Tribunal: STF
Processo: HC 169708
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o HC 493.938/PR (eDOC 7).
    Alega-se, em síntese, que: a) o paciente, ao tempo da prolação de sua sentença condenatória, era réu primário, tanto que a dosimetria da pena lhe foi integralmente favorável, neste tocante; b) no curso da execução penal, adveio a condenação por outro crime, e em razão disso o Juízo das execuções penais passou a considerá-lo como reincidente, e não mais réu primário, para fins de progressão de pena; c) há ilegalidade manifesta na decisão do Juízo singular, bem como das instâncias subsequentes que a mantiveram, pois “se a reincidência não foi considerada na sentença, não cabe ao juízo da execuções penais reconhecer, uma vez que a execução da pena fica vinculada ao disposto na sentença penal condenatória”. 
    Em vista do exposto, requer a concessão da ordem, “para o fim de alterar a fração para progressão de regime do Agravante para 2/5 em relação as condenações das AP nº 2805-90.2012.8.16.0160 e 1452-54.2008.8.16.0160“.
    Por não verificar ilegalidade evidente, indeferi a liminar (eDOC 10) e, com vista dos autos, a Procuradoria-Geral da República emitiu parecer pela denegação do writ (eDOC 11).
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que indeferiu liminarmente a impetração, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício:
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação:
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 
    A progressão de regime para condenados por crime hediondo e a ele equiparado segue os critérios legais estabelecidos no artigo 2º da Lei 8.072/90, que assim dispõe:
    “Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: 
    (...)
    § 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.” 
    A decisão tida como ilegal, em consonância com a disposição legal acima, motivou o patamar de progressão de regime (3/5) referindo-se, substancialmente, à espécie de crime praticado (tráfico de drogas – crime equiparado a hediondo por definição, conforme art. 2º da Lei 8.072/90) e a condição pessoal do apenado, reincidente, que produz efeitos sobre o total da sanção unificada (eDOC 5):
    “O sentenciado ostenta condenações pelas seguintes ações penais:
    - AP n. 3710-32.2011.8.16.0160 (1ª Vara Criminal de Sarandi), a pena de 3 anos de reclusão, pela prática do delito do art. 35, ‘caput’, da Lei 11.343/2006, com trânsito em julgado em 07/05/2013 para o réu e 20/03/2013 para a acusação (seq. 4.1);
    - AP n. 2805-90.2012.8.16.0160 (1ª Vara Criminal de Sarandi), a pena de 8 anos e 4 meses de reclusão, pela prática do crime do art. 33, ‘caput’, da Lei 11.343/2006, cometido em 21/06/2011, sem trânsito em julgado (seq. 5.1);
    - AP n. 1452-54.2008.8.16.0160 (1ª Vara Criminal de Sarandi), a pena de 5 anos de reclusão, pela prática do crime do art. 33, ‘caput’, da Lei 11.343/2006, cometido em 16/09/2008, com trânsito em julgado da sentença condenatória do dia 15/06/2016 (seq. 311.1);
    - AP n. 4796-21.2016.8.16.0109 (Vara Criminal de Mandaguari), a pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, pela prática do crime do art. 304, ‘caput’, do Código Penal, cometido em 21/12/2016, cuja sentença condenatória não possui trânsito em julgado (seq. 373.1);
    - AP n. 1801-57.2008.8.16.0160 (1ª vara Criminal de Sarandi), a pena de 5 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão, ante a prática do crime do art. 157, § 2º, do Código Penal, cometido em 04/12/2010, com trânsito em julgado da sentença condenatória em 30/11/2017 (seq. 382.1).
    Em que pese as sentenças condenatórias das ações penais n. 2805-90.2012.8.16.0160 (1ª Vara Criminal de Sarandi) (seq. 5.3, fl. 73) e AP n. 1452-54.2008.8.16.0160 (1ª Vara Criminal de Sarandi) (seq. 311.1, fl. 14) terem reconhecido a primariedade do apenado, à época dos fatos, certo é que, posteriormente, veio a ser condenado pelas demais ações penais executadas nestes autos.
    A sua reincidência foi reconhecida nos autos da AP n. 4796-21.2016.8.16.0109 (Vara Criminal de Mandaguari), conforme pode ser observado da sentença condenatória de seq. 373.3, fl. 25.
    Nesse sentido, o egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná possui entendimento de que, independentemente de o sentenciado ter sido considerado primário à época da prática de crime equiparado a hediondo, a sua condição de reincidente produz efeitos sobre o total de sua reprimenda:
    […] 
    Por fim, como ponderado pelo Parquet, a reincidência não recai sob a ação penal, mas sim, sob a pessoa do condenado.
    Por todo o exposto, indefiro o pedido de alteração da fração para cálculos de progressão de regime, formulado por NICODEMOS GALVÃO DE LIMA FERREIRA, no que se refere aos crimes equiparados a hediondo, nas ações penais n. 2805-90.2012.8.16.0160 (1ª Vara Criminal de Sarandi) e n. 1452-54.2008.8.16.0160 (1ª Vara Criminal de Sarandi), formulado ao seq. 399.1.” (eDOC 5)
    Assim, diversamente do que alega o recorrente, não há qualquer vício de legalidade na decisão que denegou a progressão de regime com o cumprimento de somente 2/5 da pena. Ao se proceder à unificação da pena, constatada a reincidência do apenado, de rigor o cumprimento de 3/5 da pena para que progrida de regime, por expressa dicção legal. 
    Não antevejo, ademais, qualquer violação aos princípios da proporcionalidade ou individualização da pena em tal proceder, pois como bem consignou a Procuradoria-Geral da República, em seu parecer, “É consabido que, em caso de mais de uma condenação transitada em julgado, cabe ao Juízo das Execuções Penais a unificação das penas para determinar o regime e a forma de cumprimento da reprimenda (art. 66, III, a, e art. 111 da Lei 7.210/1984). Dessa forma, ‘pode ser inconcebível considerar alguém primário, para fins de contagem do prazo de concessão de livramento condicional, fazendo-o individualmente, ou seja, processo por processo na execução penal. Afinal, se a pena é unificada (todas transformadas em uma), disso resulta a avaliação da sua derradeira condenação. Como regra, nesse caso, o condenado já não era primário ou tinha antecedentes criminal.’ (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado – 16ª ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 598)”.
    Tal entendimento, ademais, encontra consonância na consolidada jurisprudência desta Suprema Corte:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO TEMPORAL. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO QUE TORNOU-SE REINCIDENTE NO CURSO DA EXECUÇÃO EM VIRTUDE DA PRÁTICA POSTERIOR DE CRIME COMUM. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5. UNIFICAÇÃO DAS PENAS E SEUS CONSECTÁRIOS. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – Em razão do instituto da unificação das penas (art. 111 da Lei 7.210/1984), o condenado por crime hediondo torna-se reincidente no curso da execução em virtude da prática posterior de crime comum, fazendo incidir, para fins de progressão, a fração de 3/5 à totalidade da pena a ser cumprida. Precedentes. 
    II – Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (HC 177.123 AgR, Rel, Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 13.02.2020 – grifei)
    “Confiram-se os textos do Informativo n. 700 do Supremo Tribunal Federal, de 1º a 5 de abril de 2013:
    ‘(...) É constitucional a aplicação da reincidência como agravante da pena em processos criminais (CP, art. 61, I). Essa a conclusão do Plenário ao desprover recurso extraordinário em que alegado que o instituto configuraria bis in idem, bem como ofenderia os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Registrou-se que as repercussões legais da reincidência seriam múltiplas, não restritas ao agravamento da pena. Nesse sentido, ela obstaculizaria: a) cumprimento de pena nos regimes semiaberto e aberto (CP, art. 33, § 2º, b e c); b) substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou multa (CP, artigos 44, II; e 60, § 2º); c) sursis (CP, art. 77, I); d) diminuição de pena, reabilitação e prestação de fiança; e e) transação e sursis processual em juizados especiais (Lei 9.099/95, artigos 76, § 2º, I e 89). Além disso, a recidiva seria levada em conta para: a) deslinde do concurso de agravantes e atenuantes (CP, art. 67); b) efeito de lapso temporal quanto ao livramento condicional (CP, art. 83, I e II); c) interrupção da prescrição (CP, art. 117, VI); e d) revogação de sursis e livramento condicional, a impossibilitar, em alguns casos, a diminuição da pena, a reabilitação e a prestação de fiança (CP, artigos 155, § 2º; 170; 171, § 1º; 95; e CPP, art. 323, III). Consignou-se que a reincidência não contrariaria a individualização da pena. Ao contrário, levar-se-ia em conta, justamente, o perfil do condenado, ao distingui-lo daqueles que cometessem a primeira infração penal. Nesse sentido, lembrou-se que a Lei 11.343/2006 preceituaria como causa de diminuição de pena o fato de o agente ser primário e detentor de bons antecedentes (art. 33, § 4º). Do mesmo modo, a recidiva seria considerada no cômputo do requisito objetivo para progressão de regime dos condenados por crime hediondo. Nesse aspecto, a lei exigiria o implemento de 2/5 da reprimenda, se primário o agente; e 3/5, se reincidente. O instituto impediria, também, o livramento condicional aos condenados por crime hediondo, tortura e tráfico ilícito de entorpecentes (CP, art. 83, V). Figuraria, ainda, como agravante da contravenção penal prevista no art. 25 do Decreto-Lei 3.688/41. Influiria na revogação do sursis processual e do livramento condicional, assim como na reabilitação (CP, artigos 81, I e § 1º; 86; 87 e 95)’ (RE 453.000/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, 4.4.2013).
    […] 
    O acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência deste Supremo Tribunal, pelo que nada há a prover quanto às alegações do Agravante. 
    8. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo.” (ARE 802.907, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 03.04.2014, grifei). 
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem de ofício.
    4. Diante do exposto, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 5 de agosto de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente