Tribunal: STF
Processo: HC 187557
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-24
Data de publicação: 2020-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 571.983/SP, submetido à relatoria do Ministro NEFI CORDEIRO. 
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 
    De acordo com a denúncia, o paciente e outros agentes, 
    previamente associados, com unidade de desígnios e divisão de tarefas, traziam com eles, guardavam e transportavam, para fins de entrega a consumo de terceiros, substâncias entorpecentes, causadoras de dependência química e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão e exibição de fls. 78/81, laudo de constatação provisória de fls. 85 e laudo químico toxicológico definitivo, fls. 99/100.
    […] 
    Em vistoria aos veículos apreendidos, no veículo GM/Celta de cor cinza e placas EGB-0832, conduzido por RICARDO NABUCO, no porta-malas, os policiais localizaram caixas de papelão contendo 50 (cinquenta) tijolos de cocaína, perfazendo total líquido de 49,959 quilos. (Doc. 4)
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa para, reconhecida a circunstância atenuante da confissão, reduzir a sanção para 6 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão (Doc. 3). 
    Buscando o redimensionamento da pena, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada pelo Ministro relator (Doc. 11), em decisão mantida pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do julgado (Doc. 12):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE DA ELEVAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA. NATUREZA ESPECIALMENTE NOCIVA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO CONCRETO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 
    1. É firme esta Corte no sentido de que, em regra, o aumento da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada vetorial negativa, exceto quando evidenciado, por meio de elementos concretos do caso, a maior gravidade da conduta, como ocorre no caso, em que a apreensão de quase 50kg de cocaína, justifica maior incremento, haja vista a relevante quantidade e a natureza especialmente nociva da droga arrecadada.
    2. Nos termos do entendimento firmado por esta Corte Superior de Justiça, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos tanto para justificar a imposição do regime mais severo, quanto para a exasperação da pena-base, não havendo, pois, que se falar em ofensa ao bis in idem, uma vez que para o estabelecimento do modo inicial de expiação da reprimenda devem ser consideradas as circunstâncias judiciais valoradas para a realização da dosimetria da pena, consoante prescreve o art. 33, § 3º, do CP.
    3. Agravo regimental improvido
    Nesta ação, o impetrante reitera a insurgência em relação à dosimetria da pena. Alega que houve ilegalidade na fixação da pena-base, pois a quantidade de droga foi usada por duas vezes na dosimetria da pena (primeira e terceira fase) e também na fixação do regime de cumprimento de pena mais gravoso. Enfatiza que a fixação do regime fechado carece de fundamentação idônea. Destaca, por fim, que todos os requisitos do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 estão presentes, ou seja, se trata de réu primário, bons antecedentes, não participante de facção ou organização criminoso e muito menos se dedicava a traficância. 
    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para: (a) Aplicar a quantidade de droga apenas na primeira fase, exasperando-se a pena-base acima do mínimo legal em 1/6; (b) Aplicar o redutor do §4º do art. 33 a Lei 11.343/06 na terceira fase da dosimetria da pena, diminuindo-se a sanção de piso na fração mínima prevista no citado dispositivo legal, inclusive com fixação do regime adequado; e (c) subsidiariamente, seja em relação ao regime de cumprimento de pena aplicado o semiaberto.
     É o relatório. Decido. 
    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (cf. HC 156038 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 30/8/2018; HC 105.802, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/12/2012; HC 94.125, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 6/2/2009; HC 102.966 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/3/2012; HC 110390, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012).  
    Ao chancelar a conclusão das instâncias ordinárias no que concerne à fixação da pena-base, o Superior Tribunal de Justiça consignou: 
    A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos (fls. 151/155): 
    […]
    Na primeira fase de dosimetria da pena, o incremento da sanção inicial se baseou nos seguintes fundamentos (fl. 48): 
    A r. sentença fixou a pena-base acima do mínimo legal (elevação de 2/3), mais precisamente, em 8 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 833 dias-multa, para todos os acusados, o que se mostra bastante razoável, não havendo alteração a ser feita. É que a elevada quantidade e a natureza da droga (observe-se o elevado potencial lesivo da cocaína para a saúde pública) constituem circunstâncias a exprimir um acentuado grau de reprovabilidade na conduta, justificando uma pena mais severa, tal como o estabelece o artigo 42, da Lei nº 11.343/06 (STF, HC nº 96.655, rel. Min. Cármen Lucia; HC nº 107.784, rel. Min. Ricardo Lewandowski; STJ, HC nº 237.837, rel. Min. Laurita Vaz; HC nº 235.524, rel. Min. Jorge Mussi; HC nº 223.447, rel. Min. Laurita Vaz, HC nº 179.086, rel. Min. Gilson Dipp, entre outros). 
    Consoante extrai-se do acórdão impugnado, as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base em 3 anos e 4 meses de reclusão, com fundamento na quantidade e na natureza da droga apreendida (49,959 kg de cocaína - fl. 62). Relativamente à proporcionalidade do aumento, é firme esta Corte no sentido de que, em regra, o aumento da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada vetorial negativa, exceto quando evidenciado, por meio de elementos concretos do caso, a maior gravidade da conduta, como ocorre no caso. 
    […]
    Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, por oportuno, consigno ainda que A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015). 
    Considerando que as circunstâncias de cometimento do crime foram realmente graves, haja vista a apreensão de relevante monta de entorpecente de natureza especialmente deletéria (quase 50kg de cocaína), tem-se que a elevação da sanção básica em índice superior a 1/6 foi justificada de maneira idônea e que o incremento é proporcional à intensidade dos atos do paciente.
    […]
    É firme esta Corte no sentido de que, em regra, o aumento da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada vetorial negativa, exceto quando evidenciado, por meio de elementos concretos do caso, a maior gravidade da conduta, como ocorre no caso, em que a apreensão de quase 50kg de cocaína, justifica maior incremento, haja vista a relevante quantidade e a natureza especialmente nociva da droga arrecadada. 
    Essa orientação não diverge do entendimento firmado por ambas as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, de que a invocação da quantidade de droga apreendida (49,959 kg de cocaína) constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esses vetores são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006 (o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente). Nesse sentido: HC 162560, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 5/10/2018; HC 132.475-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; HC 125.781, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 28/4/2015; HC 116.568, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJ 12/9/2013; esse último assim ementado: 
    Elementos concretos para a fixação da pena base imposta à Paciente, entre os quais a quantidade e a qualidade do entorpecente, não se mostra juridicamente desproporcional a pena-base de reclusão mantida nas instâncias antecedentes. 2. Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes. (…) 
    Em suma, o incremento da pena-base, ante a variação de 5 a 15 anos da pena em abstrato, foi estabelecido de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado. 
    De outro lado, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 
    Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça concluiu não haver ilegalidade e manteve o regime inicial fechado estabelecido pelas instâncias ordinárias. Colhe-se do voto do condutor do acórdão impugnado:
    Relativamente ao regime prisional, entendeu a Corte a quo que (fls. 49/50): 
    Por sua vez, não se desconhece que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, mercê de sua condição de intérprete maior e defensor da higidez da Constituição Federal, proclamou a inconstitucionalidade do artigo 44, da Lei nº 11.343/06, nas partes em que se vedava a concessão de liberdade provisória (HC nº 104.339, rel. Min. Gilmar Mendes) e a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos (HC nº 97.256, rel. Min. Ayres Britto), bem como do artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072, que impunha o regime inicial fechado (HC nº 111.840, rel. Min. Dias Toffoli). Mas no caso vertente, a quantidade e a natureza da droga, o número elevado de agentes e a utilização de grande aparato material (quatro veículos) constituem dados empíricos a traduzir uma acentuada reprovabilidade da conduta, a reclamar seja encetado o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado, sem o que não haveria suficiente reprovação e prevenção do crime. Isto sem falar na reincidência de Anderson e Lazaro. 
    […]
    Ademais, nos termos do entendimento firmado por esta Corte Superior de Justiça, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos tanto para justificar a imposição do regime mais severo, quanto para a exasperação da pena-base, não havendo, pois, que se falar em ofensa ao bis in idem, uma vez que para o estabelecimento do modo inicial de expiação da reprimenda devem ser consideradas as circunstâncias judiciais valoradas para a realização da dosimetria da pena, consoante prescreve o art. 33, § 3º, do CP.
    As particularidades do caso concreto - notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do paciente – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 
    De se ver, portanto, que a decisão proferida pelo STJ não apresenta ilegalidade, pois, conforme já assentou esta CORTE, é possível que “o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido” (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). No mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017. 
    Além disso, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado: 
    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus , por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…) 
    Por fim, quanto à incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, observa-se que o tema não foi examinado pelo Órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça. Desse modo, torna-se inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer do pedido originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. Nesse sentido: 
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 
    1 . A questão suscitada não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e, portanto, qualquer juízo desta CORTE sobre a matéria implicaria supressão de instância, o que não é admitido pela jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 
    2 . Agravo regimental a que se nega provimento. 
    (HC 151816 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 10/5/2018). 
    E ainda: HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, Dje de 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, Dje de 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 6/2/2017; HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje 24/10/2016. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 24 de junho de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente