Tribunal: STF
Processo: ARE 1256650
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-19
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DO RÉU EM AUDIÊNCIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHA. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONCORDÂNCIA E PRESENÇA DO ADVOGADO NO ATO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
    “APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA A PAZ PÚBLICA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. LATROCÍNIO TENTADO. RECEPTAÇÃO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CRIME DA LEI DE ARMAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. CONSUNÇÃO. CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA. USO DE DOCUMENTOS PÚBLICO E PARTICULAR FALSOS. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. Preliminar de nulidade por não condução do réu a audiências instrutórias. Rejeição. Defensoria Pública, presente nas solenidades, que, primeiramente, anuiu com a dispensa da presença do acusado e, na segunda oportunidade, não se insurgiu à continuação do ato. Impugnação defensiva expressa, registrada em termo de audiência, quanto ao pedido ministerial de condução do réu à próxima audiência, argumentando que, ao concordar com a dispensa, o Parquet abdicou do ônus probatório acerca de reconhecimento pessoal de E.T. Ausência do apelante que veio ao encontro do interesse defensivo, integrando claramente a estratégia traçada pela Defensoria Pública, não podendo o Juízo interferir na sua livre atuação. A rigor, evidencia-se, in casu, mero dissenso estratégico entre a Defensoria Pública e a Defesa posteriormente constituída, situação que nem de longe caracteriza nulidade. Prefacial rejeitada, por maioria.
    Parcial conhecimento do recurso ministerial. Pleitos alusivos a M.S.N. que carecem de interesse recursal, na medida em que extinta a sua punibilidade na origem, face ao seu óbito. Mérito. Fato I. Não comprovação da estabilidade do núcleo criminoso, com fim específico de cometer delitos, razão pela qual não preenchidas todas as elementares típicas da associação criminosa armada. Absolvição mantida. Fato II. Materialidade e autoria delitivas comprovadas. Acervo probatório seguro quanto à prática, pelos dez apelantes, do latrocínio tentado contra agência do Banco Itaú no centro de Uruguaiana, em pleno horário de funcionamento. Divisão de tarefas entre os agentes bem delineada, com demonstração de ciência prévia de cada um deles da parte que lhes cabia. Versões exculpatórias desencontradas e refutadas pela prova judicializada e pelas interceptações telefônicas. Teses de desclassificação e de cooperação dolosamente distinta repelidas. Animus necandi devidamente evidenciado nos numerosos disparos dos criminosos contra os vigilantes da instituição bancária, quebrando as vidraças da fachada do estabelecimento e causando pânico nos funcionários e clientes. Reconhecimento, para três rés, da figura de participação de menor importância. Condenação ratificada. Fato III. Preservação da absolvição alusiva ao crime de porte ilegal de arma e munição de uso restrito. Circunstâncias do caso concreto que recomendam a consunção entre o crime-meio e o crime-fim (latrocínio tentado). Fato IV. Materialidade e autoria delitivas comprovadas. Verificação de que D.S.B. conduziu veículo automotor ciente da sua origem espúria. Exame global das circunstâncias que permearam o fato criminoso a demonstrar o conhecimento acerca da clandestinidade do Prisma. Versão exculpatória frágil. Peculiaridades da espécie que revelam com nitidez a distinção entre os momentos consumativos da receptação e da investida patrimonial contra o banco, impedindo a absolvição calcada em princípio da consunção. Condenação. Absolvição dos demais denunciados mantida, nesta imputação. Fato V. Materialidade e autoria delitivas comprovadas. Uso, por E.T., de documento público falso, buscando ludibriar a autoridade policial, ao se identificar com outro nome, inclusive havendo decretação de prisão preventiva em relação a este. Condenação mantida. Fato VI. Materialidade e autoria delitivas comprovadas. Provas reunidas no curso do feito que demonstram o cometimento, por D.S.B. do delito de uso de documento particular falso, ao apresentar para o policial civil que a abordou em plena fuga de Uruguaiana para Porto Alegre uma procuração no nome do legítimo proprietário do bem - vítima de roubo -, na qual cedidos poderes sobre o Prisma de origem clandestina. Documento ideologicamente falso, desnecessitando de perícia, mormente quando o próprio dono do automóvel rechaçou a confecção do instrumento procuratório. Conjugação do relato do policial civil e da acusada, que confessou ‘alcançar’ o documento. Absolvição revertida. Condenação, com fulcro no art. 304, caput, c/c art. 299, caput, e art. 65, inciso III, alínea ‘d’, todos do Código Penal.
    Dosimetria. Latrocínio tentado. Basilares justificadamente acima do mínimo legal, com negativação das notas de culpabilidade, circunstâncias e consequências, acrescidas, nos casos de P.R.R.P., R.P.L, E.T., A.B. e E.G.M., da vetorial de antecedentes criminais, sendo neutralizado o vetor de personalidade. Pleito recursal ministerial de revaloração das circunstâncias judiciais que permite manter o quantum originário, considerado adequado. Na segunda fase, elevado o montante concernente à reincidência. Atenuação da reprimenda de S. O.M. pela menoridade relativa. Minoração pela tentativa preservada em 1/2. Redução em 1/6 pela participação de menor importância para S.O.M., D.S.B. e E.G.M. Receptação. Pena-base mantida acima do mínimo legal, com ênfase na vetorial de circunstâncias, sem alterações subsequentes. Uso de documento público falso. Basilar mantida no patamar originário, especialmente pela culpabilidade, ocorrendo, na segunda fase, compensação entre a reincidência e a confissão espontânea, tornando-se definitiva. Uso de documento particular falso. Basilar acentuada pela nota de motivo, atenuada em 03 meses pela confissão parcial espontânea.
    Penas cumulativas. Desacolhido o pedido para afastamento, pois se trata de sanção principal e cumulativa, que não pode ser relevada, por ausência de suporte legal. Manutenção dos patamares sentenciais, adequados e proporcionais às basilares. Imposição, pela condenação neste grau de jurisdição relativa ao fato VI, de 16 dias-multa, à razão unitária mínima legal, para D.S.B.
    Segregação cautelar. Manutenção das prisões cautelares, reiterados os fundamentos dos decretos prisionais e do respectivo trecho sentencial, reforçados, agora, pela garantia de aplicação da lei penal nos lindes do duplo grau de jurisdição.
    Detração. Reconhecimento para S.O.M.
    Custas. Suspensão da exigibilidade, ex officio, para P.R.R.P. e R.P.L.
    PRELIMINAR REJEITADA, POR MAIORIA. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE EM QUE CONHECIDO, PARCIALMENTE PROVIDO. APELOS DE E.T., D.S.B., S.O.M. E E.G.M. PARCIALMENTE PROVIDOS. APELAÇÕES DE P.R.R.P., E.F.H., A.B., R.P.L., A.F.R.P. E L.P.B.S. DESPROVIDOS. DISPOSIÇÃO DE OFÍCIO. UNÂNIME” (fls. 125-128, vol. 20).
    Os embargos infringentes opostos foram rejeitados (fls. 89-107, vol. 21).
    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. IX do art. 93 da Constituição da República. 
    Suscita nulidade absoluta no processo, “já que o RECORRENTE, estando preso, não foi conduzido às audiências realizadas nos dias 28/06/2016 e 02/12/2016 nas quais foram ouvidas testemunhas de acusação arroladas pelo Ministério Público” (fl. 144, vol. 21).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido por ausência de prequestionamento (Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal) (fl. 184, vol. 21).
    O agravante sustenta que “a pretensão defensiva encontra-se fundamentada no voto vencido proferido no acórdão que denegou a apelação manejada pelo RECORRENTE” (fls. 201-201, vol. 21).
    Pede que “o presente agravo seja conhecido e provido, para o fim de ser admitido o recurso extraordinário denegado, ou, caso Vossa Excelência entendê-lo suficientemente instruído, determinar, desde logo, sua inclusão em pauta para julgamento (art. 28, § 3º, da Lei nº 8.038/90)” (fl. 202, vol. 21)
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.
    5. No voto condutor do acórdão recorrido, o desembargador relator assentou:
    “No particular, compreendo indispensável reiterar os apontamentos do julgador sentenciai, Dr. Guilherme Machado da Silva:
    ‘(...) Quanto à alegação da defesa constituída de EDSON de nulidade pela não-condução do acusado para as audiências do dia 28/06/2016 e 02/12/2016, mostra-se descabida.
    Além de não ter sido apontado qualquer prejuízo concreto à defesa do acusado, limitando-se o defensor a dizer que esse adviria do fato de testemunhas terem mencionado esse réu, o próprio defensor que o acompanhava à época concordou com a realização do primeiro ato sem sua presença e com a dispensa de sua condução nos demais atos que fossem realizados fora da comarca onde EDSON está preso (ou seja, Charqueadas), conforme expressamente constou no termo de audiência da fl. 658v.
    Ademais, ao contrário do alegado, na segunda audiência mencionada não foi ouvida nenhuma testemunha arrolada na denúncia, mas sim apenas quatro testemunhas da defesa de outro réu e três dos acusados que se encontravam presos em Uruguaiana.
    Rejeito, pois, a prefacial’
    Situação similar ocorreu na solenidade de 02/12/2016, quando, requisitado, EDSON não foi conduzo sob justificativa de ‘falta de efetivo funcional e viatura’ (ofício de fl. 1028 - volume V). Presente no ato, a Defensoria Pública não se insurgiu quanto ao prosseguimento das inquirições, que, como elucidado pelo julgador monocrático no trecho supratranscrito, eram todas testemunhas defensivas.
    Nesses contornos, reitero minha compreensão de que tem, sim, a Defensoria Pública poderes para, no exercício de seu mister, dispensar a presença do réu em audiência, opção esta que pode ter o conceito de estratégia, não cabendo ao Juízo interferir na livre atuação da defesa. O caso concreto é simplesmente emblemático nesse sentido.
    Das etapas processuais destacadas, ressai de forma nítida que a concordância com a ausência de EDSON integrou estratégia de sua defesa técnica, inviabilizando reconhecimento pessoal por vítimas e eventuais testemunhas. Com a máxima vênia a entendimentos diversos, penso não haver como negar essa perspectiva na espécie, quando o próprio Defensor Público - já tendo atendido pessoalmente o acusado na instituição prisional em que estava recolhido - fez questão de consignar em termo sua impugnação ao pedido ministerial de condução de EDSON à próxima solenidade em Uruguaiana - que veio a ser a de 02/12/2016.
    Consequentemente, o silêncio a respeito da não condução de EDSON para 02/12/2016 ganha conotação de anuência, pois foi ao encontro da linha defensiva proposta pela Defensoria Pública anteriormente.
    Nesse passo, não há falar em mácula processual, mormente porque, no peculiar tracejar processual ora delineado, representaria nulificar ato por uma circunstância que veio ao encontro do interesse da Defensoria Pública, então no patrocínio do acusado. A rigor, verifico na hipótese vertente uma divergência entre as defesas técnicas de EDSON, estando os advogados constituídos a se insurgirem quanto à forma escolhida pela Defensoria Pública para abordar e combater a imputação denunciai. Esse viés, a menos que configurasse inexistência material ou formal de defesa ao processado - inocorrente no caso -, não implica nulidade, restringindo-se, repito, a um dissenso meramente estratégico” (fls. 145-147, vol. 20).
    A alegação de nulidade do acórdão por contrariedade ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão do agravante, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação.
    Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (Recurso Extraordinário n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 21.5.1993).
    6. O Tribunal de origem concluiu não ter havido prejuízo para a defesa do agravante pelo não comparecimento à audiência realizada para a oitiva das testemunhas, pois o ato foi realizado com a anuência e presença do defensor. 
    7. Como se tem no art. 563 do Código de Processo Penal, a demonstração de prejuízo é essencial para comprovação de nulidade (HC n. 133.955-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 19.10.2018, e HC n. 156.616-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 21.9.2018), não se declarando “nulidade por mera presunção”. Confiram-se também os seguintes julgados: 
    “Habeas corpus. Constitucional. Processual Penal. Audiência de inquirição de testemunhas de acusação realizada sem a presença da paciente. Alegado cerceamento do direito de defesa. Não ocorrência. Ato realizado com a presença do defensor constituído. Inexistência de prejuízo. Precedentes. Ordem denegada. 1. Consoante se infere dos autos, a audiência de inquirição de testemunhas de acusação foi realizada sem a presença da paciente, porém com a presença de seu defensor, de modo que inexiste o alegado cerceamento do seu direito de defesa, uma vez que não configurado o prejuízo apontado. Precedentes. 2. Ordem denegada” (HC n. 130.328, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 16.5.2016). 
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . QUADRILHA OU BANDO (ART. 288 DO CP). AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS REALIZADA NO JUÍZO DEPRECADO. PACIENTE SOB CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE REQUISIÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A declaração de nulidade no direito penal não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo para a defesa, consoante dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal, o que importa dizer que a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual somente poderá implicar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado. Precedentes: HC 68.436, Primeira Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 27.03.92; HC 95.654, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15.10.10; HC 84.442, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJe de 25.02.05; HC 75.225, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 19.12.97; RHC 110.056, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 09.05.12. 2. A ausência do acusado na audiência de instrução não constitui vício insanável apto a ensejar a nulidade absoluta do processo, posto tratar-se de nulidade relativa, exigindo-se, para o seu reconhecimento, a demonstração de prejuízo à defesa. 3. In casu, o paciente encontra-se sob custódia e o Juízo deprecante deixou de requisitá-lo para participar de audiência de oitiva de testemunhas no Juízo deprecado, em razão de dificuldades enfrentadas pelo Estado de São Paulo em promover o transporte e a devida escolta de presos, assegurando, todavia, a presença de seu defensor no ato. 4. O defensor do paciente compareceu ao ato processual, tendo, inclusive, formulado reperguntas, comprovando a inexistência de prejuízo para a defesa (pas de nullités sans grief). 5. A possibilidade de o réu não comparecer à audiência é uma expressão do direito constitucional ao silêncio (art. 5º, LXIII, da CF/88), pois nemo tenetur se deterege . 6. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento” (RHC n. 109.978, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 8.8.2013). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS . INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. SUBSIDIARIEDADE. ALEGADA DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA E PER RELATIONEM . NÃO AUTUAÇÃO IMEDIATA EM AUTOS APARTADOS. NULIDADES. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não há nulidade em decisão que, embora sucinta, apresenta fundamentos essenciais para a decretação de interceptação telefônica, ressaltando, inclusive, que o modus operandi dos envolvidos dificilmente poderia ser esclarecido por outros meios (HC 94.028, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe-099 29.5.2009). 2. O uso da fundamentação per relationem não se confunde com ausência ou deficiência de fundamentação da decisão judicial, sendo admitida pela jurisprudência majoritária desta Suprema Corte (RHC 130.542-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 25.10.2016; HC 130.860-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 26.10.2017). 3. A alegação e a demonstração de prejuízo são condições necessárias ao reconhecimento de nulidades, sejam elas absolutas ou relativas, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção (HC 107.769/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 28.11.2011). Princípio pas de nullité sans grief . 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 127.050-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.10.2018). 
    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.
    8. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 19 de fevereiro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora