Tribunal: STF
Processo: HC 193126
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-18
Data de publicação: 2020-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no AgRg no HC 532.341/SP, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 10): 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DROGAS. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. QUANTIDADE E DIVERSIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. READEQUAÇÃO DA PENA. NECESSÁRIA REVISÃO DA FUNDAMENTAÇÃO DO REGIME IMPOSTO. APELAÇÃO. EFEITO AMPLAMENTE DEVOLUTIVO. PRECEDENTE.
    1. Além do quantum da pena (8 anos), o acórdão apontou elementos concretos para justificar a imposição do regime prisional mais severo, em especial as circunstâncias evidenciadas de gravidade peculiar (quantidade – ao todo, 2.599,71 g de maconha, 582,04 g de cocaína, 25 ml de lança-perfume e 25 pontos de LSD –, da diversidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos, dos petrechos encontrados (balanças, anotações, simulacros de arma de fogo).
    2. O Tribunal estadual, em razão do provimento do recurso de apelação, com a diminuição do total da pena aplicada, procedeu à necessária reanálise do regime prisional a ser fixado, não se podendo cogitar de reformatio in pejus. De todo modo, é entendimento desta Corte Superior que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o Tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não agrave a situação do recorrente, exatamente como na hipótese dos autos (AgRg no HC n. 499.496/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 16/8/2019).
    3. Agravo regimental improvido.”
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pelo juízo de primeiro grau, como incurso nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei 11.343/2006 e no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003, à pena total de 11 (onze) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado; b) em sede de apelação, o TJSP deu provimento ao recurso interposto pela defesa para absolvê-lo da imputação do porte ilegal de arma de fogo e reduziu a pena para 8 (oito) anos de reclusão, mantido o regime fechado; c) o acórdão da apelação está desprovido de fundamentação concreta, ao manter o regime de cumprimento da pena baseado “exclusivamente em razão da gravidade abstrata dos delitos, ou seja, sem fundamentação idônea para tanto, negando dessa forma vigência ao artigo 33 do Código Penal e as Súmulas do STJ ( 440) e STF (718 e 719)”.
    À vista do acima exposto, requer seja fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena a que foi o paciente condenado.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    Conforme noticia o próprio impetrante, a condenação do paciente já transitou em julgado e foi dado início à execução da pena (eDOC 7).
    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei).
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei).
    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86.367, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei).
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    Com relação à fixação do regime inicial, tenho que o tema segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais:
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
    (…)
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto .
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”
    No caso concreto, consta dos autos que, além da elevada quantidade e variedade das drogas apreendidas, restou demonstrada maior reprovabilidade da conduta dos agentes envolvidos, tendo o acórdão demonstrado satisfatoriamente tais aspectos, nos seguintes termos (eDOC 4, p. 20):
    “É que, ainda diante da quantidade – ao todo, 2.599,71 gramas de maconha, 582,04 gramas de cocaína, 25 mililitros de lança-perfume e 25 pontos de LSD –, da diversidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos, dos petrechos encontrados (balanças, anotações, simulacros de arma), da arma de fogo apreendida na mesma seara – vide fotografia de fls. 153/154 –, bem assim do contexto fático em que ocorreu a prisão, decorrente de denúncia que indicou a existência de associação criminosa voltada para a prática do comércio espúrio – do tipo disk droga –, o que foi confirmado durante a investigação dos policiais civis, tudo a indicar que eles, na realidade, se dedicavam à mercancia de modo reiterado, habitual e há certo tempo, tendo-o como profissão, emergindo, pois, inegável o envolvimento com atividade criminosa, notadamente seus fornecedores ou patrões, traficantes de maior porte, sem desconsiderar os incomensuráveis danos que causaram à saúde pública, a revelar que deveria mesmo ter prevalecido o estatuído no artigo 42 da mesma lei.”
    Com efeito, o art. 42 da Lei 11.343/2006 é expresso ao consignar que “na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
    Como se vê, não é possível divergir das conclusões das instâncias antecedentes sem revisitar as premissas decisórias associadas à quantidade e à natureza do entorpecente. Ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais, conforme a especialidade da lei aplicável ao caso concreto, o regime inicial fechado não configura evidente constrangimento ilegal.
    Assim, o entendimento externado no acórdão proferido pelo STJ coaduna-se com a jurisprudência desta Corte e não merece reproche e, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem de ofício.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 18 de novembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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