Tribunal: STF
Processo: ADI 5626
Classe: ADI
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 8.212/91, art. 28, §§ 2º e 9º, alínea “a”, parte final (na redação dada pela Lei nº 9.528/97). Controvérsia em torno da constitucionalidade, ou não, da incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o benefício correspondente ao salário maternidade. Matéria que foi objeto de julgamento plenário do Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. Formulação, no tema, da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade” (Tema 72). Ação direta prejudicada.
– O julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, de controvérsia constitucional deduzida em sede de recurso extraordinário com repercussão  geral reconhecida configura hipótese de prejudicialidade apta a impedir a apreciação do mesmo litígio jurídico objeto de controle normativo abstrato instaurado no âmbito de processos de perfil objetivo, como, p. ex., as ações declaratórias de constitucionalidade e as ações diretas de inconstitucionalidade, entre outras. Precedentes.
    DECISÃO: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo eminente Senhor Procurador-Geral da República, com o objetivo de questionar a validade jurídico-constitucional do “art. 28, §§ 2º e 9º,  alínea ‘a’, parte final, da Lei nº 8.212/91, de 24 de julho de 1991, que fazem incidir contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade” (grifei).
    Eis o teor dos dispositivos normativos ora impugnados:
    “Lei nº 8.212/91
    Art. 28..................................................................................................
    § 2º O salário-maternidade é considerado salário-de- -contribuição. 
    …...................................................................................................
    § 9º Não integram o salário-de-contribuição, para os fins desta Lei, exclusivamente: (redação dada pela Lei nº 9.528/97)
    a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (redação dada pela Lei nº 9.528/97)” (grifei)
    Cumpre observar, no entanto, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da mesma questão constitucional ora versada na presente causa, julgou o RE 576.967/PR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, nele proferindo decisão consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “Direito constitucional. Direito tributário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Contribuição previdenciária do empregador. Incidência sobre o salário-maternidade. Inconstitucionalidade formal e material.
    1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade.
    2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário.
    3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, ‘a’, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, § 4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, § 2º, e da parte final da alínea ‘a’, do § 9º, da Lei nº 8.212/91.
    4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos.
    5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, § 2º, e da parte final da alínea ‘a’, do § 9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: ‘É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade’.” (grifei)
    A circunstância que venho de expor acha-se impregnada de inquestionável relevo processual, pois o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que situações de litigiosidade constitucional já apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal, embora deduzidas no âmbito de recurso extraordinário, como se registrou no caso ora em exame, não se expõem à possibilidade de contestação em sede de fiscalização normativa abstrata, cabendo reproduzir, por expressivo dessa orientação, fragmento da decisão do saudoso Ministro MENEZES DIREITO, que veio a ser confirmada em julgamento plenário do Supremo Tribunal Federal (ADI 4.071-AgR/DF):
    “A questão objeto da presente ação direta de inconstitucionalidade foi recentemente decidida pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em 17/9/2008, no julgamento dos recursos extraordinários de nºs 377.457 e 381.964, ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes.
    Naquela oportunidade, firmou-se o entendimento de que o conflito aparente entre lei ordinária e lei complementar não deveria ser resolvido pelo critério hierárquico, mas pela natureza da matéria regrada, de acordo com o que dispõe a Constituição Federal. Nesta linha, entendeu a Corte que a isenção prevista na Lei Complementar nº 70/91 configurava norma de natureza materialmente ordinária, razão pela qual, muito embora aprovada sob a forma de lei complementar, com ‘quorum’ qualificado de votação no Congresso Nacional, considerou válida a sua revogação por lei ordinária, determinada pelo art. 56 da Lei nº 9.430/96.
    Na mesma sessão de julgamento, o Plenário rejeitou a possibilidade de atribuição de efeitos prospectivos àquela decisão, mediante a aplicação analógica do art. 27 da Lei nº 9.868/99, por não vislumbrar razões de segurança jurídica suficientes para a pretendida modulação.
    .......................................................................................................
    Claro, portanto, que a matéria objeto desta ação direta de inconstitucionalidade já foi inteiramente julgada pelo Plenário, contrariamente à pretensão do requerente, o que revela a manifesta improcedência da demanda.
    Ante o exposto, com fulcro no art. 4º da Lei nº 9.868/99, indefiro a petição inicial.” (grifei)
    A prática processual do Supremo Tribunal Federal tem revelado a possibilidade de a apreciação de processos subjetivos (como aquele a que se refere o RE 576.967/PR) preceder ao exame de processos objetivos de controle abstrato que versem idêntica controvérsia constitucional, como sucedeu, p. ex., com o RE 595.838/SP (em relação à ADI 2.594/DF) e com o RE 377.457/PR e o RE 381.964/MG (em relação à ADI 4.071/DF), valendo mencionar, no ponto, o julgamento do RE 561.836/RN, com repercussão geral, que provocou a prejudicialidade da ADPF 174/RN, Rel. Min. LUIZ FUX, como resulta claro de acórdão plenário assim ementado:
    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE  PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO MONETÁRIO E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. A LEI ESTADUAL Nº. 6.612/94 TEVE A SUA INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA NO RE Nº 561.836, TORNANDO PREJUDICADA A APRECIAÇÃO DA PRESENTE AÇÃO. ARGUIÇÃO  JULGADA PREJUDICADA.”
    (ADPF 174/RN, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)
    Os precedentes anteriormente referidos evidenciam que o Plenário desta Suprema Corte tem reconhecido, em sucessivos julgamentos, a configuração de hipótese de prejudicialidade em relação aos processos de fiscalização concentrada de constitucionalidade, sempre que a análise do “thema decidendum” for precedida pelo julgamento de recursos extraordinários veiculadores da mesma controvérsia constitucional a que se atribuiu a nota da repercussão geral. 
    Revela-se prejudicada, portanto, a presente ação direta de inconstitucionalidade, eis que não mais subsiste qualquer dúvida objetiva sobre a inconstitucionalidade dos preceitos normativos ora impugnados, em razão da própria jurisprudência prevalecente nesta Suprema Corte, que, no julgamento plenário do RE 576.967/PR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, com repercussão geral, firmou tese no sentido de que “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade” (grifei). 
    Cabe registrar, nesse ponto, consoante entendimento jurisprudencial prevalecente no âmbito desta Corte, que a circunstância de o precedente no “leading case” ainda não haver transitado em julgado não impede que a decisão proferida pelo Plenário desta Suprema Corte em sede de repercussão geral produza, desde logo, todos os efeitos próprios de tal julgamento, devendo, por isso mesmo, os demais órgãos do Poder Judiciário fazer a aplicação imediata da diretriz consagrada no tema em questão (ARE 909.527-AgR/RS, Rel. Min. LUIZ FUX – ARE 940.027-AgR/PI, Rel. Min. ROSA WEBER – RE 611.683-AgR/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RE 631.091-AgR/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RE 1.006.958-AgR-ED-ED/RS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.):
    “Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Formação, no caso, de precedente. Publicação do respectivo acórdão. Possibilidade de imediato julgamento monocrático de causas que versem o mesmo tema. Desnecessidade, para esse efeito, do trânsito em julgado do paradigma de confronto (‘leading case’). Aplicabilidade à espécie do art. 1.040, inciso I, do CPC/2015. Precedentes do STF e do STJ. Doutrina.”
    (Rcl 30.996-TP/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEGITIMIDADE. POLO PASSIVO. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. REPERCUSSÃO GERAL. INSURGÊNCIA VEICULADA CONTRA A APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA DOS ENTENDIMENTOS FIRMADOS PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL.
    1. A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes.
    2. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (ARE 930.647-AgR/PR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – grifei)
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Precedente do Plenário. Possibilidade de julgamento imediato de outras causas. Precedentes.
    1. A Corte possui entendimento no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Plenário autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do ‘leading case’.
    2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).
    3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) daquela a ser fixada na fase de liquidação (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício de gratuidade da justiça.”
    (RE 611.683-AgR/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)
    Vale rememorar que essa orientação é também perfilhada pelo E. Superior Tribunal de Justiça, como resulta claro de julgamentos nos quais essa Alta Corte judiciária deixou assentado não ser necessário aguardar-se o trânsito em julgado do acórdão que decidiu o recurso representativo da controvérsia, bastando, tão somente, a sua publicação (AREsp 65.561-EDcl-AgRg/RJ, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO – AREsp 282.685-AgInt/CE, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO – REsp 1.280.891-AgRg-AgRg-EDcl-RE-AgInt/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, v.g.):
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA EM RECURSO REPETITIVO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. MATÉRIA EXAUSTIVAMENTE ANALISADA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.
    1. Nos termos de diversos precedentes da Casa, a ausência de trânsito em julgado não impede a aplicação de paradigma firmado no rito do art. 543-C do CPC.
    2. Descabe, em sede de embargos de declaração, a rediscussão de matéria meritória, exaustivamente analisada pelo acórdão embargado.
    3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento.”
    (REsp 1.240.821-EDcl/PR, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO – grifei)
    “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. ART. 475-O DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. SATISFAÇÃO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE.
    .......................................................................................................
    3. É desnecessário o trânsito em julgado do acórdão proferido em recurso especial representativo da controvérsia para que se possa aplicá-lo como precedente em situações semelhantes.
