Tribunal: STF
Processo: HC 180011
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Rodrigo Donizeti da Silva contra decisão proferida pelos Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negaram provimento ao AgRg no HC 527.816/SP (documento eletrônico 11).
    Consta dos autos que o paciente foi condenado
    “[...] por infração aos artigos 33, ‘caput’, da Lei n° 11.343/06 e 12, ‘caput’, da Lei n° 10.826/03, às penas de nove anos e seis meses de reclusão, no regime fechado e setecentos e sessenta dias-multa, de valor unitário mínimo” (sítio eletrônico do STJ).
    O impetrante alega que 
    “[...] para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos fatores indicativos relacionados no caput do artigo 59 do Código Penal, o que não ocorreu nos autos.
    Inicialmente, o Tribunal de Justiça de São Paulo fixou a pena base acima no mínimo legal, elevando-a EM METADE.
    Posteriormente, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça afirmou que a instância ordinária apresentou elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica e que considerando-se a pena mínima e máxima abstratamente cominada ao delito de tráfico de drogas, não se mostrou desarrazoado o aumento operado.
    Ocorre que a única circunstância utilizada como preponderante para a fixação da pena acima do mínimo legal foi a quantidade de drogas apreendida.
    Ainda que não se pretenda utilizar essa via para rediscussão do mérito, cumpre ressaltar que o entorpecente não foi apreendido na posse do paciente, e sim, em local que este sequer se encontrava e foi posteriormente imputado a ele.
    No mais, quantidade OU qualidade de drogas não são aptas, por si, a exasperar a pena-base na metade. Este Superior Tribunal Federal possui entendimento recente e consolidado quanto a não majoração da pena-base pela quantidade de entorpecentes, inclusive, em frações de droga maiores.
    E no mais, todas as circunstâncias norteadoras do artigo 59 do Código Penal são favoráveis ao impetrante.
    Outrossim, se Vossas Excelências entenderem desta maneira, em decorrência do fato de que os critérios do artigo 59 são inteiramente favoráveis ao acusado, e em respeito ao princípio da individualização da pena, deve este ser COMPENSADO, com o aumento fundamentado no artigo 42 da Lei 11.343/06 (que prevê a quantidade da droga como circunstância desfavorável)” (págs. 12-14 do documento eletrônico 1).
    Sustenta, ainda, que 
    “[...] Rodrigo é PRIMÁRIO, COM BONS ANTECEDENTES CRIMINAIS E FORTES VÍNCULOS COM A SOCIEDADE.
    Outrossim, não existem sequer INDÍCIOS de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.
    O paciente trabalhava formalmente à época dos fatos como mecânico e utilizava o imóvel alvo da apreensão das drogas meramente como depósito de objetos. Entretanto, visando não adentrar em reexame fático das questões alegadas, aponta-se apenas a real necessidade da aplicação do tráfico privilegiado.
    Não se faz necessário uma reanálise do conteúdo probatório, pois se trata de prova pré-constituída e demonstrada exaustivamente.
    O Paciente possui todos os requisitos elencados em lei, e isso restou amplamente validado no caderno processual.
    Mister ressaltar que mesmo que a lei diga que as penas ‘poderão ser reduzidas’, entende-se que esta redução é um direito subjetivo do réu, quando o mesmo atenda a todos os requisitos prescritos pela lei, como ocorre in casu, e com direito subjetivo reconhecido, o patamar máximo deve ser aplicado, no montante de 2/3.
    [...]
    Outrossim, em análise ao acórdão proferido, observa-se que a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido foram critérios utilizados para aumentar a pena-base, bem como para não aplicar o redutor do §4º do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. Com a devida vênia, discorda-se da possibilidade da aplicação da quantidade e natureza do entorpecente em duas fases de dosimetria da sanção penal” (págs. 15-17 do documento eletrônico 1).
    Ao final, requer
    “[...] seja concedida a ordem, para a concessão de ofício das matérias elencadas, visto a flagrante ilegalidade à lei federal e a demonstração evidente que o Paciente possui direito subjetivo as matérias elencadas, fixando-se:
    (i) a pena-base no mínimo legal, em respeito ao artigo 59 do Código Penal;
    (ii) aplicando-se o redutor de pena previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo (ou seja 2/3);
    (iii) fixando o regime inicial de cumprimento de pena no aberto ou semiaberto e convertendo a pena privativa de liberdade em restritiva de direito.
    (iv) Subsidiariamente, caso Vossas Excelências não compreendam desta maneira, requer-se que ainda que não conhecido o presente Habeas Corpus seja concedida a ordem ainda que de ofício” (págs. 25-26 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Registro, inicialmente, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.
    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.
    Por esses motivos, passo ao exame do mérito da presente impetração.
    Transcrevo, por oportuno, o inteiro teor do voto proferido pelo Ministro Ribeiro Dantas, Relator do AgRg no HC 527.816/SP na Quinta Turma do STJ, verbis:
    “A pretensão recursal não merece êxito, uma vez que o agravante não apresentou fundamentos capazes de modificar o entendimento anteriormente adotado.
    Dessa forma, mantenho a decisão agravada a seguir transcrita, por seus próprios fundamentos:
    ‘De início, destaca-se que a suposta nulidade em razão da alegada deficiência na defesa técnica não foi objeto de julgamento pela Corte de origem, o que impede seu conhecimento por este Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância.
    No mesmo sentido, os seguintes precedentes: [...].
    No tocante à dosimetria da pena, observa-se que o Tribunal de origem condenou o paciente pela prática dos delitos previstos nos artigos 33, caput, da Lei n° 11.343/06 e 12, caput, da Lei n° 10.826/03, sob os seguintes fundamentos:
    ‘Procede, em parte, o inconformismo ministerial.
    A materialidade das infrações emerge do auto de exibição e apreensão de fls. 20 a 26, laudo de constatação de fls. 27 a 28, laudo de exame químico toxicológico de fls. 254 a 257 e laudo pericial de fls. 250 a 253, atestando a aptidão da arma de fogo apreendida para a realização de disparos. Interrogados em Juízo, ambos negaram a propriedade ou qualquer relação com a droga ou a espingarda apreendidas.
    O apelado Rodrigo alegou que trabalhava fazendo reparos na funilaria de veículos e alugava o imóvel descrito na inicial, para guardar alguns carros; contou que a casa tratava-se de um sobrado, cujo andar de cima era separado do andar térreo, que contava com entrada independente; afirmou que cedeu a parte inferior da casa para que sua irmã pudesse residir com a família e, a parte superior, para que um funcionário, de nome José Anselmo, pessoa já falecida, pudesse guardar algumas ferramentas; declarou, ainda, que a chave do local ficava na posse de José Anselmo e que não tinha qualquer conhecimento da existência de materiais ilícitos naquele local (mídia).
    Jefferson, por sua vez, sustentou que morava no local, juntamente com sua esposa, irmã do acusado Rodrigo e seus seis filhos; relatou que a moradia lhes foi oferecida por Rodrigo, locatário do imóvel; informou que moravam na parte inferior do imóvel, enquanto que Rodrigo se utilizava da parte superior; atestou que não visualizou nenhuma pessoa, além de Rodrigo, fazendo uso da parte de cima da moradia; por fim, negou ter ciência da existência das coisas apreendidas na parte de cima da casa (mídia).
    Emerge da prova oral coligida, no entanto, que, em cumprimento ao competente mandado de busca e apreensão expedido para averiguar a participação do apelado Rodrigo no tráfico de drogas, policiais civis compareceram no local dos fatos, onde surpreenderam o recorrido Jefferson, sua esposa, que também é irmã de Rodrigo, e cinco filhos do casal; que no pavimento superior da moradia, foram localizados mais de cem quilos de maconha, fracionados em ‘tijolos’, uma carabina calibre 36, bem como munição respectiva e duas balanças de precisão; que, indagado, o acusado Jefferson alegou que todo o material pertencia ao seu cunhado Rodrigo; por fim, que nada de ilícito foi encontrado na parte da moradia utilizada pelo recorrido Jefferson e que a parte superior do imóvel era totalmente independente da inferior.
    Confiram-se, nesse sentido, os seguros e coesos depoimentos prestados pelos policiais civis Samuel Moura de Sá e Denis Meni Almeida da Costa, responsáveis pelas diligências que culminaram na apreensão de grande quantidade de maconha e de uma arma de fogo (fls. 03 a 04, 05 a 06, 349 e 350).
    E não há razão alguma para desmerecer o depoimento dos policiais, pois, como agentes estatais, gozam da presunção de legitimidade. Dessa forma, até prova cabal em contrário, no caso, não produzida, deve-se ter por certo que falaram a verdade, quando ouvidos em Juízo. Nesse sentido aponta a jurisprudência (RJDTACRIM 18/90; STF RTJ 68/64, etc.).
    Ora, do conjunto probatório produzido nos autos, conclui-se que o apelado Rodrigo era o responsável pelo imóvel e, portanto, pelos objetos ali guardados.
    A versão apresentada, de que teria cedido a parte de cima do imóvel, para que um funcionário guardasse seus pertences, além de providencial, tendo em vista o falecimento desta pessoa, mostrou-se absolutamente inverossímil e carente da devida comprovação. Ademais, o corréu Jefferson declarou em seu interrogatório, que Rodrigo era a única pessoa que utilizava a parte superior do sobrado; de outra feita, trata-se de uma apreensão de quase cento e vinte e cinco quilos de maconha e não seria razoável admitir que alguém confiasse a guarda de valiosa mercadoria a algum desavisado, que não fosse de sua total confiança. Ressalte-se, aliás, que era exatamente sobre Rodrigo que recaíam as suspeitas sobre o seu envolvimento com o narcotráfico, as quais, aliás, ensejaram a expedição de mandado de busca e apreensão em sua residência (fls. 03 a 04).
    Consoante se tem decidido, ‘Para que haja o tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, ‘contrario sensu’), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do agente’ (RT 584/347).
    Ora, a natureza e a enorme quantidade da droga apreendida (aproximadamente cento e vinte e cinco quilos de maconha), a apreensão de arma de fogo e de balanças de precisão, material normalmente utilizado no desenvolvimento da traficância, as suspeitas sobre o envolvimento de Rodrigo no tráfico de drogas, devidamente constatadas pelos agentes policiais, o local onde se deram os fatos, imóvel alugado pelo apelado Rodrigo, e as demais circunstâncias da apreensão, levam à inexorável conclusão de que o apelado Rodrigo, realmente, guardava e tinha em depósito o entorpecente apreendido, com inequívoco propósito de entregá-lo ao consumo de terceiros.
    Assim, ante as circunstâncias do caso, que não permitem a menor dúvida sobre o tráfico de drogas e da posse irregular de arma de fogo por parte do apelado Rodrigo, a sua condenação é de rigor.
    Por outro lado, diferentemente do que ocorre com Rodrigo, de fato, a prova se mostrou insuficiente para estabelecer, com a devida segurança, algum vínculo entre o recorrido Jefferson e a droga ou a arma apreendidas, uma vez que, em que pese o fato do acusado residir no local dos fatos, sua versão se assenta na circunstância de que as moradias eram completamente independentes e que nenhum material ilícito fora localizado na parte utilizada por sua família, de sorte que andou bem o decisum ao absolvê-lo das imputações, por insuficiência probatória.
    Da mesma forma, não caracterizada a participação do recorrido Jefferson, não há falar-se no delito de associação para o tráfico.
    Em que pese a grande apreensão de maconha, como sabido, tal figura típica, exige a comprovação de que agentes se achavam previamente associados com a intenção de praticar o tráfico de drogas, sendo mister, para tanto, a apresentação de elementos probatórios da existência de situações anteriores, delimitadas no tempo e espaço, caracterizadoras da sociedade criminosa, sua permanência e constância, o que não foi produzido pela prova colacionada aos autos.
    Resta, pois, a fixação das penas de Rodrigo. Sopesadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, tendo em vista a alentada apreensão de maconha (praticamente cento e vinte e cinco quilos de maconha), as penas básicas do réu são fixadas além dos seus patamares mínimos, na ordem de metade, isto é, sete anos e seis meses de reclusão e setecentos e cinquenta dias-multa, no piso mínimo, que são as definitivas, à míngua de outras causas modificadoras.
    Vale aqui destacar que a quantidade de droga apreendida, por si só, já evidencia que o apelado se dedica à atividade criminosa voltada para o tráfico de drogas e faz dela um dos seus meios de vida, pois não se pode imaginar que um traficante iniciante e eventual tivesse em seu poder tamanha quantia de entorpecente, o que obviamente afasta a possibilidade de reconhecimento do benefício a que se refere o artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, destinado apenas aos chamados traficantes de ‘primeira viagem’.
    Quanto ao delito de porte irregular de arma de fogo, sopesadas a circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, as penas definitivas situar-se-ão no mínimo legal, ou seja, dois anos de reclusão e dez dias-multa, estes no piso mínimo.
    Observadas, ainda, as regras do artigo 69 do Código Penal, as reprimendas são somadas, atingindo o total de nove anos e seis meses de reclusão e setecentos e sessenta dias-multa, no piso mínimo.
    Estabelece-se o regime prisional inicialmente fechado, dada a quantidade da pena reclusiva imposta, superior a oito anos; ademais, ainda que assim não fosse, diga-se para argumentar, o recorrente guardava e tinha em depósito, para fins de tráfico, grande quantidade de maconha, de sorte que a gravidade concreta do delito, que vem causando grande intranquilidade à população ordeira, revela-se totalmente incompatível com regimes menos gravosos.
    Por fim, também em razão da quantidade da pena estabelecida, não há falar-se em substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
    Isto posto, dá-se parcial provimento ao recurso ministerial para condenar Rodrigo Donizeti da Silva Santos, qualificado nos autos, por infração aos artigos 33, ‘caput’, da Lei n° 11.343/06 e 12, ‘caput’, da Lei n° 10.826/03, às penas de nove anos e seis meses de reclusão, no regime fechado e setecentos e sessenta dias-multa, de valor unitário mínimo, considerando-se, desde logo, prequestionada toda a matéria arguida, a fim de viabilizar a interposição de recursos às Instâncias Superiores. Após o esgotamento das vias ordinárias recursais, expeça-se mandado de prisão (e-STJ, fls. 59-63)’.
    A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.
    Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.
    Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal.
    Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.
    Na hipótese, a instância ordinária, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a elevada quantidade do entorpecente apreendido (123 tabletes de maconha, com peso total aproximado de 124,6 kg) para aumentar a pena-base em 2 anos e 6 meses de reclusão acima do mínimo legal.
    Tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, elencado inclusive como circunstância preponderante, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.
    Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento: [...].
    Do mesmo modo, não merece acolhimento o pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado.
    Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida de um sexto a dois terços quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.
    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os tribunais superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, j. 23/5/2017, DJe 30/5/2017).
    No caso, observa-se que o Tribunal de origem deixou de aplicar a minorante por entender que a quantidade do entorpecente apreendido - 124,6 kg de maconha - comprova o envolvimento habitual do agente com o tráfico de drogas.
    Vale anotar também que o STJ Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pelo STF no ARE n. 666.334/AM. Cito, por oportunos, os seguintes precedentes: [...].
    Ademais, assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, que o paciente se dedica ao tráfico de entorpecentes, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
    A propósito: [...]’.
    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental” (sítio eletrônico do STJ, grifei).
    Todavia, precedentemente a esse voto e à decisão da Quinta Turma, que ora se combate, o Subprocurador-Geral da República Domingos Sávio Dresch da Silveira manifestou-se no seguinte sentido:
    “Jefferson Diego Fidelis e Rodrigo Donizeti da Silva Santos foram denunciados por infração aos artigos 33, ‘caput’, e 35, ‘caput’, ambos da Lei n° 11.343/06, e 12, ‘caput’, da Lei n° 10.826/03, porque, no dia 27 de dezembro de 2016, por volta das 08h00, na Rua Severo Conde Y Conde, nº 410, Vila Áurea, Guarujá-SP, agindo em conjunto e com unidade de desígnios, tinham em depósito e guardavam, para fins de comércio e entrega a terceiros, 123 (cento e vinte e três) tabletes de maconha, com peso total aproximado de 124,6 kg, droga esta que determina dependência física e psíquica, fazendo-o, porém, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar; e, nas mesmas circunstâncias de tempo e espaço, associaram-se para o fim de praticarem, reiteradamente ou não, o crime de tráfico ilícito de drogas e, ainda, possuíam e mantinham sob as suas guardas, no interior das suas residências, 01 (uma) carabina, calibre 36, sem marca aparente e com numeração ilegível, e 03 (três) cartuchos íntegros do mesmo calibre, arma de fogo e munições de uso permitido, o fazendo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
    O Juízo de primeira instância julgou improcedente a ação penal para o fim de absolvê-los das referidas imputações, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
    O Ministério Público estadual interpôs recurso de apelação pedindo a condenação dos dois réus, tendo o Tribunal de Justiça de origem dado parcial provimento ao recurso ministerial para condenar Rodrigo Donizeti da Silva Santos por infração aos artigos 33, ‘caput’, da Lei n° 11.343/06, e 12, ‘caput’, da Lei n° 10.826/03, às penas de nove anos e seis meses de reclusão, em regime fechado, e setecentos e sessenta dias-multa, de valor unitário mínimo.
    O impetrante pede a concessão da ordem a fim de que: a) a pena-base seja aplicada em seu mínimo legal, em respeito ao artigo 59 do Código Penal, b) seja aplicado o redutor de pena previsto no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo (ou seja 2/3), e c) seja fixado o regime inicial de cumprimento de pena aberto ou semiaberto, com conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito. Subsidiariamente, que seja anulado o processo desde a apresentação das contrarrazões de apelação, devolvendo-se à defesa do paciente os prazos para apresentação das contrarrazões de apelação.
    Indeferido o pedido de liminar, vieram os autos ao MPF para parecer.
    1. FUNDAMENTAÇÃO:
    Jefferson Diego Fidelis e Rodrigo Donizeti da Silva Santos foram denunciados por infração aos artigos 33, ‘caput’ e 35, ‘caput’, ambos da Lei n° 11.343/06 e 12, ‘caput’, da Lei n° 10.826/03, porque, no dia 27 de dezembro de 2016, por volta das 08h00, na Rua Severo Conde Y Conde, nº 410, Vila Áurea, Guarujá-SP, agindo em conjunto e com unidade de desígnios, tinham em depósito e guardavam, para fins de comércio e entrega a terceiros, 123 (cento e vinte e três) tabletes de maconha, com peso total aproximado de 124,6 kg, droga esta que determina dependência física e psíquica, fazendo-o, porém, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar; e, nas mesmas circunstâncias de tempo e espaço, associaram-se para o fim de praticarem, reiteradamente ou não, o crime de tráfico ilícito de drogas e, ainda, possuíam e mantinham sob as suas guardas, no interior das suas residências, 01 (uma) carabina, calibre 36, sem marca aparente e com numeração ilegível, e 03 (três) cartuchos íntegros do mesmo calibre, arma de fogo e munições de uso permitido, o fazendo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
    O Juízo de primeira instância julgou improcedente a ação penal para o fim de absolvê-los das referidas imputações, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
    O Ministério Público estadual interpôs recurso de apelação pedindo a condenação dos dois réus, tendo o Tribunal de Justiça de origem dado parcial provimento ao recurso ministerial para condenar Rodrigo Donizeti da Silva Santos por infração aos artigos 33, ‘caput’, da Lei n° 11.343/06, e 12, ‘caput’, da Lei n° 10.826/03, às penas de nove anos e seis meses de reclusão, em regime fechado, e setecentos e sessenta dias-multa, de valor unitário mínimo.
    A respeito da dosimetria da pena e fixação do regime de cumprimento da pena, o Tribunal de Justiça assim decidiu:
    ‘[...]
    Resta, pois, a fixação das penas de Rodrigo. Sopesadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, tendo em vista a alentada apreensão de maconha (praticamente cento e vinte e cinco quilos de maconha), as penas básicas do réu são fixadas além dos seus patamares mínimos, na ordem de metade, isto é, sete anos e seis meses de reclusão e setecentos e cinquenta dias-multa, no piso mínimo, que são as definitivas, à míngua de outras causas modificadoras. Vale aqui destacar que a quantidade de droga apreendida, por si só, já evidencia que o apelado se dedica à atividade criminosa voltada para o tráfico de drogas e faz dela um dos seus meios de vida, pois não se pode imaginar que um traficante iniciante e eventual tivesse em seu poder tamanha quantia de entorpecente, o que obviamente afasta a possibilidade de reconhecimento do benefício a que se refere o artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, destinado apenas aos chamados traficantes de ‘primeira viagem’. Quanto ao delito de porte irregular de arma de fogo, sopesadas a circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, as penas definitivas situar-se-ão no mínimo legal, ou seja, dois anos de reclusão e dez dias-multa, estes no piso mínimo. Observadas, ainda, as regras do artigo 69 do Código Penal, as reprimendas são somadas, atingindo o total de nove anos e seis meses de reclusão e setecentos e sessenta dias-multa, no piso mínimo. Estabelece-se o regime prisional inicialmente fechado, dada a quantidade da pena reclusiva imposta, superior a oito anos; ademais, ainda que assim não fosse, diga-se, para argumentar, o recorrente guardava e tinha em depósito, para fins de tráfico, grande quantidade de maconha, de sorte que a gravidade concreta do delito, que vem causando grande intranquilidade à população ordeira, revela-se totalmente incompatível com regimes menos gravosos. Por fim, também em razão da quantidade da pena estabelecida, não há falar-se em substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos’.
    Entende-se que houve bis in idem em razão de a quantidade de droga apreendida ter sido utilizada para, ao mesmo tempo, fixar a pena-base acima do mínimo legal e não aplicar a redução da causa de diminuição da pena do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.
    Assim, a quantidade de droga não pode ter valoração negativa em duas fases diferentes da dosimetria, como reconheceu o Supremo Tribunal Federal:
    ‘Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência’ (ARE n. 666.334 RG/AM - Rel. Min. Gilmar Mendes – DJe 6/5/2014).
    Por conseguinte, tendo em vista que o réu é primário, com bons antecedentes e que os demais itens do artigo 59 do Código Penal são favoráveis, mais apropriado fixar a pena-base em seu mínimo legal e manter o afastamento do tráfico privilegiado pelas circunstâncias da apreensão da droga e em razão da quantidade apreendida.
    Com a fixação da pena do crime previsto no artigo 33 da Lei de Drogas em seu mínimo legal somada à pena fixada pelo porte irregular de arma de fogo, em concurso material, a totalizar quase 8 anos de reclusão, o regime cabível é o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal.
    Quanto à substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, entende-se não ser cabível.
    A substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos está prevista no art. 44 do Código Penal. O dispositivo exige a presença de três requisitos cumulativos, a saber: I) pena não superior a quatro anos e crime cometido sem violência ou grave ameaça ou, qualquer pena se o crime for culposo; II) inexistência de reincidência em crime doloso; III) que o magistrado verifique se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, assim como os motivos e as circunstâncias do crime, são indicativos de ser a substituição da pena uma medida suficiente à sua reprovação/prevenção.
    3 – CONCLUSÃO:
    Ante o exposto, opina o MPF pela concessão parcial da ordem a fim de que a pena-base, em relação ao crime previsto no artigo 33 da Lei de Drogas, seja fixada em seu mínimo legal, bem como que seja fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena” (sitio eletrônico da PGR, grifei).
    Conforme se verifica da manifestação do MPF, e ao contrário do que elucubrado nas decisões proferidas pelas instâncias anteriores, na primeira e na terceira fases da fixação da pena foi cumulativamente considerada a quantidade da droga apreendida, a demonstrar flagrante bis in idem. 
    A jurisprudência desta Suprema Corte, repisada pelo Plenário no julgamento do ARE 666.334-RG/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, é firme no sentido de que a natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser valoradas somente em uma das fases do cálculo da pena.
    Por este motivo, aplico à espécie a fundamentação per relationem, técnica na qual “[...] o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, [que] não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da CF” (RHC