Tribunal: STF
Processo: HC 191042
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-21
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu liminarmente o HC 608.507/MG (eDOC 13).
    Narra o impetrante que: a) a paciente foi presa em flagrante, em 5.5.2020, pela suposta prática dos delitos dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06; b) instado a manifestar-se acerca da prisão, o Ministério Público Estadual requereu a concessão de liberdade provisória à paciente; c) apesar disso, o Juízo da causa, de ofício, decidiu por converter o flagrante em prisão preventiva; d) “de acordo com o art. 311, do Código de Processo Penal, recentemente alterado pelo Pacote Anticrime, ficou estabelecido que a prisão preventiva só será decretada pelo juiz quando houver requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”. 
    Postula, em sede liminar, a revogação da prisão preventiva imposta à paciente ou sua substituição por medida cautelar diversa, bem como a extensão da medida aos demais corréus. No mérito, requer a confirmação do provimento liminar.
    É o relatório. Decido.
    1. Cumpre assinalar, por relevante, que o deferimento da medida liminar, resultante do concreto exercício do poder geral de cautela outorgado aos juízes e tribunais, somente se justifica em face de situações que se ajustem aos seus específicos pressupostos: a existência de plausibilidade jurídica (fumus boni juris), de um lado; e a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), de outro. 
    No caso dos autos, a partir de uma análise sumária que ora faço, tenho que a pretensão liminar merece acolhida.
    2. O periculum in mora, in casu, está configurado, já que o impetrante informa que a paciente está presa preventivamente por força de decreto prisional que reputa ilegal.
    3. Lado outro, também antevejo presente o fumus boni iuris, pois a documentação vertida nos autos e as alegações do impetrante demonstram a verossimilhança da tese articulada na impetração.
    Dentre as alterações processuais promovidas pela novel Lei n. 13.964/19, também cognominada Pacote Anticrime, destaca-se a redação dada ao artigo 282, § 2º do CPP, que passou a prever, de forma explícita, a necessidade de prévia representação policial ou de requerimento do Ministério Público para decretação de medida cautelar no curso de investigação criminal, in verbis: 
    “Art. 282. (...) § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. “
    Na mesma linha, também a corroborar o entendimento acerca da imprescindibilidade de representação prévia para a conversão do flagrante em preventiva, inclina-se a atual redação do art. 311 do CPP, pois excluída a expressão “de ofício”, existente no texto inicial, ao prever a necessidade de prévia provocação das partes ou da autoridade policial para a decretação da custódia cautelar:
          “Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.”
    Nada obstante, em aparente desacordo com as alterações promovidas pelo novo diploma normativo, no caso ora sub judice, a paciente, ao que indica os autos, teve a sua prisão preventiva convertida de ofício pelo magistrado singular, não obstante tenha o Ministério Público Estadual manifestado-se, naquela oportunidade, pela concessão de liberdade provisória (eDOC 4). 
    Na espécie, a paciente foi presa em flagrante pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, da Lei 11.343/06. Realizados os procedimentos de praxe para a lavratura do flagrante, foi o feito submetido ao Juízo originário, que converteu a prisão em flagrante em preventiva nos seguintes termos (eDOC 3):
    “(...)
    Obedecendo as determinações contidas na Lei 12.403/11, passo a analisar a possibilidade de concessão das medidas cautelares ou da Liberdade Provisória, bem como a necessidade da manutenção da prisão do autuado.
    Registro que a Lei 12.403/11, que entrou em vigor no dia 01/07/2011, alterou substancialmente o Código de Processo Penal em relação ao tema das prisões, modificando o art. 313 do Código de Processo Penal e passando a dispor que somente se admitirá prisão preventiva, dentre outras hipóteses ali elencadas, quando o máximo da pena cominada ao crime for superior a quatro anos. Assim, os dispositivos inscritos na Lei 12.403/11 definem que a liberdade é a regra, sendo o encarceramento a exceção e que a prisão cautelar somente pode ter lugar se e quando demonstrada a real necessidade da medida de segregação.
    No caso em tela, verifico que a materialidade e os indícios de autoria estão caracterizados. No entanto, além da justa causa, simbolizada pela presença obrigatória destes dois elementos, é necessário que se apresente o fator de risco a justificar a efetividade da medida.
    Assim, faz-se necessária a análise dos fatores que representam perigo da liberdade do agente (periculum libertatis), justificando a possibilidade ou não do encarceramento.
    Verifica-se diante dos documentos juntados aos autos, que os autuados ao serem abordados (em razão de informações passadas por um Policial Militar), foi encontrado com os mesmos 476,63 g (quatrocentos e setenta e seis gramas e sessenta e três centigramas) de cocaína e 2,339,18 g (dois quilos e duzentos e vinte e nove gramas e dezoito centigramas) de maconha.
    Assim, a prisão dos autuados justifica-se para recompor a ordem pública, bastante esbulhada pelo comportamento ousado, tendo em vista a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, comprovando a veracidade da denúncia recebida pela polícia que ensejou na abordagem dos autuados, indicando que ele fazem do tráfico seu meio de vida.
    Por certo, não se pode olvidar que o delito de tráfico de drogas, além de equiparado a hediondo, é punido com reclusão, sendo que a manutenção da liberdade do autuado poderá acarretar sérios riscos à sociedade, especialmente, em razão da grande probabilidade dele continuar contribuindo para a proliferação de drogas, e, consequentemente, para a disseminação de diversos outros delitos.
    (…) 
    O isolamento social dos autuados é de rigor para conveniência da produção de provas durante a fase inquisitiva e da instrução criminal. Caso os autuados continuem soltos, poderão obstaculizar ou turbar o trabalho da Polícia e da Justiça, escondendo ou se desfazendo das provas e influenciando testemunhas, no intuito de se livrarem da responsabilidade penal, como sempre acontecem em casos tais, havendo, ainda, sérios riscos de as atividades ilícitas serem retomadas por eles.
    Ademais, não se pode tolerar atitudes envolvendo a disseminação de drogas, notadamente porque a sociedade tem diante de si, bem visível, a enormidade da tragédia que esse comércio e as atitudes irresponsáveis dos que com ele se envolvem, representa em danos sociais, inclusive, com o aumento da prática de delitos contra o patrimônio.
    Além disso, os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, por cuja suposta autoria o autuado foi preso, reclamam, nos preceitos secundários das respectivas normas penais incriminadoras, penas superiores a quatro anos, o que, per se, preenche o requisito descrito no inciso I do artigo 313 do CPP, constituindo-se em mais um dos pressupostos a justificar, em sua modalidade preventiva, a segregação cautelar do agente.
    Assim, por estarem presentes os requisitos autorizadores da segregação cautelar e tendo em vista a s peculiaridades do caso concreto, julgo ser inadequada e insuficiente a aplicação de outras medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.
    Feitas tais considerações, in casu, converto a prisão em flagrante de KAIO HENRIQUE DE MORAIS MILAGRE, JOPLIN BARBOSA DA SILVA e GABRIEL MILAGRE DE OLIVEIRA AZEVEDO, em prisão preventiva, nos termos do arts. 312 e 313 do Código de processo Penal.
    (…)”
    Como se nota, o Juízo de 1ª instância, ao receber a comunicação do flagrante, sponte propria e à revelia da manifestação ministerial, favorável à soltura da paciente e dos corréus, converteu a prisão em flagrante em preventiva, por entender presentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP.
    Neste contexto, entendo que se reveste de verossimilhança a tese pelo impetrante articulada de que diante das alterações promovidas pela diante da Lei n. 13.964/19 fica vedada a determinação de ofício pelo magistrado. 
    Conquanto não desconheça corrente doutrinária e jurisprudencial que apregoa a possibilidade de conversão, ex officio, da prisão em flagrante em preventiva, forte em uma interpretação literal e topológica do art. 310 do CPP, em juízo de aparência, como o momento exige, inclino-me ao entendimento de que a providência, à luz das alterações promovidas pelos arts. 282, § 2º e art. 311 do CPP, não é mais possível. 
    Sem adiantar a exposição exaustiva de argumentos, os quais serão melhor depurados após a consectária coleta de parecer da PGR, comungo, em princípio, das razões expostas pelo eminente decano, Min. Celso de Mello, ao deferir medida liminar em caso análogo ao presente:
    “Cabe enfatizar, nesse contexto, que a reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. 
    É certo que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, promoverá a audiência de custódia (art. 310, “caput”, do CPP, c/c o art. 4º da Resolução nº 213/CNJ), momento no qual deverá, fundamentadamente, como deixei assentado em passagem anterior desta decisão, (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (art. 310, II, do CPP). 
    De outro lado, a Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. 
    Com efeito, a interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2º, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. 
    Essa percepção do tema – que se orienta no sentido da inadmissibilidade da decretação “ex officio” da prisão preventiva, inclusive na audiência de custódia – tem o beneplácito de autorizado magistério doutrinário (ANTÔNIO EDILBERTO OLIVEIRA LIMA e IGOR PEREIRA PINHEIRO, “Capítulo 22 – Medidas Cautelares e Prisões após a Lei Anticrime”, p. 339/342, item n. 3.3, “in” “Lei Anticrime Comentada”, 2020, JH Mizuno; AURY LOPES JR., “Direito Processual Penal”, p. 668/670, item n. 4.7, 17ª ed., 2020, Saraiva; EUGÊNIO PACELLI e DOUGLAS FISCHER, “Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 794/796, item n. 310.3, 12ª ed., 2020, Forense; GUILHERME MADEIRA DEZEM, “Curso de Processo Penal”, p. RB- -13.7, item n. 13.1.4.3, 6ª ed., 2020, RT; GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ, “Processo Penal”, p. 1.166/1.167 e 1.209/1.210, 8ª ed., 2020, RT; MARCO ANTONIO DE BARROS, “Processo Penal – Da Investigação até a Sentença”, p. 349, 2ª ed., 2020, Juruá; NEREU JOSÉ GIACOMOLLI, “A Prisão Preventiva em face da Lei nº 13.964/2019”, p. 235/250, “in” “Pacote Anticrime: Reformas Processuais – Reflexões Críticas à luz da Lei nº 13.964/2019”, organizado por Rodrigo Oliveira de Camargo e Yuri Felix; RENATO MARCÃO, “Curso de Processo Penal”, p. 786/787, item n. 2.12.1, 6ª ed., 2020, Saraiva, v.g.), valendo referir, em face de sua extrema pertinência, a lição de RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 946/949, 8ª ed., 2020, JusPODIVM): 
    “Pelo menos até o advento da Lei n. 13.964/19, o Código de Processo Penal vedava a decretação de medidas cautelares de ofício pelo juiz apenas durante a fase investigatória, admitindo-o, todavia, quando em curso o processo criminal. Com a nova redação conferida aos arts. 282, §§2º e 4º, e 311, ambos do Código de Processo Penal, pelo Pacote Anticrime, denota-se que, doravante, não mais poderá o juiz decretar nenhuma medida cautelar de ofício, pouco importando o momento da persecução penal. A mudança em questão vem ao encontro do sistema acusatório. Acolhido de forma explícita pela Constituição Federal de 1988 (art. 129, I), o sistema acusatório determina que a relação processual somente pode ter início mediante a provocação de pessoa encarregada de deduzir a pretensão punitiva (‘ne procedat judex ex officio’). Destarte, deve o juiz se abster de promover atos de ofício, seja durante a fase investigatória, seja durante a fase processual. 
    Afinal, graves prejuízos seriam causados à imparcialidade do magistrado se se admitisse que este pudesse decretar uma medida cautelar de natureza pessoal de ofício, sem provocação da parte ou do órgão com atribuições assim definidas em lei. 
    Destoa das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, em qualquer momento da persecução penal, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada, a intimidade, assim como a liberdade de locomoção, enfim, atuando como garantidor da legalidade da investigação, como, aliás, previsto no art. 3º-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/19. A Lei da prisão temporária (Lei nº 7. 960/89) reforça esse argumento. Tendo seu âmbito de incidência limitado à fase preliminar, a própria lei, atenta ao novo sistema acusatório trazido pela Constituição Federal de 1988 (art. 129, I), jamais possibilitou que o juiz decretasse a medida cautelar de ofício. Em outras palavras, se ao juiz não é permitido, durante a fase das investigações, expedir ordem de prisão temporária, cuja vedação consta expressamente do art. 2º, ‘caput’, da Lei nº 7.960/89, por que não acolher igual vedação em relação às demais medidas cautelares? 
    Diante do teor do art. 282, §§ 2º e 4º, c/c o art. 311, ambos do CPP, com redação determinada pela Lei nº 13.964/19, conclui-se que, a qualquer momento da persecução penal, a decretação das medidas cautelares pelo juiz só poderá ocorrer mediante provocação da autoridade policial, do Ministério Público ou do ofendido – neste último caso, exclusivamente em relação aos crimes de ação penal de iniciativa privada.
    (…)
    Nem se invoque, ainda, o argumento de que a conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva justificar-se-ia em face do poder geral de cautela do magistrado penal. É preciso ressaltar, na linha de autorizado magistério doutrinário (ALEXANDRE DE MORAIS DA ROSA, “Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos”, p. 392/393 e 420/421, 5ª ed., 2019, EM/EMais Editora; ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, “Presunção de Inocência e Prisão Cautelar”, p. 57, 1991, Saraiva; FÁBIO MACHADO DE ALMEIDA DELMANTO, “Medidas Substitutivas e Alternativas à Prisão Cautelar”, p. 26/27, item n. 1.5.3, 2008, Renovar; GUILHERME MADEIRA DEZEM, “Curso de Processo Penal”, p. 790/792, item n. 13.1.1, 5ª ed., 2019, RT, v.g.), que inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos (…)
    Não custa relembrar, quanto a esse aspecto, importante decisão emanada da colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 75.662/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, consubstanciada, no ponto ora em análise, em acórdão assim ementado: “(...) PROCESSO PENAL – PODER DE CAUTELA GERAL – MEDIDA PREVENTIVA – LIBERDADE – SILÊNCIO DA LEI. No campo do processo penal, descabe cogitar, em detrimento da liberdade, do poder de cautela geral do órgão judicante. As medidas preventivas hão de estar previstas de forma explícita em preceito legal.” (…) (MC no HC 186.421/SC, Relator: Min. Celso de Mello, julgado em 20.07.2020)
    Efetivamente, em cognição sumária da matéria que ora faço, entendo que a interpretação sistemática do CPP, precisamente dos seus arts. 282, § 2º e 310 a 312, assomada à adequada dimensão dada à opção pelo sistema acusatório no ordenamento constitucional pátrio (art. 129, inciso I, da Constituição Federal), amparam o entendimento de que, no atual cenário normativo, não é mais possível a imposição de prisão preventiva de ofício.
    Portanto, à vista da plausibilidade da tese jurídica pelo impetrante vindicada, bem como considerando o impacto imediato no status libertatis, deve-se dar guarida ao pleito liminar formulado.
    Finalmente, observo que a mera leitura da decisão do Juízo singular revela a identidade de tratamento jurídico conferido aos corréus Kaio e Gabriel. Ambos sofrem constrangimento ilegal quanto à conversão, ex officio, da prisão em flagrante em preventiva, de modo que a extensão da liminar pleiteada é medida que se impõe.
    4. Sendo assim, em juízo de sumária cognição, e sem prejuízo de ulterior reapreciação da matéria, defiro o pedido de medida liminar, a fim de suspender, cautelarmente, a conversão da prisão em flagrante por prisão preventiva, realizada pelo Juízo originário, determinando, por conseguinte, a imediata soltura da ora paciente Joplin Barbosa da Silva. 
    Diante da identidade de situações, vez que também tiveram a prisão em flagrante convertida em preventiva, ex officio, estendo a ordem ora concedida a corréus Kaio Henrique de Morais Milagre e Gabriel Milagre de Oliveira Azevedo, nos termos do artigo 580 do CPP.
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário), ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.
    Na sequência, abra-se vista à PGR para manifestação.
    Após, voltem-me conclusos. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 21 de setembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente