Tribunal: STF
Processo: HC 194075
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-07
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no AgRg no HC 530.794/SP, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 9):
    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LICITUDE DA PROVA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DADOS DE CELULAR DO RÉU. NÃO OCORRÊNCIA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS. AGRAVO NÃO PROVIDO.
    1. Não há se falar interceptação telefônica sem autorização judicial, se o policial atendeu ligação de terceiro, com a ciência do possuidor do celular (o qual era objeto de furto), e sem se valer de artifício, ou mesmo ocultação de sua identidade para obter informações do interlocutor.
    2. A pretensão de absolvição do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos (Precedente).
    3. Agravo regimental não provido.”
    Narra o impetrante, em síntese, que: a) o paciente foi condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado; b) em sede de apelação, a pena foi reduzida para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mantido o regime prisional; c) a investigação policial está eivada de ilicitude, pois a prova que levou à condenação do paciente é nula por infringência ao princípio da inviolabilidade das comunicações telefônicas, vez que os policiais militares descumpriram os requisitos exigidos por lei; d) “tanto a denúncia quanto o Inquérito Policial apontam que após os telefones celulares tocarem algumas vezes, os policiais militares, sem autorização, atenderam uma das ligações e, se passando por Luan perante o interlocutor, tomaram conhecimento das informações que os conduziram ao encontro de Juliana, esta que trazia consigo os entorpecentes”, o que revela ofensa ao princípio da não autoincriminação.
    À vista dos argumentos expostos, o impetrante pugna pela concessão da ordem, a fim de que sejam anulados o acórdão e a sentença condenatória, “ante a existência de nulidade absoluta e insanável decorrentes da interceptação telefônica em desacordo aos ditames legais que maculam o processo-crime desde o início, haja vista que o Policial Militar interceptou ligação telefônica independentemente de ordem judicial, o que acarreta a nulidade do ato e das provas dele decorrentes”.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, como regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). (HC 122.268, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-152 DIVULG 03-08-2015 PUBLIC 04-08-2015). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. Verifico que a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    O acórdão da apelação utilizou-se dos seguintes fundamentos para rechaçar a tese de ilicitude da prova (eDOC 12, pp. 3-4):
    “Consta da inicial acusatória que em 17 de dezembro de 2016, na Comarca de Jaú, policiais militares em patrulhamento de rotina abordaram um Chevrolet Monza, conduzido por LUAN DE SOUZA DO NASCIMENTO, e ocupado também por DIEGO ELIAS DE BARROS.
    Os policiais verificaram que o carro não tinha documentos, e que um dos celulares que estava com LUAN era produto de furto precedente, e então iniciaram busca no automóvel.
    Durante a busca, chamou a atenção dos milicianos o fato dos telefones celulares de LUAN e DIEGO tocarem insistentemente, razão pela qual em dado momento um policial atendeu a ligação, e o interlocutor disse que ‘a menina já estava no terminal Rodoviário, aguardando a chegada de LUAN, e desta vez não será PAULA, e sim JU.’
    Ante tal circunstância, os policiais rumaram para a Rodoviária da Cidade, e lá chegando receberam outra ligação, de JULIANA ASSUNÇÃO DA SILVA, que disse que estava vestindo uma blusa azul, para facilitar sua identificação.
    Os policiais então a localizaram, e com ela encontraram 2.150 (duas mil cento e cinquenta) porções de cocaína (465,63g).
    Afirma-se que JULIANA confessou o crime, e disse que transportava drogas a mando de LUAN, e recebia R$ 500,00 (quinhentos reais) pelo serviço.
    LUAN também confessou informalmente a prática delitiva, dizendo que havia pagado R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pela droga, e pretendia vender cada porção por R$ 10,00 (dez reais).
    DIEGO, por outro lado, disse que estava apenas acompanhando LUAN para auxiliá-lo na compra de um automóvel.
    […] 
    De início, afasto a preliminar da prova ilícita.
    A bem da verdade, não houve propriamente interceptação telefônica, que corresponde à captação de conversa por um terceiro, e sem o conhecimento dos interlocutores. No caso, o policial atendeu ligação de terceiro, com a ciência do proprietário do celular (o qual era objeto de furto), que presenciou a ação, e não há qualquer evidência de que se valeu de artifício, ou mesmo que mentiu sua identidade para obter informações do interlocutor.
    A ação do policial militar foi, a bem da verdade, um instrumento necessário para resguardar o interesse público em detrimento do direito individual à intimidade, circunstância que, em juízo de ponderação, admite-se.
    Conforme bem salientado pelo i. Sentenciante, não houve a figura de um terceiro interceptor, e tampouco a utilização de aparelhos para o registro da conversa e, ‘dada a fundada suspeita da ocorrência de crime, tanto pela posse de bem ilícito quanto de inconsistência na justificativa da viagem (pois sequer portavam os documentos do veículo ou pessoais), aliado ao recebimento de insistente ligações em aparelhos que se encontravam com pessoas diferente, a atitude tomada pelo miliciano se mostrou necessária à preservação do interesse e da segurança públicos, tanto que culminou com a apreensão de significativa quantidade de droga’ (fl. 619/620).
    Não é demais ressaltar que o policial atendeu a uma ligação feita para um aparelho que não pertencia ao apelante, mas sim a terceiro que o teve furtado.”
    Conforme se verifica da dinâmica dos fatos que levaram à deflagração do delito praticado pelo paciente e pelos demais corréus, o ocorrido não se enquadra, em absoluto, em hipótese de interceptação telefônica, nos moldes como preceituado pela Lei 9.296/1996. É consabido que essa modalidade de investigação possui finalidade criminal consistente na captação de conversa telefônica por terceira pessoa, sem o conhecimento dos interlocutores, e admitida como prova, desde que preenchidos os requisitos legais. 
    Com efeito, perfilho o correto entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na esteira do que assentado pelo TJSP, de que a pretendida demonstração de violação ao sigilo telefônico, ante a ilicitude da interceptação telefônica, mostra-se conceitualmente imponderável (eDOC 9, p. 5):
    “Como se vê, conforme pontuado pelo Tribunal a quo, não houve devassa do conteúdo do celular apreendido com o acusado preso em flagrante. Ocorreu, em suma, que ‘não houve propriamente interceptação telefônica, que corresponde à captação de conversa por um terceiro, e sem o conhecimento dos interlocutores. No caso, o policial atendeu ligação de terceiro, com a ciência do proprietário do celular (o qual era objeto de furto), que presenciou a ação, e não há qualquer evidência de que se valeu de artifício, ou mesmo que mentiu sua identidade para obter informações do interlocutor’ (e-STJ, fl. 24).
    Nos termos expostos pelo TJSP, de fato, há jurisprudência desta Corte Superior reconhecendo a legalidade de tal conduta – atender ligação proveniente do celular que esteja na posse do acusado durante o flagrante – a uma porque não se verifica quadro de interceptação, pois não estão presentes os requisitos da Lei n. 9.296/1996, a outra pois tem se entendido que em tal cenário há escorreito procedimento policial, a legitimar a ação, sobretudo no caso em que o aparelho era produto de furto.”
    Ademais, como verificado, o aparelho celular apreendido sequer pertencia ao paciente, sendo objeto de furto, não havendo, portanto, que se falar em violação à garantia do sigilo telefônico.
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem. 
    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 7 de dezembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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