Tribunal: STF
Processo: RE 1270202
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-07-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSO PENAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CRIME PRATICADO POR INDÍGENA. INOBSERVÂNCIA DA CONVENÇÃO 169 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO: AFRONTA AO § 2º DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DIREITO AO REGIME ESPECIAL DE SEMILIBERDADE. PRECEDENTE. DOSIMETRIA: PEDIDO PREJUDICADO. REVISÃO DE CAUSA DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: INC. LVII DO ART. 5º E ARTS. 231 E 232 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto por Valdir José Kokoj dos Santos, assistido pela Fundação Nacional do Índio, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região pelo qual ratificada sentença condenatória. 
O caso
    2. Em 7.11.2012, no cumprimento de mandados de busca e apreensão na Terra Indígena de Mangueirinha/PR, a Polícia Federal apreendeu uma espingarda calibre doze, não registrada, e uma espingarda de fabricação caseira com o recorrente. Os mandados de busca e apreensão tiveram como base o Processo n. 5002440-25.2012.404.7012.
    3. O recorrente foi preso preventivamente por voltar “a incorrer em conduta criminosa nos dias que se seguiram à sua soltura, inclusive como retaliação contra os seus ‘delatores', o que tornou imperiosa a sua segregação cautelar”.
    Em 11.12.2012, a prisão preventiva do recorrente foi revogada, tendo sido a concessão da liberdade provisória acompanhada das medidas cautelares de proibição de retornar à Terra Indígena de Mangueirinha/PR e permanência em local a ser designado pela Fundação Nacional do Índio, com a obrigação de comparecer mensalmente em juízo para informar suas atividades (fl. 44, vol. 1), no Processo n. 5002948-68.2012.404.7012.
    4. A denúncia foi oferecida em 6.9.2016 (fls. 5-7, vol. 1) e recebida em 10.12.2016.
    Em 29.10.2018, o juízo da Primeira Vara Federal da Seção Judiciária do Paraná, em Pato Branco/PR, julgou procedente a denúncia para “CONDENAR VALDIR JOSÉ KOKOJ DOS SANTOS, pela prática do delito previsto no artigo 12 da Lei nº 10.826/03, à pena de 1 (um) ano de reclusão, em regime aberto, substituída por uma pena restritiva de direitos e 12 dias-multa, nos termos da fundamentação. Advert[iu] ao réu que o descumprimento injustificado da pena restritiva de direitos ora imposta ensejará a conversão em pena privativa de liberdade (artigo 44, § 4º, do Código Penal). De[feriu] ao condenado a prerrogativa de apelar em liberdade, por não verificar a presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva” (fl. 111, vol. 5).
    5. Em 22.10.2019, o Tribunal Regional Federal da Quarta Região confirmou a sentença condenatória e manteve afastada a aplicação do art. 56 da Lei n. 6.001/1973 (Estatuto do Índio):
    “PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ÍNDIO. ART. 12 LEI 10.826/03. PRESCRIÇÃO. NÃO CONFIGURADA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DOSIMETRIA. REGIME ESPECIAL DE SEMILIBERDADE ART. 56, PARÁGRAFO ÚNICO, LEI N. 6.001/1973. INAPLICÁVEL. EXECUÇÃO DA PENA.
    1. A Lei nº 12.234/2010 alterou a redação do artigo 110, §1º, do Código Penal impedindo a incidência de prescrição retroativa considerado termo inicial anterior ao recebimento da denúncia.
    2. Comprovados a autoria, a materialidade e o dolo, e sendo o fato típico, antijurídico e culpável, e considerando, ainda, a inexistência de causas excludentes de ilicitude e de culpabilidade, resta evidenciado a posse de arma de fogo (artigo 12 da Lei n. 10.826/2003).
    3. O crime tipificado no art. 12 da Lei nº 10.826/03 tem por objetivo proteger a segurança da coletividade, a incolumidade pública, a segurança nacional e a paz social ou, ainda, a paz pública. Para a configuração do tipo penal é irrelevante o fato de a arma estar desmuniciada, visto se tratar de delito de mera conduta ou de perigo abstrato.
    4. A excludente de culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa é aplicável apenas quando comprovado, de forma irrefutável, que era impossível ao agente adotar postura diversa em razão das situações que enfrentava no momento do cometimento do ilícito.
    5. A aplicação do parágrafo único do art. 56 da Lei n. 6.001/1973 (Estatuto do Índio) é limitada aos indígenas em fase de aculturação. Evidenciado, nos autos, que o apelante está integrado à sociedade, não há falar na concessão do regime especial de semiliberdade.
    6. Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário.
    7. Apelação desprovida” (fls. 200-201, vol. 5).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados, mas o Tribunal Regional Federal da Quarta Região retificou, de ofício, o acórdão para excluir a imediata comunicação ao juízo de origem para a execução provisória da pena: 
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. OBJETIVO DE REAPRECIAÇÃO DO JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PREQUESTIONAMENTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS. STF. JULGAMENTO DAS ADCS NÚMEROS 43, 44 E 54. COMUNICAÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM PARA INÍCIO DA EXECUÇÃO QUANDO ESGOTADA A JURISDIÇÃO ORDINÁRIA DO TRIBUNAL. IMPERTINÊNCIA. SEGURANÇA JURÍDICA A ENSEJAR EFICÁCIA AO RESULTADO DO NOTÓRIO E SUPERVENIENTE JULGAMENTO.
    1. Nos termos do artigo 619 do CPP, cabem embargos de declaração quando houver na decisão (sentença ou acórdão) ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, ou então, por construção jurisprudencial, quando constatado erro material no julgado.
    2. A ausência dos citados vícios implica rejeição dos aclaratórios. Outrossim, é vedada a rediscussão dos fundamentos da decisão prolatada pela Turma na via estreita dos embargos de declaração.
    3. Desnecessária a abordagem expressa dos dispositivos legais e constitucionais no corpo do acórdão com a finalidade de prequestionamento, porquanto o julgador não está obrigado a responder a todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão.
    4. O notório e superveniente julgamento, pelo STF, das Ações Declaratórias de Constitucionalidade números 43, 44 e 54, implica alijamento de referência, no voto, em sua motivação e no dispositivo; na ementa e no acórdão, sobre a possibilidade ou determinação de comunicação ao juízo de origem, acerca da execução provisória da pena quando esgotada a jurisdição ordinária do Tribunal, ao menos forte na atual letra do artigo 283 da lei penal adjetiva. Solução a conferir eficácia ao postulado da segurança jurídica” (fl. 242, vol. 5)
    6. Contra esse acórdão o recorrente Valdir José Kokoj dos Santos, assistido pela Fundação Nacional do Índio, interpôs recurso extraordinário no qual alega contrariedade ao § 2º e o inc. LVII do art. 5º, ao art. 231 e ao art. 232 da Constituição da República (fls. 290-305, vol. 5).
    Sustenta que “o Recorrente integra grupo étnico minoritário (indígena) constitucionalmente reconhecido nos termos do artigo 231 da Constituição Federal” e “o v. acórdão infringiu o referido artigo constitucional ao afastar a alegação do réu pelo direito ao cumprimento de eventual pena em regime especial de semiliberdade em sua Reserva Indígena de Origem, previsto no art. 56 da Lei n. 6.001/1973, parágrafo único (Estatuto do Índio)” (fls. 299 e 301, vol. 5).
    Argumenta que a “Convenção 169 da OIT [Organização Internacional do Trabalho] ratificada pelo Brasil em 25.08.1993 (...) impede que indígenas sejam recolhidos a penitenciárias. Tudo como forma de resguardar à condição peculiar de indígena e sua cultura. De acordo com o art. 9 da Convenção 169 da OIT, se o agente indígena pratica o fato sem consciência do caráter delituoso de sua conduta, em razão dos valores culturais do seu povo, estas características culturais devem ser levadas em conta pelas autoridades e tribunais, quando se pronunciam sobre questões penais. (…) [e] deve ser observado o disposto no art. 5º, par. 2º, da CF” (fls. 301-303, vol. 5).
    Salienta que “a pena deve ser atenuada pela simples condição de indígena, não havendo que se condicionar a pretensão de atenuação da reprimenda a ‘grau de integração’, porque a Constituição Federal de 1988 migrou de um regime de tutela dos povos indígenas para um regime de proteção” (fl. 303, vol. 5).
    Enfatiza que deveria ser “excluída/ reduzida a pena em razão do fato da inexigibilidade de conduta diversa, (…) [pois alega] que em comunidade indígenas as armas encontradas são entregues ao cacique de modo que seria inexigível conduta diversa, porque, como líder indígena, tinha missão de velar pela segurança dentro da comunidade” (fl. 303, vol. 5).
    Ressalta que “a determinação de que a execução provisória seja efetivada quando esgotada a jurisdição ordinária do tribunal fere o art. 5º LVII da Carta Magna, e o entendimento do Plenário do STF, em julgamento realizado dia 07 de novembro de 2019, o qual declarou por 6 votos a 5, inconstitucional a prisão em segunda instância” (fls. 304-305, vol. 5).
    Pede “seja conhecido e provido o presente recurso” (fl. 305, vol. 5).
    7. Foram apresentadas contrarrazões ao recurso em 6.1.2020 (fls. 322-331, vol. 5).
    8. Em 28.4.2020, em decisão monocrática, o Ministro Nefi Cordeiro, Relator, do Superior Tribunal de Justiça, deu “parcial provimento ao recurso especial a fim de diminuir a pena de multa ao mínimo legal, bem como conced[eu] habeas corpus, de ofício, para obstar a execução provisória da sanção restritiva de direitos” (fl. 370, vol. 5).
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    9. Razão jurídica assiste em parte ao recorrente.
    10. O recorrente alega direito à incidência da excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa em razão de ser cacique e precisar defender a tribo; ao direito à redução de pena em razão da condição de indígena e do direito ao regime de semiliberdade.
    O juízo da Primeira Vara Federal da Seção Judiciária do Paraná, em Pato Branco/PR, afirmou inexistir causa excludente culpabilidade e fixou a pena privativa de liberdade definitiva no mínimo legal, em regime inicial aberto, substituída por uma restritiva de direitos:
    “Em Juízo, as referidas testemunhas recordaram-se dos fatos narrados na denúncia (...), confirmaram que cumpriram mandado de busca e apreensão na residência do réu e encontraram uma arma calibre 12 e outra de fabricação caseira, não se lembrando acerca de munição e que o réu assumiu a propriedade e que outras equipes realizaram apreensões em outras residências dentro da reserva indígena. 
    Em Juízo, as testemunhas de defesa Joel Ferreira, Dirceu da Silva e Armelindo dos Santos Ananias confirmaram que o réu possuía a referida arma de fogo, destinada à caça e sua defesa pessoal e negaram que o réu utilizava a arma para intim[id]ar as pessoas sob o seu cacicado (evento 83).
    Em juízo, o réu confessou a autoria delitiva, afirmou que realmente a arma calibre 12 era sua e que era destinada à sua defesa pessoal e para caça, que nunca utilizou para ameaçar ou intimidar alguém (…)
    Pelos elementos de provas carreados nos autos, tenho que a conduta praticada pelo réu configurou a prática do crime previsto no artigo 12 da Lei nº 10.826/03, eis que mantinha sob guarda arma de fogo e munição de uso permitido em sua residência sem a devida licença.
    Pelas provas produzidas nos autos também restou comprovada a clara intenção (dolo) do réu em manter a arma sob sua guarda, sabendo da ilegalidade de de mantê-la em sua residência, sabendo necessidade da devida licença. (…)
    Quanto à culpabilidade, tenho que o réu tem possui capacidade de se determinar conforme as leis do ‘homem branco’, tendo sido candidato à vereador por duas vezes.
    A própria testemunha de defesa João Luiz Serpa Silvério, Coordenação Técnica da FUNAI esclareceu que o réu é pessoa esclarecida e com bom transito fora da aldeia e certamente tinha condições de saber na necessidade de registro de arma de fogo e que os índios tem este conhecimento.
    Ademais, o réu afirmou em seu interrogatório que sabia da necessidade de ter a licença da arma e afirmou que atualmente trabalha como motorista (…)
    Nesse diapasão, ocorrendo a tipicidade e inexistindo causas excludentes da ilicitude e culpabilidade, impõe-se a condenação do réu VALDIR JOSÉ KOKOJ DOS SANTOS, pela prática do delito previsto no artigo 12 da Lei nº 10.826/03.
    Passo à aplicação da pena. 
    PENA BASE
    O grau de reprovabilidade da conduta não exorbita o inerente à prática delitiva. O réu é tecnicamente primário. Dos elementos constantes dos autos, a conduta social e a personalidade do acusado não podem ser maculadas. Os motivos e as consequências do crime são inerentes ao tipo. As circunstâncias não demandam a exasperação da pena. Não há que se falar em comportamento da vítima, ante a natureza desta infração penal.
    Fixo a pena privativa de liberdade em 1 (um) ano de reclusão nesta fase.
    Não há agravantes.
    Há a circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso I do Código Penal. No entanto, o teor da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça indica não ser possível reduzir a pena abaixo do mínimo legal devido à incidência de circunstância atenuante.
    Não há causas de aumento e diminuição de pena.
    Assim a pena fica definitivamente estabelecida em 1 (um) ano de reclusão. (…)
    SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 
    (…) substituo a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade, (…)
    As condições de cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade serão estabelecidas por ocasião do início da execução da pena, a fim de adequá-las às condições pessoais” (fls. 108-111, vol. 5).
    O Tribunal de origem assentou:
    “(...) o réu mantinha em sua residência, sob sua guarda, armas de fogo e munições de sua propriedade, todas sem registro no SINARM, em desacordo com determinação legal (art. 3º do Estatuto do Desarmamento). Calha registrar, na linha das contrarrazões (evento 136), que em nenhum momento o apelante procurou regularizar a posse, havendo fortes elementos probatórios dando conta de que o armamento era utilizado no seio da comunidade indígena para ameaçar grupos rivais e promover constrangimentos, cárcere privado e lesões corporais, ou seja, manutenção do poder na base da força. Por fim, agrego que o fato de o réu já ter respondido a processo-crime por porte de arma de fogo, perante a Justiça Estadual de Mangueirinha/PR, reforça sobremaneira a conclusão de que ele detinha pleno conhecimento da ilicitude da conduta a que responde. Ademais, consta dos autos que, após a prisão em flagrante, apesar de concedida a liberdade provisória mediante fiança, o réu voltou a incorrer na mesma conduta criminosa nos dias que se seguiram à sua soltura, razão pela qual lhe foi imposto o afastamento cautelar da comunidade. 
    Arrematando o tópico, não merece trânsito a tese de excludente de culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa, pois esta é aplicável apenas quando comprovado, de forma irrefutável, que era impossível ao agente adotar postura diversa em razão das situações que enfrentava no momento do cometimento do ilícito, o que, como visto, não ocorreu no caso em exame. 
    Destarte, comprovadas a tipicidade, a materialidade, a autoria e o dolo a impulsionar o agir do agente, e não havendo causas de exclusão da ilicitude da conduta ou da culpabilidade do apelante, impõe-se a manutenção da sentença que condenou VALDIR JOSÉ KOKOJ DOS SANTOS por ofensa ao art. 12, da Lei nº 10.826/2003. 
    Dosimetria (...)
    Inicialmente, observo pequeno erro material na sentença apelada, pois o tipo penal em que está incurso o réu prevê pena de detenção e não de reclusão, como inadvertidamente constou da sentença. Por se tratar de simples erro material, corrijo-o de ofício. 
    No mais, nada há para reparar na dosimetria, pois as penalidades foram estabelecidas no patamar mínimo previsto no tipo em abstrato, estando adequadas ao caso concreto. (…)
    Por fim, lembro que a pena de detenção foi substituída por uma pena restritiva de direito (prestação de serviços à comunidade), de modo que não há falar em privação de liberdade.
    Neste termos, deverá o réu cumprir à pena nos exatos termos da sentença: prestação de serviços à comunidade e multa de 12 (doze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à data do fato, não sendo possível, no caso, a aplicação do art. 56, parágrafo único, da Lei 6.001/73. (…)
    Conclusão:
    Condenação mantida integralmente pela prática da conduta prevista no art. 12, da Lei nº 10.826/2003; Rejeitadas as teses defensivas de prescrição, atipicidade e inexigibilidade de conduta diversa; Erro material corrigido de ofício, pois o tipo penal em que está incurso o réu prevê pena de detenção, e não de reclusão.
    Dispositivo
    Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, corrigir erro material na sentença e, de ofício, assim que esgotada a jurisdição nesta instância, determinar a execução provisória das penas” (fls. 207-212, vol. 5).
    No julgamento de rejeição dos embargos de declaração, o Tribunal de origem afastou, de ofício, a execução provisória da pena:
    “Conclusão 
    No mérito, os embargos de declaração são rejeitados, porque ausente vício a reclamar saneamento, inclusive no que toca à impertinência do prequestionamento. De ofício, alijadas do voto, de sua motivação e do dispositivo, assim como da ementa e do acórdão, quaisquer referências à execução provisória da pena e da determinação de comunicação ao juízo de origem para o seu imediato cumprimento quando esgotada a jurisdição voluntária no Tribunal.
    Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração e, de ofício, efetivar a retificação indicada na motivação supra, quanto à execução provisória da pena” (fls. 258, vol. 5).
    No Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática no Recurso Especial n. 1.859.728/PR, o Relator, Ministro Nefi Cordeiro, deu “parcial provimento ao recurso especial a fim de diminuir a pena de multa ao mínimo legal, bem como conced[eu] habeas corpus, de ofício, para obstar a execução provisória da sanção restritiva de direitos” (fl. 370, vol. 5).
    11. A alegação de contrariedade ao inc. LVII do art. 5º, ao art. 231 e ao art. 232 da Constituição da República, suscitada no recurso extraordinário, não foi objeto de debate e decisão prévios no Tribunal de origem, tampouco tendo sido opostos embargos de declaração com a finalidade de comprovar ter havido, no momento processual próprio, o prequestionamento desses dispositivos específicos. Incidem, na espécie vertente, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (ARE n. 1.260.889-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 29.6.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.215.503-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.6.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM AGRAVO. PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 E 356 DO STF. OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – Inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso. Aplicáveis, portanto, as Súmulas 282 e 356 desta Corte. Precedentes. . II – A alegada violação aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, pode configurar, em regra, situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar a análise de legislação ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. III – Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame dos fatos e provas da causa, o que atrai, inevitavelmente, a incidência da Súmula 279 desta Corte. IV – Agravo regimental ao qual se nega provimento” (ARE n. 756.143-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 19.11.2013).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. PORTE ILEGAL. NUMERAÇÃO RASPADA. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AO ART. 93, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. 1. A materialidade e a autoria da infração penal, quando sub judice a controvérsia, encerra análise de normas infraconstitucionais e do conjunto fático-probatório constante dos autos. Precedentes: ARE 741.324 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 4/9/2013, e ARE 750.040 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 30/8/2013. 2. O prequestionamento da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário. 3. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem, respectivamente, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não podem ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. 4. (...) 6. Agravo regimental DESPROVIDO” (ARE n. 752.282-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 07-10-2013).
    12. Prospera a alegada contrariedade ao § 2º do art. 5º da Constituição da República, pela não observância da Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho – OIT, norma com status supralegal e na qual se dispõe sobre Povos Indígenas e Tribais, ratificada pela República Federativa do Brasil, aprovada pelo Congresso Nacional com a edição do Decreto Legislativo n. 142/2002, promulgada pelo Decreto n. 5.051/2004, e consolidada no Decreto n. 10.088/2019, inc. LXXII do art. 2º, anexo LXXII.
    No art. 56 da Lei n. 6.001/1973 (Estatuto do Índio), regula-se a aplicação da legislação penal a membros dos povos indígenas, em conjunto com as disposições da Convenção n. 169 da OIT, quanto à forma de repressão de delitos cometidos por indígenas.
    Em cumprimento ao § 2º do art. 5º da Constituição da República, deve-se observar o sistema integrado de normas oriundas de convenções e tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil junto com as normas do direito interno.
    Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça atenuou a pena de multa ao mínimo legal (fl. 370, vol. 5). As penas impostas ao recorrente estão no mínimo legal.
    A conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade é compatível com o disposto no art. 10, item 2, da Convenção n. 169 da Organização Internacional do Trabalho – OIT (fl. 111, vol. 5), portanto não configura contrariedade ao § 2º do art. 5º da Constituição da República.
    13. Está prejudicado o pedido de aplicação da atenuante de pena por ser indígena (caput do art. 56 da Lei n. 6.001/1973), pois a pena foi imposta ao recorrente no mínimo legal.
    14. A imposição de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) com regime de cumprimento de pena diverso do regime especial de semiliberdade descumpre o § 2º do art. 5º da Constituição da República, pois incompatível com a Convenção n. 169 da OIT, da qual a Republica Federativa do Brasil é parte.
    Este Supremo Tribunal concluiu, em julgado paradigma, que basta a condição de indígena para a aplicação do regime especial de semiliberdade:
    “HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA PRATICADOS POR ÍNDIO. LAUDO ANTROPOLÓGICO. DESNECESSIDADE. ATENUAÇÃO DA PENA E REGIME DE SEMILIBERDADE. 1. Índio condenado pelos crimes de tráfico de entorpecentes, associação para o tráfico e porte ilegal de arma de fogo. É dispensável o exame antropológico destinado a aferir o grau de integração do paciente na sociedade se o Juiz afirma sua imputabilidade plena com fundamento na avaliação do grau de escolaridade, da fluência na língua portuguesa e do nível de liderança exercida na quadrilha, entre outros elementos de convicção. Precedente. 2. Atenuação da pena (artigo 56 do Estatuto do Índio). Pretensão atendida na sentença. Prejudicialidade. 3. Regime de semiliberdade previsto no parágrafo único do artigo 56 da Lei n. 6.001/73. Direito conferido pela simples condição de se tratar de indígena. Ordem concedida, em parte” (HC n. 85.198, Relator o Ministro Eros Grau, Primeira Turma, DJ 9.12.2005)
    Na espécie, se houver descumprimento da atual pena restritiva de direitos imposta, o juízo da execução somente poderá definir, se for o caso, o regime especial de semiliberdade, não se acolhendo a pena de encarceramento, como previsto na Convenção n. 169 da OIT.
    15. A pretensão do recorrente quanto à excludente de culpabilidade exigiria a análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal, e a avaliação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Penal). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/90. ALEGADA ATIPICIDADE. EXCLUDENTE DE INEGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. TEMAS 339, 660 E 937 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (…) 3. A pretensão de ver reconhecida, no caso, o acolhimento do pleito absolutório, tendo em vista as teses defensivas sobre a atipicidade e a excludente da inexigibilidade de conduta diversa, demandaria o reexame de fatos e provas, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, nos termos da Súmula 279 do STF. 4. (…) 5. Agravo regimental desprovido” (ARE n. 1.200.979-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.6.2020).
    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. 1. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região afastou a excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa e condenou o Recorrente pela prática do crime tipificado no art. 168-A do Código Penal. 2. A controvérsia relativa ao reconhecimento da aludida excludente de culpabilidade é eminentemente de ordem fática. 3. O recurso extraordinário não se presta para o reexame de fatos e provas da causa. Súmula 279/STF. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (ARE n. 681.652-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 22.5.2013).
    16. Pelo exposto, considerando-se a definição legal de regime especial de semiliberdade (parágrafo único do art. 56 da Lei n. 6.001/1973) e o art. 10 da Convenção n. 169 da OIT), dou parcial provimento ao recurso extraordinário (art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para declarar a inaplicabilidade de regime diverso daquele especial de semiliberdade pela condição de indígena do paciente, sendo aquele o único regime possível de ser definido, se for o caso de descumprimento da pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade, a ser decidido pelo juízo da execução penal.
    À Secretaria Judiciária para retificar a autuação e alterar o nome do recorrente para Valdir José Kokoj dos Santos e da interessada para Fundação Nacional do Índio – Funai.
    Publique-se.
    Brasília, 29 de julho de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora