Tribunal: STF
Processo: RE 1283996
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado: 
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ATOS INFRACIONAIS E PROCESSOS EM CURSO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. 1. O registro de inúmeras ações penais, ainda que em curso, são elementos idôneos para afastar a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), quando evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas. Precedentes do STJ. 2. Recurso provido” (pág. 1 do documento eletrônico 8). 
    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, ofensa ao art. 5º, LVII, da mesma Carta. 
    A pretensão recursal merece acolhida. 
    Isso porque o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais (RE 591.054/SC, de relatoria do Ministro Marco Aurélio). Vejamos:
    “PENA FIXAÇÃO ANTECEDENTES CRIMINAIS INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais “(RE 591.054/SC, Rel. Min. Marco Aurélio). 
    No mesmo sentido, cito outro precedente:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Matéria criminal. Inexistência de afronta ao art. 5º, incisos LVII, XLVI e LXXVII, da Constituição Federal. Repercussão geral reconhecida. Tema 129. É entendimento consolidado da Corte que inquéritos policiais ou ações penais em curso não podem ser considerados como maus antecedentes no cálculo da pena. Precedentes. Regimental não provido. 
    1. A jurisprudência da Corte está assentada no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena (v.g. RE 591.054/SC-RG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 25/2/15).
    2. Ambas as Turmas possuem precedentes contemporâneos que têm referendado a tese fixada em repercussão geral pelo Pleno no RE nº 591.054/SC-RG.
    3. Agravo regimental não provido” (RE 1.012.344-AgR/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli).
    Nesse contexto, insere-se a aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, que não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes), verbis:
    “Habeas corpus . 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes).
    Dessa forma, considerando a aplicação do § 4° do art. 33 da Lei de Drogas, faz-se necessária a realização de novo cálculo da dosimetria da pena, com a adoção do patamar máximo de 2/3, haja vista que a ausência de fundamentação idônea impede a aplicação de percentual inferior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte: 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO MÍNIMA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE.
    1. A diminuição da pena decorrente da causa especial disposta no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em patamar mínimo, reclama fundamentação jurídica adequada, o que não ocorreu no caso.
    2. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria. Estabelecida a pena-base no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, a imposição de regime inicial mais grave revela quadro de descompasso com a legislação penal.
    3. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente provido” (RHC 125.432/SP, Rel. Min. Teori Zavascki- grifei).
    “HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. 
    1. A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação.
    2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou configurado bis in idem na consideração cumulativa da quantidade e da espécie da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, na exasperação da pena-base e no dimensionamento previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    3. Ordem de habeas corpus concedida para que o magistrado de primeiro grau proceda a nova dosimetria da pena, mediante a consideração não cumulativa da circunstância ligada à quantidade da droga apreendida” (HC 123.999/MT, Rel. Min. Rosa Weber-grifei).
    Isso posto, dou provimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 14 de setembro de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator