Tribunal: STF
Processo: ARE 1090286
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão proferido pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, por mim relatado. Transcrevo a ementa do julgado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. NECESSIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279/STF. MAUS ANTECEDENTES. CONSIDERAÇÃO PARA MAJORAR A PENA-BASE E INDEFERIR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    I - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos o que é vedado pela Súmula 279/STF e das normas infraconstitucionais pertinentes ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta. Precedentes.
    II - A concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 exige que o réu seja primário, ostente bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    III – No caso, o Tribunal de origem apontou a existência de maus antecedentes, o que impede a aplicação da referida causa de diminuição.
    IV - De acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal, não há falar em bis in idem quando o indeferimento da redução de pena decorrer de estrita observância do disposto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes.
    V - Agravo regimental a que se nega provimento.” (doc. eletrônico 12).
    Nestes embargos de divergência, sustenta-se, em síntese, que o acórdão embargado divergiu do entendimento firmado pela Primeira Turma desta Corte no julgamento do HC 124.376/AC, de relatoria do Ministro Luiz Fux, no qual se assentou:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, I, AMBOS DA LEI 11.343/2006). DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (5.200g DE COCAÍNA) UTILIZADAS PARA MAJORAR A PENA-BASE E PARA FIXAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PREVISTO. BIS IN IDEM. ORDEM CONCEDIDA.
    1. A valoração de uma circunstância para agravar duas vezes a pena implica bis in idem, a vulnerar os princípios da proporcionalidade e do devido processo legal, caracterizando constrangimento ilegal ao direito ambulatorial do paciente sanável pela via do habeas corpus.
    2. In casu, a quantidade e a natureza da droga apreendida foram utilizadas para majorar a pena-base na primeira fase da dosimetria e serviram de critério para fixar a causa especial de diminuição de pena em patamar abaixo do máximo previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na terceira fase, ocorrendo dupla valoração.
    3. O magistrado deve definir em que momento da dosimetria da pena a circunstância referente à quantidade e à natureza da droga há de ser utilizada, vedada a aplicação em momentos distintos da dosimetria da reprimenda, sob pena de bis in idem. 4. Ordem concedida ex officio.”
    É o relatório necessário. Decido.
    Bem examinados os autos, verifico, de plano, não assistir razão ao embargante.
    Apenas quando o acórdão de uma das Turmas do STF divergir de acórdão proferido pelo Plenário ou pela outra Turma desta Corte sobre uma específica questão jurídica, os embargos de divergência serão cabíveis. A identidade entre a questão julgada pelo acórdão embargado e a decidida pelo acórdão paradigma é indispensável, sendo incabível o recurso quando presentes distinções fáticas entre as situações. Nesse sentido:
    “Agravo regimental em embargos de divergência. 2. Identidade de bases fáticas entre as controvérsias não caracterizada. Questões jurídicas distintas denotam ausência de dissenso jurisprudencial. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 586.851-AgR-EDv-AgR/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno).
    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – ACÓRDÃO PARADIGMA – ESPECIFICIDADE. Os embargos de divergência são cabíveis quando os acórdãos em cotejo revelam as mesmas premissas fáticas.” (RE 430.974-AgR-EDv-AgR/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno).
    “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. OPOSIÇÃO CONTRA ACÓRDÃO QUE NEGA SEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO, SEM EXAME DO MÉRITO, POR AUSÊNCIA DE REQUISITOS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE DISSÍDIO ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. ACÓRDÃO EMBARGADO APOIADO EM FUNDAMENTO SUFICIENTE QUE NÃO FOI OBJETO DO ARESTO PARADIGMA. AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 283 DO STF. INADMISSÃO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 
    I – Consoante entendimento desta Corte, são incabíveis embargos de divergência contra acórdão proferido em julgamento de agravo regimental em agravo de instrumento cujo seguimento foi negado por ausência de requisitos processuais, sem ter havido exame do mérito da questão. 
    II – Não são cabíveis embargos de divergência quando não ocorre dissensão interpretativa entre os acórdãos confrontados.
    III – Inexiste dissídio apto a ensejar os embargos de divergência na hipótese em que o acórdão embargado possui fundamento suficiente que não foi objeto do aresto paradigma.  IV – Ausência de impugnação de todos os fundamentos da decisão agravada. Incidência da Súmula 283 do STF. V – Agravo regimental improvido.” (AI 836.992-AgR-EDv-AgR/SC, de minha relatoria).
    O recurso não pode ser admitido, tendo em vista que o acórdão embargado, com apoio na jurisprudência do STF, restringiu-se à verificação dos pressupostos processuais de cabimento do recurso extraordinário. 
