Tribunal: STF
Processo: HC 190530
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-31
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA: IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Rafael Lauro Gaiotte de Oliveira, em benefício de Marcos Gabriel da Silva, apontando-se como ato coator decisão monocrática proferida pelo Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conheceu do Habeas Corpus n. 585.931/SP, concedendo ordem de ofício “a fim de redimensionar a reprimenda aplicada ao paciente”, mantendo o regime fechado para o início de seu cumprimento.
      O caso 
    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado à pena oito anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de tráfico de entorpecentes (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006).
    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa “a fim de reduzir a reprimenda para 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão”.
    4. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 585.931/SP, no Superior Tribunal de Justiça, tendo o Relator, Ministro Jorge Mussi, concedido ordem de ofício para reduzir a pena, mantendo, entretanto, o regime fechado, nos termos seguintes:
     “(...) Inicialmente, cumpre atestar a inadequação da via eleita para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, nos termos do art. 105, III, da Constituição da República, circunstância que impede o seu formal conhecimento, conforme entendimento pacífico no âmbito desta Corte Superior. 
    O alegado constrangimento ilegal, entretanto, será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. 
    No tocante à individualização da pena, o Tribunal de origem destacou o seguinte (e-STJ fls. 334-336): ” (doc. 9). 
    As penas, contudo, comportam reparo, vez que, tendo sido apreendidas 13,14g de maconha, repartidas em 17 porções, mais 4,06g de cocaína dividida em 06 porções individuais, num total de 23 porções de duas drogas distintas, uma delas de alto poder viciante e lesivo, tal autoriza a aplicação do artigo 42, da Lei 11.343/06, e fixação de penas básicas acima dos patamares mínimos. Some-se a tal que o apelante foi condenado em Primeiro Grau por prática de delito idêntico (fls. 217/218), e quando de sua prisão nesta ação,, afrontava limitações impostas por força da liberdade provisória que lhe foi concedida em processo anterior, se tornado, portanto, extremamente desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59, do Código Penal, que também recomendam a fixação das penas básicas acima dos patamares mínimos, todavia, depreende-se que o quantum imposto na decisão monocrática,deveras exagerado, deve ser reduzido ao patamar de 1/3, ficando as reprimendas estabelecidas em seis anos e oito meses de reclusão, além do pagamento de seiscentos e sessenta e seis dias-multa, a seguir reduzidas em 1/6, pela menoridade relativa do apelante, a resultar na penas finais de cinco anos, seis meses e vinte dias de reclusão, além do pagamento de quinhentos e cinquenta e cinco dias-multa, valorados como na r. Sentença. Não há que se falar em concessão da redução prevista no artigo 33, § 4º, da Lei Especial a traficante que ostenta maus antecedentes específicos nessa prática, e que inclusive foi flagrado a traficar drogas quando em liberdade provisória, portanto que não preenche o segundo e o terceiro requisitos cumulativos do aludido dispositivo. Saliente-se, por oportuno, que não incide bis in idem pela incidência de aumento pelos maus antecedentes, e pela não aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por se tratarem de institutos diferentes, analisados em momentos distintos do estabelecimento das penas, não podendo se confundir a primeira com as condições ensejadoras da concessão do benefício da redução, esse último incabível para quem se vê condenado novamente, e ainda pelo mesmo crime equiparado aos hediondos, que voltou a cometer. Isso porque os maus antecedentes, englobados na segunda figura do artigo 59, do Código Penal, são empregados no sistema trifásico para estabelecimento das reprimendas. Já o redutor do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, constitui mera benesse de aplicação não obrigatória, como se depreende da leitura do seu próprio texto (“as penas poderão ser reduzidas”), de utilização específica dentro do bojo desse diploma de natureza extravagante, fora do sistema geral estabelecido no artigo 68,do aludido Estatuto Repressivo, sendo incabível a réus portadores de maus antecedentes. E a condição do apelante de portador de maus antecedentes, aliada ao quantum de pena corporal imposta, além das circunstâncias do crime acima analisadas,mormente o fato de ter praticado o delito com descumprimento de condições estabelecidas quando da concessão de liberdade provisória,afastam a possibilidade de fixação de regime prisional inicial menos gravoso que o fechado para o desconto da pena aflitiva, tudo em consonância com os ditames do quanto determinado nos § 2º e § 3º, do artigo 33, e no artigo 59, ambos do Código Penal, levando-se em conta,ainda, a natureza do ilícito, equiparado aos hediondos, que a própria Carta Magna, em seu artigo 5º, incisos XLIII e LI, estabelece que seja tratado com maior rigor, a ponto de se tratar do único crime que autoriza a extradição do nacional.
    Com efeito, na esteira das ponderações concretizadas pela Procuradoria-Geral da República (e-STJ fl. 392), o acórdão impetrado contém imprecisão no tocante à exasperação da pena-base cominada ao paciente. 
    Embora o impetrante tenha quedado-se silente quanto a esse aspecto, a ilegalidade cometida pelo Tribunal a quo é flagrante e justifica a atuação de ofício desta Corte Superior para afastar o constrangimento indevido ao direito de liberdade. 
    Como visto acima, a valoração negativa dos antecedentes penais do paciente está calcada na existência de ação penal em curso, situação que, consoante orientação estabelecida pela Súmula n. 444/STJ, não permite, de jeito nenhum, a reprovação da referida vetorial. A propósito: (…)
    Portanto, mostra-se inevitável o decote respectivo na pena-base aplicada no caso concreto, cabendo consignar, de todo modo, que a exasperação motivada pela variedade, quantidade e natureza da droga apreendida deve ser mantida, pois consentânea com a dicção do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e com a jurisprudência desta Corte Superior. Nesse sentido: (…)
    Por outro lado, quanto ao regime prisional, nada há para ser alterado, haja vista que a reprovação das circunstâncias do crime, contextualizada pela apreensão de relevante quantidade de drogas variadas, uma delas com alto poder nocivo, justifica a imposição da forma mais gravosa de resgate da reprimenda corporal. Nessa linha:(..) 
    Passa-se, assim, ao redimensionamento da pena. Preservada a valoração negativa sobre as circunstâncias do crime - apreensão de relevante quantidade de drogas variadas e, algumas delas, com elevado potencial nocivo, exaspera-se a pena-base em 1/6 (um sexto) para estabelecê-la em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 
    No segundo estágio, por conta da atenuante da menoridade relativa, retorna a pena provisória para o patamar de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a qual se torna definitiva, haja vista a ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena, mantidos os demais critérios especificados pelo Tribunal de origem. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não se conhece do presente habeas corpus, mas concede-se a ordem de ofício a fim de redimensionar a reprimenda aplicada ao paciente, conforme motivos acima. 
    Comunique-se, com urgência, ao juízo de primeiro grau e ao Tribunal de origem. 
    Publique-se. Intimem-se” (doc. 9 – grifos nossos).
    5. Contra essa decisão a defesa impetra o presente habeas corpus, no qual insiste em que a ordem requerida no Superior Tribunal de Justiça deve ser concedida em maior extensão, nos termos do parecer apresentado pela Procuradoria-Geral da República, para que, “afastando os maus antecedentes e a valoração negativa da quantidade e variedade da droga apreendida, e para lhe conceder a redução da pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com adequação do regime prisional à quantidade de pena“.
    Sustenta que “o Paciente é primário, portador de bons antecedentes e possui todo o imperativo legal para a fixação do regime inicial mais brando“, não estando a fixação do regime fechado devidamente fundamentada nos termos da Súmula n. 719/STF.
    Reconhecida a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, com a redução da pena provativa de liberdade, afirma ser possível sua substituição por restritivas de direitos (art. 44 do Código Penal).
    Este o teor dos requerimentos e do pedido:
    “A - Seja concedida ordem liminar: Com a finalidade de aplicar regime inicial mais brando até o julgamento final do presente Habeas Corpus; B - Seja concedida a Ordem Definitiva, com a finalidade de: Fixar regime inicial semiaberto ou aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, tendo em vista a reprimenda aplicada; Aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º da Lei de Drogas, em seu grau máximo; Converter a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    7. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conheceu do Habeas Corpus n. 585.931/SP, mas concedeu ordem de ofício para redimensionar a pena imposta.
    8. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018). Confiram-se também:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI).2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI).3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal.4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).
    9. Sem adentrar o mérito da causa, para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar ausente demonstração de ilegalidade ou teratologia no ato coator apontado.
    10. Ao redimensionar de ofício a reprimenda imposta, a decisão impugnada manteve a valoração negativa sobre as circunstâncias do crime, aumentando a pena-base acima do mínimo legal, “mantidos os demais critérios especificados pelo Tribunal de origem”.
    11. Quanto à negativa de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo negou a aplicação do benefício pelo convencimento firmado quanto à dedicação à atividade criminosa. Consta do respectivo acórdão:
    “Não há que se falar em concessão da redução prevista no artigo 33, § 4º, da Lei Especial a traficante que ostenta maus antecedentes específicos nessa prática, e que inclusive foi flagrado a traficar drogas quando em liberdade provisória, portanto que não preenche o segundo e o terceiro requisitos cumulativos do aludido dispositivo. (...)
    Já o redutor do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, constitui mera benesse de aplicação não obrigatória, como se depreende da leitura do seu próprio texto (“as penas poderão ser reduzidas”), de utilização específica dentro do bojo desse diploma de natureza extravagante, fora do sistema geral estabelecido no artigo 68, do aludido Estatuto Repressivo, sendo incabível a réus portadores de maus antecedentes. E a condição do apelante de portador de maus antecedentes, aliada ao quantum de pena corporal imposta, além das circunstâncias do crime acima analisadas, mormente o fato de ter praticado o delito com descumprimento de condições estabelecidas quando da concessão de liberdade provisória, afastam a possibilidade de fixação de regime prisional inicial menos gravoso que o fechado para o desconto da pena aflitiva” (fl. 37, doc. 7).
    O entendimento manifestado harmoniza-se com a orientação deste Supremo Tribunal sobre o tema.
    No convencimento motivado dos órgãos julgadores, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas as circunstâncias concretas do caso para assentar a dedicação do paciente a atividades criminosas e a traficância não esporádica, afastando a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que levou ao convencimento dos órgãos julgadores, procedimento incabível em habeas corpus:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).
    (...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. (...)” (HC n. 107.084/SP, de que foi Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).
    12. Na decisão impugnada do Superior Tribunal de Justiça se concluiu pela manutenção do regime fechado e negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, como definido pelas instâncias originárias, “haja vista que a reprovação das circunstâncias do crime, contextualizada pela apreensão de relevante quantidade de drogas variadas, uma delas com alto poder nocivo, justifica a imposição da forma mais gravosa de resgate da reprimenda corporal”. Ademais, realçou-se “ter praticado o delito com descumprimento de condições estabelecidas quando da concessão de liberdade provisória”. 
    13. Verifica-se que o regime inicial fechado não foi fixado com fundamento apenas na natureza do delito, mas pelas circunstâncias específicas do caso, formando a convicção dos julgadores de que o regime menos gravoso não atenderia à finalidade da pena. Nesse mesmo sentido a jurisprudência deste Supremo Tribunal:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, II, do CÓDIGO PENAL). FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 2. As particularidades do caso concreto, apuradas pelas instâncias ordinárias, constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 174.749-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.10.2019).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. FURTO QUALIFICADO. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Não se comprovam, nos autos, constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 2. Embora a pena imposta ao Paciente tenha sido de dois anos e dois meses de reclusão, o que permitiria a fixação do regime prisional diverso do fechado para o início do cumprimento da pena, as diversas circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permitem seja fixado o regime inicial fechado. Precedentes. 3. Ordem denegada” (HC n. 112.351, de que fui Relatora, Segunda Turma, DJe 8.11.2012).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). AUSÊNCIA DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO DO ENTORPECENTE APREENDIDO. MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADA POR PERÍCIA PRELIMINAR E DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. (…) 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 5. As particularidades do caso concreto - notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 174.954-AgR/PE, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2019).
    Não incidindo na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e mantida a pena do paciente em patamar superior a quatro anos, não se há cogitar de modificação do regime prisional semiaberto ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    14. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    15. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada, por óbvio, a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 31 de agosto de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora