Tribunal: STF
Processo: RE 1260334
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (eDOC 2, p. 204/205):
    “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. PORTADOR DE NECESSIDADE ESPECIAL. RESERVA. CRITÉRIO. REGIONALIZAÇÃO. TOTAL DE CARGOS NA LOCALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESGUARDO DAS VAGAS CONTANTES NO EDITAL E SUPERVENIENTES. RESGUARDO DAS NOMEAÇÕES JÁ EFETUADAS.
    1. A Constituição Federal assegura que a lei reservará percentual de cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão (art. 37, inciso VIII). A Lei n.º 8.112/90, por seu turno, estabelece que para aquelas pessoas será reservado, em cada concurso, o máximo de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas (artigo 5º, § 2º, segunda parte). Hipótese em que há margem de discricionariedade relativa para a Administração definir o percentual razoável.
    2. Em concurso público vige a regra que estabelece a participação em igualdade de condições. Por encerrar exceção, a reserva de vagas para portadores de deficiência faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade consideradas as existentes.
    3. O critério de campos de atuação previsto em edital de concurso público, por si só, não inquina o certame de ilegalidade, desde que respeitados os princípios constitucionais, mormente o da isonomia.
    4. O parâmetro de campos de atuação na destinação de vagas não autoriza que seja subtraído do edital o percentual de vagas para portadores de necessidades especiais, sendo razoável considerar o total de cargos a que se destina o concurso. Critério que deve ser analisado diante do caso concreto e que impede a nomeação de futuros candidatos sem a observância da proporcionalidade.
    5. Determinada a observância dos parâmetros de proporcionalidade para editais futuros.
    6. Os efeitos da decisão devem ser modulados para concursos futuros a fim de que a intervenção judicial não provoque a realização de concurso com destinação de vagas somente a portadores de necessidades especiais, o que significaria violação ao princípio da igualdade e ilicitude tão ou mais severa do que a própria burla ao critério legal e excepcional de reserva de vagas.
    7. Necessidade e fixação de critérios para destinação de vagas, observados os parâmetros claros: (a) observando-se os percentuais mínimo e máximo, de cada 20 (vinte) vagas, 1 (uma) deverá ser destinada aos portadores de necessidades especiais ou, de cada 5 (cinco), 1 (uma) deverá ser destinada aos portadores de necessidades especiais, o que representaria 20% (vinte por cento) do total; (b) legítima a adoção de tal critério, considerada a totalidade de cargos por especialidade do órgão; (d) adequada e suficiente, então, a critério da administração e dentro dos limites referidos nos itens 'a' e 'b', a fixação da quantidade de vagas destinadas aos PPD's.
    8. Assegurada a manutenção das nomeações já realizadas com base no edital paradigma, e aquelas que se enquadrem dentro do número de cargos originalmente previsto no instrumento convocatório. Assegurada, ainda, a manutenção das nomeações para vagas excedentes surgidas dentro do prazo de validade do concurso e porventura já efetivadas.
    9. Apelação parcialmente provida.”
    Os embargos de declaração, após o Superior Tribunal de Justiça dar provimento ao Recurso Especial 1.461.957 (eDOC 5, p. 31-35), foram reanalisados e, desta feita, restaram parcialmente providos, em julgado assim ementado (eDOC 6, p. 8):
    “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO/CONTRADIÇÃO/OBSCURIDADE. ERRO MATERIAL. REJULGAMENTO. DECISÃO ULTRA PETITA
    - Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão impugnada, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 1.022 do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado.
    - Ocorrido julgamento extra petita, impõe-se a retificação do julgado para sanear o vício suscitado.”
    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 2º, 37, I e VIII, da Constituição da República.
    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que (eDOC 8, p. 13):
    “A reserva de vagas para portadores de deficiência, em hipóteses como a dos autos, em que o concurso público é destinado ao provimento de diversos cargos, ESPECÍFICOS E DISTINTOS, deve ter como base o número de vagas disponíveis para cada um desses cargos e não o número total de vagas ofertadas no concurso.”
    A Vice-Presidência do TRF da 4ª Região admitiu o recurso extraordinário. (eDOC 10, p. 2). 
    É o relatório. Decido.
    A irresignação não merece prosperar.
    Verifica-se que o Tribunal de origem, quando da reanálise dos embargos de declaração, asseverou (eDOC 6, p. 23/24):
    “Com efeito, a reserva de vagas para pessoas com deficiência deve ser contemplada em todos concursos públicos, considerando, individualmente, as especialidades dos cargos, podendo a Administração, a seu critério, fixar o percentual que entender conveniente, considerando a totalidade de vagas disponíveis, por preenchimento por lista específica e/ou por lista geral.
    Também restou consignado que os parâmetros definidos no julgamento deverão ser aplicados para os processos seletivos futuros, asseguradas as vagas originalmente constantes no edital e a manutenção das nomeações já realizadas decorrentes de vagas supervenientes.
    Nesse sentido, aliás, o pedido formulado na inicial, envolvendo a regularização do certame paradigma (Edital n.° 034/DDPP/209) e a adequação do dos futuros concursos públicos a serem realizados pela UFSC.
    Acresça-se que, nos próprios embargos de declaração, constou que a determinação de reserva de vagas para os próximos concursos deverá levar em consideração a totalidade de cargos ocupados a contar da realização do certame paradigma, não importando que o preenchimento ocorra por meio de concursos diferentes, facultado à Administração a fixação do percentual pertinente, considerando a totalidade dos cargos existentes na localidade, mediante o preenchimento por lista específica, ou a totalidade de cargos do órgão, independente da distribuição por localidade, mediante o preenchimento por lista geral.”
    Sendo essas as razões acolhidas pelo acórdão recorrido, observa-se que o entendimento do Tribunal do origem está em consonância com jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, que, mutatis mutandis, no julgamento da ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 17.8.2017, firmou entendimento no sentido de que os concursos públicos não podem fracionar as vagas em função da especialização exigida, de modo a burlar a política das ações afirmativas. Confira-se a síntese do julgado (grifos meus):
    “Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe 17.8.2017)
    Reproduzo, por oportuno, trecho do voto do Rel. Min. Roberto Barroso, em que articula suas razões decidir especificamente em relação a concursos de magistério, estes geralmente com reduzido número de vagas, como no caso aqui tratado:
    “VIII. FRAUDES PELA ADMINISTRAÇÃO
    69. Por fim, deve-se impedir que a administração pública possa se furtar ao cumprimento da lei, mediante artifícios que limitem o seu alcance ou impeçam a incidência da reserva de vagas em determinados concursos. Os órgãos públicos são obrigados a conferir aos dispositivos da Lei n° 12.990/2014 a interpretação mais favorável à concretização dos seus objetivos.
    70. Algumas possíveis tentativas de fraudes pelo próprio Estado foram apontadas em Nota Técnica do IPEA. Segundo o IPEA, “diversos concursos, notadamente os mais disputados, dispõem de várias fases, nas quais, especialmente na primeira, a concorrência se reduz de milhares para poucas centenas de candidatos”, de modo que, para garantir participação equivalente de negros em todas as fases do certame, é preciso manter a reserva de vagas em todas as etapas. Além disso, a Nota Técnica faz referência a tentativas de limitar, por meio de lei, edital, ou interpretação da lei ou do edital, a aplicação das cotas às vagas previstas no edital de abertura (e não em todas as vagas oferecidas no concurso), o que “restringiria, sobremaneira, a abrangência da medida”. Relata, ainda, que em concursos com baixo número de vagas, como o magistério superior (considerando a divisão do concurso por especialidade), a lei pode vir a não surtir efeito, considerado que, nos termos do art. 1º, § 1º, da Lei n° 12.990/2014, “a reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a 3 (três)”. Assim, seria necessário adotar medidas alternativas para ampliar a representação racial nesses cargos específicos, como a aglutinação das vagas.
    (...)
    73. Portanto, com o objetivo de garantir a efetividade desta política de ação afirmativa, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em relação a todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas naquelas oferecidas no edital de abertura); (iii) deve-se aglutinar, sempre que possível, as vagas em concursos com baixo número de vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da política.”
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a, do CPC. 
    Sem honorários, por se tratar de ação civil pública (art. 18 da Lei 7.347/1985).
    Publique-se. 
    Brasília, 31 de março de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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