Tribunal: STF
Processo: HC 184883
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. CRIMES DE FRAUDE À LICITAÇÃO, CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ARTIGOS 90 DA LEI 8.666/1993, 4°, I E II, "b", DA LEI 8.137/1990, E 288 DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE REVOGAÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR IMPOSTA. TEMA NÃO DEBATIDO PELA INSTÂNCIA PRECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar. 
- Ciência ao Ministério Público Federal.
    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a medida liminar no HC 560.927, in verbis: 
    “Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de NACIB HADDAD NETO, apontando como autoridade coatora a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, no julgamento do HC n. 0012336-76.2019.8.08.0000. 
    Noticiam os autos que o paciente foi denunciado como incurso nos artigos 90, caput, da Lei 8.666/1993, 4°, incisos I e II, alínea "b", combinado com o artigo 12, inciso I, ambos da Lei 8.137/1990, e 288 do Código Penal, tendo o magistrado singular determinado o seu afastamento das funções de Vereador e de Presidente do Sindicato das Empresas de Asseio e Conservação no Estado do Espírito Santo por ocasião do recebimento da incoativa. 
    Inconformada, a defesa impetrou prévio writ na origem, cuja ordem foi denegada. 
    Sustenta o impetrante que não estariam presentes os requisitos necessários para a decretação das cautelares em questão. 
    Argumenta a imposição ao paciente de medidas alternativas ao cárcere violaria o princípio da isonomia, uma vez que os demais acusados não foram submetidos a tal restrição de direitos. 
    Alega que o togado de origem não teriam fundamentado concretamente a necessidade das medidas cautelares. 
    Assevera que não haveria ilicitude quando o preso ofertado por qualquer licitante fica próximo ou atinge o preço máximo estabelecido no edital. 
    Considera que, ante a inexistência de vedação legal, um vereador poderia ser dirigente sindical, bem como sócio ou gerente de empresa privada, e esta poderia participar de licitação promovida pelo Estado 
    Afirma que haveria excesso de prazo na duração das medidas de afastamento dos cargos ocupados pelo paciente. 
    Ressalta que seria necessário fixar o limite de 180 (cento e oitenta) dias para o afastamento, sob pena alcançar todo o mandato do paciente, configurando verdadeira antecipação de pena, 
    Requer, liminarmente, a suspensão do afastamento do paciente do exercício dos cargos de Vereador e de Presidente do Sindicato até o julgamento final deste writ, e no mérito, pugna pela concessão da ordem para que as citadas medidas cautelares sejam revogadas, ou, subsidiariamente, para que fiquem limitadas ao prazo de 180 (cento e oitenta dias). 
    É o relatório. 
    A princípio insurgindo-se a impetração contra acórdão do Tribunal de origem que denegou a ordem em prévio writ, mostra-se incabível o manejo do habeas corpus originário, já que formulado em flagrante desrespeito ao sistema recursal vigente no âmbito do Direito Processual Penal pátrio. 
    Contudo, no momento processual devido, o constrangimento apontado na inicial será analisado a fim de que se verifique a possibilidade de atuação de ofício por este Superior Tribunal de Justiça caso se constate a existência de flagrante ilegalidade, o que, ao menos em um juízo perfunctório, não se verifica. 
    Isso porque, não obstante os relevantes argumentos expostos na impetração, a fundamentação que dá suporte à postulação liminar é idêntica à que dá amparo ao pleito final, isto é, confunde-se com o mérito do mandamus, o qual exige exame mais detalhado das razões declinadas e da documentação que o acompanha, análise que se dará devida e oportunamente quando do seu julgamento definitivo. 
    Ademais, a Corte de origem de consignou que, "em relação ao ora paciente, verifica-se a presença do fumus comissi delicti em razão dos elementos extraídos da denúncia, na qual consta que a Brasilimp, vencedora do lote 02, adjudicou objeto em seu favor pelo montante de R$ 33.539.889,36, sendo que o valor máximo admitido pelo Edital era de R$ 33.539.889,36" (e-STJ fl. 308). 
    Explicou que, "segundo consta, o paciente, mesmo não constando como sócio-proprietário formal da referida empresa desde 1996, quando saiu da sociedade para exercer o cargo de Vereador em Serra/ES, continuou a tratar dos seus interesses, sendo interceptados cerca de 107 (cento e sete) contatos telefônicos e 27 (vinte e sete) ligações entre o mesmo e os demais funcionários das empresas investigadas, que demonstram a suposta fraude ao caráter competitivo do pregão, só para argumentar" (e-STJ fl. 308). 
    Afirmou que a medida cautelar de afastamento da função pública "é cabível ante o risco de reiteração na prática de outras condutas ilícitas, pois, mesmo sendo Vereador, continuou a atuar em prol da referida empresa, sendo em seu nome, inclusive, o endereço eletrônico desta, o que é vedado e punido pela própria Câmara de Vereadores - Res. 95/1986, artigo 79, "d" c/c §1º" (e-STJ fl. 309). 
    Sublinhou que "não se pode olvidar que além da incompatibilidade de tal atuação, o paciente pode utilizar-se de sua influência como Vereador e Presidente do Sindicato das Empresas de Asseio e Conservação do Estado para influir na produção de provas, sobretudo as testemunhais, havendo, portanto, relação de causa e efeito entre suspender o regular cumprimento do mandato e impedir a prática de outras condutas" (e-STJ fl. 309). 
    Concluiu que "a posição estratégica do paciente junto a Municipalidade como Vereador, bem como a sua condição de Presidente do Sindicato aparecem como fator de risco de reiteração criminosa e destruição de provas e justifica a manutenção da medida cautelar de afastamento da função pública" (e-STJ fl. 309). 
    Ponderou que "não há que se falar em 'configuração de cassação indireta do mandato', uma vez que o prazo de afastamento cautelar estabelecido pelo MM. Juiz ainda não transcorreu e encontra-se em consonância com o Superior Tribunal de Justiça que entende razoável a fixação de 180 (cento e oitenta dias) para afastamento ou reanalise da medida" (e-STJ fl. 310). 
    Da leitura de tais argumentos não exsurgem, portanto, os necessários traços de ilegalidade manifesta na decisão objurgada para o deferimento da cautela requerida, já que, em sede de cognição sumária, não se verifica qualquer violação aos dispositivos legais apontados, sem prejuízo de uma análise pormenorizada da questão no momento oportuno. 
    Em arremate, esta Corte Superior de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que, "constatado que foram apontados dados concretos aptos a justificar a providência cautelar de afastamento do cargo, ante o fundado receio de continuidade das atividades ilícitas caso o recorrente permanecesse na função pública, sobretudo porque o delito em questão está intrinsecamente relacionado com o cargo público de vereador exercido pelo recorrente, não há reparo a ser efetuado na decisão de primeiro grau" (RHC 103.571/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 30/09/2019). 
    Igualmente, é cediço na jurisprudência deste Sodalício que "a imposição das medidas cautelares previstas no artigo 319, VI, do CPP, não está sujeita a prazo definido, obedecendo sua duração, porém, aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, levando-se em consideração o momento em que foi estabelecido o afastamento das funções públicas e a demonstração efetiva de sua necessidade para o alcance dos objetivos almejados na ação penal" (HC 392.096/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 27/04/2018). 
    Tais circunstâncias afastam a plausibilidade jurídica da medida de urgência, reforçando a impossibilidade de sua concessão no caso em apreço. 
    É cediço que o deferimento do pleito liminar em sede de habeas corpus e em recurso ordinário em habeas corpus, em razão a sua excepcionalidade, enseja a demonstração e comprovação, de plano, do alegado constrangimento ilegal, o que não ocorre in casu. 
    Ante o exposto, indefere-se a liminar. 
    Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo singular, encarecendo o envio dos esclarecimentos necessários ao deslinde da controvérsia, especialmente no que se refere ao atual andamento da persecução criminal, e encaminhando, se houver, senha para acesso ao processo. 
    Com estas, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para manifestação”. 
    Colhe-se dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática dos crimes previstos no artigo 90 da Lei 8.666/1993, no artigo 4°, I e II, "b", c/c artigo 12, I, da Lei 8.137/1990, e no artigo 288 do Código Penal. 
    Ao receber a denúncia, o juízo de primeiro grau determinou o afastamento do paciente do cargo de Vereador e de Presidente do Sindicato das Empresas de Asseio e Conservação no Estado do Espírito Santo.
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem.
    Ato contínuo, foi manejado novo writ perante o Superior Tribunal Justiça, que indeferiu o pleito liminar, nos termos da decisão supratranscrita.
    No presente habeas corpus, a defesa sustenta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na determinação de afastamento do paciente do cargo de vereador.
    Aduz que “somente diante da existência de prova concreta da reiteração criminosa no tempo ou interferência na instrução processual, demonstrada em argumentação lógica constante da fundamentação da Decisão Liminar (na exigência do art. 93, inciso IX, da CF e art. 315 do CPP), é que o afastamento cautelar da função pública se justifica”.
    Alega que “sequer a Denúncia descreve que o exercício do mandato de Vereador de NACIB HADDAD NETO serviu de meio à prática criminosa incursa contra o mesmo e outros”.
    Destaca que “não lhe foi imputado nenhum dos crimes funcionais dispostos no art. 312 usque 326 do CP. Em verdade, exclusivamente, é a alegada condição de administrador de fato da empresa BRASILIMP SERVIÇOS que viabiliza a empreitada criminosa por parte do Paciente”.
    Entende a defesa que “o afastamento cautelar de mandato de Vereador do Paciente não guarda qualquer relação com os crimes que lhe são imputados, sendo imperiosa essa necessidade de correlação”.
    Defende, também, que “pelo respeito do sistema acusatório nominado no art. 129, inciso I, da CF, não é mais lícito a imposição de medidas cautelares de ofício”.
    Pontua que “considerando que a Decisão que determinou o afastamento do Paciente de sua função de Vereador de Serra/ES foi prolatada em 15/abril/2019, , bem como que a Lei nº 13.964/2019, que alterou o §2º, do art. 282, do CPP, passou a vigorar em 23/janeiro/2020, o caso é de excepcional retroatividade da lei penal processual, pois a mesma, nesse aspecto, é reflexamente relacionada à liberdade de locomoção do Paciente”.
    Argumenta que “a autoridade coatora, no decisum acatado, chancelou decisão de afastamento de Vereador de mandato eletivo calcada em suposição de interferência sua na colheita da prova, ante sua própria condição de Vereador”.
    Prossegue afirmando que “a Decisão do Juízo de piso determinou o afastamento do Paciente do seu cargo de Vereador da Câmara Municipal de Serra/ES, desde 15/abril/2019, contudo, sem definir tempo certo para a duração da medida preventiva”.
    Informa que “o afastamento cautelar inquinado aqui no presente writ já perdura por mais de 01 ano, ou seja, 365 dias. Além disso, destaca-se que até a presente data sequer fora realizado qualquer ato instrutório no Processo na origem”.
    Sustenta que “haja vista o exercício de mandato eletivo pelo Paciente, cujo tempo de mandato é de 04 anos, considerando essa temporalidade do cargo, o afastamento preventivo ad aeternum caracteriza-se pragmaticamente com verdadeira antecipação de pena, posto que já carcomido na prática ¼ do tempo de seu mandato”.
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:
    “Pelo exposto, pelo mais que dos autos consta e, sobretudo, pelos altíssimos suplementos intelectuais e jurídicos de Vossa Excelência e seus ilustres pares, requer NACIB HADDAD NETO, a concessão de MEDIDA LIMINAR para que, alternativamente: a) seja revogado o afastamento cautelar de NACIB HADDAD NETO de seu cargo de Vereador de Serra/ES e; (b) que seja conferida medida liminar para reconhecer o excesso de prazo na imposição da medida cautelar. No MÉRITO, que seja concedida a ordem para confirmar a liminar outrora concedida e reconhecer a ilegalidade do ato coator, tudo para que se faça plena e integral Justiça”. 
    É o relatório, DECIDO.
     O Supremo Tribunal Federal segue, de forma pacífica, a orientação de que não lhe cabe julgar habeas corpus de decisão liminar proferida em idêntico remédio constitucional em curso nos tribunais superiores, conforme o enunciado nº 691 da Súmula desta Corte, verbis: “[n]ão compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.
    In casu, não ressai teratologia ou flagrante ilegalidade da decisão liminar do Superior Tribunal de Justiça apta a tornar a matéria aduzida no presente writ cognoscível, porquanto a instância a quo, ao negar o pedido de liminar, não enfrentou o mérito do habeas corpus lá impetrado e, em observância às cautelas necessárias a essa espécie de ação constitucional, limitou-se a solicitar informações e, após, remeter os autos ao Ministério Público Federal. Nesse sentido, verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. CRIME DE ESTUPRO. NULIDADE PROCESSUAL. INTIMAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de teratologia. 2. Inviável o exame da tese defensiva não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 134.584-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 22/9/2016).
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. EFEITOS INFRINGENTES. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PENAL. MEDIDA LIMINAR EM HABEAS CORPUS INDEFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (HC 135.569-ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 6/9/2016).
    Com efeito, esta Suprema Corte não pode, em razão da sua competência constitucionalmente delineada e da organicidade do direito, conhecer, nesta via mandamental, questões não examinadas definitivamente no Tribunal a quo, sob pena de estimular a impetração de habeas corpus per saltum, em detrimento da atuação do Superior Tribunal de Justiça, órgão jurisdicional que igualmente ostenta competências de envergadura constitucional. 
    A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a “correção de rumos”, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, verbis:
    “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. 
    [...] O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição.”
    Ademais, qualquer antecipação desta Corte sobre o mérito do pedido de habeas corpus implicaria indevida supressão de instância, devendo aguardar-se o fim da tramitação do pedido no STJ para, se for o caso, interpor-se o recurso cabível.
    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao writ, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF, restando prejudicado o exame do pedido de medida liminar.
    Dê-se ciência ao Ministério Público Federal.
    Publique-se.
    Brasília, 6 de maio de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
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