Tribunal: STF
Processo: RHC 177394
Classe: RHC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-27
Data de publicação: 2020-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em “habeas corpus” interposto contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, restou consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO. ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. ARTEFATO BÉLICO EM GRANDE QUANTIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. As instâncias ordinárias negaram a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em face das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem a dedicação do paciente a atividade criminosa. Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte, e a sua reforma constitui matéria que refoge ao restrito escopo do ‘habeas corpus’, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes.
    2. O atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ é no sentido de que a apreensão de pequena quantidade de munição, desacompanhada da arma de fogo, permite a aplicação do princípio da insignificância ou bagatela. A hipótese dos autos, contudo, retrata a apreensão de grande quantidade do artefato bélico, que afasta o reconhecimento da atipicidade material da conduta.
    3. Agravo regimental desprovido.”
    (HC 517.099-AgRg/MS, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK – grifei)
    Buscam-se, na presente sede recursal, (a) a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, bem assim, em caráter sucessivo, (b) o ingresso dos ora recorrentes em regime de execução de pena menos gravoso e (c) a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. ALCIDES MARTINS, opinou pelo não provimento deste recurso ordinário em “habeas corpus” em parecer assim ementado:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. IMPOSSIBILIDADE. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar a postulação recursal ora deduzida. E, ao fazê-lo, entendo não assistir razão à parte recorrente.
    Observo que o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao quantificar a pena para o crime tipificado no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, justificou, corretamente, quanto aos recorrentes, as diversas fases que compõem a operação de dosimetria penal, valendo transcrever, no ponto em que justifica a não aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, o seguinte fragmento de referida decisão:
    “A minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 destina-se ao agente que, a despeito de ter praticado conduta relacionada ao tráfico de drogas, não se dedique à traficância ou não integre organização criminosa.
    …...................................................................................................
    No caso, a quantidade e variedade de droga a ser transportada – 23 Kg de maconha e 465g de haxixe, além de 2,400g de maconha que foram encontrados no interior da bolsa que estava no banco traseiro do carro e mais 2 Kg de ‘Skank’, dentro do estepe, aliado ao fato de que transportavam também 41 munições calibre 38, bem como residiam no Estado de São Paulo e vieram pegar a droga na região de fronteira com o Paraguai – demonstram, como bem asseverado no voto vencedor, a ‘presunção de participação dos agentes em organização criminosa ligada a traficância’.
    Desse modo, das provas coligidas ao processo, verifica-se que os embargantes não preenchem os requisitos legais para concessão da benesse, e, por isso, deve ser mantido o acórdão objurgado.” (grifei)
    Vale ressaltar, por relevante, que os fundamentos que dão suporte ao acórdão ora impugnado ajustam-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na apreciação de controvérsia idêntica à ora em análise (HC 120.902/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 121.724/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 122.594/SP, Rel. Min. ROSA WEBER – RHC 105.150/MG, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RHC 117.822/MT, Rel. Min. LUIZ FUX – RHC 118.380/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA.
    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Na dicção normativa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim.
    2. Se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos do artigo 33 do Código Penal.
    4. Ordem de ‘habeas corpus’ denegada.”
    (HC 123.042/MG, Rel. Min. ROSA WEBER – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO NA VIA DO ‘HABEAS CORPUS’. ORDEM DENEGADA.
    I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    .......................................................................................................
    III – A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do ‘habeas corpus’, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    IV – Ordem denegada.”
    (HC 133.982/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006  POR SE DEDICAR O PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. COM A SUBSISTÊNCIA DA PENA FIXADA, FICA MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DENEGADA.
    1. Considerados os fatos incontroversos nos autos, devolvidos ao exame do Superior Tribunal de Justiça (Paciente respondeu a outra ação por tráfico, a comprovar a reiteração da conduta, por possuir mochila com tabletes de maconha e balança de precisão, além de cinquenta e seis vasos com cento e quatorze mudas de maconha em sua residência), não se há cogitar de reexame de prova, mas de simples avaliação do conjunto fático-probatório, sendo correto o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante desses elementos comprobatórios do fato de o Paciente dedicar-se a atividade criminosa.
    2. Mantida a pena de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa imposta ao Paciente, não se há cogitar de modificação do regime inicial fechado de cumprimento da pena estabelecido pelo juízo de origem, consideradas, além da natureza e da quantidade do entorpecente apreendido, as circunstâncias judiciais desfavoráveis expostas na sentença condenatória. Precedentes.
    3. Ordem denegada.”
    (HC 134.082/MG, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei)
    Importa ressaltar, ainda, que a verificação da procedência, ou  não, das alegações deduzidas na presente sede processual – sobre os ora recorrentes integrarem organização criminosa ou dedicarem-se a atividades  criminosas – implicará necessário reexame de fatos, o que não se admite na via excepcional do “habeas corpus”.
    Impõe-se acentuar, por relevante, que eventuais divergências na análise do conjunto probatório produzido no âmbito do processo penal de conhecimento não se mostram suscetíveis de apreciação na esfera de referido “writ” constitucional.
    Nesse contexto, a pretensão dos recorrentes, tal como deduzida, implicaria irrecusável análise da prova e importaria em aprofundada investigação dos fatos subjacentes à acusação penal, o que se revela inadmissível – como anteriormente assinalado – na via angusta e sumaríssima do “habeas corpus” (RTJ 140/893, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 65.887/SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – HC 66.381/SP, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 100.067/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’ – PRETENDIDA APLICAÇÃO, EM PATAMAR MAIS FAVORÁVEL, DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS (LEI Nº 11.343/2006) – SITUAÇÃO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES À ACUSAÇÃO PENAL – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.”
    (HC 124.034-AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO) 
    “’HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS.  CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO  ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ORDEM DENEGADA.
    1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração a organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, ‘caput’ e § 1º, daquele mesmo diploma legal, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício.
    2. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do paciente a atividades criminosas, circunstância que não pode [ser] contraditada em sede de ‘habeas corpus’, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes.
    3. Ordem denegada.”
    (HC 129.360/MT, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 POR SE DEDICAR O PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE PROVA INCABÍVEL EM ‘HABEAS CORPUS’ PARA AFASTAR ESSA PREMISSA. COM A SUBSISTÊNCIA DA PENA FIXADA, FICAM MANTIDOS A NÃO SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS E O REGIME INICIAL SEMIABERTO. ORDEM DENEGADA.
    1. Para acolher a pretensão da Impetrante, seria necessário afastar a premissa fixada nas instâncias antecedentes de o Paciente dedicar-se a atividades criminosas, o que demandaria reapreciar o conjunto probatório dos autos. Precedentes.
    2. Com a manutenção da condenação do Paciente a 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, e fica mantido o regime semiaberto fixado no julgado objeto da presente impetração.
    3. Ordem denegada.”
    (HC 131.475/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei)
    Como se sabe, a ocorrência de iliquidez quanto aos fatos alegados na impetração basta, por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de “habeas corpus”, que constitui remédio processual que não admite qualquer dilação probatória (RTJ 110/555 – RTJ 129/1199 – RTJ 163/650-651 – RTJ 186/237, v.g.):
    “A ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.”
    (RTJ 195/486, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    A análise da controvérsia, na perspectiva sugerida pelos recorrentes, torna necessária a interpretação do conjunto probatório emergente do processo penal de conhecimento, o que constitui matéria pré-excluída da via estreita do “habeas corpus” (RTJ 136/1221 – RTJ 137/198, v.g.).
    Vê-se, bem por isso, revelar-se inviável, em consequência, o exame dos pedidos sucessivos formulados pelos recorrentes (seu pretendido ingresso em regime de execução de pena menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos), tendo em vista a impossibilidade jurídica de acolher-se o pedido anterior.
    Sendo assim, pelas razões expostas, e acolhendo, ainda, os fundamentos do parecer da douta Procuradoria-Geral da República, nego provimento ao presente recurso ordinário em “habeas corpus”.
    2. Devolvam-se estes autos ao E. Superior Tribunal de Justiça.
    Publique-se.
    Brasília, 27 de abril de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator