Tribunal: STF
Processo: HC 193227
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 546.061/SP, submetido à relatoria do Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 19 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico interestadual de drogas, associação para o tráfico (art. 33, caput, e art. 35, caput, c/c art. 40, V, todos da Lei 11.343/2006), posse ilegal de arma de fogo com numeração raspada (art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003) e corrupção ativa (art. 333 do Código Penal). 
    Sobre as condutas delitivas, relatou o juízo sentenciante: 
    […] nas circunstâncias de tempo e espaço indicadas na denúncia, previamente ajustados e com unidade de desígnios, traziam consigo e tinham em depósito, para fins de comercialização, inclusive no Estado de Minas Gerais, aproximadamente três sacos contendo pó branco semelhante à cocaína; 45 (quarenta e cinco) pacotes de pó branco semelhante à cocaína; 98 (noventa e oito) tabletes de pó branco semelhante à cocaína, além de peneira, balança de precisão, liquidificador, colheres e panelas com resquícios de pó branco semelhante à cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Apurou-se, ainda, que em data incerta associaram-se para a prática reiterada ou não do crime de tráfico de drogas. Consta, também, que os denunciados, em concurso de agentes, mantinham sob guarda e ocultavam armas de fogo com numeração raspada, a saber: 1) pistola calibre 9mm marca Taurus; 2) pistola calibre 795 marca Taurus; 3) revólver calibre 38 marca Taurus; 4) uma espingarda calibre 44, marca não aparente, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Por fim, consta que, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, CESAR EUGÊNIO DA SILVA, MÁRCIO GIMENES ZOCHIO e MARCOS ROBERTO ANDRÉ, com unidade de desígnios, ofereceram vantagem indevida aos policiais militares, consistente em dinheiro e armas, para determiná-los a não efetuar a prisão em flagrante dos mesmos.
    Interposto recurso de Apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu-lhe parcial provimento, apenas para determinar a devolução dos valores e objetos apreendidos (Doc. 28).
    Contra esse acórdão, a defesa impetrou Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada pelo Ministro Relator (Doc. 32), em decisão confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do julgado (Doc. 33):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. INVERSÃO. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 
    1. A jurisprudência desta Corte firmou orientação de que "a inquirição das testemunhas pelo juiz antes que seja oportunizada a formulação das perguntas às partes, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa. Não havendo demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo art. 563 do mesmo estatuto processual, não se procede à anulação do ato" (AgRg no HC n. 578.934/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/6/2020, DJe 8/6/2020).
    2. No caso, ausente a demonstração de prejuízo sofrido pelo paciente, revela-se inviável o reconhecimento de qualquer nulidade processual, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief.
    3. Agravo regimental desprovido. 
    Nesta ação, a defesa sustenta, em suma: (a) nas audiências de instrução realizadas em razão do processo não foi observada a regra clara e taxativa do artigo 212 do Código de Processo Penal, de modo que a MM. Juiz procedeu à inquirição das testemunhas antes das partes, em típica infringência à ordem jurídica; e (b) O MM. Juiz, ‘data máxima vênia, contrariou a audiência acusatória, ocorrendo a nulidade, sendo fato que o autor da Ação Penal é o Ministério Público, ou seja, incumbe ao órgão acusatório realizar as provas conforme denúncia formulada, e não ao Órgão julgador; sendo fato, que esta defesa nesta oportunidade se manifesta pela nulidade da ação penal, tendo em vista o não cumprimento do artigo 212, do CPP, restando evidenciado afronta ao Princípio do Devido Processo Legal.
    Requer, assim, a concessão da ordem, para anular a condenação, expedindo-se alvará de soltura.
    É o relatório. Decido.
    Conforme registrei no julgamento do HC 175.048 (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, j. 28/4/2020), a alteração ocorrida no art. 212, do Código de Processo Penal, por força da Lei n. 11.609/08, teve por escopo facilitar a coleta de provas, substituindo, no âmbito do processo penal, o modelo de cross examination pelo direct examination. Até então vigorava o modelo presidencialista, por meio do qual as inquirições da vítima e das testemunhas haviam de ser, sempre, intermediadas pelo Juiz de Direito (eram feitas, sem a mínima racionalidade, reperguntas das perguntas realizadas pelas partes).
    Inclusive, na época em que fui Promotor de Justiça pude notar, diversas vezes, como esse sistema era inacreditável: você fazia a pergunta para o juiz, o juiz fazia a pergunta para a parte, a parte respondia para o juiz, ele respondia. Tudo isso, insisto, sem a mínima racionalidade. 
    Embora esse modelo de reperguntas, sob o meu ponto de vista, fosse inadequado, isso não significa que tal sistema era incompatível com a Constituição Federal, em razão do modelo acusatório (art. 129, I), tampouco tinha o condão de gerar "parcialidade" do Magistrado na condução da audiência.
    O mencionado diploma reformador trouxe, apenas, uma mudança procedimental quanto à oitiva de vítimas ou testemunhas, buscando evitar a velha repetição mecânica que o Magistrado fazia às perguntas formuladas pela acusação e pela defesa, haja vista que muitas dessas perguntas já eram facilmente compreendidas por quem as ouvia.
    Ao contrário do que sustenta a defesa do paciente, a referida mudança não vedou, em nenhum momento, que o Magistrado possa fazer inquirição prévia. Não vedou que o Magistrado, enquanto presidente do processo, possa inquirir. Qual foi a grande alteração do 212, do Código de Processo Penal? Evitar algo extremamente arcaico em nosso Direito: todas as perguntas, sejam da acusação, sejam da defesa, serem feitas pelo Magistrado.
    Basta a leitura dos referidos dispositivos para compreender de forma clara o que está sendo dito:
    Redação antiga
    Art. 212. As perguntas das partes serão requeridas ao juiz, que as formulará à testemunha. O juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se não tiverem relação com o processo ou importarem repetição de outra já respondida.
    Redação atual
    Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008);
    Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008).
    Deste modo, as perguntas devem ser feitas diretamente à testemunha, "não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida" (isso confirma a postura da presidência do Magistrado na produção probatória, nada obstante a sobredita mudança procedimental). Enfim, não há qualquer vedação legal para que o Magistrado inquira as testemunhas. Nesse sentido, GUILHERME DE SOUZA NUCCI diz:
    Porém, há de se ressaltar o seguinte: foi alterado, apenas, o sistema de inquirição feito pelas partes. Nada mais. O juiz, como presidente da instrução e destinatário da prova, continua a abrir o depoimento, formulando, como sempre fez, as suas perguntas às testemunhas de acusação, de defesa ou do juízo. Somente após esgotar o seu esclarecimento passa a palavra às partes para que, diretamente, reperguntem. Primeiramente, a acusação repergunta às suas testemunhas, para, na sequência fazer o mesmo a defesa. Em segunda fase, a defesa repergunta diretamente às suas testemunhas para, depois, fazer o mesmo a acusação (Manual de processo penal e execução penal, 6ª ed., Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 473).
    E completa o referido doutrinador:
    Há entendimento no sentido de que a nova redação do art. 212 do CPP alterou, inclusive, a ordem de inquirição, obrigando o juiz a dar a palavra, inicialmente, às partes, para que produzam suas perguntas diretamente às testemunhas (primeiro, o órgão acusatório às testemunhas por ele arroladas; depois, a defesa, às suas testemunhas). Ao final, se tiver interesse, o juiz poderá fazer perguntas para o seu esclarecimento pessoal.
    Com isso não concordamos. A pretensão de transformar o processo penal brasileiro no sistema americano ou partir para o acusatório puro é frágil e inadequada. Não se terá um novo sistema processual penal pela modificação de um único artigo do Código de Processo Penal. Olvida-se, afinal, poder o magistrado produzir tantas provas quantas ele desejar, de ofício, sem que nenhuma das partes manifeste interesse. Olvida-se que, no cenário das testemunhas, o juiz do feito pode arrolar quem bem quiser, sem prestar contas às partes. Enfim, o julgador, mesmo após a reforma de 2008, continua o presidente da instrução, não sendo cabível que se diga ser o último a perguntar. As partes não passam a ter o domínio da instrução ou da audiência, apenas reperguntam, isto é, dirigem indagações às testemunhas, quando não houver pergunta formulada pelo magistrado (Manual de processo penal e execução penal, 6ª ed., Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 474).
    Igualmente, LUÍS FLÁVIO GOMES, ROGÉRIO SANCHES CUNHA e RONALDO BATISTA PINTO:
    A leitura apressada deste dispositivo legal pode passar a impressão de que as partes devem, inicialmente, formular as perguntas para que, somente a partir daí, possa intervir o juiz, a fim de complementar a inquirição. Não parece ser exatamente assim. Basta ver, por exemplo, a redação do art. 188 do CPP, a determinar que, no interrogatório, de início as perguntas são formuladas pelo juiz que, depois, consultará às partes se há algo a ser esclarecido. E mesmo a atual redação do art. 473 do CPP, que, no plenário do júri, determina a primazia do juiz de colher o depoimento da vítima e das testemunhas, para depois facultar às partes a formulação de perguntas. Afrontaria mesmo nossa tradição conceder-se, desde logo, a palavra às partes, para que o juiz, por último, pudesse perguntar à testemunha. Melhor que fiquemos com a fórmula tradicional, arraigada na "praxis" forense, pela qual o juiz dá início às suas indagações para, depois, facultar às partes a possibilidade de, também, inquirirem a testemunha, desta feita diretamente, sem a necessidade de passar, antes pelo filtro judicial (Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito, Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 302).
    A propósito, acaso quisesse o legislador retirar por completo do Magistrado a primazia na inquirição das testemunhas, teria alterado também outros dispositivos legais do Código de Processo Penal que versam sobre matérias análogas, a exemplo do art. 473, que confere ao Magistrado, no procedimento especial do júri, a precedência em colher o depoimento da vítima e das testemunhas, a saber:
    Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação.
    Assim, a despeito da alteração na redação do art. 212, do Código de Processo Penal, ter objetivado a facilitação na coleta de provas e gerado certa controvérsia a respeito de quem deve iniciar a colheita dos depoimentos, esta CORTE firmou entendimento no sentido de que eventual violação à ordem de inquirição de testemunhas ou mesmo a formulação das perguntas pelo Magistrado e não diretamente pelas partes, caracterizaria, no máximo, nulidade relativa, passível, portanto, de comprovação de prejuízo pelas partes, a teor do princípio pas de nullité sans grief (art. 563, do Código de Processo Penal).
    Pertinentes, a respeito dessa temática, as lições de ADA, SCARANCE e MAGALHÃES: "Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria objetivo maior da atividade jurisdicional" (As nulidades no processo penal, 12ª ed., 2011, Editora Revista dos Tribunais, p. 27). Nesse sentido: HC 130.433/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/04/2018; HC 132.149 AgR/AM, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/06/2017; RHC 129.663 AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 16/05/2017; RE 971.305 AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/03/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/03/2017; HC 120.121 AgR/RS, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 09/12/2016; HC 130.549 AgR/PA, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 17/11/2016; RHC 134.182/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 08/08/2016; HC 132.814/PR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 01/08/2016 e AP 481 EI-ED/PA, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 12/8/2014.
    Analisando o caso concreto, o Superior Tribunal de Justiça chancelou o entendimento exposto no voto condutor do acórdão estadual, nos termos seguintes :
    A jurisprudência desta Corte firmou orientação de que "a inquirição das testemunhas pelo juiz antes que seja oportunizada a formulação das perguntas às partes, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa. Não havendo demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo art. 563 do mesmo estatuto processual, não se procede à anulação do ato" (AgRg no HC n. 578.934/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/6/2020, DJe 8/6/2020). 
    [...]
    É o caso dos autos, em que, conforme destacou o acórdão impugnado, "mesmo que a ordem de perguntas tenha sido alterada, é de valia lembrar que o Juiz é destinatário final das provas produzidas sob o crivo do contraditório, para a formação de seu convencimento. No mais, frise-se que a Defesa não se desincumbiu do ônus de demonstração do prejuízo. Destarte, não há nulidade a ser reconhecida" (e-STJ fl. 567). 
    Dessa forma, ausente a demonstração de prejuízo sofrido pelo paciente, revela-se inviável o reconhecimento de qualquer nulidade processual, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief.
    Portanto, o acórdão impugnado encontra amparo na jurisprudência de ambas as Turmas deste SUPREMO TRIBUNAL, no sentido de que “a inobservância do procedimento previsto no parágrafo único do art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento não prescinde da demonstração do prejuízo para a parte que a suscita” (RHC 122467, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 4/8/2014). Precedentes: HC 114787, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 14/8/2013; HC 172.697-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 28/10/2019; HC 114789, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJE de 30/9/2014; HC 114.512, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 8/11/2013; RHC 117665, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 3/10/2013; RHC 111414, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2012. 
    Mesmo porque, diversamente do que alegado pelo paciente, a iniciativa instrutória do Magistrado não macula sua imparcialidade. Como é cediço, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório (REsp 192.681/PR, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Quarta Turma, julgado em 02/03/2000). 
    Logo, não houve, a meu ver, quebra do contraditório ou da ampla defesa no caso concreto, tampouco demonstração inequívoca do prejuízo causado (houve apenas alegações genéricas de prejuízos presumidos).
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 3 de novembro de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente