Tribunal: STF
Processo: HC 176052
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-08
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL INDEFERIDA NA ORIGEM. AUSENTES AS HIPÓTESES DO ART. 621 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. A Corte Estadual, soberana na análise das circunstâncias fáticas da causa, entendeu ser incabível o pedido revisional, por não se adequar às hipóteses trazidas pelo art. 621 do Código de Processo Penal. Assim, verifica-se que tal entendimento coaduna-se com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que é descabida a utilização de revisão criminal como segundo recurso de apelação.
    2. Ressalte-se, ainda, que, ‘embora seja possível rever a dosimetria da pena em revisão criminal, a utilização do pleito revisional é prática excepcional, somente justificada quando houver contrariedade ao texto expresso da lei ou à evidência dos autos’ (AgRg no AREsp n. 734.052/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 16/12/2015).
    3. Conforme se observa, na presente hipótese, o acórdão impugnado entendeu que a pena-base foi devidamente fixada, de modo que rever os fundamentos do acórdão, nos termos como postulado pelo recorrente, demandaria reexame do acervo fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.
    4. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (AREsp 1.470.935-AgRg/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS – grifei)
    Busca-se, nesta sede processual, seja “concedida a ordem de ‘Habeas Corpus’, em definitivo, para reformar o acórdão do e. STJ, para fazer cessar o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente, para que sejam estipuladas as penas-base de ambos os delitos no mínimo legal”.
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. JULIANO BAIOCCHI VILLA-VERDE DE CARVALHO, opinou contrariamente à concessão da ordem de “habeas corpus” em parecer assim ementado:
    “Processo penal. ‘Habeas corpus’. Revisão criminal. Crimes de extorsão mediante sequestro e roubo. Pleito de revisão da dosimetria da pena.
    1. Em regra, a dosimetria da pena não comporta exame em sede de ‘habeas corpus’, por demandar reexame de provas, inviável nesta via. Apenas quando há ilegalidade nos critérios utilizados pelas instâncias ordinárias é possível a revisão da dosimetria em sede de ‘habeas corpus’. 2. No caso, não há qualquer ilegalidade na fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias para a majoração da pena base. 3. Pela denegação da ordem.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pleito em causa. E, ao fazê-lo, entendo assistir razão, em parte, à ora impetrante.
    Observo, inicialmente, quanto à alegação de que “toda a fundamentação utilizada pelo magistrado ‘a quo’ de modo a negativar as circunstâncias do crime encontra-se lastreada nas características próprias do tipo qualificado do crime de extorsão mediante sequestro”, assistir plena razão à douta Procuradoria-Geral da República, eis que os fundamentos que dão suporte ao seu parecer ajustam-se, com integral fidelidade, à orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte na matéria sob análise.
    Cumpre salientar, no ponto, que, na operação de dosimetria penal procedida pelo magistrado sentenciante, foram consideradas, no exame das circunstâncias judiciais a que alude o art. 59 do Código Penal, como fator negativo, as circunstâncias do crime.
    Cabe ter presente, a esse respeito, que o Juízo Federal de primeira instância, ao proceder ao cálculo dosimétrico da pena imposta ao ora paciente, justificou, corretamente, as diversas fases que compõem a operação de dosimetria penal, valendo destacar, por relevante, fragmento da sentença penal condenatória:
    “Além disso, inegavelmente perceberam que as vítimas José Benedito e Hilda, que foram seqüestradas e mantidas em cárcere privado, tanto na casa deles quanto no outro cativeiro, eram pessoas idosas, com idade acima de 60 (sessenta) anos.
    De fato, José Benedito possuía, ao tempo do crime, 65 anos completos, enquanto Hilda contava com 67 anos (cf. qualificação de fls. 588/589), ambos aparentando a idade.
    Assim agindo, incorreram os réus nas penas do artigo 159, § 1º, do Código Penal, referente ao delito de extorsão mediante seqüestro, qualificado pela circunstância dos seqüestrados serem maiores de 60 (sessenta) anos, disso tendo conhecimento os acusados.
    .......................................................................................................
    No caso, portanto, a extorsão mediante seqüestro, na forma qualificada, consumou-se no exato instante em que os acusados, atuando de forma orquestrada e com unidade de desígnios, cercearam a liberdade de locomoção das vítimas José Benedito e Hilda, mantendo-os em cárcere privado, quando eles ainda se encontravam dentro de casa. A consumação protraiu-se no tempo, até o momento em que foram libertados.
    Não está comprovado que o seqüestro das vítimas durou mais de 24 (vinte e quatro) horas, razão pela qual só incide a qualificadora da idade dos seqüestrados, inaugurada pelo Estatuto do Idoso.
    .......................................................................................................
    (...) Observo também que as circunstâncias do crime são a ele desfavoráveis, pois praticou a extorsão mediante seqüestro qualificada (art. 159, § 1º, do CP) cerceando a liberdade de locomoção de 03 (três) pessoas distintas, em ação criminosa que perdurou longas horas, infligindo às vítimas um grande sofrimento, especialmente em se tratando de uma mesma família, residente em um mesmo lar, em que cada um deles nutre acentuado carinho e preocupação pelo outro. Além disso, o delito contou com a participação de diversos agentes, atuando de forma organizada para o sucesso da empreitada criminosa, a merecer uma resposta penal mais severa.” (grifei)
    Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não repudia a possibilidade de a condenação penal de réu (ainda que primário) ser imposta em limite superior ao mínimo legal. Para tanto, torna-se exigível que o órgão julgador, ao proceder à dosimetria da pena, motive a sua decisão, fundamentando-a de modo adequado, como efetivamente sucedeu na espécie ora em exame.
    O art. 59 do Código Penal, que delineou as regras fundamentais que devem orientar o juiz na concretização do princípio constitucional da individualização das penas (CF, art. 5º, XLVI), define, de modo extremamente preciso, para efeito da fixação da pena-base, as normas pertinentes às circunstâncias judiciais. 
    Esse preceito, inscrito na Parte Geral do Código Penal brasileiro, dispõe que, na fixação da pena-base, o magistrado deverá atender, entre outros fatores, à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime.
    Foi por essa razão que o Supremo Tribunal Federal já deixou assentado que mesmo a primariedade do acusado não obriga o julgador a fixar a pena-base no mínimo legal, especialmente se a decisão judicial, após valorar as circunstâncias referidas no art. 59 do Código Penal, vier  a considerá-las, em ato fundamentado, como sendo de extrema gravidade, em ordem a justificar a sua definição e quantificação em limites juridicamente mais gravosos (HC 63.327/RJ, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 68.737/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 69.765/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 73.408/RJ, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – HC 73.430/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 75.740/RJ, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – HC 91.350/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 119.679/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES – RHC 115.654/BA, Rel. Min. ROSA WEBER – RHC 118.620/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.):
    “(…) na aplicação da pena dentro dos limites previstos, não está o Juiz obrigado a fixar o mínimo fixado na lei: pode ele, tendo em conta as circunstâncias judiciais, tais como a personalidade do agente, motivos determinantes do fato e suas consequências,  fixar, dentro dos limites previstos, a pena-base acima do mínimo (RTJ 117/75).”
    (RTJ 125/188, Rel. Min. CARLOS MADEIRA – grifei)
    “– A simples primariedade do acusado não obriga o magistrado sentenciante a fixar a pena-base no mínimo legal, desde que a decisão esteja devidamente fundamentada. Não se revela possível, desse modo, a redução da pena imposta, quando a exacerbação penal, além de adequadamente motivada, apoia-se em fundamentação provida de conteúdo lógico-jurídico e em dados concretos justificadores da majoração efetivada.”
    (HC 84.200/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Desse modo, a aplicação da pena em bases objetivamente mais gravosas revestir-se-á de legitimidade jurídica sempre que o juiz que a impuser indicar os motivos, as circunstâncias e os elementos que o levaram a definir, com maior rigor, o “status poenalis” do sentenciado, tal como efetivamente ocorreu no caso.
    Entendo, nesse contexto, que o magistrado sentenciante justificou, de modo adequado e satisfatório, os motivos pelos quais valorou negativamente, na dosimetria da pena imposta ao paciente, as circunstâncias do crime.
    Impõe-se rememorar o magistério jurisprudencial desta Corte Suprema, ao advertir que, em situações como a ora em análise, reconhecida mais de uma qualificadora contra o sentenciado, somente uma delas pode ser considerada como tal, atuando as demais como circunstâncias judiciais de exasperação penal (HC 95.157/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – HC 99.809/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 110.390/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 145.000-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – RHC 120.599/ES, Rel. Min. LUIZ FUX, v.g.):
    “’Habeas corpus’. Homicídio duplamente qualificado.
    – Ao contrário do que ocorre com o concurso das causas propriamente de aumento da pena – as em que a pena é acrescida de um tanto a tanto – e em que elas devem ser consideradas todas como tal para que o aumento se faça, na terceira etapa do método trifásico, acima do acréscimo mínimo em virtude do maior grau de reprovabilidade da conduta do agente, quando o concurso é de qualificadoras em sentido estrito – e isso se dá quando se eleva a pena cominada em abstrato tanto no mínimo quanto no máximo –, para que o crime seja qualificado basta uma delas, devendo as outras (ou apenas a outra), que não podem ser tidas como causas de aumento para serem consideradas nessa terceira etapa do método trifásico, ser levadas em conta como circunstâncias agravantes genéricas, se cabíveis, ou residualmente como circunstâncias judiciais. Precedente do STF.
    ‘Habeas corpus’ indeferido.”
    (RTJ 177/1338, Rel. Min. MOREIRA ALVES – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’ – HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO – REDUÇÃO DA PENA EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL – RECONHECIMENTO DA SEGUNDA QUALIFICADORA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DE EXASPERAÇÃO DA PENA – ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – PRETENDIDO REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – PEDIDO INDEFERIDO.
    – Ocorrendo pluralidade de qualificadoras previstas no mesmo tipo penal, cabe aplicar uma só, devendo ser consideradas as demais como circunstâncias judiciais de agravamento da pena. Doutrina. Precedentes.
    – A ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.”
    (RTJ 202/144, Rel. Min. CELSO DE MELLO) 
    Verifico, de outro lado, assistir razão à parte impetrante no ponto em que sustenta a impossibilidade de valoração negativa, na primeira fase da operação de dosimetria penal, da circunstância judicial da personalidade, com base, exclusivamente, nas condenações criminais anteriores do ora paciente, pois os fundamentos que dão suporte ao seu pleito ajustam-se, com integral fidelidade, à orientação jurisprudencial que tem sido adotada no âmbito da colenda Segunda Turma desta Corte (HC 97.400/MG, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 121.758/PA, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.), como se vê, p. ex., de julgamento que restou assim ementado:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’ – PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – UTILIZAÇÃO PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE, NA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA PENAL, DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANTECEDENTES, PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL EM FACE DE ALEGADA MULTIPLICIDADE DE CONDENAÇÕES CRIMINAIS DO RÉU – INADMISSIBILIDADE DO CRITÉRIO RESULTANTE DA CONSIDERAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VÁRIAS SENTENÇAS PENAIS CONDENATÓRIAS, AINDA QUE TRANSITADAS EM JULGADO, PARA EFEITO DE APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL, POR NÃO SE CONFUNDIREM  ESTAS COM OS MAUS ANTECEDENTES – DOUTRINA – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
    – A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes. Doutrina. Precedentes.”
    (RHC 144.337-AgR/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Impende registrar, nesse contexto, a lição magistral de GUILHERME DE SOUZA NUCCI (“Curso de Direito Penal – Parte Geral – Arts. 1º a 120 do Código Penal”, vol. 1/756-760, itens ns. 7 e 8, 2017, Gen/Forense), para quem a circunstância judicial personalidade não se confunde com os antecedentes criminais ostentados pelo réu:
    “8. PERSONALIDADE
    Trata-se do conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada, parte adquirida. ‘A personalidade tem uma estrutura muito complexa. Na verdade é um conjunto somatopsíquico (ou psicossomático) no qual se integra um componente morfológico, estático, que é a conformação física; um componente dinâmico-humoral ou fisiológico, que é o temperamento; e o caráter, que é a expressão psicológica do temperamento (...) Na configuração da personalidade congregam-se elementos hereditários e socioambientais, o que vale dizer que as experiências da vida contribuem para a sua evolução. Esta se faz em cinco fases bem caracterizadas: infância, juventude, estado adulto, maturidade e velhice’.
    .......................................................................................................
    Segundo nos parece, a simples existência de inquéritos e ações em andamento, inquéritos arquivados e absolvições por falta de provas não são instrumentos suficientes para atestar a personalidade do réu, nos mesmos moldes que não servem para avaliar a conduta social. Em verdade, não servem nem mesmo para comprovar maus antecedentes. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente. Por isso, é imprescindível cercar-se o juiz de outras fontes, tais como testemunhas, documentos etc., demonstrativos de como age o acusado na sua vida em geral, independentemente de acusações no âmbito penal. Somente após obtidos os dados, pode-se utilizar o elemento personalidade para fixar a pena justa. (...).” (grifei)
    É preciso ressaltar, por oportuno, que tal orientação, que sustenta a inviabilidade de utilização dos antecedentes criminais para valorar negativamente a personalidade, é também perfilhada por EUGÊNIO PACELLI e ANDRÉ CALLEGARI (“Manual de Direito Penal – Parte Geral”, p. 496/497, 3ª ed., 2017, Gen/Atlas), JULIO FABBRINI MIRABETE e RENATO N. FABBRINI (“Manual de Direito Penal”, p. 283/284, 26ª ed., 2010, Atlas), LUIZ REGIS PRADO (“Comentários ao Código Penal”, p. 325/326, 10ª ed., 2015, RT) e ROGÉRIO GRECO (“Curso de Direito Penal – Parte Geral”, vol. 1/683-684, itens ns. 11.3.3 e 11.3.4, 18ª ed., 2016, Impetus), entre outros eminentes doutrinadores.
    Enfatize-se, por relevante, que essa mesma diretriz jurisprudencial encontra-se presentemente consolidada no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça (EREsp 1.688.077/MS, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA – HC 472.654/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ – HC 500.419- -AgRg/DF, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR – REsp 1.788.946- -AgRg/SC, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, v.g.):
    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMISSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO RIO DE JANEIRO COMO ‘AMICUS CURIAE’: DESNECESSIDADE. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DE MAUS ANTECEDENTES E DA PERSONALIDADE. RÉU QUE OSTENTA MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DECOTE DA VETORIAL PERSONALIDADE. RECURSO PROVIDO.
    .......................................................................................................
    3. A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios – referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito –, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e das características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social).
    Já a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social.
    4. Havendo uma circunstância judicial específica destinada à valoração dos antecedentes criminais do réu,  revela-se desnecessária e ‘inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente’ (HC 366.639/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017). Tal diretriz passou a ser acolhida mais recentemente pela colenda Sexta Turma deste Tribunal: REsp 1760972/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2018, Dje 04/12/2018, e HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 11/03/2019. Uniformização jurisprudencial consolidada.
    5. ‘In casu’, a condenação imposta ao recorrente aumentou sua pena-base acima do mínimo legal, valorando, indevidamente, tanto no delito de lesão corporal (129, § 9º, do Código Penal) quanto no de ameaça (art. 147, CP), sua personalidade e seus maus antecedentes com base em diferentes condenações criminais transitadas em julgado.
    6. Extirpada a vetorial da personalidade, na primeira fase da dosimetria, remanesce ainda, em ambos os delitos, a vetorial ‘antecedentes criminais’, o que justifica a elevação da pena-base acima do mínimo legal.
    7. Embargos de divergência providos, para, reformando o acórdão recorrido, dar provimento ao agravo regimental do réu e, por consequência, conhecer de seu agravo e dar provimento a seu recurso especial, reduzindo as penas impostas ao recorrente  na proporção do aumento indevidamente atribuído ao vetor ‘personalidade’, na primeira fase da dosimetria.”
    (EAREsp 1.311.636/MS, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA – grifei)
    Vê-se, portanto, que a jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, a circunstância judicial da personalidade, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes.
    Sendo assim, e em face das razões expostas, defiro, em parte, o pedido de “habeas corpus”, para determinar ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, mantida a condenação penal questionada na presente sede processual, proceda a nova individualização da pena do ora paciente, excluindo a valoração negativa da circunstância judicial da personalidade, eis que não se confunde com maus antecedentes.
    Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia desta decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça e ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 08 de maio de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator