Tribunal: STF
Processo: MS 36949
Classe: MS
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-07
Data de publicação: 2020-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado contra ato praticado pelo Tribunal de Contas da União – TCU, nos autos da Tomada de Contas Especial 033.358/2015-0, consubstanciado nos acórdãos 1.471/2018, 7.738/2019, 9.875/2019 – Segunda Câmara.
    O impetrante narra que 
    “[o] TCU pautou sua análise estritamente no relatório produzido em 2013, que possui como ponto de partida lista inicial de beneficiários, a qual foi alterada por decisão do Conselho de Saúde (e não do Prefeito condenado), por motivos diversos e com autorização contida no próprio instrumento contratual do Convênio,
    […] 
    Assim, embora exista comprovação da efetiva construção das 119 casas, imputou-se à pessoa física do ex-Prefeito a responsabilidade pelo ressarcimento de 76% dos valores repassados ao Município por força do Convênio, no montante atualizado de R$ 3.541.814,48, acrescido de multa de R$ 280.000,00. Conforme se demonstrará adiante, a decisão é teratológica, viola direito líquido e certo, além de ser capaz de causar danos irreversíveis ao impetrante.
    [...] 
    Os atos impugnados deixaram de observar a prescrição da pretensão punitiva, afrontando direito líquido e certo do impetrante previsto no art. 1º da Lei nº 9.873/99: 
     […]
    A hipótese dos autos diz respeito a Convênio celebrado no ano de 2008, tendo o ex prefeito (ora impetrante) sido citado somente em 15/12/2016 (doc. 17), ou seja, somente após 8 anos. Ademais, também é possível conferir lapso temporal superior a 5 anos ao se considerar o período entre as datas dos repasses realizados (2010 e 2011) e a citação (15/12/2016), nos termos do que restou consignado em acórdão do TCU:” (págs. 7 - 8 do documento eletrônico 1). 
    Requer o deferimento de medida liminar para “[...] para determinar a suspensão, em relação ao impetrante, dos efeitos dos acórdãos 1471/2018, 7738/2019, 9875/2019 prolatados pela 2ª Câmara do TCU, até julgamento de mérito do presente Mandado de Segurança.” (pág. 25 do documento eletrônico 1). 
    No mérito, pede a concessão da ordem
    “[...] para anular, em relação ao autor, os acórdãos 1741/2018, 7738/2019, 9875/2019 prolatados pela 2ª Câmara do TCU, tendo em vista:
    (a) Ocorrência de prescrição quinquenal;
    (b) Teratologia na imputação de responsabilidade por (i) desconsiderar o último relatório de vistoria da FUNASA que atestou o cumprimento de 100% do objeto (ii) na eventual ausência de cumprimento, falta de nexo de causalidade entre qualquer conduta do ex-Prefeito e os supostos danos apontados (iii) violação ao contraditório e ampla defesa pela falta de formação de litisconsórcio passivo necessário com a empresa responsável pela execução das obras.
    (c) Teratologia na imputação de multa, haja vista a manifesta ausência de fundamentação no acórdão” (pág. 25 do documento eletrônico 1).
    Em 18/2/2020, requisitei prévias informações à autoridade impetrada, que as prestou, conforme documento eletrônico 93.
    É o relatório necessário. Decido.
    Bem examinados os autos, tenho que o writ não comporta seguimento.
    Como relatado, o presente writ foi impetrado para atacar ato do TCU, consubstanciado nos Acórdãos 1.471/2018, 7.738/2019, 9.875/2019 –TCU–2ª Câmara, que condenou o ora impetrante ao ressarcimento de R$ 3.541.814,48 (três milhões quinhentos e quarenta e um mil oitocentos e quatorze reais e quarenta e oito centavos) e multa de R$ 280.000,00 (duzentos e oitenta mil reais), por supostas irregularidades na execução de convênio celebrado entre o Município de Coremas/PB e a FUNASA. 
    Assim, insurge-se o impetrante contra ato praticado pelo Tribunal de Contas da União, que culminou na determinação de ressarcimento ao erário, levando-se em consideração a decisão proferida no Acórdão 7.738/2019-TCU-2ª Câmara.
    No entanto, verifico que o impetrante não possui direito líquido e certo a ser amparado por meio desta impetração.
    Com efeito, o Tribunal de Contas da União apresentou informações nas quais consta a seguinte ementa:
    “Mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Edilson Pereira de Oliveira em face do Acórdão 1.471/2018–TCU–2ª Câmara, ratificado em sede de recurso de reconsideração pelo Acórdão 7.738/2019–TCU–2ª Câmara e em sede de embargos declaratórios pelo Acórdão 9.875/2019–TCU–2ª Câmara, que o condenou em débito e multa em razão de irregularidades na aplicação dos recursos federais repassados ao município de Coremas/PB por intermédio do Convênio 563/2008, firmado pela citada municipalidade com a Fundação Nacional de Saúde com o objetivo de realizar 119 obras de melhoria habitacional para controle de doença de Chagas.
    1. Preliminar: interposição de recurso administrativo com efeito suspensivo pelo impetrante, o que impõe a denegação do presente writ, nos termos da Lei 12.016/2009 e do Regimento Interno do STF.
    2. Preliminar: carência da ação, pela necessidade de dilação probatória. A controvérsia exposta na petição inicial exige aprofundado exame do acervo fático-probatório constante dos autos do processo de controle externo, TC-033.358/2015-0, no qual se constatou a ocorrência de irregularidades na aplicação de recursos públicos federais. Matéria insuscetível de apreciação no estreito campo do Mandado de Segurança, a exigir, assim, sua extinção sem resolução de mérito. Precedentes do STF.
    3. Argumento genérico de prescrição: necessidade de análise em separado da prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário e da prescrição punitiva do TCU.
    4. A pretensão de ressarcimento ao erário é imprescritível, nos termos do art. 37, § 5º, da CF/1988, e envolve todas as medidas – administrativas e judiciais – voltadas à recomposição do dano perpetrado aos cofres públicos. Precedentes do STJ e do STF.
    5. A decisão proferida pelo STF no RE 669.069 assentou a prescritibilidade das ações de reparação de danos à fazenda pública decorrentes apenas de ilícitos civis. Foi expressamente aclarado em sede de embargos de declaração, pelo Plenário da Suprema Corte, que o conceito de ilícito civil não abarca infrações ao direito público, como ocorre na espécie, sujeitas à regra constitucional da imprescritibilidade.
    6. O Plenário do STF, no RE 852.475, que trata da prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário decorrentes de improbidade administrativa, firmou a tese de que: ‘São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa’.
    7. Quanto à imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, os órgãos de contas têm se pautado em interpretação dada pelo próprio STF ao § 5º do art. 37 da Constituição Federal de 1988, hipótese em que a mudança brusca da jurisprudência não pode afetar casos com trânsito em julgado na esfera administrativa, como o ora em tela.
    8. Apesar de não ter ocorrido mudança de jurisprudência do STF sobre a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário decorrentes de decisões do TCU, eventual revisão do entendimento firmado pelo Plenário do STF no MS 26.210, leading case da matéria, e nos inúmeros precedentes exarados posteriormente por ambas as suas Turmas, deve ter efeitos prospectivos (ex nunc), de modo a resguardar a necessária segurança jurídica, diante da impossibilidade de aplicação retroativa de nova interpretação.
    9. No tocante à penalidade de multa (pretensão punitiva), a prescrição da pretensão punitiva da Administração é regida pelo Código Civil, conforme Acórdão 1.441/2016–TCU–Plenário, exarado em sede de incidente de uniformizaçao de jurisprudência.
    10. Praticada a irregularidade em 25.10.2011, iniciou-se o transcurso do prazo de 10 anos, estabelecido pelo CC de 2002. Esse prazo foi interrompido em 04.10.2016 (ordem de citação do responsável) e houve condenação em 20.03.2018, data da prolação do Acórdão 1.471/2018– TCU–2ª Câmara. Logo, em nenhum momento o prazo decenal foi extrapolado.
    11. Ainda que utilizado prazo para determinação da eventual incidência da prescrição da pretensão punitiva por aplicação analógica da Lei 9.873/1999, também este prazo não teria transcorrido antes da concretização da condenação. Aplicação das causas interruptivas conforme parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal no MS 32.201, leading case sobre o tema naquela Corte.
    12. Não compete ao Poder Judiciário rever o mérito das decisões da Corte de Contas, salvo em caso de nulidade por irregularidade formal grave ou manifesta ilegalidade, sob pena de seu pronunciamento resultar em mero e inútil formalismo. A função de julgar tomada de contas especial, em processo de controle externo, relativo a irregularidades ocorridas na execução de convênios, é atribuída pela Constituição com exclusividade ao TCU.
    13. Constitui ônus do gestor público comprovar, a tempo e a hora, a regular aplicação dos recursos públicos por ele geridos, nos termos da Constituição Federal e das normas em vigor. Precedentes da Justiça Federal, do STJ e do STF.
    14. Independência entre as instâncias judicial e administrativa, exceto se sentença proferida pelo Poder Judiciário na esfera penal vier a declarar a inexistência do fato ou a negativa da autoria, o que não é o caso. Jurisprudência do STJ e do STF.
    15. Legalidade e legitimidade dos acórdãos impugnados, uma vez que se encontram devidamente fundamentados na Lei 8.443/1992 e têm suporte nos elementos fático-probatórios apurados no processo de tomada de contas especial nos quais foram eles proferidos.
    16. Não cabimento do pedido de liminar, ante a ausência de indício do bom direito e do perigo na demora.” (págs. 1-3 do documento eletrônico 93).
    Pois bem. Nas informações prestadas pela Corte de Contas, noticia-se a interposição de embargos de declaração, dotado de efeito suspensivo, quando da impetração dessa ação mandamental.
    Nesse sentido, extraio da Lei 8.443/1992 – Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União:
    “Art. 34. Cabem embargos de declaração para corrigir obscuridade, omissão ou contradição da decisão recorrida.
    § 1° Os embargos de declaração podem ser opostos por escrito pelo responsável ou interessado, ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de dez dias, contados na forma prevista no art. 30 desta Lei.
    § 2° Os embargos de declaração suspendem os prazos para cumprimento da decisão embargada e para interposição dos recursos previstos nos incisos I e III do art. 32 desta Lei.” (grifei). 
    Ocorre que, conforme dispõe o art. 5º, I, da Lei 12.016/2009:
    “Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
    I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução”.
    Nesse sentido, assim consignei ao julgar, na Segunda Turma, o MS 30.822/DF:
    “[...] esse dispositivo da lei que disciplina o mandado de segurança não configura uma condição de procedibilidade, mas tão somente uma causa impeditiva de que se utilize simultaneamente o referido recurso e o mandamus.
    Nesse sentido solidificou-se a jurisprudência desta Corte, conforme se observa do julgamento do MS 27.772-AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, cujo acórdão foi assim ementado:
    'AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO COM EFEITO SUSPENSIVO PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. IMPETRAÇÃO SIMULTÂNEA DE MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O art. 5º, inc. I, da Lei n. 1.533/1951 desautoriza a impetração de mandado de segurança quando o ato coator puder ser impugnado por recurso administrativo provido de efeito suspensivo. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento' (grifos meus).
    Destaco, por oportuno, do mencionado acórdão, a citação feita pela Ministra Relatora de trecho da obra de Hely Lopes Meirelles que elucida a questão:
    'Sobre o alcance da norma contida no art. 5º, inc. I, da Lei n. 1.533/1951, Hely Lopes Meirelles esclarece: 
    'Quando a lei veda se impetre mandado de segurança contra 'ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo (...)', não está obrigando o particular a exaurir a via administrativa para, após, utilizar-se da via judiciária. Está, apenas, condicionando a impetração à operatividade ou exequibilidade do ato a ser impugnado perante o Judiciário. Se o recurso suspensivo for utilizado, ter-se-á que aguardar seu julgamento, para atacar-se o ato final; se transcorre o prazo para o recurso, ou se a parte renuncia à sua interposição, o ato se torna operante e exequível pela Administração, ensejando desde logo a impetração. O que não se admite é a concomitância do recurso administrativo (com efeito suspensivo) com o mandado de segurança, porque, se os efeitos do ato já estão sobrestados pelo recurso hierárquico, nenhuma lesão produzirá enquanto não se tornar exequível e operante. Só então poderá o prejudicado pedir o amparo judicial contra a lesão ou a ameaça a seu direito. O que se exige sempre - em qualquer caso - é a exequibilidade ou a operatividade do ato a ser atacado pela segurança: a exequibilidade surge no momento em que cessam as oportunidades para os recursos suspensivos; a operatividade começa no momento em que o ato pode ser executado pela Administração ou pelo seu beneficiário' (Mandado de Segurança. 29. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 43-44, grifos nossos)'”. 
    Com essa mesma orientação, cito o MS 32.530-AgR/DF, Primeira Turma, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO ADMINISTRATIVO CONTRA O QUAL FOI INTERPOSTO RECURSO COM EFEITO SUSPENSIVO. 1. Nos termos do art. 5º, I, da Lei nº 12.016/09, não cabe mandado de segurança contra ato administrativo do qual caiba recurso com efeito suspensivo. 2. Agravo regimental desprovido”.
    Verifico, dessa forma, que, no caso sob exame, a impetrante pretendia, por meio deste mandamus, atacar decisão que estava suspensa em razão da atribuição de efeito suspensivo ao pedido de reexame. Incabível, portanto, o writ.
    Isso posto, por ser incabível o presente mandado de segurança, nego-lhe seguimento (art. 21, § 1°, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 7 de abril de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator