Tribunal: STF
Processo: HC 187852
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Merhej Najm Neto e outros, em favor de Raphael de Souza Aparício, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 529.240/SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e art. 180 do Código Penal, à pena de 6 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, haja vista ter sido flagrado na posse de 02 (duas) porções de maconha, com peso bruto aproximado de 19 gramas, e 07 (sete) micropontos cartonados de LSD, 2 vasos de plantão de maconha, além de 3 notebooks frutos de crime. (eDOC 2, p. 32)
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal postulando, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado.
    O recurso foi desprovido nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E RECEPTAÇÃO. Preliminar de nulidade. Provas obtidas por meios ilícitos. Suposta invasão domiciliar dos policiais militares. Inocorrência. Crime permanente. Mérito. Provas suficientes da autoria e materialidade delitiva. Valorização das palavras dos policiais responsáveis pela prisão do agente. Documentos encontrados na residência e recibo de pagamento de internet em nome do réu. Condenação mantida. Receptação. Bem de origem ilícita na posse do recorrente. Dolo comprovado. A prova de que o réu recebeu e adquiriu o bem com conhecimento da origem ilícita da coisa, extrai-se da própria conduta do agente e dos fatos circunstanciais que envolveram a infração. No caso, o réu adquiriu o bem sem nota fiscal e de pessoa cujo paradeiro não soube informar. Penas inalteradas. Regime fechado mantido, inviável a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos. APELO DESPROVIDO, COM DETERMINAÇÃO”. (eDOC 2, p. 64)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ, que não conheceu do writ por ser substitutivo de recurso próprio.
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, o qual foi desprovido sob os seguintes fundamentos:
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO EM CONCURSO MATERIAL. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. NÃO ATENDIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO EM LEI. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    – Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
    – Na espécie, não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente não se tratava de traficante eventual, haja vista as circunstâncias fático-probatórias atestarem sua dedicação ao crime, mormente levando-se em conta as circunstâncias de sua prisão, com apreensão de vários entorpecentes, plantas de maconha e bens receptados (ambas à e-STJ fl. 71), tudo isso a indicar que ele não era traficante eventual e que se dedicava à atividade criminosa.
    – O regime mais gravoso foi justificado na existência de circunstância judicial desfavorável, a qual justificou a exasperação da pena-base em 1/6, pelo crime de tráfico de drogas, o que está em harmonia com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior. Precedentes.
    – É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, ante o não atendimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal.
    – As pretensões formuladas pelos impetrantes encontram óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e na legislação penal, sendo, manifestamente improcedentes.
    – Agravo regimental não provido”. (eDOC 2, p. 142)
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a fixação da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei de Droga, porquanto, o paciente é primário, não possui antecedentes, além de não se dedicar a atividades criminosas e nem pertencer a organização.
    Postula, ainda, o abrandamento do regime de pena.
    É o relatório.
    Passo a decidir. 
    As razões merecem acolhimento.
    Inicialmente, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Nesse aspecto, da leitura da decisõe proferidas pelo juízo de origem e do acórdão prolatado pelo TJSP, afastando a aplicação ao paciente do redutor a que se refere a Lei de Entorpecentes, percebe-se ter-se fundamentado apenas na gravidade em abstrato do delito.
    Transcrevo, por oportuno, os seguintes trechos da sentença condenatória:
    “Sopesados os critérios estabelecidos nos art. 59 e 60 do Código Penal e o artigo 42 da Lei nº 11.343/06, fixo a pena base majorada em 1/6 pela natureza e diversidade das substâncias traficadas. O réu utilizou-se de maconha e LSD no comércio de entorpecentes, esta última consiste em substância que apresenta maior lesividade à estrutura físico orgânica e com maior e mais rápido grau de dependência. Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Inicialmente pontuo que esta não é de aplicação automática ou obrigatória. É facultativa deve ser analisada ao prudente critério do Juiz, em situação excepcional. Com efeito, o tráfico é delito inserido em uma cadeia de criminalidade, pois necessário é aliar-se a outros delinquentes para a obtenção do entorpecente, desde o local da produção até chegar ao pequeno traficante que vende no varejo. Assim, a experiência traz como raríssimo a hipótese do traficante a agir solitariamente, ou seja, como aquele que produz e posteriormente vende o entorpecente produzido. Em verdade, a grande maioria traz o traficante integrado a uma célula criminosa, numa cadeia necessária a consecução do objetivo comum, a disseminação da droga. Desta forma, reputo que o acusado se dedica a atividades criminosas e ainda integra, mesmo que de forma indireta, uma organização criminosa, pelos vínculos necessários ao exercício do tráfico. Por conseguinte, incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Assim, a pena é fixada em 05 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa. Ausentes outras causas modificativas, torno esta pena definitiva, consoante o sistema trifásico de aplicação. Artigo 180, caput, do Código Penal. Sopesados os critérios estabelecidos nos artigos 59 e 60 do Código Penal, fixo a pena base no patamar mínimo. Assim, a pena é estabelecida em 01 ano de reclusão e ao pagamento de 10 dias-multa. Ausentes outras causas modificativas, torno esta pena definitiva, consoante o sistema trifásico de aplicação. Por força do concurso material, passo a somar as penas. Assim, a pena é estabelecida em 06 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 593 dias-multa. Posto isto, julgo PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para condenar o réu RAPHAEL DE SOUZA APARÍCIO à pena de 06 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 593 dias-multa, fixado este em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e artigo 180, caput, na forma do artigo 69, caput, ambos do Código Penal”. (eDOC 2, p. 35-36)
    Da leitura das decisões transcritas não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição. 
    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50). 
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal”. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 
    Do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente. 
    Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal ( vedado o regime fechado em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas ), e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 
    Publique-se. 
    Brasília, 3 de agosto de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente