Tribunal: STF
Processo: RHC 189710
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-12
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Marcelo Caetano Lamboia contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 578.751/MS (págs. 12-22 do documento eletrônico 22).
    O recorrente alega, em síntese, que 
    “[o] presente Recurso, é meio hábil e adequado à pretensão do recorrente, considerando existirem provas de que o processo onde originou a condenação está contaminado por provas ilegítimas da sua atuação e manifesto o cerceamento de defesa, uma vez que a defesa requereu a prova da interceptação e foi negada pelo juízo de piso durante a instrução processual, negada em recurso de apelação e a todo momento omitida pela polícia federal durante a ação penal em 2012, somente sendo apresentada nos fatos novos em 2018 na ocasião de uma denúncia autos n. 0031284-62.2013.8.12.0001 (E-STJ 271) envolvendo o remetente da droga, conforme a menção expressa da interceptação telefônica nula e omitida até então (E-STJ 2 91 -2 9 2).
    Com a devida vênia, ao acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, equivocou-se, pois o Habeas Corpus cuida de fatos novos, que comprovam a alegação de cerceamento de defesa que ocorreu durante toda a instrução processual, baseado em situação fática diversa, decorrente do cerceamento de defesa.
    Demanda-se nova análise dos fatos novos, de forma a ter o recorrente a sua condenação reconhecida como nula e indevida, reformando-se, desta feita, por completo a sentença proferida, não obstante já transitada em julgado, ou subsidiariamente modificando ou alterando a pena.
    Deve ser anulada a sentença do processo e seus atos posteriores, pois foi requerido durante toda a instrução processual pela defesa do recorrente e do corréu FERNANDO CERQUEIRA o acesso à suposta interceptação telefônica, pois foi confessado pelo Polícia Federal Marcelo Pinto na última audiência de instrução e julgamento, sendo requerido e negado pelo magistrado de piso tal prova, sendo alegado em sede de preliminar em alegações finais escritas em forma de memorial no 1° grau (E-STJ 128-137), sendo afastada e novamente alegada a preliminar de cerceamento de defesa e conversão do feito em diligência em sede de razões de apelação criminal (E-STJ 156-187) que foi refutada (E-STJ 188-191), restando caracterizado o vício de omitir tal prova a defesa, configurando cerceamento de defesa e ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa, após surgirem os fatos novos que comprovam ter ocorrido interceptação telefônica, nova denúncia em 2018 ( E-STJ 2 91 -2 9 2), devendo ser anulada toda instrução processual” (págs. 48-49 do documento eletrônico 22).
    Ao final, requer
    “[...] o conhecimento e provimento do presente Recurso Ordinário e a concessão LIMINARMENTE do presente para:
    1) ANULAR O PROCESSO - Nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, fatos novos que comprovam que foi negada a prova da existência de interceptações telefônicas, que comprovariam a inocência do recorrente do delito de tráfico de drogas, portanto sua condenação deve ser reconhecida como nula e indevida, reformando-se, desta feita, por completo a sentença proferida, não obstante já transitada em julgado;
    2) ALTERAR A CLASSIFICAÇÃO – O presente Recurso é meio hábil à pretensão do paciente, considerando existir evidente decisão contrária às provas produzidas na instrução criminal, pelo que a condenação é insustentável, devendo ser reformada a sentença e desclassificar o delito para posse de drogas para o uso pessoal art. 28 da Lei de drogas.
    3) MODIFICAR A PENA – Em caso de superados os pedidos supracitados, o recorrente preenche todos os requisitos previstos na norma, devendo ter reconhecido a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4°, da Lei de Drogas, afastando consequentemente a hediondez do delito e impondo pena restritiva de direitos ou regime aberto, tendo em visa o recorrente ser primário e de bons antecedentes, uma vez que a acusação não provou dedicação a atividades criminosas;
    4) MODIFICAR A PENA – Do mesmo modo, deve ser acolhido o presente Recurso em Habeas Corpus para modificar a pena base e ser fixada no mínimo legal, tendo em vista que foi valorado negativamente a circunstância da droga pelo simples fato de ser ‘LSD’, bem como pelo recorrente ter adquirido a substância com outros dois sujeitos sem a devida fundamentação ou motivação para tal;
    5) MODIFICAR A PENA – No mesmo sentido deve ser afastada a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/2006, modificando a pena imposta ao paciente, pois sequer conhecia a origem da droga tampouco remeteu ou remeteria a droga para outro Estado da Federação, uma vez que se destinava ao uso pessoal no Carnaval como já relatado, eis que adquiriu via facebook/internet;
    6) MODIFICAR A PENA – Deve ser reformada a da sentença do juiz togado para que seja reconhecida a atenuante da confissão prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, pois o requerente confessou a autoria e a propriedade da droga apreendida, colaborando com a autoridade policial e com o juízo durante toda instrução processual;
    7) MODIFICAR A PENA – Neste diapasão, em caso de eventual acolhimento da causa de diminuição de pena prevista do Tráfico Eventual art. 33, parágrafo 4°, da Lei 11.343/2006, fixando a reprimenda em menos de 04 (quatro) anos, também faz jus o paciente a possibilidade de aplicação da pena Restritiva de Direito em substituição da pena privativa de liberdade, expedindo o competente alvará de soltura” (págs. 128-129 do documento eletrônico 22).
    É o relatório necessário. Decido.
    Anoto, de início, que o art. 192, caput, c/c art. 312, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, facultam ao Relator do recurso ordinário em habeas corpus, denegar ou conceder a ordem, monocraticamente, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.
    Nesse sentido, indico os seguintes precedentes: RHC 138.843/MG, Rel. Min. Dias Toffoli; RHC 138.939/BA, Min. Roberto Barroso; RHC 136.727/SP, Rel. Min. Edson Fachin; RHC 135.985/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes; e RHC 135.824/SP, de minha relatoria; entre outros.
    Por esse motivo, passo ao exame do mérito recursal.
    A jurisprudência desta Suprema Corte é assente no sentido de que “[a] disciplina normativa das nulidades processuais, no sistema jurídico brasileiro, rege-se pelo princípio segundo o qual ‘Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa’ (CPP, art. 563)” (HC 119.540/MG, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma. Esse “[...] postulado básico - pas de nullité sans grief - tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes” (idem).
    Nesse sentido:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS - INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS INICIADA POR PERGUNTAS FORMULADAS PELO MAGISTRADO E, SOMENTE APÓS, PELAS PARTES – ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 212 DO CPP, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI nº 11.690/2008 – NULIDADE MERAMENTE RELATIVA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUALQUER PREJUÍZO – PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (RHC 111.251-AgR/ RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário). Ademais, ‘[é] entendimento desta Corte de que as irregularidades ocorridas durante o procedimento do Júri devem ser arguidas na abertura da sessão de julgamento, sob pena de convalescimento da nulidade’” (HC 86.367/RO, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS – JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO – POSSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE O RELATOR DA CAUSA DECIDIR, MONOCRATICAMENTE, A CONTROVÉRSIA JURÍDICA – COMPETÊNCIA MONOCRÁTICA QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DELEGOU, VALIDAMENTE, EM SEDE REGIMENTAL (RISTF, ART. 192, CAPUT, NA REDAÇÃO DADA PELA ER Nº 30/2009) – INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE – PLENA LEGITIMIDADE JURÍDICA DESSA DELEGAÇÃO REGIMENTAL – PROCEDIMENTO PENAL DO JÚRI – ALEGADA NULIDADE ABSOLUTA EM FACE DE SUPOSTA OMISSÃO PERTINENTE A QUESITO OBRIGATÓRIO – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROTESTO EM MOMENTO PROCEDIMENTALMENTE OPORTUNO (CPP, ART. 571, VIII) – EFEITO PRECLUSIVO ADVINDO DO SILÊNCIO DA PARTE INTERESSADA – VALOR JURÍDICO DA ATA DE JULGAMENTO – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – ADOÇÃO DA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DECISÓRIA – FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (HC 128.463-AgR/SP, Min. Celso de Mello, Segunda Turma).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMICÍDIO. TRIBUNAL DO JÚRI. NULIDADES PROCESSUAIS. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 1. O Superior Tribunal de Justiça observou os precedentes da Primeira Turma desta Suprema Corte que não vem admitindo a utilização de habeas corpus em substituição a recurso constitucional. 2. Antes do advento da Lei 11.689/2008, o ato processual da defesa prévia não era imposto ao Defensor, enquanto mera faculdade. Precedentes. 3. A ata de julgamento foi aditada apenas para a correção de pequenos detalhes, o que não configura nulidade. 4. O reconhecimento por fotografia realizado pela testemunha em audiência não desqualifica seu valor probatório, sobretudo porque, posteriormente, corroborado por outros elementos colhidos sob o crivo do contraditório. 5. Pronunciamento dos jurados a respeito de matéria alheia ao processo não constitui nulidade. 6. Impugnações de nulidades relativas a julgamento em Júri deve ocorrer naquela oportunidade, sob pena de preclusão (571, VIII, do CPP). 7. Em processo, especificamente em matéria de nulidades, vigora o princípio maior de que, sem prejuízo, não se reconhece nulidade (art. 563 do CPP). 8. Recurso ordinário em habeas corpus não provido” (RHC 119.815/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).
    Feito esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa do acórdão que sintetiza o teor da decisão combatida:
    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. FALTA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. DESPROVIMENTO DO RECLAMO.
    1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento.
    2. O rito do habeas corpus e do recurso ordinário em habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira tempestiva e inequívoca, por meio documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal, ônus do qual não se desincumbiu a defesa.
    3. Nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, ‘nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa’.
    4. Na hipótese em apreço, as supostas interceptações telefônicas, ainda que existentes, não foram utilizadas pelo magistrado sentenciante e pelo Tribunal Estadual para fundamentar a condenação, não havendo que se falar, assim, em prejuízos para a defesa, o que reforça a impossibilidade de anulação do feito. 5. Agravo regimental desprovido” (pág. 12 do documento eletrônico 22).
    Conforme se verifica, a decisão combatida está em harmonia com a referida jurisprudência desta Suprema Corte. 
    Observaram os Ministros integrantes da Quinta Turma do STJ que “[...] as supostas interceptações telefônicas, ainda que existentes, não foram utilizadas pelo magistrado sentenciante e pelo Tribunal Estadual para fundamentar a condenação, não havendo que se falar, assim, em prejuízos para a defesa”.
    Assim, o ora recorrente não logrou êxito em demonstrar em que a defesa teria sido prejudicada, medida indispensável à decretação de nulidade, segundo o princípio do pas de nullité sans grief.
    Isso posto, nego provimento a este recurso (art. 192, caput, c/c art. 312, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Prejudicado o pleito cautelar.
    Publique-se.
    Brasília, 12 de novembro de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator