Tribunal: STF
Processo: HC 183621
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-08
Data de publicação: 2020-04-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRECEDENTES.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Dinael de Souza Machado Junior, advogado, em benefício de Anderson Torres, contra decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 23.3.2020, indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 567.910.
O caso
    2. O paciente foi condenado à pena de três anos, dez meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial fechado e trezentos e oitenta e oito dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 c/c § 4º da Lei 11.343/2006, mantida a prisão preventiva.
    3. Contra a manutenção da prisão preventiva, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 2044291-56.2020.8.26.0000, no Tribunal de Justiça de São Paulo, que foi denegado em 19.3.2020.
    4. A defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 567.910, e, em 23.3.2020, o Ministro Joel Ilan Paciornik indeferiu a medida liminar, requisitou informações e determinou a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação.
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante pretende a “concessão de provimento liminar através da mitigação da Súmula 691/STF para que, em juízo prelibitório, sejam suspensos os efeitos do título prisional combatido e concedida a liberdade provisória ao Paciente, com aplicação medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, até o julgamento definitivo do presente writ. No mérito, busca-se a revogação da prisão preventiva, com aplicação de medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal”.
    Sustenta ter o juízo sentenciante negado ao paciente o recurso em liberdade, “a pretexto de ‘garantir a eficaz aplicação da lei penal’ e ‘manter a ordem pública’ estão alicerçadas, exclusivamente, na gravidade em abstrato do delito de tráfico de drogas, desconsiderando por completo todos predicados favoráveis ostentados pelo Paciente”.
    Assinala que “o Paciente encontra-se segregado cautelarmente de forma totalmente ilegal, temerária e abusiva, no pernicioso, insalubre e superlotado Centro de Detenção Provisória de Americana/SP, em meio a uma pandemia de COVID-19 de gravidade ímpar”.
    Este o teor dos requerimentos e do pedido:
    “(...) a) Em primeiro lugar, digne-se o (a) eminente Ministro(a) relato (a) a conceder um provimento liminar através da mitigação da Súmula 691/STF, a fim de que seja determinada a suspensão dos efeitos do título prisional combatido e, por via de consequência, seja concedida a liberdade provisória do Paciente ANDERSON TORRES, com aplicação de medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, expedindo-se, com urgência, o competente alvará de soltura, podendo assim permanecer até o julgamento em definitivo do presente writ; b) Por ocasião do julgamento de mérito, requer seja concedida a ordem de Habeas Corpus para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do Paciente, concedendo-lhe o benefício da liberdade provisória, com aplicação de medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, permitindo- o responder ao processo criminal em liberdade até o trânsito em julgado de decisão condenatória ou absolutória, envolvido sob o manto do princípio constitucional da presunção de inocência como norma de tratamento; c) Por derradeiro, caso Vossas Excelências não entendam da forma anteriormente esposada, em decorrência da manifesta ilegalidade e total desproporcionalidade envolvendo a segregação cautelar que pesa sobre o Paciente, requer seja concedida a ordem de Habeas Corpus de ofício, tudo em exercício da mais lídima e esperada justiça”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, julgou ausentes as condições para o acolhimento do pleito, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.
    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua no sentido de prestá-la na forma da lei.
    7. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”). Essa excepcionalidade é demonstrada em casos de flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não ocorre na espécie vertente.
    8. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, extrai-se dos autos que, ao fixar a pena imposta ao paciente, o juízo de origem afirmou:
    “(...) O réu é primário. Porém, a quantidade da droga, treze quilos de maconha, demonstra periculosidade e empenho extremo na prática do grave crime. 
    Tem personalidade deletéria, indiferente ao reclamo social em pôr cobro ao vício e ao combate no nefasto comércio clandestino. 
    Bem por isso a Lei de Drogas, em seu artigo 42, dispõe que 42 da LD que ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. (…) Assim, em obséquio ao art. 42, não há falar em constrangimento ilegal a ser sanado na hipótese de a pena-base ser fixada acima do mínimo legal com lastro na quantidade, variedade e nocividade [natureza] das drogas apreendidas, argumentos válidos para tal fim STJ, HC 350.017/MG, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 25.10.2016. 
    Fixo a pena base, pois, com essas considerações, em sete anos de reclusão e setecentos dias-multa. 
    Na segunda fase, há a atenuante da menoridade, que justifica a redução da pena até então obtida em um sexto. 
    Em terceira e última fase, não há prova de que o réu integre organização ou associação criminosa. Ponderável, mercê disso, redução de um terço, assim definindo a sanção. 
    O réu deverá cumprir pena no regime inicial fechado. (...) 
    Por igual, inteiramente despropositada a pretensão de se substituir a privativa de liberdade por restritivas de direitos, em se considerando a gravidade pontual da conduta. 
    É exigência do artigo 43, III do Código Penal que a substituição buscada seja suficiente em face da conduta social e a personalidade do agente, além dos motivos e circunstâncias da infração o autorizem. Aqui, o réu ousava trazer com ela drogas em variadas espécies, nocivas (crack e maconha), quantidade regular (...). Aqui, não é de se olvidar que o réu levava, transportando, treze quilos de maconha, fazendo-o entre estados expressivos, bem como a nocividade da droga (...). 
    9. Na sentença condenatória, o juízo de origem negou ao paciente o direito de aguardar o julgamento do recurso de apelação em liberdade e manteve a prisão preventiva pelos seguintes fundamentos:
    “(...) Preso preventivamente e tendo respondido a todos os atos do processo recluso, deve assim permanecer, para garantir a eficaz aplicação da lei penal, a par de mantença da ordem pública, rotineiramente abalada por crimes de gravidade e hediondo, como o tráfico”.
    10. No julgamento do Habeas Corpus n. 2044291-56.2020.8.26.0000, o Tribunal de Justiça de São Paulo denegou a ordem pleiteada. Esta a ementa do acórdão:
    “ENTORPECENTES. TRÁFICO (art. 33, caput, da Lei 11.343/06). Sentença condenatória. Pleito de deferimento do direito de recorrer em liberdade. Impossibilidade. Estando presentes os requisitos da custódia cautelar durante a tramitação do feito, não tem sentido que se defira ao paciente a liberdade após o reconhecimento de sua responsabilidade por delito grave. Inexistência de violação ao princípio da presunção de inocência. Súmula nº 09, do C. Superior Tribunal de Justiça. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada.
    11. A constrição da liberdade do paciente harmoniza-se com a jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal de que “a prisão decorrente de sentença condenatória meramente recorrível não transgride a presunção constitucional de inocência, desde que a privação da liberdade do sentenciado – satisfeitos os requisitos de cautelaridade que lhe são inerentes – encontre fundamento em situação evidenciadora da real necessidade de sua adoção” (Habeas Corpus n. 99.914, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Redator para o acórdão o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 30.4.2010).
    É razoável juridicamente ter-se como aplicável à espécie decisão judicial pela qual “não (se) permit(e) que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar” (Habeas Corpus n. 89.824, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe 28.8.2008 – grifos nossos). Confiram-se também os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUNDAMENTO SUPERADO COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO AGENTE. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. ORDEM DENEGADA. (…)
    4. Ambas as Turmas desta Corte possuem entendimento no sentido de que ‘permanecendo os fundamentos da prisão cautelar, revela-se um contrassenso conferir ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação’ (RHC 117802, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 1º/7/2014). 
    5. Habeas corpus conhecido, porém denegada a ordem” (HC n. 132.296, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 11.10.2016).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESTUPRO E ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PENA FIXADA EM 16 ANOS DE RECLUSÃO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DEMORA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO CRIMINAL PELA CORTE ESTADUAL. INOCORRÊNCIA. (…)
    3. Por outro lado, ‘considerando que o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não se afigura plausível, ao contrário, revela-se um contrassenso jurídico, sobrevindo sua condenação, colocá-lo em liberdade para aguardar o julgamento do apelo’ (HC 118.551/PA, Rel. Min. Ricardo Lewandowki, 2ª Turma, DJe 16.10.2013). 4. Recurso ordinário em habeas corpus não provido, mas com a recomendação à Corte Estadual para priorizar o julgamento da apelação criminal” (RHC n. 133.942, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 22.9.2016).
    12. Quanto à pretensão de relaxamento da prisão preventiva imposta ao paciente devido à pandemia da doença causada pelo coronavírus (Covid-19), observa-se que as instâncias antecedentes não examinaram esse tema. E, insista-se, sequer foram elas exauridas, pois pendente de julgamento o habeas corpus n. 567.910 impetrado no Superior Tribunal de Justiça.
    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação judicial quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação pela inegável supressão de instância. Assim, por exemplo:
    “PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE A DECRETA. SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERVENIENTE. QUADRILHA OU BANDO. ART. 288, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.PREJUDICIALIDADE. I - Não pode o Supremo Tribunal Federal apreciar situação processual nova diversa da apresentada à autoridade tida por coatora, sob pena de supressão de instância. II - A sentença condenatória superveniente, ainda que, alegadamente e em tese, mantenha a inconsistência de fundamento do decreto de prisão preventiva, é novo título justificador da prisão. III - Habeas corpus prejudicado” (HC n. 87.775, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 13.4.2007). 
    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXTENSÃO DE DECISÃO FAVORÁVEL A CORRÉU. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA A EXAME DO STJ. PROGRESSÃO DE REGIME. HC DEFERIDO PELO STJ PARA AFASTAR O ÓBICE PREVISTO NO § 1º DO ARTIGO 2º DA LEI N. 8.072/90. Pretensão de reduzir a pena, por extensão de decisão favorável a corréu. Não tendo a matéria sido submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o seu conhecimento, nesta Corte, implicaria supressão de instância. Progressão de regime. Afastamento, pelo STJ, da norma que a proibia. Habeas Corpus não conhecido” (HC n. 90.315, Relator o Ministro Eros Grau, DJ 27.4.2007).
    Nem por isso, entretanto, se tem o descuido da matéria que é de inegável seriedade, pois se trata da própria integridade do paciente.
    Por isso anoto que o Ministro Marco Aurélio, em decisão de 17.3.2020, proferida na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347, não determinou a soltura imediata dos detentos, tendo apenas conclamado os juízes de execução penal a adotarem, quanto à população carcerária, procedimentos preventivos do Ministério da Saúde para evitar o avanço da doença nos presídios, nos termos da legislação vigente.
    Em 18.3.2020, na sessão presencial deste Supremo Tribunal, o Ministro Marco Aurélio reafirmou não ter determinado a soltura dos presos, submetendo a decisão a referendo do Plenário deste Supremo Tribunal.
    Por maioria, o Plenário decidiu não referendar a decisão do Ministro Marco Aurélio e manter as prisões levadas a efeito, assentando caber ao juízo local avaliar a situação de cada preso, nos termos da Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, para evitar a disseminação do novo coronavírus nas prisões. 
    Não há impedimento para que a defesa apresente no juízo de origem o pedido para reavaliação da situação específica do paciente, a ele aplicando, se for o caso, alguma das medidas contidas na Recomendação n. 62/2020. 
    13. As circunstâncias expostas na inicial e os documentos juntados comprovam ser imprescindível especial prudência na análise do pleito por não se poder permitir, sem fundamentação suficiente, a supressão da instância de origem.
    Conquanto sintética a decisão judicial de primeira instância mantenedora da prisão do paciente, mantida pelo tribunal estadual para indeferir o pleito de se aguardar o julgamento da apelação em liberdade, a matéria está sendo examinada pelo órgão judicial competente, que, no caso, é o Superior Tribunal de Justiça.
    A recente decisão liminar e precária proferida pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, de 23.3.2020, não exaure o cuidado do que posto a exame, estando o habeas corpus ali em curso a aguardar julgamento definitivo, como pedido pela parte. Nesse mesmo sentido, confiram-se, por exemplo, os julgados a seguir:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. TRÁFICO DE DROGAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. USO ARBITRÁRIO DE ALGEMAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de manifesta ilegalidade ou teratologia. 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 160.507-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ENUNCIADO Nº 691 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’ - Enunciado n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. In casu, o paciente teve a prisão preventiva decretada no contexto de apuração dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. 3. A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante o Tribunal a quo e Corte Superior. Precedentes: HC 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/2/2011. 4. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 01/07/2015. 5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 161.006-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 15.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. A decisão questionada nesta ação é monocrática e tem natureza precária, desprovida, portanto, de conteúdo definitivo. Não vislumbrando a existência de manifesto constrangimento ilegal, incide, na espécie, a Súmula 691 deste Supremo Tribunal (‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’). Precedentes.
    2. Agravo regimental não provido” (HC n. 90.716-AgR, de minha relatoria, DJ 1º.6.2007). 
    Assim também, por exemplo, os seguintes julgados: Habeas Corpus n. 89.970, de minha relatoria, DJ 22.6.2007; Habeas Corpus n. 90.232, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.3.2007; e Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 89.675-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ 2.2.2007. 
    14. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 8 de abril de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora