Tribunal: STF
Processo: Rcl 33639
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada pelo Estado do Maranhão, em face de ato mediante o qual a Primeira Câmara Cível do TJ/MA confirmou a decisão liminar concedida nos autos da Reclamação nº 0807096-53.2018.8.10.0000, em que se determina o cumprimento da ordem de anulação dos autos de infração lavrados contra TDC Distribuidora de Combustíveis S/A.
    Sustenta-se, em síntese, que o ato impugnado ofendeu a autoridade do pronunciamento desta Corte na ADI 4.171/DF, porquanto nesse julgamento houve o reconhecimento da inconstitucionalidade de dispositivos do Convênio ICMS nº 110/2017. Contudo, acrescenta-se que, em razão da modulação dos efeitos da referida decisão, a inconstitucionalidade não alcançaria os autos de infração, pois o fato gerador antecede ao termo estabelecido no paradigma supostamente violado (eDOC 1, p. 7).
    Ao final, requer-se o deferimento do pedido de liminar para suspender o ato reclamado a fim de evitar-se dano irreparável decorrente da anulação dos autos de infração.
    Em 26.3.2019, por não inferir a necessária aderência do ato reclamado ao parâmetro de controle indicado, indeferi a liminar. 
    Contra essa decisão, a reclamante opôs embargos de declaração (eDOC 14).
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela procedência do pedido, nos seguintes termos (eDOC 30):
    Reclamação. Alegação de descumprimento do acórdão proferido na ADI 4.171/DF. Modulação, pelo STF, da declaração de inconstitucionalidade de dispositivos do Convênio CONFAZ 110/2007, para que produza efeitos a partir de seis meses contados da publicação do acórdão. Ausência de ressalva estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal às ações individuais ajuizadas antes do julgamento da ação direta. Não cabe ao Tribunal de Justiça modificar os termos com que o STF modulou os efeitos de decisão de mérito proferida em ação direta de inconstitucionalidade.
    É o relatório do essencial. Decido.
    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I,  l  , CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).
    Conforme consignado, por ocasião da apreciação do pedido liminar, nos autos da ADI 4.171 discutiu-se a constitucionalidade de Convênio ICMS firmado pelos Estados Membros, ocasião em que a Corte declarou inconstitucionais os parágrafos 10 e 11 da cláusula 21 do Convênio 110/2007. Em homenagem à segurança jurídica, o STF decidiu pela modulação dos efeitos temporais da decisão, para que produzisse efeitos a partir de seis meses contados da publicação do acórdão, nos termos da seguinte ementa:
    Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO - CNC. CABIMENTO DO CONTROLE ABSTRATO AÇÃO PARA O QUESTIONAMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DE CONVÊNIO FIRMADO PELOS ESTADOS MEMBROS. INCIDÊNCIA DO ICMS NA OPERAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. PARÁGRAFOS 10 E 11 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA DO CONVÊNIO ICMS 110/2007, COM REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 101/2008 E, MEDIANTE ADITAMENTO, TAMBÉM COM A REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 136/2008. ESTORNO, NA FORMA DE RECOLHIMENTO, DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DIFERIDO. NATUREZA MERAMENTE CONTÁBIL DO CRÉDITO DO ICMS. O DIFERIMENTO DO LANÇAMENTO DO ICMS NÃO GERA DIREITO A CRÉDITO. ESTABELECIMENTO DE NOVA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA POR MEIO DE CONVÊNIO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTS. 145, § 1º; 150, INCISO I; E 155, § 2º, INCISO I E § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. I - A legitimidade da Confederação Nacional do Comércio - CNC para propor ação direta de constitucionalidade questionando dispositivos do interesse de setores do comércio já foi reconhecida por este Tribunal na ADI 1.332/RJ, de relatoria do Min. Sydney Sanches. II - Cabe a ação direta de inconstitucionalidade para questionar convênios, em matéria tributária, firmado pelos Estados membros, por constituírem atos normativos de caráter estrutural, requeridos pelo próprio texto Constitucional (art. 155, § 5º). Precedente da Corte. III – O Convênio 110/2007, com a redação dos Convênios 101/2008 e 136/2008, atribuiu às refinarias de petróleo (que efetuam a venda de gasolina A às distribuidoras) a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as operações comerciais interestaduais com o álcool etílico anidro combustível (AEAC) e biodiesel (B100), realizadas entre as usinas e destilarias, de um lado, e as distribuidoras de combustíveis, de outro (§ 5º da Cláusula Vigésima Primeira). IV – Os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, preveem o estorno do crédito, condizente com a saída de mercadoria sem incidência do ICMS, na forma de recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido, e não mediante anulação escritural. É dizer, em vez de ser determinado o estorno de um crédito, determina-se a realização de um recolhimento. V - A distribuidora não se credita do ICMS diferido que onerou a operação de entrada, já que não há pagamento direto por ela. Isso porque a operação posterior de venda dos combustíveis gasolina tipo C e óleo diesel B5 aos postos em operação interestadual será imune e a distribuidora simplesmente informa à refinaria para o repasse. VI - As matérias passíveis de tratamento via convênio são aquelas especificadas no § 4º do art. 155 da Constituição Federal. Portanto, não poderia o Convênio, a título de estorno, determinar novo recolhimento, inovando na ordem jurídica, transmudando a medida escritural – anulação de um crédito - em obrigação de pagar. VII - Além disso, considerando que o ICMS diferido já fora suportado pelo substituto, na medida em que destacado na operação de aquisição do álcool e do biodiesel, tendo sido recolhido mediante repasse pela refinaria, a determinação de novo recolhimento de valor correspondente, dessa feita, a outro Estado, implica bitributação não autorizada pela Carta Magna. VIII - Inexistência de violação à destinação constitucional do ICMS sobre operações com combustíveis derivados de petróleo (art. 155, § 4º, I), na medida em que o montante recolhido a título de estorno diz respeito ao ICMS diferido, incidente sobre o álcool (AEAC) e o biodiesel (B100), e que não compromete o repasse do valor do ICMS presumido sobre a operação final com combustível derivado de petróleo ao Estado de destino. IX – Necessidade, em homenagem à segurança jurídica, da modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade dos atos normativos atacados, para que produza efeitos a partir de seis meses contados da publicação do acórdão. X - Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente.
    (ADI 4171, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 20-08-2015 PUBLIC 21-08-2015)
    Por sua vez, o reclamante aponta como ato reclamado a seguinte decisão, que teria contrariado a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos autos da ADI 4.171 (eDOC 7, pp. 10-16):
    “No que se refere aos efeitos modulatórios da ADI, tenho que estes não podem atingir as ações que já estavam em curso. É cediço que o Supremo Tribunal Federal, em 21/08/2015, no julgamento da ADI nº 4171 ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio, decidiu pela declaração de inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11, da Cláusula Vigésima Primeira, do Convênio ICMS nº110/2007, ao entender que a determinação de novo recolhimento de valor correspondente a outro Estado, implica em bitributação não permitida pela Constituição Federal.
    Ocorre que na ADI foi estabelecida a modulação em sede de controle concentrado, no entanto, o acórdão foi omisso quanto às ações em trâmite em sede de controle difuso, e, exatamente por esta razão, houve a oposição de embargos de declaração, que não foram conhecidos pelo STF, conforme julgamento ocorrido em 11/10/18. Atualmente a referida discussão foi levantada em sede Recurso Extraordinário nº 781-926 Goias, com repercussão geral reconhecida e ainda não julgado.
    No entanto, o STF possui entendimento no sentido de que a aplicação da modulação de decisão deve respeitar as ações já em curso, como é o caso dos autos (…) 
    Assim, não se mostram plausíveis as alegações do litisconsorte, tendo em vista que a declaração de inconstitucionalidade e a modulação dos efeitos somente afeta o controle concentrado de constitucionalidade, respeitando-se as ações que já estavam em curso, como é o caso dos autos, cuja ação mandamental foi impetrada desde o ano de 2011. Por outro lado, tenho que o pedido do reclamante de anulação dos autos de infrações lavrados após a impetração do mandado de segurança, com base no fundamento declarado inconstitucional, qual seja, nos §§ 10 e 11, da Cláusula Vigésima Primeira, do Convênio ICMS nº110/2007, o qual foi repetido noartigo 21, parágrafos 1º,4º e 5º inseridos no Anexo 4.11 do RICMS pelo Decreto Estadual nº25.311/2009 é uma consequência lógica do acórdão proferido na Apelação nº 6.145/2015 uma vez que a sentença concessiva da segurança deve ser considerada título executivo apta a reparar os danos sofridos mesmo que não contenha parte condenatória expressa nesse sentido. 
    (…)
    Diante desse contexto, deve ser aplicado o princípio da racionalização da jurisdição para determinar o cumprimento do acórdão, declarando-se nulos os autos de infrações lavrados após a impetração e que tenham como fundamento os referidos artigos declarados inconstitucionais, por serem inexequíveis.
    (...)
    Assim, defiro o pedido liminar para que a Magistrada cumpra o acórdão proferido por esta Corte, determinando ao Estado a anulação dos autos de infrações lavrados após a impetração da ação mandamental, com base no art. 21, §§ 10,11 e 12; art. 23, §2º, art. 25º, §7º, do anexo 4.11 do RICMS/2003, considerando que o acórdão proferido na apelação reconheceu a inconstitucionalidade dos art. 21, §1º, 4º e 5º inseridos no Anexo 4.11 do RICMS do Decreto Estadual nº 25.311/2009, que tem a mesma correspondência daqueles.
    Todavia, a referida decisão foi proferida em reclamação junto ao TJ/MA em que se postulava o cumprimento de acórdão transitado em jugado, o qual concedeu a segurança a fim de determinar que o Estado, por meio de seus agentes fiscais, não exigisse o recolhimento de ICMS da impetrante com base no artigo 21, parágrafos 1º,4º e 5º inseridos no Anexo 4.11 do RICMS, nos termos da ementa que se segue (eDOC 2, p. 8): 
    APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES REALIZADAS PELA IMPETRANTE. DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS, COM OLÉO DIESEL B4. ADIÇÃO DE INSUMO B-100. PREVISÃO DO RICMS DE ESTORNO DOS VALORES CORRESPONDENTES AO B-100. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO, POR SE TRATAR DE OPERAÇÃO SOB A ÉGIDE DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRODUTOR/REFINARIA QUE DEVE RECOLHER O ICMS EM SUA INTEGRALIDADE, NO INÍCIO DA CADEIA. INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA RECONHECIDA PELO STF.
    I - Não discute lei em tese o mandado de segurança que visa, preventivamente, a afastar a incidência de lei de efeitos
    concretos relativamente às suas obrigações tributárias.
    II - Por maioria, o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou inconstitucionais dispositivos de convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) relativos à tributação do álcool combustível misturado à gasolina. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4171, a Corte entendeu que dois dispositivos do Convênio Confaz 110/2007 ferem o princípio da legalidade e criam situação de bitributação do combustível pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
    Esse acórdão transitou em julgado em 16.3.2018, referindo-se, inclusive, à decisão da ADI 4.171. A reclamação sob exame, todavia, somente foi proposta em 10.3.2019, após o trânsito em julgado, pois, do ato que originalmente teria contrariado o acórdão proferido nos autos da ADI 4.171.
    Na espécie, verifica-se que o reclamante pretende o reexame de decisão já acobertada pelo manto da preclusão maior, buscando desconstituir seus fundamentos por ocasião do cumprimento de sentença.
    Sendo esse o quadro, o pedido não merece trânsito, diante da incidência da Súmula 734 desta Corte e no art. 988, § 5º, I, do CPC.
    Saliento, nesse ponto, que a hipótese sob exame difere daquela apreciada pelo Ministro Alexandre de Moraes, nos autos da Rcl 34.919, DJe 31.5.2019, haja vista que, naquele feito, o acórdão impugnado foi proferido no julgamento da apelação e não havia ainda o óbice do seu trânsito em julgado, pois o Estado do Maranhão opôs oportunamente Embargos de Declaração a fim de questionar a modulação, ora discutida apenas por ocasião do cumprimento. A eventual inexigibilidade do título, no entanto, é questão que deve ser discutida por outros meios processuais diversos da reclamação.
    Ante o exposto, nego seguimento a esta reclamação, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF.
    Prejudicados os embargos de declaração opostos pela parte autora.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 3 de dezembro de 2020.  
Ministro Edson Fachin
Relator
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