Tribunal: STF
Processo: HC 190476
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus 124.829/PE, submetido à relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente, investigado nos autos da denominada “Operação Torrentes”, foi denunciado pela prática do crime de peculato (art. 312 do Código Penal), porque (Doc. 2, fls. 14-28):
    No período compreendido entre 1º de junho e 9 de outubro de 2017, FÁBIO DE ALCÂNTARA ROSENDO, FLÁVIO HENRIQUE DE ANDRADE FIGUEIREDO, TARCÍSIO ROMÃO DE OLIVEIRA , ANTONIO MANOEL ANDRADE JUNIOR e ROSEANE SANTOS ANDRADE, agindo em concurso de vontades e mediante divisão de tarefas , consciente e voluntariamente, desvi aram R$ 2.639.214,60 de que tinha a posse o primeiro deles em proveito da empresa T & R COMÉRCIO DE ARTIGOS DE CONFECÇÃO LTDA ME, administrada pelos 3 últimos denunciados, mediante realização de pagamentos em favor dessa pessoa jurídica pela entrega de 32.500 colchões 78/188/ 14 , com densidade mínima 23, quando os administradores dessa pessoa jurídica, em fraude ao contrato nº 029/2017, decorrente do processo licitatório n º 139.2017.IX.DL.031.CAMIL , haviam entregue, na verdade, 2. 015 colchões D-23, 2.1 00 colchonetes Conforto Plus 78/188/ 08 , com densidade 20, 7.800 colchões 78/188/13, com densidade 18 e outros 13152 colchões 78/188/08 com densidade 10, tudo em prejuízo da União, praticando todos, assim, o crime previsto no art. 312 do CP . 
    O Ministério Público requereu a realização de busca e apreensão com a finalidade de efetivar perícia complementar que examine uma amostra maior (entre 5 e 10 ou qualquer outro número que esse juízo considere mais adequado) dos colchões fornecidos e que provavelmente ainda se encontram no Depósito da Coordenadoria Administrativa da Casa Militar. 
    O pedido foi acolhido pelo Juízo de origem, em decisão assim fundamentada (Doc. 2, fls. 69-72):
    2.4. Cabimento da medida cautelar:
    O deferimento da pretensão ministerial se impõe. 
    Contudo, primordial fazer o seguinte apontamento. A 
    Ação Penal n.0 0803667-81.2018.4.05.8300 foi instaurada em face de um conjunto probatório que se espraia além do laudo pericial de somente um colchão. Transcrevo o excerto pertinente à materialidade delitiva e aos indícios de autoria, id. 4058300.5025403 do mencionado feito: 
    Pois bem, tenho como provas da materialidade delitiva e indícios de autoria, destacadamente: a) Auto de Qualificação e Interrogatório de ROSEANE SANTOS DE ANDRADE, id. 4058300.4986386; b) Relatório de Diligência nº 01/2017 da DELECORISRIPFIPE, págs. 01/05 do id. 4058300.4986316; c) Auto de Qualificação e Interrogatório de ANTÔNIO MANOEL DE ANDRADE JÚNIOR, id. 4058300.4986290; d) Relatório de Análise de Material Apreendido Ref Auto de Apreensão nº 356/2017, id. 4058300.4978404; e) Laudo de Perícia Criminal Federal nº 128112017-SETEC/SR/PF/PE. lds. 4058300.4976864, 4058300.4976822 e 4058300.4976943; f) Informação de Pesquisa e Investigação RFB/Copei/Espei04- nº PE20170009, id. 4058300.4918559; g) processo de pagamento, ids. 4058300.4916409 a 4058300.4917331; h) processo licitatório, ids. 4058300.4906685 a 4058300.4914616; i) demais elementos colhidos em sede de interceptação telefônicas, cujos excertos relevantes estão inseridos nos corpos dos vários interrogatórios, bem assim nas quebras de sigilo bancários e nas perícias dos materiais apreendidos na deflagração da 1ª fase da "Operação Torrentes". 
    Firmada essa premissa, na eventualidade de a busca e apreensão não lograr a coleta de amostra dos colchões entregues pela T & R COMÉRCIO DE ARTIGOS DE CONFECÇÃO LTDA. ME, por já terem sido destinados para as famílias desamparadas, esse fato por si só não fará naufragar fatalmente a ação penal. 
    De outro giro, observo que a Ação Penal n.0 0803667-81.2018.4.05.8300 encontra-se em plena fase de instrução processual, sendo cabível a produção de novas provas na seara judicial nos termos ora pleiteados. 
    Esclarecido isso, realmente a medida cautelar de busca e apreensão se mostra consentânea com as diretrizes da busca da verdade real, pois poderá, na hipótese de sucesso, munir o Poder Judiciário com elementos mais robustos, no plano pericial, para a eventual condenação ou absolvição. Ademais, denota a preocupação do Parquet em ser o máximo diligente na titularidade da ação penal. 
    Por derradeiro, entendo recomendável que a apreensão de colchões tente abranger a diversidade dos modelos que a empresa teria fornecido irregularmente para a CAMIL/PE, acaso factível, a relembrar, D-20, D-10, D-18, D-23, segundo a exordial acusatória. 
    Buscando a anulação da medida, a defesa impetrou Habeas Corpus junto ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que denegou a ordem, nos termos da seguinte ementa (Doc. 2, fl. 135):
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. BUSCA E APREENSÃO DEFERIDA NO CURSO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE DA MEDIDA DE OB TENÇÃO DE PROVA. ORDEM DENEGADA. 
    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão do Juízo da 13ª Vara da JFPE, que deferiu liminarmente busca e apreensão, em sigilo e no curso da ação penal, no âmbito da Operação Torrentes.
    2. Diante da colisão de testemunhos durante a instrução criminal e que a fase inquisitorial analisara apenas 01 dos colchões adquiridos (supostamente) com sobrepreço, o MPF representou pela busca e apreensão de um quantitativo mínimo de mais 10 unidades, armazenadas no depósito da Coordenadoria Administrativa da Casa Militar do Estado de Pernambuco, para fins de perícia criminal, que restou deferido pelo Juízo a quo.
    3. Não houve violação ao devido processo legal por ofensa ao art. 402 do CPP, uma vez que a medida cautelar de busca e apreensão foi deferida no curso da instrução probatória da ação penal e antes da fase prevista no art. 402 do CPP. Ademais, a medida em tela não se revelou como uma alteração da estratégia do órgão acusador (uma mutação do caso penal), já que não se estaria tentando um novo caminho para a prova da tese acusatória, mas apenas viabilizando uma prova sobre prova já praticada.
    4. Não houve violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da não surpresa, na medida em que a busca e apreensão só tem sentido se processada em segredo de justiça, com a postergação do contraditório, que é assegurado pelo rigoroso registro da diligência.
    5. A medida assecuratória de busca e apreensão (art. 240 do CPP), como meio de obtenção de prova que é, não está restrita à fase do inquérito (de caráter antecedente), podendo ser incidental à ação penal e também concedida liminarmente sem a oitiva da parte contrária (art. 300, §2º, do CPC c/c art. 3º do CPP), como ocorreu. A legislação processual penal não restringe a incidência desse método ao inquérito ou à ação penal, sendo descabida a pretensão dos Impetrantes.
    6. É ônus da defesa comprovar o prejuízo alegado, uma vez que o ordenamento jurídico não veda referida produção probatória e que a prova obtida foi, efetivamente, submetida ao contraditório das partes. Entretanto, a defesa não se desincumbiu de seu ônus, uma vez que se limitou a alegar que o MPF estaria em poder de provas no curso do interrogatório, sem, contudo, indicar se houve a utilização dessas provas em prejuízo da defesa.
    7. Ordem denegada.
    Contra esse julgado, a defesa interpôs Recurso Ordinário perante o Superior Tribunal de Justiça, ao qual o Ministro Relator negou provimento, (Doc. 3, fls. 17-24), em decisão mantida pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do julgado (Doc. 3, fls. 43-44):
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE PECULATO. AÇÃO PENAL DEFLAGRADA NO ÂMBITO DA 1ª FASE DA "OPERAÇÃO TORRENTES". MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO DECRETADA NO CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. SEGREDO DE JUSTIÇA. CONTRADITÓRIO POSTERGADO. LEGALIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO IMPROVIDO. 
    1. Inexiste violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da não surpresa no segredo de justiça na produção de prova cautelar, a fim de resguardar o seu resultado prático e evitar alteração no estado das coisas, sendo o contraditório postergado para após a conclusão da referida diligência.
    2. "[...] as medidas cautelares, em nosso sistema processual, podem ser determinadas inaudiatur et altera pars; daí o contraditório postecipado. Sob este enfoque, a doutrina pátria assenta em lição clássica o seguinte: Entre nós, as medidas cautelares são, em regra, determinadas sem audiência do titular do direito restringido, de ofício ou em atenção a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou representação da autoridade policial. As perícias são realizadas também sem participação do investigado ou de seu advogado. A observância do contraditório, nesses casos, é feita depois, dando-se oportunidade ao suspeito ou réu de contestar a providência cautelar ou de combater, no processo, a prova pericial realizada no inquérito. Fala-se em contraditório diferido ou postergado (FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 60)" (EDcl na CR 438/BE, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 1º/8/2008, DJe de 20/10/2008).
    3. Na espécie, não há que se falar em ilegalidade no deferimento, no curso da instrução probatória da ação penal e antes da fase prevista no art. 402 do CPP, de medida cautelar de busca e apreensão, requerida pelo órgão ministerial, de um quantitativo mínimo de mais 10 colchões adquiridos (supostamente) com sobrepreço, para fins de conclusão de análise pericial. Como é de conhecimento, a produção de provas não se exaure em momento pretérito à denúncia – oportunidade na qual se exigem indícios de autoria e materialidade para o início da ação penal –, mas se alastra até o momento das alegações finais, justamente porque os fatos narrados na denúncia serão examinados com profundidade durante a instrução, assim como no caso dos autos.
    4. Consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a decretação de nulidade de atos processuais depende de efetiva demonstração de prejuízo da parte interessada, por prevalência do princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief), o que não foi demonstrado no caso, visto que a defesa limitou-se a alegar que o MPF estaria em poder de provas no curso do interrogatório, sem, contudo, indicar se houve a utilização dessas provas em prejuízo do réu, bem como foi dada oportunidade aos réus para que se manifestassem sobre os quesitos e nomear peritos para acompanhar a análise técnica do Departamento de Polícia Federal.
    5. Agravo regimental improvido. 
    Nesta ação, a defesa reitera a alegação de nulidade da medida, porque, quando estava em pleno andamento a instrução processual, inclusive perto do seu encerramento, foi produzida uma prova (busca e apreensão) às escuras, pelas costas da defesa, ou seja, sem qualquer conhecimento das defesas, pedida pela acusação e deferida pelo Juiz de piso. Enfatiza que a defesa nunca teve acesso a essa prova ilícita, tendo sido ela determinada e produzida sem qualquer conhecimento por parte da defesa, não havendo em momento algum intimação dessa defesa com relação à absurda prova aqui perseguida. Ressalta que Não há qualquer razão de ser da prova em comento, pois além de causar elevado prejuízo à defesa, pela surpresa causada, ainda veio a surgir em momento inoportuno e sem nenhum embasamento jurídico e legal, já nascendo natimorta por evidente ilicitude fetal. 
    Requerem os impetrantes, ao final, a concessão da ordem, para reconhecer a ilicitude da prova resultante da busca e apreensão e determinar o seu desentranhamento dos autos. 
    É o relatório. Decido.
    Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça rechaçou a alegação de nulidade suscitada pela defesa em acórdão do qual se extrai o seguinte trecho do voto condutor: 
    Conforme foi dito anteriormente, não há que se falar em violação aos princípios do devido processo legal, da paridade de armas e da não surpresa, sob o argumento de que os causídicos não sabiam da representação ministerial para produção de perícia, tampouco que ela corresponderia à realização de um ato investigativo na fase instrutória da ação penal, deferida a partir de indução do Juiz Federal a erro. 
    Rememorando o caso dos autos, destaco as informações prestadas pelo Juiz Federal titular da 13ª Vara/PE, Dr. Cesar Arthur Cavalcanti de Carvalho (e-STJ fl. 195): 
    No curso da ação penal, na fase das respostas à acusação, questionou-se a prova de materialidade delitiva e autoria, observando-se que apenas teria sido periciada uma unidade pelo DPF. 
    Determinada a continuidade da marcha processual e enquanto se dava andamento às audiências de instrução e julgamento, o MPF atravessou representação criminal, sob o manto de sigilo, com o intuito de ser apreendido um quantitativo mais significativo para fins de perícia complementar. 
    Segundo o habeas corpus, "o MPF-PE, sorrateiramente e às escondidas, fazia prova pelas costas das defesas, enquanto a instrução andava, ou seja, tinha carta na manga e, ao mesmo tempo, as defesas eram vítimas de uma traição ou trama processual maliciosamente orquestrada". 
    Frisa-se que a busca e apreensão foi autorizada em 27/10/2018, um dia após o interrogatório de ANTONIO MANOEL DE ANDRADE JUNIOR. 
    De plano, cumpre a este magistrado consignar, peremptoriamente, que a condução de todos os feitos criminais é regida pela estrita observância aos ditames do devido processo legal e com a obrigatória equidistância que o Poder Judiciário deve ter perante os polos acusador e de defesa. 
    Segundo, a instrução processual não se esgota na fase inquisitorial, mas se espraia até o marco fincado no art. 403 do CPP, devendo ser apreciados todos os pedidos de produção probatória, de quaisquer das partes, analisando-os sobre o prisma da pertinência, conveniência e idoneidade para elucidar a verdade real. 
    Essa busca e apreensão, bem corno a perícia subsequente, tanto pode ser favorável à acusação, quanto o contrário. 
    Ademais, embora o decisório tenha sido deferido no referido dia, a representação de busca e apreensão foi autuada no dia 25/10/2018, decorrendo o lapso temporal de 48 horas para exame do pleito e elaboração da decisão. 
    Por fim, inexiste espaço para uma tese de violação ao princípio da não-surpresa, uma vez que todos os réus tiveram a oportunidade de especificar quesitos e nomear peritos para acompanhar a análise técnica do Departamento de Polícia Federal, cujo laudo, informo, já se encontra no bojo da ação penal e foi submetido ao contraditório. - negritei 
    Observa-se que, no curso da instrução criminal, o Ministério Público Federal representou, no dia 25/10/2018, pela busca e apreensão de um quantitativo mínimo de mais 10 unidades, armazenadas no depósito da Coordenadoria Administrativa da Casa Militar do Estado de Pernambuco, para fins de perícia criminal. 
    Tramitando o feito sob o sigilo de justiça, a pretensão foi deferida pelo Juízo Federal, no Pedido de Busca e Apreensão Criminal n. 0815647-25.2018.4.05, em 27/10/2018, um dia após a audiência de oitiva de testemunhas, em razão das contradições das testemunhas, bem como tendo em vista que na fase inquisitorial fora analisado apenas 01 (um) colchão, fazendo-se necessária a realização de perícia criminal pelo Departamento de Polícia Federal em quantitativo maior de colchões. 
    A efetiva deflagração da cautelar se deu no dia 30/11/2018. 
    Ora, como é cediço, no processo penal, a medida de busca e apreensão visa evitar o desaparecimento das provas do suposto crime, podendo ser decretada pelo magistrado se houver evidência de que os objetos a serem apreendidos possam constituir prova do delito que está sendo investigado. 
    Assim, na hipótese, diante da presença de indícios de autoria e da materialidade delitiva, atendendo à representação do MPF (efetivada antes do encerramento da instrução criminal), o Juiz Federal determinou a medida assecuratória de busca e apreensão de um quantitativo mínimo de 10 colchões fornecidos pela empresa do ora agravante à CAMIL/PE, porque fora analisado, apenas 1 (um) colchão, fazendo-se necessária a realização de perícia criminal em quantitativo maior de colchões. 
    No que se refere ao segredo de justiça conferido à representação de busca e apreensão, assevero que este visa garantir a efetividade e êxito da tutela pleiteada, resguardando a eficácia do cumprimento da medida cautelar, sendo levantado o manto para todas as partes interessadas no momento oportuno. 
    Trata-se do denominado contraditório postergado ou contraditório a posteriori, devidamente explanado no julgado a seguir destacado, da Relatoria do E. Ministro LUIZ FUX, à época na qual integrava o Tribunal da Cidadania. 
    CARTA ROGATÓRIA. DILIGÊNCIAS. BUSCA E APREENSÃO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. CONCESSÃO DO EXEQÜATUR. IMPUGNAÇÃO APRESENTADA JUNTAMENTE COM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. POSSIBILIDADE. ARTS. 8º, PARÁGRAFO ÚNICO, E 13, § § 1º E 2º, DA RESOLUÇÃO N.º 9, DE 04 DE MAIO DE 2005, DESTE STJ. EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. NULIDADE QUE NÃO SE AFIGURA. TRADUÇÃO DEFICIENTE QUE NÃO PREJUDICA A DEFESA.TRÂNSITO PELA VIA DIPLOMÁTICA. SUBMISSÃO À JURISDIÇÃO BELGA. COMPETÊNCIA RELATIVA DA JUSTIÇA BRASILEIRA. INCIDÊNCIA DA RESOLUÇÃO/STJ N.º 9/2005, LEI 9.613/98 E LEI COMPLEMENTAR 105/2001. CONVENÇÃO DE PALERMO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À SOBERANIA NACIONAL. OMISSÕES CONFIGURADAS. 
    [...] 
    6. A título de argumento obter dictum, fora formulado pedido de busca e apreensão pelo juízo rogante, reclamando, na espécie, o contraditório diferido, sob pena de frustrar-se o ato de cooperação internacional, consoante o art. 8º, parágrafo único, do Resolução 09, de 04 de maio de 2005, deste sodalício (Precedente da Suprema Corte: HC 90.485 - SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJ de 08 de junho de 2007).
    7. A Resolução/STJ n.º 09/2005, nos parágrafos do seu art. 13, prevê a possibilidade de o interessado exercer o seu direito de defesa por meio de embargos e/ou agravo regimental contra qualquer decisão proferida no cumprimento de carta rogatória. É que as medidas cautelares, em nosso sistema processual, podem ser determinadas inaudiatur et altera pars; daí o contraditório postecipado.
    Sob este enfoque, a doutrina pátria assenta em lição clássica o seguinte: Entre nós, as medidas cautelares são, em regra, determinadas sem audiência do titular do direito restringido, de ofício ou em atenção a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou representação da autoridade policial. As perícias são realizadas também sem participação do investigado ou de seu advogado. A observância do contraditório, nesses casos, é feita depois, dando-se oportunidade ao suspeito ou réu de contestar a providência cautelar ou de combater, no processo, a prova pericial realizada no inquérito. Fala-se em contraditório diferido ou postergado (FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 60) 
    [...] 
    (EDcl na CR 438/BE, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 1º/8/2008, DJe de 20/10/2008) - negritei.
    Situação semelhante ocorre no sigilo conferido à representação ministerial para a quebra de sigilo de dados do investigado, uma vez que: "As provas obtidas por meio de interceptação telefônica possuem o contraditório postergado para a ação penal porventura deflagrada, diante da incompatibilidade da medida com o prévio conhecimento de sua realização pelo agente interceptado" (AgRg no AREsp 262.655/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe de 14/6/2013). 
    No caso em análise, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, fundamentadamente, afastou a nulidade ora arguida, consignando que (e-STJ fls. 148/149): 
    Não houve violação ao devido processo legal por ofensa ao art. 402 do CPP, uma vez que a medida cautelar de busca e apreensão foi deferida no curso da instrução probatória da ação penal e antes da fase no art. 402 do CPP. 
    Assim, não havia necessidade de a prova deferida ter como origem fatos da prevista instrução criminal, o que afasta qualquer ilegalidade na prova obtida. Ademais, a medida em tela não se revelou como uma alteração da estratégia do órgão acusador (uma mutação do caso penal), já que não se estaria tentando um novo caminho para a prova da tese acusatória, mas apenas viabilizando uma prova sobre prova já praticada. 
    Igualmente, não houve violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da não surpresa porque a prova era cautelar e necessitava de seu segredo de justiça a fim de resguardar o seu resultado prático e evitar alteração no estado das coisas, sendo o contraditório postergado para, após a conclusão da diligência, poder o Paciente contraditá-la em Juízo, como destacou a autoridade coatora, tendo todos os réus sido intimados para indicar seus assistentes técnicos e formular quesitos. 
    Além disso, a medida assecuratória de busca e apreensão (art. 240 do CPP), como meio de obtenção de prova que é, não está restrita à fase do inquérito, podendo, por óbvio, ser incidental à ação penal, como ocorreu. A legislação processual penal não restringe a incidência desse método ao inquérito ou à ação penal, sendo descabida a pretensão dos Impetrantes. 
    O termo não se refere a fases pré-processuais, mas sim à necessidade de acautelamento da prova cautelar por risco de perecimento ou alteração ou ainda por perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC), podendo ser antecedente ou incidental. Inclusive, como espécie de tutela de urgência, pode ser concedida liminarmente, sem a oitiva da parte contrária (art. 300, §2º, do CPC c/c art. 3º do CPP). 
    Com efeito, observa-se que a prova foi requerida antes mesmo da audiência de inquirição do recorrente, portanto, antes da fase contida no art. 402 do CPP, in verbis: "Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução". 
    Nesse sentido, não obstante a irresignação defensiva, se as instâncias ordinárias consignaram, expressamente, que o requerimento da perícia nos colchões ocorreu antes do encerramento da instrução criminal, a alteração de tal conclusão impõe, inexoravelmente, o reexame dos elementos de convicção inserto nos autos, com o indevido revolvimento fático-probatório, o que é vedado na via eleita.
    Em acréscimo, como é de conhecimento, a produção de provas não se exaure em momento pretérito à denúncia – oportunidade na qual se exigem indícios de autoria e materialidade para o início da ação penal –, mas se alastra até o momento das alegações finais, justamente porque os fatos narrados na denúncia serão examinados com profundidade durante a instrução, assim como no caso dos autos. 
    Inclusive, em matéria de produção probatória no processo penal, o Superior Tribunal de Justiça possui pacífica jurisprudência no sentido de que "o deferimento de realização de diligência e de produção de provas é faculdade do juiz, no exercício da sua discricionariedade motivada, cabendo ao magistrado desautorizar a realização de providências que considerar protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a sua instrução" (AgRg no AREsp n. 1.166.037/PB, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019). 
    Por fim, esta Corte Superior possui assente jurisprudência no sentido de que a decretação de nulidade de atos processuais depende de efetiva demonstração de prejuízo da parte interessada, por prevalência do princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief), que não foi demonstrado na espécie. 
    Confira-se, nesse sentido, a fundamentação apresentada pelo Tribunal a quo no sentido de que (e-STJ fl. 150): É ônus da defesa comprovar o prejuízo alegado, uma vez que o ordenamento jurídico não veda referida produção probatória e que a prova obtida foi, efetivamente, submetida ao contraditório das partes. Entretanto, a defesa não se desincumbiu de seu ônus, uma vez que se limitou a alegar que o MPF estaria em poder de provas no curso do interrogatório, sem, contudo, indicar se houve a utilização dessas provas em prejuízo da defesa. 
    Nesse viés, é oportuno reafirmar que o argumento de que "a defesa nunca teve acesso a essa prova" (e-STJ fl. 225) não se sustenta, visto que, conforme foi informado pelo Juízo de primeiro grau, foi dada oportunidade aos réus para que se manifestassem sobre os quesitos e nomear peritos para acompanhar a análise técnica do Departamento de Polícia Federal, cujo laudo já se encontra no bojo da ação penal e foi submetido ao contraditório, não sendo demonstrado o efetivo prejuízo suportado pelo acusado. 
    Em face de tal quadro, não se verifica o apontado vício de nulidade. Segundo assentaram as instâncias antecedentes, a decisão que autorizou a busca e apreensão apresenta justificativa idônea acerca da necessidade da medida e está fundamentada no requerimento ministerial, que explicou claramente a imprescindibilidade da diligência, não havendo qualquer óbice legal a impedir sua implementação no decorrer da instrução criminal. 
    Em outras palavras, houve demonstração mínima e razoável de que a medida era imprescindível para elucidação dos fatos, especialmente se levada em conta as condutas criminosas investigadas. 
    De outro lado, quanto à alegada violação ao princípio do contraditório, tampouco assiste razão à defesa.
    Ora, a medida de busca e apreensão necessitava ser efetivada sem o prévio conhecimento do agente investigado, diante do evidente perigo de sua ineficácia. Nessas hipóteses em que o sigilo se revela imprescindível para o sucesso da diligência, o exercício do contraditório é garantido em momento posterior. 
    Conforme ficou registrado em julgado desta CORTE, “Isso não significa, todavia, que, tão logo realizada e documentada nos autos a diligência, não se deva assegurar ao interessado a possibilidade de defesa, mediante contraditório diferido, retardado, ou postergado, a fim de reverenciar a regra contida no art. 5º, inc. LIV, da Constituição da República. ‘Entre nós, as medidas cautelares são, em regra, determinadas sem audiência do titular do direito restringido, de ofício ou em atenção a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou representação da autoridade policial. [...] A observância do contraditório, nesses casos, é feita depois, dando-se oportunidade ao suspeito ou réu de contestar a providência cautelar ou de combater, no processo, a prova pericial realizada no inquérito. Fala-se em contraditório diferido ou postergado’ (FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 60)” (HC 90.485, Rel. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJ de 8/6/2007). 
    No presente caso, não seria razoável, a toda evidência, intimar previamente a defesa do acusado acerca do deferimento da diligência, cujo objetivo era recolher modelos de colchões que teriam sido fornecidos irregularmente e munir o Poder Judiciário com elementos mais robustos, no plano pericial, para a eventual condenação ou absolvição. Logo, a medida foi autorizada pela autoridade judiciária competente como instrumento de busca da verdade real e o seu resultado poderia ser favorável à acusação ou à defesa.
    Além disso, cumpre registrar que o magistrado de primeira instância, nas informações prestadas ao Superior Tribunal de Justiça, destacou que, após a realização da diligência, todos os réus tiveram a oportunidade de especificar quesitos e nomear peritos para acompanhar a análise técnica do Departamento de Polícia Federal, cujo laudo, informo, já se encontra no bojo da ação penal e foi submetido ao contraditório.
    Bem se percebe, portanto, que não foi demonstrada, de forma cabal, a existência de cerceamento de defesa, assim como de prejuízo sofrido pelo paciente, sobretudo se consideradas as particularidades acima declinadas. 
    Nessas circunstâncias, tem plena incidência, também, a regra segundo a qual não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief). Pertinentes, a propósito dessa temática, as lições de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO E ANTONIO SCARANCE FERNANDES: “Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional” (As nulidades no processo penal, p. 27, 12ª ed., 2011, RT). Nesse sentido é a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: HC 132.149-AgR (Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/6/2017), RE 971.305-AgR (Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/3/2017), RHC 128.827 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017), RHC 129.663-AgR (Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 16/5/2017), HC 120.121-AgR (Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 9/12/2016), HC 130.549-AgR (Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 17/11/2016), RHC 134.182 (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/8/2016), HC 132.814 (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 1º/8/2016), AP 481-EI-ED (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 12/8/2014), este último assim ementado: 
    (…) 3. Além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para o seu recon