Tribunal: STF
Processo: RE 1255347
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-06
Data de publicação: 2020-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PENAL. LEI N. 13.654/2018. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. b do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios pelo qual mantida, na terceira fase da dosimetria, a causa de aumento pelo uso de arma branca no crime de roubo em razão da declaração de inconstitucionalidade pelo Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios da Lei n. 13.654/2018, na qual se revogou a causa de aumento de pena pelo emprego de arma branca no crime de roubo.
O caso
    2. Em 24.4.2019, o juízo da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal acolheu, em parte, “o pleito defensivo para aplicar retroativamente a Lei n. 13.654/2018 para, sem alterar a quantidade de pena e o regime fixados no decreto condenatório, determinar tão somente a retificação da conta de liquidação para excluir da incidência legal a menção ao inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal” (fl. 5, e-doc. 3).
    3. Em 16.5.2019, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios interpôs agravo em execução, alegando que, “após detida análise da Lei nº 13.654/2018 e seu processo legislativo, (...) a alteração legal que revogou o inciso I do § 2º do art. 157 do CP padece[ria] de vício de inconstitucionalidade formal” (fl. 3, e-doc. 2).
    Argumentou que “no texto constitucional [se] estabelecem as regras do processo legislativo, sendo certo que a inobservância dos ditames constitucionais implicam a inconstitucionalidade formal da lei ou ato normativo produzido, possibilitando pleno controle repressivo de constitucionalidade por parte do Poder Judiciário” (fl. 3, e-doc. 2).
    O Ministério Público distrital ressaltou que, “ao se verificar a tramitação do PLS 149/2015, observa-se que em seu texto inicial havia, de fato, no art. 3º do referido PLS, datado de 24/03/2015, a previsão de revogação do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal (…) Apresentada emenda pela Senadora Simone Tebet e após novo debate na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, o texto final do PLS nº 149/2015 aprovado pela referida Comissão não manteve o artigo 3º, que revogava a causa de aumento do inciso I § 2º do art. 157 do Código Penal. (…) Nesse ponto, há que se registrar que este Órgão Ministerial consultou o site do Senado Federal, no dia 10.05.2018, e verificou o texto final sem o artigo que previa a revogação do inciso I do § 2º do art. 157 do CP. Contudo, ao realizar nova consulta ao referido site, no dia de hoje (12.08.2019), constatou-se que o texto final disponível passou a contar com um novo art. 4º, dispondo que ‘Revoga-se o inciso I do § 2º do art. 157 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 dezembro de 1940 (Código Penal).’ (…) Independentemente de se conseguir provar ou não que houve alteração do texto final disponibilizado no site do Senado Federal, não há controvérsia quanto ao texto que, após aprovado pela CCJ, foi publicado no Diário do Senado, no dia 10.11.2017, o qual NÃO previa a revogação da majorante prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, persistindo o recrudescimento da pena pelo emprego de arma branca” (fls. 3-6, e-doc. 2).
    Asseverou que “não foi oportunizada, aos Senadores, a possibilidade de se oporem ao texto que, de fato, foi encaminhado à Câmara dos Deputados, vez que tomaram ciência apenas do texto publicado no Diário do Senado (SEM a revogação da majorante), maculando assim o processo legislativo, pois não discutida a matéria no sistema bicameral” (fl. 7, e-doc. 2).
     Pleiteou a reforma da decisão pela qual aplicada retroativamente a Lei n. 13.654/2018 para reconhecer a “inconstitucionalidade formal e material do art. 4º da Lei nº 13.654/2018 e afasta[r] a sua aplicação ao caso concreto” (fl. 13, e-doc. 2).
    A defesa apresentou contrarrazões ao agravo em execução (fls. 31-42, e-doc. 3).
    O juízo da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal não reconsiderou a decisão e determinou a remessa ao Tribunal de Justiça distrital (fl. 100, e-doc. 3).
    4. No julgamento do Agravo em Execução n. 0716689-48.2019.8.07.0000, a Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios deu provimento ao recurso do Ministério Público para “manter a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, inc. I, do Código Penal na condenação do agravado nos autos da ação penal 2014.09.1.012272-4 (execução 0017850-60.2017.8.07.0015), assim preservada na incidência legal a menção ao inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal” (fl. 5, e-doc. 4). O acórdão tem a seguinte ementa:
    “RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. ROUBO. USO DE ARMA BRANCA. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 4º DA LEI Nº 13.654/2018. OBRIGAÇÃO DOS JUÍZES E ÓRGÃOS JULGADORES DO TRIBUNAL DE OBSERVAR A ORIENTAÇÃO DO ÓRGÃO ESPECIAL A QUE ESTÃO VINCULADOS. ARTIGOS 949, PARÁGRAFO ÚNICO, E 927, INCISO V, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DECISÃO CONTRÁRIA DE PRIMEIRO GRAU QUE SE REFORMA. 
    Foram propostos dois incidentes de inconstitucionalidade do artigo 4º da Lei nº 13.654 de 23/4/2018. Um instaurado nos autos da apelação criminal nº 2017 07 1 010160-6, acolhido em 19/7/2018 pela 2ª Turma Criminal e submetido ao Conselho Especial deste Tribunal, processo ARI 2018 00 2 005802-5 - 0005675-45.2018.807.0000 (Res. 65 - CNJ), julgado na sessão de 23/10/2018, cujo pedido foi julgado procedente para reconhecer a inconstitucionalidade do art. 4º da Lei 13.654/18, que revogou o inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, com efeitos ex nunc e inter pars. O acórdão foi publicado no DJe de 08/11/2018. Interpostos embargos de declaração pelo Ministério Público, foram providos, por maioria, em 02/04/2019, para afastar os efeitos ex nunc. O acórdão dos Embargos de Declaração, registrado sob o nº 1165383, transitou em julgado em 15/07/2019, retornando os autos, em 17/07/2019, à 2ª Turma Criminal, que, em 29/8/2019, aplicando a decisão do Conselho Especial, negou provimento ao apelo defensivo (DJE: 4/9/2019. Pág.: 82-100). 
    Outro incidente foi instaurado nos autos da apelação criminal nº 2017 06 1 002858-7, acolhido em 28/6/2018 pela 1ª Turma Criminal e submetido ao Conselho Especial deste Tribunal, processo ARI 2018 00 2 005668-8 - 0005542-03.2018.807.0000 (Res. 65 - CNJ), onde aguardava o julgamento do anterior incidente, recentemente devolvidos os autos pelo Ministério Público.
    Assim, já reconhecida no incidente a inconstitucionalidade da norma, transitada em julgado a decisão do Conselho Especial, não cabe a instauração de novo incidente, expresso a respeito o parágrafo único do artigo 949 do CPC: ‘Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão’. E completa o CPC: ‘Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: ... V - a orientação do plenário ou do órgão especial ao qual estiverem vinculados’. 
    Reconhecida pelo Conselho Especial deste Tribunal a inconstitucionalidade do art. 4º da Lei 13.654/18, de 23/04/2018, que revogou o inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, não podem os juízes e órgãos julgadores deste Tribunal, a partir de 02/04/2019, quando afastados os efeitos ex nunc da decisão, decidir em contrário. A decisão impugnada, proferida em 24/04/2019, ao reconhecer constitucional o art. 4º da Lei nº 13.654/18, contraria a decisão do Conselho Especial e o art. 927, inc. V, do CPC, aplicável, no ponto, ao processo penal, devendo ser reformada para se manter a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, inc. I, do CP na condenação do apenado.
    Recurso do Ministério Público provido” (fls. 1-2, e-doc. 4).
    5. Contra esse acórdão Gleidson Fernando da Silva Almeida interpôs recurso extraordinário com base na al. b do inc. III do art. 102 da Constituição da República, com a alegação de contrariedade ao inc. XL do art. 5º e ao inc. I do § 2º do art. 58 da Constituição da República.
    Sustenta que “o artigo 4º da Lei 13.654/18 é uma novatio legis, que é mais benéfica ao recorrente, devendo ser extirpado de sua condenação o cálculo relativo à terceira fase da dosimetria que impôs uma causa de aumento em razão do uso de arma branca, como foi operado pela VEP/DF” (fl. 6, e-doc. 6).
    Argumenta que “a retroatividade da lei mais benéfica guarda previsão constitucional no inciso XL do artigo 5º, (...) que impõe ao Juízo de execução aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado” (fl. 6, e-doc. 6).
    Ressalta “que foi respeitado todo o procedimento legislativo, não podendo o Judiciário local tratar mero erro de publicação – posteriormente sanado – como inconstitucionalidade formal” (fl. 24, e-doc. 6).
    Pede a reforma do “acórdão recorrido a fim de reconhecer a constitucionalidade do artigo 4º da Lei 13.654/2018, para se operar, em observância ao inciso XL do artigo 5º da CF/88, a aplicação da novatio legis in mellius” (fl. 36, e-doc. 6).
    6. Foram apresentadas contrarrazões ao recurso (e-doc. 9).
    7. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se em parecer pelo provimento do recurso (e-doc. 18).
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    8. Razão jurídica não assiste ao recorrente.
    9. No julgamento do Agravo em Execução n. 0716689-48.2019.8.07.0000, o Tribunal de origem reformou a decisão do juízo da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal declarando a inconstitucionalidade do art. 4º da Lei n. 13.654/2018 pelo Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios na Arguição de Inconstitucionalidade n. 2018.00.2.005802-5 (Processo n. 0005675-45.2018.8.07.0000). No voto condutor do julgamento, o Relator assentou:
    “Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. 
    Foram propostos dois incidentes de inconstitucionalidade do artigo 4º da Lei nº 13.654 de 23/4/2018. Um instaurado nos autos da apelação criminal nº 2017 07 1 010160-6, acolhido em 19/7/2018 pela 2ª Turma Criminal e submetido ao Conselho Especial deste Tribunal, processo ARI 2018 00 2 005802-5 - 0005675-45.2018.807.0000 (Res. 65 - CNJ), julgado na sessão de 23/10/2018, cujo pedido foi julgado procedente para reconhecer no incidente a inconstitucionalidade do art. 4º da Lei 13.654/18, que revogou o inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, com efeitos ex nunc e inter pars. 
    O acórdão foi publicado no DJe de 08/11/2018. Interpostos embargos de declaração pelo Ministério Público, foram providos, por maioria, em 02/04/2019, para afastar os efeitos ex nunc. O acórdão dos Embargos de Declaração, registrado sob o nº 1165383, transitou em julgado em 15/07/2019, retornando os autos, em 17/07/2019, à 2ª Turma Criminal, que, em 29/8/2019, aplicando a decisão do Conselho Especial, negou provimento ao apelo defensivo (DJE: 4/9/2019. Pág.: 82-100).
    Outro incidente foi instaurado nos autos da apelação criminal nº 2017 06 1 002858-7, acolhido em 28/6/2018 pela 1ª Turma Criminal e submetido ao Conselho Especial deste Tribunal, processo ARI 2018 00 2 005668-8 - 0005542-03.2018.807.0000 (Res. 65 - CNJ), onde aguardava o julgamento do anterior incidente, recentemente devolvidos os autos pelo Ministério Público. 
    Assim, já reconhecida no incidente a inconstitucionalidade da norma, transitada em julgado a decisão do Conselho Especial, não cabe a instauração de novo incidente, expresso a respeito o parágrafo único do artigo 949 do CPC: ‘Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão’. E completa o CPC: ‘Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: ... V - a orientação do plenário ou do órgão especial ao qual estiverem vinculados’. 
    Rejeito, portanto, o pedido de instauração do incidente de inconstitucionalidade e passo à análise do mérito da decisão impugnada.
    Conforme já exposto, quanto à incidência da causa de aumento de pena relativa ao uso de arma branca no crime de roubo, o Conselho Especial deste Tribunal, na sessão de 23/10/2018, julgou procedente o incidente de inconstitucionalidade nº 2018.00.2.005802-5, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 4º da Lei 13.654/18, de 23/04/2018, que revogou o inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, com efeitos ex nunc e inter pars (Acórdão n. 1134967, 20180020058025ARI, Relator: VERA ANDRIGHI CONSELHO ESPECIAL, Data de Julgamento: 23/10/2018, Publicado no DJE: 08/11/2018. Pág.: 33). 
    Interpostos embargos de declaração pelo Ministério Público do Distrito Federal, foram parcialmente providos para manter a decisão de inconstitucionalidade, mas sem modulação dos efeitos (Acórdão n. 1165383, 20180020058025ARI, Relator: VERA ANDRIGHI, Relator Designado: CARMELITA BRASIL, CONSELHO ESPECIAL, Data de Julgamento: 02/04/2019, Publicado no DJE: 15/04/2019. Pág.: 52/53). 
    Repise-se que, nos termos do parágrafo único do artigo 949 do Código de Processo Civil, não cabe ao órgão fracionário submeter ao Conselho Especial a arguição de inconstitucionalidade por ele já reconhecida, bastando confirmá-la. E é dever dos juízes observar ‘a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados’ (art. 927, V, do CPC).
    Portanto, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade do art. 4º da Lei 13.654/18 pela Corte Especial deste Tribunal de Justiça, a questão, a partir de 02/04/2019, quando julgados os embargos declaratórios, não mais pode ser debatida por esta Turma Criminal, devendo ser observada a decisão do órgão especial. Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência:
    PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROFESSOR. REDE PÚBLICA DE ENSINO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE DE ENSINO ESPECIAL. GAEE. TURMA INCLUSIVA. INCONSTITUCIONALIDADE. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. OBSERVÂNCIA. 1. ‘Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão’ (CPC, art. 481, parágrafo único) 2. Tratando-se de questão já apreciada pelo Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, por meio do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 2010.00.2.016543-6, desnecessária nova submissão da matéria àquele órgão máximo para discussão. Precedentes. 3. Recurso especial não provido. (REsp 1367506/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 26/09/2013) 
    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO DE AGRAVO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DA SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DO ARTIGO 4º DA LEI Nº 13.654/2018. NÃO ACOLHIMENTO. AFASTAMENTO DOS EFEITOS EX NUNC DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DO ARTIGO 4º DA LEI Nº 13.654/2018 PELO CONSELHO ESPECIAL. RESTABELECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 157, §2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. EMBARGOS CONHECIDOS E PROVIDOS. 1. Por força do princípio da reserva de Plenário, previsto no artigo 97 da Constituição Federal, somente pela maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do Poder Público. Assim, esta Turma Criminal não pode analisar a alegada inconstitucionalidade material do artigo 4º da Lei nº 13.654/2018, uma vez que tal competência pertence exclusivamente ao Conselho Especial deste Tribunal de Justiça, o qual já se manifestou sobre a constitucionalidade da norma impugnada em sede de controle incidental, sendo que tal julgamento vincula este órgão fracionário. 2. Diante da decisão proferida pelo Conselho Especial nos Embargos de Declaração no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 2018.00.2.005802-5, que afastou os efeitos ex nunc da declaração de inconstitucionalidade formal do artigo 4º da Lei nº 13.654/2018, deve ser restabelecida a causa de aumento prevista no artigo 157, § 2°, inciso I, do Código Penal no caso dos autos. 3. Embargos de declaração conhecidos e providos para dar provimento ao recurso de agravo interposto pelo Ministério Público, a fim de restabelecer a causa de aumento prevista no artigo 157, § 2°, inciso I, do Código Penal e a pena fixada pelo juízo do conhecimento nos autos da ação penal nº 2013.04.1.012140-9. (Acórdão n. 1171570, 20180020055652RAG, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/05/2019, Publicado no DJE: 20/05/2019. Pág.: 4979-4990) 
    Assim, a decisão do Juízo da execução, proferida em 24/04/2019, merece reforma, porquanto o emprego de arma branca ainda constituiu causa de aumento de pena, conforme o julgamento do Conselho Especial deste Tribunal. Não podia e não pode o MM. Juiz decidir contra a posição adotada pelo Conselho Especial deste Tribunal. S. Exa., nos termos do inciso V do artigo 927 do CPC, no ponto aplicável ao processo penal, estava e está obrigado a observar ‘a orientação do plenário ou do órgão especial’ ao qual está vinculado.
    Acolho os fundamentos do parecer da Procuradoria de Justiça (ID 11292379). 
    Pelo exposto, dou provimento ao recurso para manter a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, inc. I, do Código Penal na condenação do agravado nos autos da ação penal 2014.09.1.012272-4 (execução 0017850-60.2017.8.07.0015), assim preservada na incidência legal a menção ao inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal.
    É o voto” (fls. 3-5, e-doc. 4).
    10. A pretensão do recorrente de exame de tramitação e atuação dos parlamentares para reconhecimento da constitucionalidade do art. 4º da Lei n. 13.654/2018 exigiria o revolvimento do acervo fático-probatório constante dos presentes autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS INSCRITOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (ARE n. 1.184.967-AgR/MS, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 29.4.2019).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Alegação de inconstitucionalidade formal do artigo 4º da Lei 13.654/2018. Reanálise de todos os documentos constantes do processo legislativo. 3. Impossibilidade em sede de recurso extraordinário. Súmula 279. 4. Agravo improvido” (ARE n. 1.176.106-AgR/MS, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.2.2019).
    Confiram-se também, por exemplo, as seguintes decisões: RE n. 1.255.250/RS, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 2.9.2020; RE n. 1.277.798/DF, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 27.8.2020; RE 1.277.799/DF, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 5.8.2020; RE n. 1.258.732/RS, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 5.8.2020; RE n. 1.245.403/DF, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 3.8.2020; RE n. 1.272.085/DF, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 2.7.2020; RE 1.246.326/DF, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 10.12.2019.
    11. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 6 de outubro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora