Tribunal: STF
Processo: RHC 187700
Classe: RHC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em “habeas corpus” interposto contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “‘HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA). REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. ‘WRIT’ NÃO CONHECIDO.
    1. O Supremo Tribunal Federal e esta Corte pacificaram orientação de que o ‘habeas corpus’ substitutivo de recurso próprio será admitido apenas quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
    2. Estabelecida a pena final em 4 anos, 10 meses e 20 dias, o regime inicial fechado é o adequado ao cumprimento da pena reclusiva, diante da aferição negativa da quantidade das drogas apreendidas (20,270kg) – na primeira etapa da dosimetria, a teor do art. 33, §§ 2º e 3º, ‘a’, do CP.
    3. ‘Habeas corpus’ não conhecido.”
    (HC 542.843/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS – grifei)
    Busca-se, nesta sede processual, o ingresso do ora recorrente em regime de execução de pena menos gravoso.
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou pelo não provimento deste recurso ordinário em “habeas corpus”.
    Sendo esse contexto, passo a examinar o pleito em causa. E, ao fazê-lo, observo que os elementos produzidos nesta sede recursal revelam-se suficientes para justificar, na espécie, o acolhimento, em parte, da pretensão deduzida pela parte recorrente.
    Constata-se, pela análise do acórdão emanado do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que simplesmente não há, nele, nenhuma motivação justificadora da concreta necessidade de o ora recorrente iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, eis que ausente qualquer fundamentação própria a legitimar a imposição de regime de execução da pena mais gravoso do que aquele decorrente da regra inscrita no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.
    Na espécie destes autos, a decisão proferida, em sede de apelação, pela E. Corte regional, mesmo diante da pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão imposta ao ora recorrente – posteriormente reduzida pelo E. Superior Tribunal de Justiça para 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses –, optou pelo regime prisional fechado na fase inicial de execução da sanção penal, fazendo-o, no ponto, em acórdão assim fundamentado:
    “Na primeira fase, atento às diretrizes do artigo 59 do Código Penal para a individualização da reprimenda, observo que pesam contra o réu a gravidade e as consequências nefastas do delito, diante da natureza da droga, bem como o motivo de lucro fácil e a grande quantidade de entorpecente.
    No entanto, militam a seu favor a primariedade e a ausência de notícias de antecedentes, bem como de conduta social reprovável, pelo que fixo-lhe a pena-base em um ano acima do mínimo legal, ou seja, quatro anos de reclusão.
    Na segunda fase, não verifico a presença de circunstâncias agravantes ou atenuantes, razão pela qual a pena permanece no mesmo patamar.
    Na terceira fase, por não haver dúvidas quanto à internacionalidade do tráfico, já que a droga estava em vias de exportação, incide a causa de aumento derivada da internacionalidade do tráfico (art. 18, I), que aplico em 1/3,  resultando na pena privativa de liberdade definitiva de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, que deverá ser cumprida em regime inicial fechado. Com base nos mesmos critérios, fixo a pena de multa em 88 (oitenta e oito) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.” (grifei)
    Cumpre ter presente que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o fato de o sentenciado haver sofrido condenação a pena igual ou inferior a 08 (oito) anos de reclusão não lhe confere, só por si, o direito público subjetivo à obtenção de regime prisional menos gravoso (RTJ 148/490-491, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, v.g.).
    É que o preceito inscrito no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal não obriga o magistrado sentenciante, mesmo tratando-se de réu primário e sujeito a pena não superior a oito anos de prisão, a fixar, desde logo, o regime penal semiaberto.
    Como se sabe, a norma legal em questão permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça, no entanto, em decisão suficientemente motivada (RTJ 141/545 – RTJ 151/212, v.g.). Assim, a opção pelo regime menos gravoso constitui mera faculdade legal reconhecida ao magistrado, consoante salientado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
    “(…) O direito positivo brasileiro permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça em decisão suficientemente motivada (…).”
    (RTJ 154/103, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “O cumprimento em regime mais brando (…) não é decorrência automática da duração da pena, mas simples faculdade do juiz, que pode e deve evitá-lo, quando não satisfeitos os pressupostos estabelecidos no ‘caput’ do art. 59 do Código Penal.”
    (HC 66.950/RO, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – grifei)
    Convém enfatizar, por necessário, que o Poder Judiciário – em face do que prescreve o art. 33, § 3º, do Código Penal – deve justificar, de modo adequado e satisfatório, a imposição do regime inicial fechado, quando cabível, em tese, como no caso, a aplicação de regime penal menos gravoso.
    Impende ressaltar, neste ponto, por oportuno, que, em sessão realizada em 24/09/2003, o Plenário desta Corte aprovou os  Enunciados nº 718 e nº 719 da Súmula de sua jurisprudência predominante, que assim dispõem, respectivamente:
    “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” (grifei)
    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” (grifei)
    No caso, contudo, como precedentemente se registrou, não houve, no acórdão proferido pelo E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, motivação apta a justificar a adoção do regime inicial fechado para cumprimento da pena imposta ao ora recorrente.
    Pertinente, em suma, em situações como a de que ora se cuida, a advertência feita pelo magistério jurisprudencial desta Suprema Corte:
    “’HABEAS CORPUS’. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. SÚMULA Nº 718 DO STF (‘A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA’). SÚMULA Nº 719 DO STF (‘A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA’).
    Fixada a pena em seu mínimo legal, inferior a 8 (oito) anos, não sendo caso de reincidência, e reconhecidos, tanto pela sentença como pelo acórdão do Tribunal estadual, os bons antecedentes e a primariedade do réu, não há falar em adoção do regime inicial fechado para o cumprimento da pena sob o argumento de que a referida modalidade de crime vem causando grande comoção social, restando, assim, evidente a ofensa ao art. 33, § 2º, ‘b’, e § 3º c/c art. 59 do Código Penal. Incidência das Súmulas 718 e 719 do STF.
    Ordem concedida.”
    (HC 83.605/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)
    “– Revela-se inadmissível, na hipótese de condenação a pena não superior a 08 (oito) anos de reclusão, impor ao sentenciado, em caráter inicial, o regime penal fechado, com base, unicamente, na gravidade objetiva do delito cometido, especialmente se se tratar de réu que ostente bons antecedentes e que seja comprovadamente primário.
    – O discurso judicial que se apoia, exclusivamente, no reconhecimento da gravidade objetiva do crime – e que se cinge, para efeito de exacerbação punitiva, a tópicos sentenciais meramente retóricos, eivados de pura generalidade, destituídos de qualquer fundamentação substancial e reveladores de linguagem típica dos partidários do ‘direito penal simbólico’ ou, até mesmo, do ‘direito penal do inimigo’ – culmina por infringir os princípios liberais consagrados pela ordem democrática na qual se estrutura o Estado de Direito, expondo, com esse comportamento (em tudo colidente com os parâmetros delineados na Súmula 719/STF), uma visão autoritária e nulificadora do regime das liberdades públicas em nosso País. Precedentes.”
    (HC 85.531/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “‘Habeas corpus’. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Paciente condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime aberto para início do cumprimento da pena. Possibilidade. Paciente que cumpre os requisitos previstos no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal. 4. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 5. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Precedente do Plenário (HC nº 97.256/RS). 6. Necessidade de análise dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7. Superação da Súmula 691. Manifesto constrangimento ilegal. 8. Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais.”
    (HC 133.028/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    “’Habeas corpus’. Penal. Roubo (CP, art. 157, § 1º). Condenação. Pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão em regime fechado. Impetração dirigida contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça. Decisão não submetida ao crivo do colegiado. Ausência de interposição de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Precedentes. Não conhecimento do ‘writ’. Ilegalidade flagrante configurada. Pena-base majorada em decorrência de maus antecedentes. Impossibilidade. Condenações extintas há mais de 5 (cinco) anos. Incidência do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Fixação da pena-base no mínimo legal. Ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Fixação do regime prisional aberto (CP, art. 33, § 2º, alínea ‘a’). Ordem concedida de ofício.
    …...................................................................................................
    3. O regime fechado foi alicerçado i) na presença de circunstância judicial desfavorável ao paciente, vale dizer, os maus antecedentes, afastados por conta da incidência do art. 64, inciso I, do Código Penal, e ii) na opinião do julgador a respeito da gravidade em abstrato do delito. Logo, ele não mais se sustenta, pois, segundo a pacífica jurisprudência da Corte, afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Precedentes.
    4. ‘Writ’ extinto.
    5. Ordem concedida de ofício para se fixar a pena-base do paciente no mínimo legal, bem como para estabelecer o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ‘a’, do Código Penal.”
    (HC 137.173/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. INADEQUAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. 
    …...................................................................................................
    2. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o ‘quantum’ da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado estabelecidas na primeira etapa da dosimetria (CP, art. 59 c/c art. 33, § 3º).
    3. Inviável regime inicial prisional mais gravoso que o ‘quantum’ da pena aplicada com base na gravidade em abstrato do delito, mormente quando presentes todas circunstâncias judiciais favoráveis. Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
    4. Recurso ordinário provido para a imposição do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto.”
    (RHC 128.094/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    Tenho para mim, de outro lado, que a decisão emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, não obstante tenha mantido o regime inicial fixado pelo E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao inovar no que concerne aos fundamentos justificadores da necessidade de o ora recorrente iniciar o cumprimento da pena em regime mais severo, acabou por piorar-lhe a situação jurídico-penal, uma vez que a Corte Regional não justificou a imposição, a esse mesmo réu, ora recorrente, de regime prisional mais gravoso, sendo processualmente vedado àquela Alta Corte judiciária suprir, “a posteriori”, a ausência de fundamentação por ela constatada quanto ao julgamento da apelação, tal como se observa do seguinte fragmento do voto condutor do acórdão impugnado nesta sede recursal:
    “Esta Corte, no julgamento do AREsp 274.110/SP, manteve a aferição desfavorável da quantidade de droga (20,270 kg de cocaína), para justificar o aumento da pena-base.
    Sobre o tema, vale anotar que a definição do modo inicial de cumprimento depena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, será feita pelo julgador, conforme as diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    Dessa forma, embora a pena definitiva tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos e o paciente seja primário, o regime fechado é o adequado ao cumprimento da pena reclusiva, diante da valoração negativa da quantidade das drogas (20,270kg) – na primeira etapa da dosimetria, a teor do art. 33, §§ 2º e 3º, ‘a’, do CP.” (grifei)
    Não se pode desconhecer, no ponto, que os princípios que vedam a “reformatio in pejus” impedem que o Tribunal – qualquer Tribunal –, julgando além ou fora da postulação, venha, no âmbito de recurso exclusivo da Defesa ou de ação autônoma de impugnação, a agravar o “status poenalis” de qualquer réu.
    Esse entendimento, vale destacar, tem o beneplácito da jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal em casos similares ao do presente “habeas corpus” (HC 111.674/ES, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – HC 117.155/MT, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 121.907/AM, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.), como se vê, p. ex., de precedentes desta Corte Suprema consubstanciados em acórdãos assim ementados:
    “PROCESSO PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. FURTO CONSUMADO E TENTADO, EM CONTINUIDADE DELITIVA. ‘NON REFORMATIO IN PEJUS’. SUBSTITUIÇÃO, PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DOS FUNDAMENTOS ASSENTADOS PELO JUÍZO PARA  FIXAR A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE RESTABELECIMENTO PELO STJ, EM SEDE DE ‘HABEAS CORPUS’. ACÓRDÃO EM QUE AFASTADA A ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA CONSIDERADA DESFAVORÁVEL PELO TJ/RS. IMPERIOSA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REFORMA PREJUDICIAL CONFIGURADA. CONCESSÃO DA ORDEM.
    1. O ‘habeas corpus’, assim como os recursos da defesa, sujeita-se ao princípio do ‘non reformatio in pejus’, mostrando-se pertinente a aplicação analógica do artigo 617 do CPP, ‘in verbis’: ‘O Tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença’.
    2. No caso ‘sub judice’, afastado pelo STJ o único fundamento utilizado pelo Tribunal de Justiça para fixar a pena-base acima do mínimo legal, cabível tão somente fixá-la no patamar mínimo, sob pena de, em verdade, impor reprimenda superior à fixada em sede de apelação, em manifesta ‘reformatio in pejus’. Precedente: HC 100724/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ de 1/8/2011.
    3. Descabe, em ‘habeas corpus’ impetrado na Instância Superior, restabelecer os motivos lançados pelo Juízo para fixar a pena-base acima do mínimo legal, porquanto estes não subsistem ante a substituição por outros declinados no julgamento da apelação, sendo certo que, ‘uma vez julgado o recurso, não mais existirá a decisão recorrida, mas apenas a do tribunal’ (MARINONI e ARENHART ‘in’ Processo de Conhecimento, 7ª ed., São Paulo: RT, 2008, p. 526).
    4. Em recurso exclusivo da defesa, não pode o Tribunal complementar a sentença para acrescentar fatos que possam repercutir negativamente no âmbito da dosimetria da pena. Precedentes: HC 108562/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma,  DJ de 14/9/2011; HC 105768/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 1/6/2011; HC 98307/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 23/4/2010; HC 99925/RR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/3/2010.
    5. ‘In casu’, o STJ, em sede de ‘habeas corpus’, restabeleceu os fundamentos utilizados pelo juízo para fixar a pena-base acima do mínimo legal, considerando desfavoráveis a culpabilidade e as circunstâncias, fundamentos estranhos aos lançados no acórdão do TJ/RS, em nítida ‘reformatio in pejus’.
    6. Ordem CONCEDIDA para fixar a pena-base no mínimo legal.”
    (HC 101.380/RS, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)
    “’Habeas corpus’. Substitutivo de recurso ordinário constitucional. Inadmissibilidade. Precedente. Condenação transitada em julgado. Manejo do ‘writ’ como sucedâneo de revisão criminal. Objetivo. Redimensionar a pena. Descabimento. Precedentes. Presença, contudo, de ilegalidade flagrante. Óbices processuais superados. Tráfico de drogas. Artigo 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/06. Paciente primária e de bons antecedentes. Ausência de prova de que se dedique a atividades criminosas ou de que integre organização criminosa. Artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Incidência afastada com base em ilações ou conjecturas. Inadmissibilidade. Precedentes. Regime inicial fechado. Imposição, na sentença, com amparo no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Manutenção, pelo tribunal local, com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade do crime. Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.  Deficiência de motivação. Suprimento, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de ‘habeas corpus’, com fundamentos inovadores. Inadmissibilidade. Precedentes. Constrangimento ilegal manifesto. Ordem concedida.
    …..................................................................................................
    5. É vedada, em ‘habeas corpus’, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de ‘reformatio in pejus’. Precedentes.
    6. Na sentença, ao se condenar a paciente, por tráfico de drogas, a pena inferior a 8 (oito) anos, se fixou o regime inicial fechado com base no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90,  cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Precedente.
    7. O Tribunal local, para manter o regime mais gravoso, amparou-se em mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime, o que contraria as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
    8. Diante desse quadro, não poderia o Superior Tribunal de Justiça, em ‘habeas corpus’, invocar a natureza e a variedade de drogas apreendidas para justificar a imposição do regime mais gravoso.
    9. Ordem concedida, para o fim de, reconhecida a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, determinar ao juízo das execuções criminais que fixe o ‘quantum’ de redução pertinente na espécie e, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06, o regime prisional condizente.”
    (HC 122.626/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)
    Sendo assim, e em face das razões expostas, dou parcial provimento ao recurso ordinário em “habeas corpus”, para determinar ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (Apelação Criminal nº 0002467- -64.2004.4.03.6119) que promova a análise dos requisitos necessários ao ingresso do ora recorrente em regime penal menos gravoso, observando, para tanto, o art. 33, § 3º, do Código Penal, os enunciados nº 718 e nº 719 da Súmula da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e o entendimento estabelecido por esta Corte na apreciação do HC 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI.
    Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia desta decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 542.843/SP), ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (Apelação Criminal nº 0002467- -64.2004.4.03.6119) e ao Juízo Federal da 5ª Vara Federal de Guarulhos/SP (Processo-crime nº 0002467-64.2004.4.03.6119).
    2. Devolvam-se estes autos ao E. Superior Tribunal de Justiça.
    Publique-se.
    Brasília, 13 de agosto de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator