Tribunal: STF
Processo: RE 709589
Classe: RE
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-26
Data de publicação: 2020-06-26

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Contra a decisão por mim proferida, pela qual negado seguimento ao recurso, ao fundamento da inexistência de demonstração de repercussão geral, maneja agravo interno o Estado de São Paulo.
     Sustenta que “ao contrário do que constou na decisão agravada, a análise dos autos revela que consta no recurso extraordinário a preliminar formal e fundamentada de repercussão geral”. Afirma que “às fls. 68/70 do volume 005 do processo eletrônico, na petição de interposição do recuso extraordinário o Estado de São Paulo destacou preliminar formal e fundamentada de repercussão geral”. Requer o provimento do agravo e julgamento e provimento do recurso extraordinário.
    É o relatório.
    Decido.
    Assiste razão.
    De fato, às fls. 68-70 do volume nº 5, na petição do recuso extraordinário manejado pelo Estado de São Paulo, consta preliminar formal e fundamentada de repercussão geral.
    Assim, reconsidero a decisão agravada a passo ao exame do recurso extraordinário do Estado de São Paulo.
    Preenchidos os pressupostos extrínsecos.
    Contra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 155, II, da Constituição Federal.
    Insurge-se o ente estatal contra acórdão que deu provimento ao recurso especial do contribuinte para consignar a incidência do ISS sobre a atividade de confecção personalizada de embalagens de papelão destinadas ao acondicionamento e transporte de produtos das empresas adquirentes. Transcrevo a ementa do acórdão recorrido:
    “TRIBUTÁRIO. EMBALAGENS FEITAS POR ENCOMENDA. SERVIÇOS PERSONALIZADOS. INCIDÊNCIA DO ISS. ITEM 77 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N. 406/68. SÚMULA 156/STJ. MATÉRIA DE DIREITO. 1. Cinge-se a controvérsia à incidência de ICMS sobre confecção personalizada de embalagens de papelão destinadas ao acondicionamento e transporte de produtos das empresas adquirentes. 2. O Tribunal a quo, ao revisar a sentença, considerou que, a despeito de as caixas fabricadas serem adaptadas às condições necessárias para transporte dos produtos dos encomendantes, ‘eventual estampagem passa a ser elemento secundário, podendo ser, eventualmente, apagado ou substituído’. 3. O entendimento assente nesta Corte é o de que a destinação dada à embalagem é irrelevante para a caracterização do fato gerador no serviço gráfico, porquanto a prestação de serviço personalizado e sob encomenda não fica desconfigurada quando a embalagem é adquirida para acondicionar produtos vendidos a terceiros. 4. Aplicação do enunciado da Súmula 156 desta Corte, in verbis: ‘A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS’. 5. É viável o presente recurso especial, uma vez que a errônea interpretação ou capitulação dos fatos penetra na órbita da qualificação jurídica destes, o que afasta o óbice contido na Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido.”
    Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo assistir razão ao recorrente.
    O entendimento adotado pela Corte de origem diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Ao julgamento da ADI 4.389-MC, o Plenário desta Suprema Corte “reconheceu que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria”. Colho precedentes:
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDIÁRIO COM AGRAVO. ETIQUETAS. COMPOSIÇÃO GRÁFICA. POSTERIOR PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO OU CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. INCIDÊNCIA DO ICMS. 1. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADI 4.389-MC, reconheceu que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS. 2. O Tribunal de origem decidiu que a produção das etiquetas, sobre as quais é realizada a atividade de composição gráfica, personalizada e sob encomenda que envolva fornecimento de mercadorias, não é mero serviço e sim atividade industrial. Entretanto, afastou a incidência de ICMS sobre as operações. 3. Desse modo, o acórdão proferido pelo Tribunal de origem está em descompasso com o entendimento do STF. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE 1054164 AgR-segundo, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 28.6.2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 05.8.2019 PUBLIC 06.8.2019).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. ETAPA INTERMEDIÁRIA DA CADEIA DE PRODUÇÃO. EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ATESTADAS PELA ORIGEM. INOCORRÊNCIA DA MATERIALIDADE ATRIBUÍDA AO ISSQN. Nas hipóteses de conflito entre os fatos imponíveis do ICMS e do ISS, não se pode desconsiderar o papel da atividade exercida no contexto de todo o ciclo produtivo. Sob tal perspectiva, cabe ao intérprete perquirir se o sujeito passivo presta um serviço marcado por um talento humano específico e voltado ao destinatário final, ou desempenha atividade essencialmente industrial, que constitui apenas mais uma etapa dentro da cadeia de circulação. Perfilhando esta diretriz, não é possível fazer incidir o ISS nas hipóteses em que a atividade exercida sobre o bem constitui mera etapa intermediária do processo produtivo. Quanto ao valor arbitrado a título de verba honorária, considerando a possibilidade de fixação com base na apreciação equitativa do magistrado (art. 20, § 4º, do CPC), fica a condenação reduzida para o montante apontado nas razões de decidir. Agravo regimental parcialmente provido tão somente para o fim de reduzir o valor da verba honorária arbitrada” (ARE 839976 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 10.02.2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 11.3.2015 PUBLIC 12.3.2015).
    Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e, forte no art. 21, § 1º, do RISTF, dou provimento ao recurso extraordinário para restabelecer o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.
    Publique-se.
    Brasília, 26 de junho de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora