Tribunal: STF
Processo: ARE 1271246
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-26
Data de publicação: 2020-06-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. FAVORECIMENTO REAL. INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Segunda Turma Recursal do Juizado Especial Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios:
    “JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. FAVORECIMENTO REAL. ART. 349-A DO CÓDIGO PENAL. TIPICIDADE DA CONDUTA. INCONSTITUCIONALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVADAS. CUMPRIMENTO DA PENA DECORRENTE DE JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
    1. A parte ré interpôs apelação contra a sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime previsto no artigo 349-A do Código Penal, aplicando a pena de 04 (quatro) meses de detenção, em regime inicial semiaberto.
    2. Em suas razões recursais, a parte ré alega a inconstitucionalidade do art. 349-A do Código Penal, a atipicidade da conduta e defende a insuficiência de provas quanto à materialidade do crime. Também, subsidiariamente, pede a consideração do crime na forma tentada e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Parecer do MP pelo não provimento do apelo. Ausentes contrarrazões.
    3. Inconstitucionalidade. A proibição de ingresso com aparelho de telefonia móvel em estabelecimento prisional, instituída pela Lei n. 12.012/2009, tem por bem juridicamente protegido a Administração da Justiça e caracteriza delito de perigo abstrato. É incorreto desconsiderar a potencialidade lesiva que o aparelho de telefonia celular representa em estabelecimento prisional, assim como não deve prevalecer a tese de que a instituição deste crime fere a Convenção Americana de Direitos Humanos.
    4. A conduta do agente que é flagrado em estabelecimento prisional, onde cumpre pena, portando 02 (dois) aparelhos de telefonia celular, tipifica o crime previsto no art. 349-A do CP, que se aplica tanto aos detentos quantos a qualquer outro indivíduo que pratique tal conduta. (Acórdão n.1036860, 20170110012255APJ, Relator: JOÃO FISCHER 2a TURMA RECURSAL, Data de Julgamento: 02/08/2017, Publicado no DJE: 08/08/2017. Pág.: 662/668).
    5. Favorecimento real. Tipicidade da conduta. Incorre nas penas do art. 349-A do Código Penal o agente que ingressa, promove, intermedeia, auxilia ou facilita a entrada em estabelecimento prisional com aparelho de telefonia celular. No caso em tela, o recorrente estava com dois celulares quando retornou ao CPP, restando comprovada a adequação típica do fato.
    6. A materialidade e a autoria da conduta tipificada no art. 349-A do Código penal restaram suficientemente comprovadas pelos subsídios informativos vindo aos autos, consistentes na Ocorrência Policial N°11.815/2018-01 (f1.05), no Termo Circunstanciado N° 726/2018 (11.03), no Auto de apresentação e Apreensão N° 710/2018 (f1.12), bem como no testemunho em juízo pelo policial Anderson (Gravação - N° 0010486-97) (fl. 58).Portanto, os documentos comprobatórios afirmam a existência da materialidade e da autoria. Desse modo, mantem-se a condenação baseada nas provas produzidas nos autos, mostrando-se descabida a absolvição pleiteada.
    7. Consumação. O fato de os aparelhos terem sidos encontrados quando o preso ingressava no estabelecimento não descaracteriza a consumação, porque a revista é feita no interior do estabelecimento, o que afasta a hipótese de tentativa. No caso, o recorrente retornava ao CPP com dois aparelhos celulares, consumando o crime previsto no tipo legal. Precedente: Acórdão n.693140, 20110111831214APJ, Relator: JOÃO LUIS FISCHER DIAS 2a Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal.
    8. Trata-se de crime de perigo abstrato, o qual não se exige que o aparelho tenha a capacidade de funcionar, e crime formal, pois apenas com o ingresso de celulares em dependências prisionais, consuma-se o delito, afastado a tese de que seria uma mera tentativa.
    9. Fixação da pena acima do mínimo legal. Correta a pena fixada na origem, a qual levou em conta as condições pessoais do recorrente, inclusive outras condenações e pelo crime praticado com violência ou grave ameaça contra a pessoa.
    10. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Verifica-se a reincidência em crime doloso na consulta à folha de antecedentes penais do réu (fls. 19/21), portanto não é cabível a substituição conforme previsto no art. 44, II, do Código Penal.
    11. Esgotados os recursos ordinários no sistema dos juizados, sendo eles a apelação criminal e os embargos de declaração, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, deve ser expedida carta de sentença para cumprimento da pena (RE 1161548, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 14/02/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 15/02/2019 PUBLIC 18/02/2019).
    12. Recurso do réu CONHECIDO e NÃO PROVIDO. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.
    13. A Súmula do julgamento servirá de Acórdão, na forma do disposto no artigo 82, § 5°, da Lei n° 9.099/95” (fls. 1-3, e-doc. 9). 
    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter a Turma Recursal contrariado os princípios da ofensividade ou lesividade, proporcionalidade, intervenção mínima, subsidiariedade, fragmentariedade e isonomia.
    Sustenta a inconstitucionalidade do art. 349-A do Código Penal, argumentando que “o Estado pode se valer de outros meios menos gravosos ao agente e que possuem eficácia no monitoramento dentro dos presídios, de sorte que o art. 349-A do Código Penal Brasileiro configura-se um exagero legislativo cumulado com ilegítima transferência ao cidadão do seu dever de fiscalização adequada” (fl. 11, e-doc. 11).
    Assinala que o “apelo à Corte Suprema também tem a finalidade de examinar a constitucionalidade da fixação de regime inicial semiaberto para o reincidente, ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais e não se tratando de reincidência específica; uma grave injustiça perpetrada no juízo ordinário, visto que nem sequer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi concedida ao recorrente, ao entendimento de que a existência da reincidência genérica inviabilizaria tal benefício” (fl. 3, e-doc. 11).
    Assevera que “a fixação do regime inicial semiaberto ao recorrente ofende a Constituição da República, conforme os princípios constitucionais da proporcionalidade e da intervenção mínima” (fl. 12, e-doc. 11).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido por ausência de ofensa constitucional direta, incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal e por estar a decisão em harmonia com o entendimento deste Supremo Tribunal (e-doc. 15).
    O agravante sustenta que “o mérito do Recurso Extraordinário possui caráter eminentemente constitucional, tendo em vista que a conduta tipificada no art. 349-A do Código Penal representa clara ofensa ao princípio da intervenção mínima e que sua continuidade no sistema legislativo brasileiro é inoportuna” (fl. 4, e-doc. 17).
    Salienta que “a análise da pena aplicada à infração contida no art. 349-A do CP não necessita de imersão no conteúdo fático-probatório do caso, posto que não se prende a valoração das circunstâncias em que ela ocorreu, mas sim, ao incorreto processo de aplicação da norma” (fl. 4, e-doc. 17).
    Pede o “provimento do presente Agravo para, na forma da lei processual, garantir o processamento do Recurso Extraordinário interposto, eis que todos os requisitos de admissibilidade foram atendidos” (fl. 5, e-doc. 17).
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.
    5. A decisão recorrida harmoniza-se com o entendimento deste Supremo Tribunal quando à constitucionalidade do art. 349-A do Código Penal:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tipificação do ato de ingressar em estabelecimento prisional com aparelho celular. 4. Crime de perigo abstrato. 5. Inconstitucionalidade. 6. Inocorrência. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.058.423-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 7.6.2018).
    “DIREITO PENAL. PORTE DE APARELHO TELEFÔNICO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. FLAGRANTE REALIZADO NA REVISTA DE PRESO. INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA. CRIME CONSUMAÇÃO. CONDUTA TÍPICA. MATERIALIDADE DEMONSTRADA. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA OFENSIVIDADE, DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E DA PROPORCIONALIDADE. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República” (ARE n. 1.064.552-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 21.9.2018).
    6. Quanto à individualização da pena, este Supremo Tribunal assentou ser infraconstitucional essa matéria:
    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, XLVI e XLVIII, DA MAGNA CARTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. TEMAS SITUADOS NO CONTEXTO NORMATIVO INFRACONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a alegação de afronta ao princípio da individualização das penas configura matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à Constituição indicadas no recurso extraordinário são meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. Precedentes. 2. Há precedentes de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a revisão dos critérios utilizados para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena exige o incursionamento nos fatos e provas concernentes à causa, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF. 3. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.055.410-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 21.11.2017). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ART. 5°, LV, XLVI e XLVIII, DA CF. TEMAS 182 E 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. CRIME DE CONCUSSÃO PRATICADO POR INTEGRANTES DA POLÍCIA CIVIL. AUMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I- O Supremo Tribunal Federal já definiu que a violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, quando implicarem em exame de legislação infraconstitucional, é matéria sem repercussão geral (Tema 660 - ARE 748.371 RG). II- Esta Corte, no exame do AI 742.460-RG/RJ (Tema 182), da relatoria do Ministro Cezar Peluso, firmou entendimento de que a questão alusiva à ofensa aos arts. 5°, XLVI, e 93, IX, da Constituição, relativamente à fixação da pena-base, não possui repercussão geral, por tratar-se de matéria infraconstitucional. III- No crime de concussão, não há bis in idem quando a pena-base é aumentada em razão de os réus pertencerem aos quadros da Polícia Civil, tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta praticada. Precedente. IV- Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.056.116-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.3.2018). 
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, I, DA LEI 8.137/1990. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DESTA CORTE PROFERIDO NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. DOSIMETRIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.155.347-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 9.11.2018). 
    Nada há a prover quanto às alegações do agravante. 
    7. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de junho de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora