Tribunal: STF
Processo: HC 182696
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-20
Data de publicação: 2020-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 541.065/SP, concedeu parcialmente a ordem, em decisão assim ementada:
    “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DA PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a II - Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas, quais sejam, 50 (cinquenta) eppendorfs de cocaína e 49 (quarenta e nove) invólucros de maconha, em local conhecido como "ponto" não poderia atuar se já não fosse dedicada ao crime, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demonstram que a paciente se dedicava às atividades criminosas, em consonância com o entendimento desta Corte. Rever essa constatação, para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. IV - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional oart. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. V - No presente julgado, o Tribunal de origem não apresentou nenhum fundamento concreto para o agravamento do regime, a não ser a gravidade abstrata do delito, em clara violação ao entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior. VI - Assim, considerando a primariedade da paciente e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime semiaberto, para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do Estatuto Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar o
          regime semiaberto para o início de cumprimento da pena  da  paciente, mantidos os demais termos da condenação.”
    Narra o impetrante que: a) a paciente foi condenada, em 1º grau de jurisdição, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto; b) o Tribunal local alterou a reprimenda imposta, acolhendo recurso do MPSP, fixando-lhe a pena de 05 (cinco) anos de reclusão em regime fechado; c) a paciente preenche todos os requisitos para a concessão do redutor previsto no art. 33,§4º da Lei 11.343/2206, haja vista que é primária, tem apenas 19 (dezenove) anos, e a quantidade de droga apreendida é pequena (aproximadamente 40g). 
    É o relatório. Decido.
    1. Análise da possibilidade de concessão da ordem no caso concreto:
    No caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 
    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).
    Na espécie, a paciente, em 1º grau de jurisdição, foi condenada pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto. Transcrevo excerto da sentença condenatória no ponto pertinente ao objeto deste writ (eDOC.07, p. 22 e ss.- grifei):
    “Na primeira fase, atenta às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, quais sejam, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, conjugadas com as circunstâncias previstas no artigo 42 da Lei nº 11.343/06 (“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”), em especial a natureza, a quantidade e variedade de substância entorpecente, entendo que a pena da acusada não pode ser fixada no mínimo legal.
    Estabeleço a pena privativa de liberdade básica a ser resgatada pela ré, como reprovação ao delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, em 6 (seis) anos de reclusão, além de 600 setecentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, observada a condição financeira da condenada. Camila tinha dois tipos de drogas, em porções embaladas para comércio no varejo em quantidade tal que justifica mensurar a pena um tanto acima do mínimo.
    Na segunda fase, existe circunstância atenuante consistente na menoridade relativa, de modo que reduzo a pena de 1/6: 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
    Na terceira fase, ainda, inexistem causas de aumento a serem consideradas, de modo a incidir, apenas, a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, pelo que diminuo da metade, 1/2 a pena privativa de liberdade a ser resgatada pela acusada, em razão de não haver nenhum motivo para fazê-lo em grau menor, sobretudo pela quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (porções de cocaína e de maconha), o que resulta na pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e na pena pecuniária-tipo de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no mesmo valor unitário já estipulado.”
    O Tribunal local, contudo, alterou a pena aplicada à paciente, afastando a incidência do redutor, nos seguintes termos (eDOC 3, p. 24/26):
    “Ainda que entenda possível avaliação da questão da utilização do argumento de quantidade e natureza das drogas (artigo 42 da Lei de Tóxicos) nas primeira e terceira fases do cálculo de penas, porque distintas em seus objetivos, pelo entendimento majoritário dos Colendos Tribunais Superiores, entendo conveniente afastar o fundamento respectivo na primeira fase do cálculo, evitandose indesejável, ainda que discutível, repita-se, “bis in idem”. Como foi a única motivação apresentada, retorno a penabase ao mínimo, impondo-se 05 (cinco) anos de reclusão e500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. Na fase seguinte, embora reconhecida a atenuante da menoridade relativa, pela douta sentenciante, a pena-base permanece inalterada no patamar mínimo legal, pois incogitável a redução da pena aquém dele, nos termos da Súmula 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.Quanto ao pleito de afastamento do redutor previsto pelo tráfico privilegiado, portanto, com razão o Ministério Público. A quantidade e variedade da droga apreendida (49 invólucros de “maconha” e 58 pinos de cocaína), prontas para uso, e sua natureza, demonstraram, por si só, de forma evidente, que ela fazia daquele comércio espúrio conduta habitual, independentemente da primariedade, mesmo porque, em local conhecido como “ponto” não poderia atuar se já não fosse dedicada ao crime, ressaltando-se que, se não fosse pronta ação policial, certamente a apelante manteria sua função de traficante, circunstância específica que veda a benesse ora em análise. Vale enfatizar, ainda, porque relevante, quantidade em poder do recorrente suficiente para desgraçar o vício, pela disseminação ampla e odiosa. A situação ensejava a não aplicação da benesse, não mera redução atenuada, como aplicada.Dessa forma, afastado o redutor aplicado, realinho a pena da apelante em 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal.”
    Observo que o TJSP negou à paciente a aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 em razão da quantidade/qualidade da droga apreendida (12,7g de cocaína e 27,8g de maconha – eDOC03, fl.18). 
    No que diz respeito à valoração dessa circunstância, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha:
    “(...) A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE  DROGAS.  LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE  QUANTIDADE  DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande  quantidade  de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do  redutor  do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A  quantidade  de   drogas  não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    Em casos análogos ao presente, o STF considerou ilegal a fundamentação que, centrada em quantidade/qualidade de droga semelhante a dos autos, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente ou em agravamento de sua pena.
    Nesse sentido, rememoro o julgamento do Agravo Regimental no HC 147.210, de minha relatoria, realizado na ambiência da 2ª Turma, na sessão de 30.10.2018, no qual o Colegiado considerou que a pequena quantidade de droga apreendida (4,6g de cocaína; 2,8g de crack e 15,7g de maconha) não era hábil a justificar o afastamento do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.
    Cito ainda os seguintes precedentes: HC 129.466, Relator Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.10.2015 (25,80g de cocaína); HC 170.315, de minha relatoria, DJe 14.06.2019 (38,47g de cocaína) e HC 169.516, de minha relatoria, DJe 04.04.2019 (76,4g de cocaína e 26,4g de maconha); HC 112.766, Relatora Rosa Weber (164g de maconha);.
    Verifico, in casu, que a paciente e primária, e não há qualquer indicativo de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Não bastasse, o Tribunal local ao alterar a dosimetria da pena aplicada à paciente, não fundamentou a contento o deslocamento da vetorial “quantidade/natureza da droga” - onde foi inicialmente computada pelo Juízo a quo -, para a 3ª fase da dosimetria da pena. Com efeito, muito embora a jurisprudência desta Corte admita, efetivamente, a valoração dessa circunstância em qualquer das duas fases da dosimetria da pena, exige fundamentação idônea para tal exasperação, notadamente quando a alteração empreendida implicar acentuada agravação da reprimenda, como ocorreu no caso em comento. 
    A realocação da valoração negativa de quantidade/natureza da droga da 1ª para 3ª fase da pena inviabilizou o cômputo da menoridade relativa, na 2ª fase da pena, e agravou sobremaneira o regime prisional aplicado, providência, que demandaria fundamentação satisfatória e individualizada, o que, in casu, não se verificou. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante. 
    É o caso de se restabelecer o decreto condenatório, tal qual exarado pelo Juízo singular que, fundamenta e satisfatoriamente, analisou todas as etapas da dosimetria da pena aplicadas à paciente, e decidiu por sua condenação à 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto. 
    3. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para restabelecer a reprimenda inicial tal qual estabelecida pelo Juízo singular (eDOC.07 – fl. 22).
    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 20 de março de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente