Tribunal: STF
Processo: HC 195216
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-11
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    Vistos. 
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Marcela Naara Silva do Vale, apontando como autoridade coatora o Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Humberto Martins, que indeferiu liminarmente a inicial do HC nº 630.680/SP.
     O impetrante diz ser o caso de mitigação do enunciado nº 691 da Súmula do Supremo. 
    Depreende-se dos autos que a paciente foi presa em flagrante e teve a prisão convertida em preventiva pela suposta prática do crime previsto nos artigos 33, caput, e 35 da Lei 11.343/06 (“107 porções de cocaína na forma de crack, com peso aproximado de 10,00 gramas, e 20 porções de cocaína em pó, pesando certa de 24,00 gramas” doc 2).
    Nesse contexto, salienta que a prisão preventiva foi decretada com base na gravidade abstrata do delito.
    O impetrante sustenta a ausência de fundamentação idônea para a justificar a sua prisão preventiva, baseada apenas na gravidade abstrata do delito. Aponta não estarem presentes os requisitos autorizadores da custódia, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. 
    Discorre sobre a existência de condições favoráveis, como primariedade, bons antecedentes, residência fixa, menor de 21 anos, além de ser mãe de criança de 2 anos.
    Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que seja revogada a prisão preventiva imposta ao paciente, sem prejuízo da aplicação de cautelares diversas da prisão previstas no artigo 319 do CPP.
    Examinados os autos, decido.
    Não se trata, na espécie, de decisão indeferindo pretensão liminar, mas de decisão segundo a qual o eminente Ministro Humberto Martins indeferiu de plano a inicial do HC nº 630.680/SP, uma vez que decisão denegatória de habeas corpus do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
    Logo, a questão submetida à discussão do Superior Tribunal Justiça e reiterada neste habeas corpus não teria sido objeto de análise definitiva por parte daquele Tribunal de Justiça estadual. Portanto, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível dupla supressão de instância. 
    Perfilhando esse entendimento, destaco os precedentes seguintes: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros. 
    Ademais, vale registrar que a impetração se volta contra decisão singular, fazendo incidir, na espécie, o entendimento de que 
    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14).
    Todavia, é nítida, na espécie, a existência de flagrante ilegalidade a amparar a superação do óbice processual em evidência.
    O Juízo da Vara de Plantão de Presidente Venceslau/SP, ao converter em preventiva a prisão em flagrante do paciente, assim consignou (edoc2, fl. 106):
    “Passo a analisar os autos de prisão em flagrante, sem a realização da audiência de custódia, uma vez que suspensas estas, em razão da Pandemia. Os fatos descritos nos autos, a princípio, são típicos e antijurídicos. Presente a situação de flagrância no momento da abordagem policial.
    Não é este o momento processual oportuno para discussão do mérito de eventual futura ação penal. Também não cabe discutir, a esta altura, eventual dubiedade da prova, o dolo do agente, os depoimentos prestados perante a autoridade policial ou a capitulação provisória dos fatos, passível de modificação posterior. Isto porque, da análise das provas recolhidas até o momento, estão presentes indícios razoáveis de autoria e materialidade da conduta de tráfico ilícito de entorpecentes, mormente diante do auto de exibição e apreensão, do laudo de constatação preliminar e dos depoimentos das testemunhas.
    Com fundamento no artigo 310 do Código de Processo Penal, com a nova redação dada pela Lei 12.403/2011 e alterações da Lei 13.964/2019, passo a analisar se estão presentes os pressupostos da prisão preventiva, a justificar a manutenção do autuado no cárcere.
    Dispõe o artigo 312 do Código de Processo Penal: A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado., ou seja, referida exceção à liberdade é possível, desde que haja prova da existência do crime e suficientes indícios de autoria (fumus commissi delicti), além do perigo decorrente do estado de liberdade do/a autuado/a (periculum libertatis).
    Também o artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal, respalda a prisão nesses casos, visto que trata-se de crime cuja cominação máxima é superior a quatro anos.
    Vislumbra-se, pois, no caso concreto, que há prova de materialidade e indícios de autoria, atribuindo-se, neste primeiro momento, a prática do ilícito de tráfico de entorpecentes aos autuados.
    Assim, reputo presente o fundamento da garantia da ordem pública, visto que os efeitos deletérios que a droga causa à sociedade quando distribuída estão estampados diariamente nas páginas dos noticiários em todo o Brasil, destruindo a vida de pessoas, dissolvendo famílias e gerando intranquilidade social. Diversos crimes graves são decorrentes do tráfico de drogas: roubos, homicídios, latrocínios, extorsões, corrupção, concussão, dentre outros. Trata-se, portanto, de um crime-gênese que acaba por desencadear toda uma sequência de violência, dor, sofrimento e ódio.
    Por isso a Constituição Federal equiparou este delito aos crimes hediondos, para que haja uma maior atenção por parte do Estado na sua prevenção e combate. Diante do chamado constitucional não pode o Poder Judiciário fechar os olhos para essa realidade sem dar o devido tratamento ao problema. Os fatos narrados pela Autoridade Policial reclamam, portanto, uma resposta à altura da gravidade apresentada.
    Diante desse quadro, analisando em concreto detidamente os fatos, considerando a quantidade e tipo de drogas apreendidas e a forma em que estavam, a periculosidade dos autuados é manifesta, sendo certo que a liberdade deles representará uma porta aberta para a continuidade delitiva.
    Há risco atual na liberdade dos autuados, face à possibilidade de retomar às atividades ilícitas, voltando a afetar a ordem pública, favorecidos pela ausência de uma resposta mais adequada por parte das autoridades, em especial do Poder Judiciário, evidenciando-se que a soltura poderia representar estímulo à traficância, notadamente porque não há prova de eventual ocupação lícita. O auto de qualificação de Mikayo apontou como profissão “auxiliar geral”, já Marcela, consta como "desempregada". Todavia, ausentes quaisquer informações sobre eventual emprego regular. Fortes os indicativos de que fora atraído pelo mundo do crime, pela promessa de ganho fácil, em detrimento do trabalho honesto.
    Em relação a Resolução nº 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça que trata sobre o atual cenário de pandemia, verifica-se que a recomendação não indica a soltura compulsória de presos em flagrante, em qualquer hipótese, até porque, do contrário, haveria um estímulo a práticas delitivas em cenário tão triste e preocupante, o que certamente não é o objetivo. No caso, a prisão se mostra necessária, para garantia da ordem pública.
    Ademais, assegura-se a instrução criminal e, ao final, se o caso, a aplicação da lei penal, evitando-se pressões exteriores que possam prejudicar a busca da verdade real, bem como e inclusive eventual fuga.
    Quanto ao risco de contaminação, por COVID-19, certo é que os estabelecimentos prisionais tem adotado medidas sanitárias visando evitar a contaminação e propagação do vírus. Assim, não se pode, em razão do lamentável cenário em que vivemos, entender-se que criminosos estarão salvaguardados da prisão, sob pena de se estimular a criminalidade. Além, disso, não há comprovação nos autos de que o indivíduo seja acometido de moléstias graves que se enquadrem no grupo de risco do Covid-19.
    Por óbvio, nestes casos, tamouco se mostra suficiente o mero cumprimento das medidas cautelares diversas da prisão, previstas pelo art. 319 do Código de Processo Penal, incapazes de garantir, por si só, em quaisquer de suas modalidades, a ordem pública e a paz social.
    A determinação de comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades, não impede que o autuado permaneça traficando, tampouco que se evada do distrito de culpa ou seja pressionado ou pressione a outrem para evitar o alcance da verdade real.
    De igual modo, a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, de manter contato com pessoa determinada ou mesmo de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução, não conseguem assegurar a ordem pública, tampouco o risco à instrução e aplicação da lei penal, se o caso.
    Nem mesmo o recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga são suficientes neste momento, lembrando que a recomendação de ficar em casa decorre do próprio estado de pandemia.
    A suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais, é inaplicável ao caso, assim como a internação provisória do acusado Não é o caso de se aplicar fiança e a simples monitoração eletrônica também não tem se mostrado suficiente para evitar, efetivamente, a reiteração delitiva e o risco de fuga, bem como garantir a regularidade da instrução criminal, mormente no contexto dos autos.
    No caso específico, a única medida adequada é mesmo a conversão do flagrante em preventiva.
    Ante o exposto, com base nos arts. 310, inciso II, e 313, inciso I do Código de Processo Penal, CONVERTO a prisão em flagrante dos autuados MIKAYO DE ALMEIDA FERREIRA DOS SANTOS e MARCELA NAARA SILVA DO VALE em prisão preventiva”
    Transcrevo, ainda, excerto da fundamentação utilizada pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Presidente Epitácio/SP, que manteve a prisão preventiva:
    “(...)
    Discorrido sobre as premissas gerais acima, em pormenorizada análise do caso em tela, entendo que se encontram presentes nos autos os requisitos legais do fumus comissi delicti e o periculum libertatis para a prisão preventiva (art. 312, § 2º, do CPP).
    Aliás, neste momento processual, observo que não houve qualquer mudança no panorama fático apto a ensejar óbice à manutenção da prisão preventiva nos moldes já delineados anteriormente nos autos, em especial, alicerçada pela periculosidade in concreto, devendo o Estado precaucionar-se a fim de garantir a manutenção da ordem pública. Vale mencionar que a prática criminosa desenvolvida nos autos fomenta sérios danos à sociedade, ao Estado e, consequentemente, à ordem pública.
    Há a conveniência da instrução criminal, porquanto o réu deverá ser citado e intimado a comparecer aos atos processuais, sendo sua presença física indispensável em audiência, seja para fins de eventual reconhecimento pessoal, seja pela busca da verdade real, e nada nos autos garante que, em liberdade, permaneça no distrito da culpa.
    Em consequência disso, a prisão preventiva é a medida processual necessária e a mais adequada ao caso em tela, já que a manutenção do agente em liberdade, ainda que adotadas outras cautelares, será insuficiente para neutralizar, de forma eficiente, a eventual perpetuação da atividade criminosa de grande potencial vulnerante.
    Enfatizando a questão, quanto às medidas cautelares diversas da prisão, observo que se mostram, ao menos por ora, insuficientes, visto que, a princípio, o averiguado denota periculosidade incompatível com a confiança necessária às medidas.
    Não se pode desconsiderar as circunstâncias do caso em concreto, sendo a ré presa em flagrante delito ao vender e guardar, agindo em concurso e com unidade de propósito e identidade de desígnios com o corréu Mikayo de Almeida Ferreira dos Santos, elevada quantidade de entorpecentes (107 porções de crack e 20 porções de cocaína), o que, a principio, já afastaria o regime prisional mais brando.
    Ademais, a eventual existência de primariedade, bons antecedentes e residência fixa ou emprego lícito, por si só, não são suficientes para a concessão da liberdade provisória/revogação da prisão ou aplicação de medidas cautelares (art. 319 do CPP). 
    Aliás, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
    (…)
    Por fim, se a ré vier a ser condenada no futuro, nos termos dos fatos em discussão neste processo, poderá estar sujeito, em razão do que acima se expôs, a uma pena privativa de liberdade mais rigorosa, com a imposição do adequado regime prisional, tudo a ser analisado no momento oportuno, por ocasião da sentença, sob pena de pré-julgamento.
    Quanto à prisão domiciliar, inviável a sua concessão, uma vez o disposto no artigo 318, inciso V, do Código de Processo Penal, não dispensa a efetiva comprovação da imprescindibilidade de cuidados com o menor e/ou da impossibilidade de poder ser suprido tal tutela por terceiros, sendo, ainda, desaconselhável tal medida em atenção ao princípio da proteção integral da criança ou adolescente.
    Nesse sentido:
     (…) 
    Consigno, desde já, que não houve nos autos a comprovação dos elementos necessários à prisão domiciliar, ou seja, a imprescindibilidade para os cuidados do menor ou a impossibilidade de que terceiros possam suprir tal diligência. Destarte, a manutenção da prisão se impõe. Por tais motivos, INDEFIRO o pedido de revogação da prisão preventiva decretada nestes autos, ficando mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos” (edoc 4).
    Vê-se, portanto, que a conversão e a manutenção da prisão está amparada apenas na gravidade abstrata e em elementos genéricos e subjetivos, que não individualizam a conduta da autuada, deixando o julgador, assim, de sopesar a idade da paciente (19 anos), a primariedade e a quantidade de droga apreendida, que não é expressiva (34g de cocaína e crack) a ponto de justificar medida mais gravosa.
    Neste sentido, a jurisprudência da 1ª Turma do STF: 
    PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A prisão preventiva de jovem com 27 anos de idade, primário, pelo tráfico de pequena quantidade de entorpecentes (104,72g de cocaína) produz um efeito ruim sobre a sociedade de uma maneira geral, configurando medida contraproducente do ponto de vista de política criminal. 2. Situação que atrai a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a prisão cautelar exige a demonstração, empiricamente motivada, dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (HC 176305 AgR, Rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18/6/2020). 
    Diante desse quadro, nego seguimento ao presente habeas corpus. Entretanto, considerando que o tema trazido à baila é objeto de jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, nos termos do que autoriza o art. 192, caput, do Regimento Interno, concedo a ordem de ofício para revogar a prisão preventiva do paciente nos autos do processo nº 1500171-73.2020.8.26.0585 da 2ª Vara da Comarca de Presidente Epitácio/SP, podendo o juiz competente estabelecer medidas cautelares alternativas à prisão.
    Dê-se ciência desta decisão ao Ministro Humberto Martins, relator do HC nº 630.680/SP.
    Publique-se.
    Brasília, 11 de dezembro de 2020.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente