Tribunal: STF
Processo: RE 1260955
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-23
Data de publicação: 2020-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO PARA POSSE. DIREITO À NOMEAÇÃO. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS E DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO STF. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. RECURSO DESPROVIDO. 
    Decisão: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:
    “APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PALMAS. ASSISTENTE SOCIAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. DECLARAÇÃO EXPRESSA DA NECESSIDADE PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DIREITO RECONHECIDO DA CANDIDATA APROVADA NO CADASTRO DE RESERVA. SENTENÇA MANTIDA. 
    1. Comprovado nos autos que a autora foi aprovada na 45ª colocação para o concurso público do Município de Palmas, para o cargo de Assistente Social. Que o Edital previa 26 vagas para ampla concorrência; que foram nomeados 37 aprovados, 5 nomeações foram tornadas sem efeito e 2 aprovados foram exonerados a pedido. Assim, houve inequívoca declaração da Administração da necessidade de provimento destas vagas, alcançando a colocação da autora.
    2. Inexistente dúvida de que o candidato aprovado fora do número de vagas para provimento imediato previsto no Edital, figurando classificado no cadastro de reserva, não possui direito à nomeação, tratando-se mera expectativa de direito e dependendo de ato discricionário da Administração Pública, diante de suas necessidades. Contudo, esta situação jurídica transmuda-se quando a Administração demonstra, de forma inequívoca a existência de vagas e necessidade de provê-las. Precedentes STJ e STF, em repercussão geral – RE 837.311/PI.
    3. Recurso desprovido.” (Doc. 7, p. 10)
    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, alega violação ao artigo 37, II, III e IV, da Constituição Federal (Doc. 9).
    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (Doc. 11).
    O Tribunal a quo, proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso (Doc. 18).
    É o relatório. DECIDO.
    O recurso não merece prosperar.
    Ab initio, pontuo que o Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Tema 784 da Repercussão Geral, firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. A decisão restou assim ementada:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).
    2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
    3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
    4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
    5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como, verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
    6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
    8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.
    9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”
    Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, diante das peculiaridades do caso concreto, consignou que houve preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. Por oportuno, destaco o seguinte trecho do acórdão ora recorrido, in litteris:
    “Em detida análise dos autos originários, verifica-se que restou comprovado pela autora os seguintes fatos: 1) No Edital 01/2014 foram previstas 26 vagas para ampla concorrência; 2) O Município de Palmas nomeou 37 candidatos classificados ao cargo de Assistente Social, publicado Diário Municipal n.º 1.101 de 26/09/2014; 3) 5 candidatos nomeados não tomaram posse, sendo tornada sem efeito a nomeação (4º, 10º, 18º, 27º, 35º lugar), publicado no Diário Municipal n.º 1.149 ; 4) A candidata aprovada na 31º lugar solicitou a sua colocação no final da relação dos classificados, conforme Diário Oficial n.º 1.129; 5) 2 candidatos aprovados (15º e 26º lugar), nomeados e empossados, pediram exoneração, conforme consta do Diário Oficial 1.214 e 1.227; 6) a candidata aprovada no 40º foi nomeada em virtude de ordem judicial; 7) que a autora foi aprovada no concurso na 45ª colocação para o cargo de Assistente Social. 
    Diante dos atos administrativos relatados é possível verificar-se, com clareza, que a Administração Municipal declarou de forma expressa a necessidade do preenchimento destas vagas, de forma, que é certo o direito à nomeação dos candidatos classificados na ordem seqüencial de colocação posterior aos nomeados.” (Doc. 7, p. 4)
    Assim, para acolher a pretensão da parte ora recorrente e divergir do entendimento firmado pelo acórdão recorrido, in casu, necessária seria a análise das cláusulas editalícias, bem como o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 desta Corte, as quais dispõem, in verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário”. Nesse sentido:
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. DIREITO À NOMEAÇÃO DECORRENTE DO SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. PREVISÃO NO EDITAL. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS E DAS CLÁUSULAS DO EDITAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE 1.041.271-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 23/4/2019)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 27.09.2018. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DISCUSSÃO SOBRE A EXISTÊNCIA, OU NÃO, DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CANDIDATO À NOMEAÇÃO. ALEGAÇÃO DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. LIMITAÇÕES DE ORDEM ORÇAMENTÁRIA E FINANCEIRA DO ENTE PÚBLICO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO STF. 
    1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, quanto ao direito líquido e certo do candidato e ao reconhecimento da situação excepcional, no caso, de limitações de ordem orçamentária e financeira do Estado Recorrente, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos e do edital do concurso, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do STF.
    2. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC. Inaplicável a norma do artigo 85, § 11, CPC, em face da Súmula 512 do STF.” (ARE 1.139.245-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 1º/2/2019)
    A respeito da aplicação das Súmulas 279 e 454 do STF, assim discorre Roberto Rosas:
    “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos.
    A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175).
    Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666).
    A Súmula 279 é peremptória: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.
    (…)
    O CC/2002 não se estende além do art. 112 (CC/1916, art. 85) no tocante à interpretação dos atos jurídicos. Nele adota-se o princípio da manifestação da vontade acima do sentido literal da linguagem. Menos regras temos em relação à interpretação dos contratos. Mas podemos verificar que essa interpretação está no plano dos fatos, principalmente como deixa entrever Danz. Como observa Washington de Barros Monteiro, para chegarmos à interpretação do contrato é necessário reconstruir o ato volitivo em que se exteriorizou o negócio jurídico, pesquisando meticulosamente qual teria sido a real vontade do agente e, assim, corrigindo sua manifestação, verbal ou escrita, expressa erradamente (Curso..., vol. 5, p. 38). Portanto, os fatos voltariam a ser examinados no STF quando da apreciação do recurso extraordinário. Teríamos o STF como terceira instância, aliás entendida assim por João Mendes, contraditado por José Rodrigues de Carvalho (Do Recurso Extraordinário, Paraíba, 1920, p. 14; RTJ 109/814). V. Súmula STJ-5.” (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 137-138 e 232)
    Por fim, observo que o presente recurso foi interposto sob a égide da nova lei processual. Nada obstante, por se tratar de mandado de segurança, não há falar em majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).
    Ex positis, DESPROVEJO o recurso, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.
    Publique-se.
    Brasília, 23 de março de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
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