Tribunal: STF
Processo: ARE 1258243
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo que tem por objeto a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação da acusação para condenar o recorrente à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática do crime previsto no art. 217-A do Código Penal, assim ementado (eDOC 6, p. 22):
    Estupro de vulnerável. Artigo 217-A, por duas vezes, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal. Sentença absolutória. Acusado que, na residência da vítima, pega a mão dela e a esfrega sobre seu pênis, por cima da calça. Genitora da ofendida que preparava o jantar e que visualizou o ato ilícito. Depoimentos da criança e da mãe coesos e seguros quanto à dinâmica dos fatos. Ausência de qualquer indício de que a vítima e sua genitora agiram para o injusto prejuízo do acusado. Apreensão, ademais, do telefone celular do recorrido, tendo a perícia constatado haver fotos da vítima e de outras duas crianças no aparelho. Negativa do réu que não tem o condão de eximi-lo de responsabilidade. Conduta típica. Condenação somente em relação ao ilícito ocorrido em 3 de dezembro de 2014, pois os indícios quanto aos fatos anteriores se mostraram frágeis. Pena aplicada no piso. Regime fechado necessário. Apelo parcialmente provido, com determinação. 
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, LVII e XLVI, da Constituição Federal.
     Nas razões recursais, sustenta-se que a decretação da prisão do recorrente após a condenação em segundo grau de jurisdição, à luz do que havia decidido esta Corte no HC 126.292/SP, era uma possibilidade, não um imperativo, acrescentando-se que “o recorrente não voltou a delinquir, respondeu ao processo em liberdade, não havendo portanto a necessidade da segregação cautelar” antes de a condenação transitar em julgado. No mais, alega-se não haver provas suficientes para a condenação do réu, propondo-se o que se define como nova valoração dos fatos e provas já trazidos aos autos, que seria possível sem ofensa ao óbice do enunciado sumular 279 do Supremo Tribunal Federal.
    Requer o recorrente, de início, a expedição de alvará de soltura em seu favor, dada a ausência de fundamentos idôneos para que fosse decretada a sua prisão após o julgamento do processo criminal pelo Tribunal de Justiça, e, no mérito, o restabelecimento dos termos da sentença absolutória proferida em primeiro grau de jurisdição. 
    Na origem, negou-se seguimento ao apelo extremo com a aplicação do tema de repercussão geral 925 e, no mais, inadmitiu-se o recurso com fundamento nos enunciados sumulares 279 e 284 desta Corte (eDOC 6, pp. 70-71).
    Após distribuído o feito, solicitei informações ao TJSP para que esclarecesse o atual status libertatis do paciente à luz do que decidiu este Tribunal no julgamento das ADCs 43, 44 e 54 (eDOC 8).
    Prestadas as informações (eDOC 12), retornaram conclusos os autos.
    É o relatório. Decido.
    A pretensão recursal não merece prosperar.
    Consoante a orientação firmada por esta Corte, não é cabível recurso ao Supremo Tribunal Federal da decisão do Tribunal de origem que aplica entendimento da Suprema Corte em questão de repercussão geral. Nesse sentido: 
    “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Telefonia. Cobrança de pulsos além da franquia. Matéria infraconstitucional. 3. Jurisprudência pacificada na Corte. Repercussão Geral. Aplicabilidade. 4. Questão de Ordem acolhida para reconhecer a inexistência de repercussão geral da matéria, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, não conhecer o recurso, autorizar a devolução aos tribunais de origem dos recursos extraordinários e agravos de instrumento que versem sobre o mesmo tema e autorizar as instâncias de origem à adoção dos procedimentos do art. 543-B, § 2º, do Código de Processo Civil.” (AI 777749 QO-RG, Relator Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 26.04.2011). 
    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.” (AI 760.358 QO, Relator Gilmar Mendes, Pleno, DJe 19.02.2010). 
    Dessa forma, considerando que o Tribunal de origem negou seguimento ao recurso com base no Tema 925 da repercussão geral, não conheço do agravo relativamente ao ponto.
    Outrossim, consabido, a admissibilidade dos recursos é aferida tanto na origem quanto no destino. O agravo destinado ao Tribunal ad quem permite garantir o juízo de dupla admissibilidade dos recursos especial e extraordinário. Registre-se, contudo, que o agravo, enquanto recurso, também está sujeito à decisão de admissibilidade.
    Feitas essas observações, verifico que, in casu, o agravo nem sequer tem preenchidos os pressupostos processuais.
    Verifica-se que a negativa de seguimento do apelo extremo se baseou na constatação do óbice das Súmulas 279 e 284 do STF. Entretanto, o agravante apenas se manifestou acerca da necessidade de reexame de fatos e provas.
    O agravo, portanto, não ataca todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Sendo assim, torna-se inviável o seu conhecimento, nos termos da Súmula 287 do STF.
    Feitas tais considerações, embora não seja o caso de conhecer do agravo, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.
    Enfatizo que, considerando a excepcionalidade de tal proceder, a ilegalidade deve ser reconhecida de plano, apta a oportunizar a atuação jurisdicional de ofício, como é a situação desses autos. 
    Com efeito, quanto à necessidade, ou não, de se aguardar o trânsito em julgado da decisão penal condenatória para início do cumprimento da pena aplicada, observo que esta Corte, até fevereiro de 2009, tinha orientação consolidada no sentido da possibilidade de execução provisória da pena após condenação em segundo grau. Entretanto, esse entendimento restou superado, em 5.2.2009, por ocasião do julgamento do HC 84.078 pelo Plenário do STF. O acórdão desse julgado foi publicado no DJe de 26.2.2010.
    Ao apreciar o HC 126.292, em 17.2.2016, o Plenário deste Tribunal adotou o entendimento anterior e conclui pela possibilidade de execução provisória da pena. Na assentada, entendeu-se que: A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. O aresto pertinente foi publicado no DJe de 17.5.2016.
    A Corte reafirmou esse entendimento, em controle abstrato de constitucionalidade, no julgamento das Medidas Cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, cujos acórdãos foram por mim redigidos.
    Esta Corte, ao julgar o ARE 964.246, em 11.11.2016, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria e reafirmou a jurisprudência, ocasião em que assentou: Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal (DJe de 25.11.2016).
    O Supremo Tribunal Federal novamente mudou o seu entendimento, em 7/11/2019, ao julgar o mérito das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54, da relatoria do Min. Marco Aurélio. Na assentada, reconheceu a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 12.403/2011. Em consequência, concluiu pela inadmissibilidade da execução provisória de pena cuja decisão condenatória ainda não tenha transitado em julgado. 
    No caso concreto, noto que o Tribunal a quo aplicou a orientação dominante no STF no momento em que foi prolatado o acórdão recorrido, quanto à possibilidade da execução provisória da pena após o exaurimento da instância recursal ordinária (eDOC 6, p. 33).
    Assim, constato que o aresto recorrido destoa da atual orientação da Corte, no sentido de que a execução da pena só será possível depois do trânsito em julgado da decisão condenatória. 
    Ante o exposto, não conheço do agravo, nos termos do art. 21, § 1º, RISTF. Contudo, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que analise, imediatamente, a decretação de prisão do ora recorrente e a sua coerência com a nova orientação desta Suprema Corte, observando se o fundamento da decretação seria exclusivamente a possibilidade de início da execução provisória da pena, ou se por outro motivo não está preso.
    Comunique-se, com urgência, ao TJSP.
    Intimem-se. 
    Brasília, 6 de julho de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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