    Assim, é possível notar não existir identidade fática ou jurídica entre a questão julgada pelo acórdão embargado e a decidida pelo aresto paradigma.
    Verifico, ainda, que não ocorreu diversidade na interpretação de uma mesma situação entre os julgados indicados, o que afasta o cabimento dos embargos de divergência, conforme se observa no RE 187.264-EDv-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, cuja ementa segue transcrita:
    “Agravo regimental em embargos de divergência, não admitidos, por ausência de pressupostos de admissibilidade. 1. Mostram-se incabíveis embargos de divergência quando não há diversidade de interpretação da mesma norma constitucional. 2. Conclusões diversas decorrentes de premissas não coincidentes sobre fatos ou normas infraconstitucionais não se prestam à fundamentação da divergência. 3. Decisões que enfrentam o mérito do apelo tampouco podem ser contrapostas àquelas que desse não conhecem. 4. Agravo regimental não provido”.
    Ademais, observo que o recurso extraordinário interposto pelo recorrente não foi conhecido. Assim, nos termos do art. 1.043, I, do novo Código de Processo Civil, é incabível os embargos de divergência se o acórdão embargado não houver apreciado o mérito da controvérsia.
    Vale ressaltar, em relação ao pedido deduzido nestes embargos de divergência, no sentido de reformar a dosimetria da pena, com o argumento de ser indevida a dupla utilização da mesma circunstância em dois momentos distintos, frise-se que tal pretensão já havia sido rejeitada na decisão que negou seguimento ao presente ARE, da qual transcrevo:
    “[...]
    Ademais, conforme a jurisprudência desta Corte, não há bis in idem na consideração da reincidência para aumentar a pena-base e para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, porquanto, para o reconhecimento do aludido benefício, é necessário que o agente seja primário e tenha bons antecedentes. Nessa linha, transcrevo a ementa do julgado abaixo:
    ‘HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PENA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. NATUREZA ALTAMENTE NOCIVA DA DROGA APREENDIDA. REINCIDÊNCIA/MAUS ANTECEDENTES. COMPROVAÇÃO. CERTIDÃO. IDONEIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 
    I – Ao fixar a pena-base acima do mínimo legal, o magistrado sentenciante considerou os maus antecedentes ostentados pelo réu e a natureza altamente nociva da droga apreendida, de modo que a reprimenda não merece nenhum reparo nesse ponto. 
    II – Não procede a alegação de que a inexistência de certidão cartorária atestando o trânsito em julgado de eventual condenação inviabilizaria o reconhecimento de maus antecedentes/reincidência e que a folha de antecedentes criminais não serviria para esse fim. Esta Corte já firmou entendimento no sentido da idoneidade do referido documento, que possui fé pública. Precedentes. 
    III – Infração cometida em transporte público. Incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006. 
    IV – Não caracteriza bis in idem a consideração da reincidência para fins de majoração da pena-base e como fundamento para a negativa de concessão da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. 
    V- Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o réu seja primário, ostente bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    VI– Réu que apresenta maus antecedentes, condição que impede a aplicação da referida causa de diminuição. 
    VII – Ordem denegada.’ (HC 107.274/MS, de minha relatoria – grifei).” (doc. eletrônico 6).
    Por fim, destaco que são impertinentes, nesta fase recursal, os argumentos voltados à revisão das premissas em que se apoiou o acórdão atacado para solucionar o caso concreto. É que os embargos de divergência têm o preciso escopo de promover a uniformização da jurisprudência desta Corte; não se prestam, pois, à mera revisão do acerto ou desacerto do acórdão embargado, que apenas será efetuada quando o Tribunal reconhecer a existência do dissídio interpretativo e pacificá-lo. Nesse sentido, assentou o Plenário deste Tribunal, no julgamento do RE 115.024-ED-ED-EDv-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello:
     “[...] a especifica função jurídico-processual dos embargos de divergência - que consiste em promover a uniformização da jurisprudência no âmbito do Supremo Tribunal Federal - não autoriza, sob pena de essa modalidade recursal revestir-se de um inadmissível caráter infringente, a revisão de premissas assentadas pelo acórdão embargado na resolução da causa”.
    Além disso, nos presentes embargos de divergência, persiste o embargante nos mesmos argumentos já apresentados no recurso extraordinário, cuja admissibilidade foi negada, o que evidencia o caráter protelatório deste recurso.
    Assim, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento aos embargos de divergência e determino a imediata baixa dos autos, em razão dos recursos protelatórios, que visam obter a prescrição. 
    Publique-se.
    Brasília, 30 de novembro de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator