Tribunal: STF
Processo: HC 182794
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-20
Data de publicação: 2020-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Alex Alessandro Washington Delfino Albuquerque da Silva, em favor de Matheus Lustosa Rui, contra decisão monocrática proferida por Ministro Relator do STJ, nos autos do HC 542.532/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MATHEUS LUSTOSA RUI contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n.º 0047497-64.2017.8.26.0050. 
    Consta dos autos que o Paciente – denunciado como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 – foi absolvido pelo Juízo de primeira instância, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. 
    Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, que foi provido pelo Tribunal de origem, para condenar o Paciente às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei de Drogas. O acórdão está assim ementado (fl. 37):
    […]
    Neste habeas corpus, a Defensoria Pública alega que não houve fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, tendo sido utilizada a quantidade de entorpecentes apreendidos na primeira e na terceira fases da dosimetria, o que configura bis in idem. 
    Aduz que o regime prisional mais gravoso não foi estabelecido de forma motivada, e que deve ser adequado à quantidade de pena a ser redimensionada em razão da devida aplicação da minorante. 
    Por fim, sustenta que, com a redução da pena, também será devida a substituição da reprimenda privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. 
    Requer, liminarmente, seja permitido ao Paciente aguardar em liberdade o julgamento do habeas corpus e, no mérito, busca o redimensionamento da pena, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. 
    O pedido liminar foi indeferido às fls. 54-56. 
    O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 60-63, opinando pela concessão parcial da ordem. 
    É o relatório. Decido”. (eDOC 2, p. 70)
    No STJ, a ordem foi denegada.
    Nesta Corte, o a defesa requer a concessão da ordem para “reconhecer a causa de diminuição com a consequente substituição da pena ou subsidiariamente para modificar o regime de cumprimento de pena.”
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (art. 5º, inciso XXXV, CF), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada na ocorrência de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que verifico no presente caso.
    É que, ao negar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, realmente o Tribunal o fez sem qualquer fundamentação, verbis:
    “Em relação a MATHEUS, aumento a pena inicial apenas em 1/6 (um sexto), em razão da quantidade de drogas apreendidas, a qual fica estabelecida no patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 
    Na segunda fase, inexistem agravantes ou atenuantes. 
    Na terceira e última fase, pelas razões expostas, não incide a redutora do §4º, do art. 33, da Lei Antidrogas, tampouco a causa de aumento referente à participação de adolescente, razão pela qual torno definitiva a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 
    As circunstâncias judiciais desfavoráveis, assim como a natureza do delito, também apontam para o regime inicial fechado, o qual fica estabelecido”. (eDOC 2, p. 46-47)
    Da leitura do acórdão condenatório, assim, vê-se que foi negado o redutor ao paciente sem que o Tribunal tenha registrado as razões.
    O réu tem direito à aplicação do redutor e sua negativa deve ser fundamentada na ausência dos requisitos estabelecidos pelo legislador.
    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 9.6.2017) 
    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).
    Dito isso, ausente qualquer fundamentação, é caso de aplicação do benefício.
    Quanto ao regime inicial, registro que, a partir da declaração de inconstitucionalidade da redação original do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, que estabelecia o regime integralmente fechado para crimes hediondos e assemelhados, a regra geral prevista no artigo 33, §§ 2º e 3º, c/c o artigo 59 do Código Penal passou a nortear a fixação de regime nos crimes de tráfico de entorpecentes.
    Com o advento da Lei n. 11.464/2007, a redação do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 foi alterada e passou a estabelecer que a pena deve ser cumprida inicialmente em regime fechado.
    Contudo, à luz do mesmo raciocínio que levou esta Suprema Corte a declarar a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, no julgamento do HC n. 108.840/ES, de relatoria do ministro Dias Toffoli, foi declarada, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena aplicada na condenação por crime hediondo ou equiparado.
    A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto, atentando-se aos preceitos estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal.
    À guisa de ilustração, colho os seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I E II DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judiciais do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique aos pacientes o regime semiaberto de cumprimento de pena”. (HC 122.887, rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 11.9.2014)
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, incisos I e II do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.” (HC 119.287/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2014);
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme tenho registrado em diversas decisões, tem burlado o entendimento desta Corte, por meio da supressão do termo “hediondez” e da citação do dispositivo declarado inconstitucional, com a afirmação de que, nos crimes de tráfico de drogas, o único regime adequado é o fechado.
    Na espécie, o recorrente é primário, tem bons antecedentes e a pena restou definitiva em 5 anos e 10 meses, majorada pela quantidade. Em um crime ao qual é cominada pena de 5 a 15 anos de reclusão, reputo ilegítima a fixação de regime mais gravoso, quando fixada pena de 5 anos e 10 meses, que ora é reduzida em 1/3.
    Penso que a presença da circunstância judicial negativa impede, no caso concreto, a substituição da pena.
    Registre-se, ademais, que a situação do paciente é distinta daquela do corréu Danilo, sobretudo porque é reincidente, razão por que deixo de lhe estender os efeitos da decisão. (eDOC 2, p. 46)
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem, a fim de aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas à fração de 1/3 (um terço) e fixar o regime inicial semiaberto, afastada, assim, a hediondez do crime.
    Publique-se. Comunique-se com urgência.
    Brasília, 20 de março de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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