Tribunal: STF
Processo: Rcl 40608
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada em face da Turma Recursal da Comarca de Araraquara/SP, no Processo nº 1000065-03.2019.8.26.0037, que teria ofendido o que decidido quando do julgamento dos Tema 163 e 448 da sistemática da repercussão geral.
    Sustenta-se, em suma, que, na origem, o ora reclamante ajuizou ação declaratória de não incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade que, por ser verba de natureza indenizatória, não poderia compor a base de cálculo para a dedução legal.
    Narra-se que a sentença julgou improcedente o pedido e que o Colégio Recursal, em recurso inominado, manteve o que decidido. 
    Inadmitido recurso extraordinário, foi interposto o competente agravo, que, encaminhado ao Supremo Tribunal Federal, foi devolvido pelo Ministro Presidente ao Colégio Recursal de Araraquara, para observância dos procedimentos previstos nos incisos I e II do art. 1.030 do Código de Processo Civil.
    Recebidos os autos, o Juiz Presidente do Colégio Recursal de Araraquara novamente inadmitiu o recurso extraordinário, por entender que o caso encontra-se de acordo com o entendimento fixado no STF nos temas 163, 339 e 660. Tal decisão restou confirmada em agravo interno.
    Requer-se, liminarmente, a suspensão do processo ou do ato impugnado e, no mérito, seja julgada procedente a reclamação, cassando-se o acórdão reclamado, e julgada procedente a ação inicial.
    É o relatório. Decido.
    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF). 
    Inicialmente, observe-se que foi interposto recurso extraordinário, autuado nesta Corte sob o nº 1.249.794 , e, ao considerar a possibilidade de aplicação da tese contida no Tema 163, 339 e 660, determinou-se a baixa dos autos à origem. 
    A carga decisória desse ato, no entanto, é limitada, conforme assente jurisprudência no sentido de que se trata de ato de mero expediente:
    “RECURSO. Agravo Regimental. Despacho que determina devolução dos autos ao tribunal a quo para aplicação da sistemática da repercussão geral. Ato de mero expediente. Incidência do art. 504 do CPC. Agravo não conhecido. É inadmissível agravo regimental contra ato de mero expediente que determina a devolução do feito ao tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral” (AI n. 778.643-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, Plenário, DJe 7.12.2011)
    Logo, em princípio, não há teratologia na manutenção da decisão pelo Tribunal a quo.
    Dessa forma, seguindo o devido trâmite, o recurso extraordinário não foi admitido pela Presidência do Colégio Recursal de Araraquara, decisão mantida em Agravo Interno. 
    Convém ressaltar que no julgamento do mérito do RE 593.068, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 22.3.2019, paradigma do Tema 163 da sistemática da repercussão geral, o Plenário desta Corte concluiu pela inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, a gratificação natalina, os serviços extraordinários, o adicional noturno e o adicional de insalubridade, porquanto referidas verbas não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria. Na oportunidade, a Tese restou assim redigida:
    “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.”
    Por sua vez, o julgamento proferido no RE nº 642682 RG, Relator Ministro Presidente, DJe de 06.09.2011, Tema 448, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido da impossibilidade da extensão do adicional de insalubridade, instituído pela LC 432/85, aos policiais militares inativos e pensionistas. O acórdão restou assim ementado:
    “Extraordinário. Adicional de insalubridade. Lei Complementar Estadual nº 432/1985. Extensão. Policiais militares inativos. Precedentes. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência. Recurso improvido. É incompatível com a Constituição a extensão, aos policiais militares inativos e pensionistas, do adicional de insalubridade instituído pela Lei Complementar 432/1985 do Estado de São Paulo.”
    Esse precedente, porém, parece não ser aplicável ao reclamante, uma vez que veda a percepção do benefício por inativo que não o recebia e/ou tampouco sobre ele contribuía em atividade. O reclamante, no entanto, segundo a decisão reclamada (eDOC 4, p. 93):
    “4. O autor é agente penitenciário classe II e recebe adicional de insalubridade, que integra seus vencimentos (fls. 13). 
    Nesse caso, porque incorporado no momento da aposentadoria, mostra-se cabível a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade, por força do art. 6º da Lei Complementar nº 432/85, dispondo: 
    ‘Artigo 6º - No cálculo dos proventos será computado o adicional de insalubridade a que fizer jus o funcionário ou servidor no momento da aposentadoria, na base de 1/60 (um sessenta avos) do respectivo valor para cada mês em que, no período dos 60 (sessenta) meses imediatamente anteriores a aposentadoria, o funcionário ou servidor tenha estado em exercício nas condições referidas no artigo 1º, com a percepção do mencionado adicional.’”
    O quadro revela, prima facie, hipótese a justificar a negativa de seguimento desta reclamação, por ausência de aderência da matéria aos paradigmas evocados, uma vez que, existente o distinguishing, não há falar de ofensa aos precedentes vinculantes. Confira-se o que asseverado pela Ministra Cármen Lúcia ao apreciar as Reclamações 40.271, DJe 6.5.2020, e 39.921, DJe 24.4.2020:
    “Na espécie em exame, verifica-se que o reclamante não é policial militar, mas agente de segurança penitenciária, classe V.
    Naquele paradigma de repercussão geral este Supremo Tribunal limitou-se à análise da extensão do adicional de insalubridade aos policiais militares inativos e pensionistas, categoria da qual não faz parte o reclamante, não se ajustando o seu caso à tese firmada.
    Inexiste identidade material entre a decisão reclamada e o decidido por este Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário n. 642.682-RG, Tema 448, pelo que desatendidos os requisitos constitucionais da reclamação (al. l do inc. I do art. 102 da Constituição da República).
    Esse também foi o entendimento do Ministro Alexandre de Moraes, ao apreciar as Reclamações 41.332, DJe 4.6.2020, e 40725, DJe 5.6.2020:
    “... é insubsistente a alegação de violação ao entendimento firmado por esta SUPREMA CORTE no Tema 448 (RE 642682, Rel. Min. CEZAR PELUZO), uma vez o objeto de debate no referido paradigma ficou restrito à constitucionalidade da extensão do adicional de insalubridade aos policiais militares inativos e pensionistas, instituída pela Lei Complementar Estadual 432/1985 do Estado de São Paulo, o que, obviamente, não se aplica ao caso, tendo em vista que o ora reclamante pertence ao quadro de agentes de segurança penitenciária.” 
    Não obstante, constata-se que a matéria merece uma reflexão maior, a fim de se verificar o real alcance do que decidido por ocasião dos Temas 163 e 448, principalmente diante da possibilidade de a LC 432/1985 instituir vantagem (adicional de insalubridade) passível de incorporação aos proventos daqueles que, em atividade, tenham estado em exercício nas condições referidas no artigo 1º da referida lei complementar, com a percepção do mencionado adicional.
    Conforme se extrai de precedente desta Corte utilizado com fundamento no acórdão paradigma do Tema 448, revela-se plausível o entendimento de que a percepção do adicional em comento somente se mostra vedada àqueles que se aposentaram antes de sua vigência ou que não serviram em condições insalubres. Confira-se a ementa do precedente referido:
    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, CONVERTIDO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. SERVIDOR PÚBLICO. MILITAR. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LC 432/85. ARTIGO 40, § 4º, DA CB. INAPLICABILIDADE. 1. O adicional de insalubridade é deferido apenas aos militares enquanto no exercício da atividade insalubre. Extensão aos inativos que se aposentaram antes de sua instituição ou que não serviram em condições insalubres. Impossibilidade. Precedentes. (...)” (AI 493401 AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 3.10.2006; grifos nossos)
    Diante disso, em juízo de delibação, não vislumbro fumus boni iuris, tampouco periculum im mora, suficientes a justificar o deferimento da medida liminar pleiteada, até porque a presente reclamação obsta o trânsito em julgado do processo de origem.
    Ante o exposto, indefiro a medida liminar.
    Requisitem-se informações à autoridade reclamada (art. 989, I, do CPC), a qual deve esclarecer a aplicação ou não do tema 448.
    Cite-se a parte beneficiária, para, querendo, apresentar contestação, no prazo de 15 (quinze) dias (art. 989, III, do CPC), também devendo esclarecer a possibilidade do reclamante incorporar o benefício a sua aposentadoria.
    E, após, abra-se vista do processo à Procuradoria-Geral da República (art. 991 do CPC).
    Publique-se.
    Brasília, 6 de julho de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
  Documento assinado digitalmente