Tribunal: STF
Processo: HC 191128
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos. 
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Wesley Udison Alves, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 584.764/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 600 dias-multa.
    A defesa sustenta a viabilidade da desclassificação do delito, tendo em conta a pequena quantidade de droga encontrada com o paciente, 
    “A acusação é a de que no dia 26 de abril de 2018, o recorrente, vulgo “Poti”, transportava e trazia consigo, para posterior entrega ao consumo de terceiros, um pote plástico contendo uma porção de cocaína (0,63 g), uma porção de crack (1,51 g) e duas porções de maconha (4,95 g)
    (...) 
    Aponta erronia da dosimetria da pena, dizendo-a desproporcional, pois, consoante aduz, além de elevada, teria considerado condenações anteriores já alcançadas pelo período depurador de 5 anos, a afastar valoração como maus antecedentes.
    Diz incidir a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, afirmando preenchidos os requisitos legais, porquanto primário, com bons antecedentes e sem vinculação com atividades ou organizações criminosas.
    Por fim, assevera inidôneos os fundamentos lançados pelo Juízo para estabelecer o regime fechado, porquanto levada em conta a gravidade abstrata da infração.
    Requer o impetrante, liminarmente, a concessão da ordem para desclassificar, de imediato, a conduta imputada para o tipo previsto pelo art. 28 da Lei 11.343/2006, bem como fixado o regime aberto ou semiaberto. No mérito, a aplicação da causa de diminuição versada no artigo 33 § 4º na fração máxima, o redimensionamento da pena e substituição por restritiva de direitos.
    Examinados os autos, decido.
    Transcrevo a ementa do aresto ora impugnado:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE FATOS. VIA INADEQUADA. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ALCANÇADAS PELO TEMPO DEPURADOR. VALIDADE. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO FECHADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A pretensão de desclassificação do crime de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n. 11.340/2006 não pode ser apreciada por este Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos (Precedentes). 2. A jurisprudência deste Tribunal é reiterada no sentido de que, para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade. Precedentes. 3. Apresentados fundamentos idôneos para a majoração da pena-base, na medida em que destacados os registros anteriores de condenações definitivas alcançadas pelo período depurador, não se mostra desarrazoado o deslocamento da pena inicial em 1 ano de reclusão, a autorizar a atuação excepcional desta Corte. Precedentes. 4. O regime fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva de 6 anos de reclusão, tendo em vista a aferição desfavorável de circunstância judicial (maus antecedentes), nos termos dos arts. 33 e 59 do Código Penal. 5. Agravo regimental não provido. ” 
    Pelo que há no julgado proferido pela Quinta Turma não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, mormente se levado em conta que deixou de analisar o tema posto à apreciação por demandar reexame vedado na via recursal eleita. 
    De fato, as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, concluíram pelo cometimento do crime descrito no artigo 33 da Lei de Drogas (tráfico de drogas). Logo, para se chegar à conclusão diversa, ou proceder-se à desclassificação, tal como pretende a defesa, indispensável seria o reexame de fatos e provas, que o habeas corpus não comporta. 
    A esse respeito: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 
    II – Ademais, a leitura atenta dos autos bem demonstra que a condenação foi embasada em prova judicialmente colhida, ficando evidente a pretensão de reexame de sentença transitada em julgado. 
    III – Agravo regimental a que nega provimento” (HC nº 137.059/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25/10/16);
    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTS. 33 E 35 DA LEI N. 11.343/2006). INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE NO RITO ESTREITO DO WRIT. 
    1. O habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição. Precedentes: HC 105.022/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 09/05/2011; HC 102.926/MS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 10/05/2011; HC 101.588/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 01/06/2010; HC 100.234/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe de 01/02/2011; HC 90.922, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe de 18/12/2009; RHC 84.901, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe de 07/08/2009.
    2. In casu, a convicção do Juiz a respeito da autoria e materialidade dos crimes imputados ao paciente encontra respaldo no auto de apreensão da droga, no auto de constatação provisória de substâncias entorpecentes, na prova oral e nas interceptações telefônicas que o revelaram líder da associação criminosa, exercendo essa função de dentro do estabelecimento prisional, através de telefone celular.
    3. Deveras, a denúncia acolhida na sentença demonstrou que as escutas telefônicas judicialmente autorizadas apontaram o paciente como o chefe da organização criminosa, sendo certo que mesmo recluso exercia rígido comando na societas sceleris por intermédio de sua esposa e dos demais envolvidos, ficando estabelecido o liame entre ele e os fatos imputados.
    4. Ordem denegada” (HC nº 108.790/ES, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 23/5/12 – grifos nossos).
    “RECURSO EM HABEAS CORPUS – REVISÃO CRIMINAL – ÓBICE – INEXISTÊNCIA. O habeas corpus não sofre qualquer obstáculo, muito menos o decorrente de ter-se, em tese, a possibilidade de impugnação, mediante revisão criminal, do título condenatório. 
    TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO – ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006. A demonstração, a partir de balizas fáticas, da finalidade de mercancia do entorpecente inviabiliza a desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. 
    PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento é definido ante o patamar alusivo à condenação e as circunstâncias judiciais – artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal. (RHC nº 170.283/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 15/5/2020).
    Quanto à dosimetria, o Juízo, na primeira fase, fixou-a em 6 anos, levando em conta os maus antecedentes. Entendeu que a despeito do transcurso do período depurador de 5 anos - previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal -, relativamente a condenações anteriores é possível a valoração como maus antecedentes(Doc 2 fl. 44 e ss). Na terceira fase, afastou a minorante do § 4º, consignando demonstrado que o paciente dedicava-se a atividades criminosas, porquanto o contexto em que abordado somado à variedade de substâncias entorpecentes, maconha, crack e cocaína. 
    Tais conclusões não discrepam da jurisprudência do Supremo, primeiro: o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 593.818, sob a sistemática da repercussão geral, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, fixou a seguinte tese: “não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal".
    Segundo, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 
    Ademais, se as instâncias ordinárias concluíram que o paciente se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. 
    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 
    No que se refere à imposição do regime fechado, embora questionável a fundamentação lançada pelo Juízo, tendo sido a pena fixada em 6 anos e desfavoráveis as circunstâncias judiciais, viável o regime mais gravoso.
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 
    Publique-se.
    Brasília, 9 de dezembro de 2020.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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