    4. Agravo no recurso especial não provido.”
    (REsp 1.327.498-AgRg/PR, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI – grifei)
    A diretriz jurisprudencial que venho de referir reflete-se, por igual, em autorizado magistério doutrinário (TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, MARIA LÚCIA LINS E CONCEIÇÃO, LEONARDO FERRES DA SILVA RIBEIRO e ROGÉRIO LICASTRO TORRES DE MELLO, “Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil: Artigo por Artigo”, p. 1.686/1.687, 2º ed., 2016, RT; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “Curso de Direito Processual Civil”, vol. 3/1.219, 51ª ed., 2018, Forense; LUIZ GUILHERME MARINONI, SÉRGIO CRUZ ARENHART e DANIEL MITIDIERO, “Novo Código de Processo Civil Comentado”, p 1.137/1.138, 3ª ed., 2017, RT; ELPÍDIO DONIZETTI, “Novo Código de Processo Civil Comentado”, p. 1.399, 2ª ed., 2017, Atlas, v. g.), cabendo destacar, quanto à suficiência da publicação do precedente firmado em regime de repercussão geral para sua imediata aplicação a causas que versem sobre mesma matéria, a precisa lição de NELSON NERY JUNIOR e de ROSA MARIA DE ANDRADE NERY (“Comentários ao Código de Processo Civil”, p. 2.217, 2015, RT):
    “Acórdão paradigma. Oposição de embargos de declaração. A pendência de embargos de declaração opostos contra acórdão proferido sob o rito dos recursos repetitivos não obsta a aplicação do entendimento nele exarado aos casos análogos, pois, nos termos do Res. STJ 8/08 5º I, o relator está autorizado a decidir monocraticamente os feitos similares a partir da publicação do aresto paradigma (STJ, 2ª T.,  AgRgREsp 1328544-AL, Rel. Min. Castro Meira, j. 11.12.2012, DJUE 4.2.2013).” (grifei)
    Registro, finalmente, que a inviabilidade da presente ação direta de inconstitucionalidade, em decorrência das razões ora expostas, justifica a seguinte observação: no desempenho dos poderes processuais de que dispõe, assiste ao Ministro Relator competência plena para exercer, monocraticamente, o controle de ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, legitimando-se, em consequência, os atos decisórios que, nessa condição, venha a praticar.
    Impõe-se referir, neste ponto, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inteira validade constitucional da norma legal que inclui na esfera de atribuições do Relator a competência para negar trânsito, em decisão monocrática, a recursos, pedidos ou ações, quando incabíveis, estranhos à competência desta Corte, intempestivos, prejudicados, sem objeto ou que veiculem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante do Tribunal (RTJ 139/53 – RTJ 168/174-175, v.g.).
    Nem se alegue que o exercício monocrático de tal competência implicaria transgressão ao princípio da colegialidade, eis que o postulado em questão sempre restará preservado ante a possibilidade de submissão da decisão singular ao controle recursal dos órgãos colegiados no âmbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 302.839-AgR/GO, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.):
    “PODERES PROCESSUAIS DO MINISTRO-RELATOR E PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE
    – Assiste ao Ministro-Relator competência plena para exercer, monocraticamente, com fundamento nos poderes processuais de que dispõe, o controle de admissibilidade de ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal. Pode, em conseqüência, negar trânsito, em decisão monocrática, a ações, pedidos ou recursos, quando incabíveis, intempestivos, sem objeto ou, ainda, quando veicularem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante na Suprema Corte. Precedentes.
    – O reconhecimento dessa competência monocrática deferida ao Relator da causa não transgride o postulado da colegialidade, pois sempre caberá, para os órgãos colegiados do Supremo Tribunal Federal (Plenário e Turmas), recurso contra as decisões singulares que venham a ser proferidas por seus Juízes.”
    (MS 28.097-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Acentue-se, por necessário, que esse entendimento jurisprudencial  é também aplicável aos processos objetivos de controle concentrado de constitucionalidade (ADC 21/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – ADI 563/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD – ADI 593/GO, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ADI 2.060/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 2.207/AL, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 2.215/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADO 3/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – ADPF 6-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADPF 40/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES – ADPF 82/PE, Rel. Min. GILMAR MENDES – ADPF 95/DF, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – ADPF 104-MC/SE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – ADPF 125/DF, Rel. Min. LUIZ FUX – ADPF 239/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – ADPF 240/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – ADPF 287/TO, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – ADPF 288-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADPF 308/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – ADPF 319/PB, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – ADPF 327/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ADPF 329-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADPF 333/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – ADPF 340/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – ADPF 352/MT, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – ADPF 363-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que, tal como já assentou o Plenário do Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro “não subtrai ao Relator da causa o poder de efetuar – enquanto responsável pela ordenação e direção do processo (RISTF, art. 21, I) – o controle prévio dos requisitos formais da fiscalização normativa abstrata, o que inclui, entre outras atribuições, o exame dos pressupostos processuais e das condições da própria ação direta” (RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
    Sendo assim, e em face das razões expostas, julgo prejudicada a presente ação direta, em razão do julgamento plenário do RE 576.967/PR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, em cujo âmbito esta Suprema Corte já dirimiu, com repercussão geral, a controvérsia constitucional ora deduzida nesta sede processual, formulando, a propósito do litígio em causa, a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade” (grifei).
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 25 de setembro de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator