Tribunal: STF
Processo: HC 172508
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Não se conhece, como regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Regime prisional. Substituição por pena restritiva de direitos. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Ono Augustine Nakeno, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp 1.421.651/SP.
     O paciente foi condenado à pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (arts. 33, c/c 40, I, da Lei 11.343/2006).
    Extraio do ato dito coator:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS. ENUNCIADO 7 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO IMPROVIDO.
    1. No caso, a sentença e o acórdão recorrido apontaram elementos concretos que contribuíram à formação da convicção dos julgadores de que o réu participava, reiteradamente, de atividades ilícitas, motivo pelo qual foi afastada a aplicação do redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
    2. Para afastar tal conclusão seria necessário o reexame de fatos e provas nesta instância extraordinária, o que é vedado pelo enunciado 7 da Súmula do STJ.
    3. Agravo regimental a que se nega provimento”.
    No presente writ, a Impetrante alega a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, com repercussão na substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e na fixação do regime aberto. Sustenta que o exame da matéria não demanda reexame de fatos e provas. Argumenta a existência de circunstâncias favoráveis ao paciente, como primariedade e bons antecedentes. Requer, em medida liminar e no mérito, a liberdade provisória em favor do paciente e, sucessivamente, o redimensionamento da pena. 
    Em 24.6.2019, indeferi a liminar.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo não conhecimento do habeas corpus.
    É o relatório.
    Decido.
    Como sabido, inviável, como regra, a utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).
    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus. 
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, ‘Como esclarecido na decisão recorrida, o colegiado do TRF da 3ª Região ponderou sobre os elementos fático-probatórios postos nos autos formando seu convencimento no sentido da certeza de participação reiterada do condenado em atividades ilícitas. Ao contrário do afirmado pelo agravante, não foi apenas a condição de mula ou presunções de elementos abstratos que contribuíram à formação da convicção dos julgadores, mas sim dados concretos extraídos da análise de todo o acervo de provas’. Aliás, restou consignado pelas instâncias anteriores que ‘o acusado atua como traficante profissional e utiliza-se do transporte reiterado de drogas como meio de vida’.
    Nesse contexto, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 
    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).
    De todo modo, se as circunstâncias concretas do delito revelam a dedicação do paciente à atividade criminosa, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Anoto, por fim, que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos e a fixação de regime prisional mais brando, nos termos dos arts. 44 e 33 do Código Penal. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF) 
    Publique-se. 
    Brasília, 17 de setembro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora