Tribunal: STF
Processo: ARE 1261249
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-01
Data de publicação: 2020-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PENAL. LEI N. 13.654/2018. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. JULGADO RECORRIDO HARMÔNICO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
    “APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. ART. 157, §2°, INC. II, DO CÓDIGO PENAL. EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA COMPROVADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS CONFIRMADA. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA AFASTADA. APENAMENTO REDIMENSIONADO. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE.
    1. Comprovada a existência do roubo e recaindo a autoria sobre o acusado, descabe aventar fragilidade de provas para fins condenatórios. Relatos/reconhecimentos da vítima que adquirem especial relevância, pois sempre coerentes. O disposto no art. 226 do Código de Processo Penal constitui, na realidade, mera orientação acerca do reconhecimento de pessoas, não configurando, em caso de inobservância, a nulidade do ato. Reconhecimento confirmado em juízo. Condenação mantida.
    2. De acordo com a Lei n.° 13.654/2018, a faca não mais se enquadra no conceito de arma, não configurando, portanto, como majorante.
    3. Demonstrado que o crime foi praticado pelo apelante e por outro indivíduo, mantida a incidência da majorante prevista no inc. II do § 2º do art. 157 do CP. Desnecessidade de comprovação do prévio ajuste de vontades entre os agentes para a incidência da majorante.
    4. Basilar mantida no mínimo legal (04 anos), visto que ausentes elementos para aferição desfavorável dos vetoriais do art. 59 do CP. Na segunda fase, a Súmula nº 231 do STJ, impede a operação postulada pela defesa. Na terceira etapa, pela presença da majorante do concurso de pessoas (afastada a majorante do emprego de arma), readequada a pena carcerária para 05 anos e 04 meses de reclusão. Regime semiaberto. Pena de multa reduzida para 10 dias-multa, à razão mínima. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal 5. A multa é uma das espécies de sanção prevista para o delito de roubo, razão pela qual a sua exclusão ou isenção viola o princípio constitucional da legalidade. Por isso, a condenação em relação à multa não pode ser excluída com base no fundamento de falta de recursos financeiros do condenado.
    RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.
    APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO DESPROVIDA” (fls. 174-175, vol. 1). 
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 14-19, vol. 2).
    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o caput do art. 1º e o caput e os incs. II e XXII do art. 5º da Constituição da República.
    Salienta que, “da análise do transcurso do processo legislativo nas duas Casas do Congresso Nacional, é visível que, em momento algum, houve discussão acerca da revogação do inciso I do § 2º do artigo 157 do Código Penal, existindo, tão somente, mera menção quanto à revogação nos relatórios produzidos pelos Senadores Antônio Anastasia e Dário Berger, descaracterizando assim a efetiva deliberação” (fl. 40, vol. 2).
    Argumenta que “é de ser reconhecida a inconstitucionalidade formal do artigo 4º da Lei 13.654/2018, por violação do princípio que veda a deliberação insuficiente ante a ausência de discussão efetiva no que tange à revogação do inciso I do §2º do artigo 157 do Código Penal durante as sessões de votação na CCJ e no Plenário do Senado” (fl. 41, vol. 2).
    Assevera que “a edição do artigo 4º da Lei n.º 13.654/2018, dispositivo que revoga a majorante prevista no inciso I do §2º do artigo 157 do Código Penal, viola uma das facetas do princípio da proporcionalidade, qual seja, a proibição da proteção insuficiente em relação ao bem jurídico da propriedade (artigo 5º, caput, incisos II e XXII, da Constituição Federal)” (fl. 42, vol. 2).
    Ressalta que “a inconstitucionalidade material aqui sustentada centra-se no fato de que, ao excluir a causa de aumento da pena relacionada ao uso de arma branca, o legislador trouxe gravíssimo retrocesso na legislação penal, colocando em risco a Segurança Pública, ao não observar o princípio da proporcionalidade no que tange à proibição de proteção insuficiente” (fl. 44, vol. 2).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela falta de prequestionamento (fls. 67-73, vol. 2).
    O agravante sustenta que “os aclaratórios foram manejados a fim de provocar a Corte local a manifestar-se quanto a tema que somente veio à tona por ocasião do julgamento da apelação defensiva (à época da apresentação das razões e contrarrazões recursais ainda não se encontrava em vigor a Lei n.º 13.654/2018), para justificar a (in)aplicação da majorante do emprego de arma na dosimetria da pena relativa aos crimes de roubo, e que, por tal razão, refletira em substancial diferença na pena cominada aos delitos desta natureza” (fl. 90, vol. 2).
    Pede o “provimento do presente recurso de agravo, com a admissão e o provimento do recurso extraordinário interposto” (fl. 95, vol. 2).
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.
    5. Cumpre afastar o fundamento da decisão agravada quanto ao prequestionamento por ter a matéria surgido apenas no julgamento da apelação, tendo o agravante a impugnado oportunamente.
    A superação desse fundamento, todavia, é insuficiente para o provimento da pretensão do agravante. 
    6. A decisão recorrida harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal quanto à retroação da norma penal mais benéfica.
    Na espécie, o agravado foi condenado pela prática do delito previsto nos incs. I e II do § 2º do art. 157 do Código Penal. A apelação interposta foi parcialmente provida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul para afastar a majorante do emprego de arma pela entrada em vigor da Lei n. 13.654/2018. Portanto, por ser a nova legislação mais benéfica ao réu, cumpre observar a aplicação retroativa. 
    Confiram-se os seguintes julgados sobre a matéria: 
    “LEI APLICAÇÃO NO TEMPO RETROATIVIDADE. Por constituir previsão legal mais benéfica ao réu em relação à causa de aumento definida no artigo 18, inciso I, da Lei nº 6.368/1976, cumpre observar a aplicação retroativa do artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006. PENA REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/1990 INCONSTITUCIONALIDADE. A imposição do regime inicial de cumprimento fechado, tal como prevista na Lei dos Crimes Hediondos, revela-se inconstitucional, considerado o princípio da individualização da pena. Precedente: Habeas Corpus nº 111.840, relator Ministro Dias Toffoli, Pleno, 27 de junho de 2012, acórdão publicado no Diário da Justiça de 17 de dezembro de 2013” (HC n. 155.421, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 27.5.2019). 
    “HABEAS CORPUS. JURISPRUDÊNCIA. O fato de ter-se certa jurisprudência não afasta a adequação do habeas corpus. HABEAS CORPUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. Revelando o habeas corpus parte única paciente, personificado pelo impetrante , o instituto da supressão de instância há de ser tomado, no que visa beneficiar a parte, com as cautelas próprias. CRIME CONTINUADO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E ESTUPRO. Tem-se, no tocante aos crimes de atentado violento ao pudor e estupro, campo para a aplicação do disposto no artigo 71 do Código Penal. LEI APLICAÇÃO NO TEMPO RETROATIVIDADE. Em se tratando de norma penal mais benéfica ao réu, cumpre observar a retroação. Isso ocorre quanto à Lei nº 12.015/2009, no que agrupou os crimes de atentado violento ao pudor e estupro” (HC n. 118.285, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 20.10.2017). 
    “PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. VALOR SONEGADO INFERIOR AO FIXADO NO ART. 20 DA LEI 10.522/2002, ATUALIZADO PELAS PORTARIAS 75/2012 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. REITERAÇÃO DA CONDUTA NÃO VERIFICADA NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações feitas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. Precedentes. II - A busca por procedimentos administrativos estranhos ao caso em concreto, demanda o reexame de fatos e provas pelo Superior Tribunal de Justiça, o que é vedado em recurso especial, conforme disposto na Súmula 7 daquele Tribunal Superior. III - Mesmo que o suposto delito tenha sido praticado antes das referidas Portarias, conforme assenta a doutrina e jurisprudência, norma posterior mais benéfica retroage em favor do acusado. IV - Ordem concedida para trancar a ação penal” (HC n. 136.843, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.10.2017). 
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Falta grave. Fuga. Pretendida nulidade do ato que reconheceu a prática da falta de natureza grave por ausência de procedimento administrativo disciplinar (PAD). Não ocorrência. Nulidade suprida na audiência de justificação. Oitiva do paciente em juízo, devidamente assistido por um defensor e na presença do Ministério Público. Observância do preceitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, incisos LIV e LV). Finalidade essencial pretendida no procedimento administrativo disciplinar alcançada de forma satisfatória. Princípio da instrumentalidade das formas (art. 154 e 244 do CPC). Aplicabilidade. Recurso ao qual se nega provimento. Reconhecimento da falta grave que implicou na perda integral dos dias remidos. Impossibilidade. Revogação do tempo a ser remido limitado ao patamar máximo de 1/3 (um terço). Lei nº 12.433/11. Novatio legis in mellius. Possibilidade de retroagir para beneficiar o paciente. Princípio da retroatividade da lei penal menos gravosa. Ordem de habeas corpus concedida de ofício. 1. Ao contrário do que afirma a recorrente, foi instaurado procedimento administrativo disciplinar (PAD nº 017/2009), o qual não foi homologado pelo Juízo de Direito da Vara de Execução Criminal de Novo Hamburgo/RS, que entendeu que a defesa do apenado deveria ser feita por advogado habilitado. 2. No entanto, essa irregularidade foi suprida pela repetição do procedimento em juízo, quando foi feita a oitiva do paciente, devidamente acompanhado de seu defensor e na presença do Ministério Público estadual. Portanto, não há que se falar em inobservância dos preceitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa no ato que reconheceu a prática de falta grave pelo paciente. 3. Aquele juízo na audiência de justificação, ao não potencializar a forma pela forma, que resultaria na pretendida nulidade do PAD pela defesa, andou na melhor trilha processual, pois entendeu que aquele ato solene teria alcançando, de forma satisfatória, a finalidade essencial pretendida no procedimento administrativo em questão. Cuida-se, na espécie, do princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual se consideram válidos os atos que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial (art. 154 do CPC) e, ainda que a lei prescreva determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz poderá, mesmo que realizado de outro modo, considerá-lo hígido quando tenha alcançado sua finalidade essencial (art. 244 do CPC). 4. Recurso ao qual se nega provimento. 5. Caso de concessão de habeas corpus de ofício, pois o reconhecimento da prática de falta grave pelo paciente implicou na perda integral dos dias a serem remidos de sua pena, o que, à luz do novo ordenamento jurídico, não mais é permitido. 6. A nova redação conferida pela Lei nº 12.433/11 ao art. 127 da Lei de Execução Penal, limita ao patamar máximo de 1/3 (um terço) a revogação do tempo a ser remido. 7. Por se tratar de uma novatio legis in mellius, nada impede que ela retroaja para beneficiar o paciente no caso concreto. Princípio da retroatividade da lei penal menos gravosa. 8. Ordem de habeas corpus concedida de ofício” (RHC n. 109.847, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6.12.2011). 
    Nada há a prover quanto às alegações do agravante. 
    7. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se. 
    Brasília, 1º de abril de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora