Tribunal: STF
Processo: HC 183814
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Processual Penal. Habeas Corpus. Roubo majorado. Alegação de nulidade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de habeas corpus, sem pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. NULIDADE DE PROVA. INOCORRÊNCIA. ROL DE TESTEMUNHA. TESTEMUNHA DO JUÍZO. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DE NULIDADE. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INOCORRÊNCIA. OPÇÃO POR NÃO SE MANIFESTAR APÓS O INTERROGATÓRIO. PRECLUSÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. Consoante disposto no art. 209 do Código de Processo Penal – CPP, ocorrendo a preclusão no tocante ao arrolamento de testemunhas, é permitido ao magistrado, uma vez entendendo serem imprescindíveis à busca da verdade real, proceder à oitiva como testemunhas do juízo, contudo, tal providência não constitui direito subjetivo da parte. Precedente.
    2. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563 do CPP. Na espécie, a defesa não logrou demonstrar o prejuízo concreto decorrente da argumentação do assistente de acusação.
    3. In casu, foi concedida à defesa a opção de se manifestar logo após a ocorrência do interrogatório, o que não foi feito, atraindo à hipótese o instituto da preclusão. 4. Agravo regimental desprovido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal.
    3. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região negou provimento à apelação da defesa.
    4. Na sequência, a defesa interpôs recurso especial. O Relator do Resp 1.854.704, Ministro Joel Ilan Paciornik, negou provimento ao recurso. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante afirma que “o momento correto para se arrolar testemunhas, pela acusação é na peça inaugural do processo criminal (fase da denúncia), e pela defesa é na resposta à acusação, exceto se houver fato novo, pois essa é a oportunidade exclusiva para apresentar as provas que se pretende produzir”. Contudo, no caso dos autos, o magistrado teria, após a audiência de instrução e julgamento, colhido o depoimento de testemunha da acusação não arrolada na denúncia, o que violaria o disposto no art. 41 do Código de Processo Penal. Destaca que, “embora esteja previsto no art. 209 do Código de Processo Penal que o juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes, o que não se concorda é com o fato de a testemunha em questão, constar desde o inquérito policial e não ter sido incluída pela acusação no rol de testemunhas na peça acusatória, configurando uma irregularidade, uma prova inadequada, ocorrendo uma preclusão, um vício, passível de nulidade processual”. 
    6. Prossegue a narrativa para sustentar que “Não ouvir o paciente-réu após a oitiva desta testemunha da acusação (inverter a ordem do depoimento-defesa do paciente)” teria violado o direito do acionante ao contraditório e à ampla defesa.
    7. Por fim, a parte impetrante alega que o STJ decidiu, “citando o art. 563 do CPP que informa que ‘nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para defesa’, que se não houver prejuízo não há ato a ser declarado nulo. Entretanto, houve efetivo prejuízo ao paciente, vez que o depoimento da testemunha (...) foi utilizado na condenação, portanto o prejuízo é evidenciado na sentença condenatória (...) que utilizou como fundamento para a condenação justamente o depoimento da testemunha”.
    8.  A defesa requer a concessão da ordem “a fim de que reconheça a nulidade da prova da oitiva da testemunha (...) e todos os atos posteriores”.
    9. Decido.
    10. O habeas corpus não deve ser concedido.
    11. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que, “encerrada a instrução criminal, decorrido o prazo de diligências e já oferecidas pelas partes alegações finais, é lícito ao juiz ouvir em diligências testemunhas, usando a faculdade do art. 209 do CPP. Tal audiência se destina a proporcionar ao magistrado esclarecimento especialíssimo, não ocorrendo nulidade por falta de contradita, de contestação e de reinquirição delas pelas partes interessadas” (ARE 666.424-AgR, Rel. Min. Luiz Fux).
    12. Na hipótese de que se trata, o Tribunal estadual não divergiu desse entendimento, ao assentar que, “[n]ão obstante a regra seja, de fato, a presença do nome da testemunha no rol que acompanha a peça acusatória, na forma do artigo 41 do Código de Processo Penal, não se deve olvidar a possibilidade de oitiva de outras testemunhas, além das indicadas pelas partes, a teor do que autoriza o art. 209, §1º, do CPP. A testemunha referida traduz hipótese de testemunha do juízo, pois o critério de deferimento fica a critério exclusivo do magistrado. Nesse ponto, cumpre trazer à colação as razões expostas pelo Juízo de Primeiro grau, ipsis litteris: ‘34. (...) entendeu plenamente conveniente ao esclarecimento dos fatos e à busca da verdade real a oitiva de (...) a qual tinha apresentado em momentos distintos versões diferentes acerca do aparelho celular roubado encontrado em seu poder, não havendo que cogitar em nulidade".
    13. Além disso, o TJ/CE afirmou que, “após a oitiva da testemunha referida, o Juízo concedeu a palavra à defesa, porém nada foi requerido. Ora, embora a realização de novo interrogatório submeta-se ao prudente arbítrio do órgão julgador, cumpre à defesa manifestar que vislumbra, a tempo e modo, a necessidade de novo interrogatório. Note-se, é importante registrar, que não foi tolhida essa oportunidade”. Nessas condições, não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da tese defensiva no sentido de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
    14. O STF já decidiu que o “princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção” (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux).
    15. No caso, assim como afirmou o STJ, “a defesa não logrou demonstrar o prejuízo concreto decorrente da argumentação do assistente de acusação”. Além disso, eventual comprovação de prejuízo nas instâncias extraordinárias “esbarra diretamente no óbice da Súmula n. 7/STJ, ante o necessário reexame fático-probatório da demanda”.
    16. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. 
    Publique-se.
          Brasília, 23 de abril de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                             Relator