59):
    EMENTA: Roubo qualificado por emprego de arma e comparsaria (art. 157, § 2, I e II, do Cód. Penal). Provas seguras de autoria e materialidade. Flagrante inquestionável. Posse da res furtiva. Palavras coerentes e incriminatórias da vítima, com reconhecimento, e de Policiais Militares. Versões exculpatárias inverossímeis. Responsabilização inevitável. Necessidade condenatária imperiosa. Qualificadora do emprego de arma afastada, em face de legislação superveniente (Lei n° 13.654/18). Apenamento redimensionado. Regime inicial fechado único possível. Inaplicabilidade da detração penal. Apelo parcialmente provido, com expedição de mandados de prisão. 
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 12, p. 24).
    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, LIV, LV e LVII, da Constituição Federal. Alega-se, em suma, que a condenação merece reforma por não estar fundamentada em prova idônea (eDOC 7, p. 19 - eDOC 9, p. 16).
    Negou-se seguimento ao apelo extremo na origem com aplicação do Tema 660 da Repercussão Geral, tendo-se também inadmitido o recurso com base na ausência de preliminar demonstrando a repercussão geral da matéria (eDOC 13, p. 16-17).
    É o relatório. Decido.
    A irresignação não merece prosperar.
    1. Consoante a orientação firmada por esta Corte, não é cabível recurso ao Supremo Tribunal Federal da decisão do Tribunal de origem que aplica entendimento da Suprema Corte em questão de repercussão geral. Nesse sentido: 
    “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Telefonia. Cobrança de pulsos além da franquia. Matéria infraconstitucional. 3. Jurisprudência pacificada na Corte. Repercussão Geral. Aplicabilidade. 4. Questão de Ordem acolhida para reconhecer a inexistência de repercussão geral da matéria, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, não conhecer o recurso, autorizar a devolução aos tribunais de origem dos recursos extraordinários e agravos de instrumento que versem sobre o mesmo tema e autorizar as instâncias de origem à adoção dos procedimentos do art. 543-B, § 2º, do Código de Processo Civil.” (AI 777749 QO-RG, Relator Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 26.04.2011). 
    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.” (AI 760.358 QO, Relator Gilmar Mendes, Pleno, DJe 19.02.2010). 
    Dessa forma, considerando que o Tribunal de origem negou seguimento ao recurso quanto ao Tema 660 da Repercussão Geral, não conheço do agravo relativamente ao ponto.
    2. Quanto às demais matérias aventadas, consabido, a admissibilidade dos recursos extraordinários é aferida tanto na origem quanto no destino. O agravo destinado ao Tribunal ad quem permite garantir o juízo de dupla admissibilidade dos recursos especial e extraordinário. Registre-se, contudo, que o agravo, enquanto recurso, também está sujeito à decisão de admissibilidade.
    Feitas essas observações, verifico que, in casu, o agravo nem sequer tem preenchidos os pressupostos processuais. 
    De plano, constata-se que a negativa de seguimento do apelo extremo se baseou na ausência de preliminar demonstrando a repercussão geral da matéria. Entretanto, o agravante nada alegou a respeito de tal fundamento, limitando-se a alegar que a decisão agravada merece reforma. 
    O recurso, portanto, não ataca os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Sendo assim, torna-se inviável seu conhecimento, nos termos da Súmula 287 do STF. 
    3. Não obstante seja o caso de não se conhecer do agravo, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.
    Enfatizo que, considerando a excepcionalidade de tal proceder, a ilegalidade deve ser reconhecida de plano, apta a oportunizar a atuação jurisdicional de ofício, como é a situação desses autos. 
    Para fixação do regime inicial estabelecidos, deve o julgador obediência aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal: 
    Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. 
    Como se vê, o regime inicial será fixado à luz da pena concreta e com observância das circunstâncias judiciais, ou seja, exige-se fundamentação idônea, autônoma e compatível com a argumentação despendida ao longo da dosimetria da pena. Nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF: 
    Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada 
    Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
    Ocorre, todavia, que os ora agravantes foram condenados, em primeira instância, a 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão em razão da prática do crime previsto no art. 157, § 2º, II, do Código Penal, em regime inicialmente fechado, nos seguintes termos (eDOC 3, pp. 45-46 - grifei):
    Primeira fase: Nos ditames do artigo 59 do Código Penal, considerando que os réus são primários (11.150/151 e 152/154) e não ostenta maus -antecedentes, sendo que as circunstâncias e conseqüências do delito não extrapolaram a gravidade abstrata já considerada pelo legislador, fixo as penas no mínimo legal, ou seja, em 04 (quatro) anos de reclusão, e 10 (doze) dias -multa. 
    Segunda fase: Presente a circunstância atenuante da menoridade para ambos os acusados, contudo, deixo de diminuir a pena -base, porquanto esta já se encontra no mínimo legal. Assim, mantenho as penas fixadas na etapa anterior. 
    Terceira fase: É preciso reconhecer que existem duas majorantes. Nos termos da súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". Nesses termos, o uso efetivo de arma e o concurso de agentes tolheram qualquer possibilidade de resistência da vítima. Por estas razões, o aumento nesta fase não pode ser no mínimo, porque a forma como o crime foi praticado demonstra maior periculosidade apresentada pelos acusados, o que vem a agravar a reprovação de seus atos. Assim, majoro as penas em 2/5, fixando-a em 5 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 06(seis) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias -multa. 
    Ausentes outras causas modificadoras, tomo-a definitiva. 
    Não há maiores dados a respeito da situação econômica dos réus e em razão disto, fixo o dia-multa em seu valor unitário. 
    Nos termos do artigo 33 do Código Penal fixo o regime fechado para início do cumprimento da reprimenda. O réu praticou crime de extrema gravidade e que tem gerado sentimento de pavor em toda sociedade, exigindo do Judiciário resposta firme para a repreensão delitiva. Neste sentido: "O regime fechado constitui, na verdade como regra, o mais apropriado para o réu condenado por crime de roubo qualificado, pois seu autor evidencia destemor e insensibilidade suscetíveis de resultarem na segregação inicial, até evidenciar aptidão para ser reinserido no meio social. Precedentes (RJDTACrim -16/141, 16/145 e 19/162). Apelações 942.217-9, 966.461-1 e 976.325-9, todas de São Paulo." (RJTACRIM 39/253, Rel. Renato Nalini). 
    Após a reforma da decisão pelo Tribunal de Justiça, as penas de ambos foram reduzidas a 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mantido o regime fechado, nos seguintes termos (eDOC 5, pp. 2-3 - grifei): 
    Para ambos os acusados, pena -base fixada no mínimo legal. 
    Após, aumento mínimo pela qualificadora da comparsaria, e assim tornado definitivo o apenamento, em 5 anos e 4 meses de reclusão, mais pagamento de 13 dias-multa, mínimo valor unitário. 
    Quanto ao regime, finalmente, outro não poderia ser que não o fechado. 
    Até em atenção ao art. 33, § 3°, do Código Penal. 
    E já se sabe, presentemente, malgrado a edição da Súmula n° 719, pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, que pode perfeitamente e ainda o regime fechado ser o adotado, quando seja ele devidamente justificado, exatamente como na espécie. 
    Quem, agindo em comparsaria, se propõe a assaltar dezenas de pessoas no interior de um estabelecimento comercial, e, para tanto, se utiliza de armas brancas para impingir terror a todos os que se encontravam no local, agredindo fisicamente a vítima com socos na cabeça, colabora, por sem dúvidas, para espalhar o repugnante clima de terror e pânico hoje tristemente disseminado por todo o Pais, não demonstrando o mínimo apego à dignidade e respeito pelo ser humano. 
    Merecem tratamento severo, eficaz, responsável e compatível a seu ato indigno e de violência, compatível, mais, como resposta, ao que a sociedade assustada reclama e conclama a quatro ventos pelo país afora, especialmente do Poder Judiciário, jamais, dessarte, tratamento benevolente, sob pena de se incrementar, mais ainda, esta nefasta onda de violência que assola nossa terra e assusta todos nós, sabido que o semiaberto resulta praticamente em liberdade, significando convite a novos crimes àqueles que desrespeitam a vida humana, como aqui. 
    Daí porque o regime inicial fechado é mais do que aqui indicado. 
    A decisão tomada em segundo grau de jurisdição não foi modificada pelo Superior Tribunal de Justiça.
    Entendo que a motivação acerca da fixação do regime inicial fechado é descabida. Como visto, as penas-base fixadas na primeira fase da dosimetria foram estabelecidas em seu parâmetro mínimo, pois favoráveis todas as circunstâncias judiciais para os ora recorrentes. Como se não bastasse, além de não incidir qualquer circunstância agravante, na terceira fase da dosimetria da pena, a majorante também foi fixada em seu patamar mínimo, à míngua de razões que autorizassem a escolha de fração mais elevada. 
    Como cediço, esta Corte é harmônica quanto à impossibilidade de se respaldar a fixação, para início do cumprimento da pena, de regime mais severo do que o previsto em lei com base na gravidade em abstrato do crime imputado. Para tanto, por força da necessidade de se observar a harmonia argumentativa, é preciso que se lance mão de fundamentos que sejam congruentes com aqueles apresentados ao longo do percurso trifásico.
    Logo, no caso em tela, considerando que as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva para todos os recorrentes, bem como que os réus são primários e que as demais circunstâncias valoradas pelo juízo de segundo grau não recomendam sanção mais gravosa, não depreendo fundamento idôneo a amparar o regime estabelecido.
    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal. A fundamentação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.
    4. Ante o exposto, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, deixo de conhecer do agravo. Contudo, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §§ 2º, “b” e 3º, do CP.
    Comunique-se, com urgência, ao TJSP.
    Publique-se.
    Brasília, 28 de julho de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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