Tribunal: STF
Processo: HC 182006
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2020-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de Douglas Soares Gomes de Oliveira, contra decisão monocrática do ministro do Superior Tribunal de Justiça Jorge Mussi , que não conheceu do HC n° 557.221.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. (eDOC 2, p. 15-22)
    Inconformada, a defesa interpôs apelação, que foi desprovida. (eDOC 2, p. 48-56)
    Daí a impetração de writ no STJ, que não conheceu do habeas corpus. (eDOC 4)
    Nesta Corte, alega a impetrante que o paciente faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar máximo, pois defende que ação penal em andamento não pode ser utilizada para obstar o benefício.
     Aduz que a quantidade de droga foi utilizada na primeira fase como circunstância judicial desfavorável e não pode ser novamente indicada para negar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.
     Como consequência do acolhimento do pedido anterior, requer a fixação do regime inicial aberto e a substituição da reprimenda por penas restritivas de direitos.
    É o relatório.
    Decido.
    Trata-se de habeas corpus no qual a defesa insurge-se contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Jorge Mussi do STJ, que não conheceu do HC n° 557.221. 
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão de mérito objeto de exame definitivo pelo STJ, ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC 103.282/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.8.2013; HC 114.867/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013; HC 127.975-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 3.8.2015 e HC 131.320-AgR/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016.
    Além disso, cumpre destacar a ausência de interposição de agravo regimental contra a decisão do STJ. Aliás, no que se refere ao tema, tenho-me posicionado, na 2ª Turma, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos.
    Ocorre que a Segunda Turma já se manifestou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014 e HC 114.087/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 2.10.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, previsto no art. 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal.
    No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011 e RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012.
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação dos entendimentos jurisprudenciais trazidos à baila pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder.
    No entanto, não vislumbro constrangimento ilegal manifesto a justificar excepcional conhecimento deste HC.
    Quanto à dosimetria e ao regime inicial de cumprimento da pena o Tribunal local consignou que:
    Com acerto, a pena-base partiu de 1/6 acima do piso legal, tendo em vista a quantidade de drogas e a nocividade especialmente da cocaína, bem como a personalidade voltada para a prática de crimes (tornou a delinquir pouco tempo depois de ser beneficiado com a liberdade provisória por crime de tráfico de drogas). Plenamente observado, assim, o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06 e art. 59 do Código Penal. 
    […]
    Por derradeiro, foi bem fixado o regime inicial fechado. O acusado foi condenado por traficar grande quantidade de drogas, uma delas de alta nocividade que é a cocaína; além do mais, restou comprovado que ele se dedica às atividades criminosas, a revelar a gravidade dos fatos, demonstrando que regime mais brando não seria suficiente para necessária assimilação da terapêutica penal pelo agente, o qual deve passar por todas as etapas do sistema progressivo, iniciando pela mais severa. 
    Desse modo, as decisões impugnadas atendem aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, e o habeas corpus decorre de mero inconformismo da parte, que não aceita seus fundamentos.
    Ao analisar o trecho acima, verifico que a decisão impugnada atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, possuindo motivação legítima e está em consonância com a jurisprudência desta corte superior.
    Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. Neste sentido, entre outros: RHC-AgR 140.006, HC 115.151, HC 125.770, RHC 131.640. 
    Relativamente ao pedido de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o TJ/SP asseverou que:
     As circunstâncias da prisão evidenciam que o acusado se dedicava às atividades criminosas, uma vez que ostenta envolvimento pretérito exatamente pelo crime de tráfico de drogas com condenação em primeira instância (fls. 128), a evidenciar que a conduta que ora se analisa não se tratou de um ato isolado em sua vida. Em outros termos, ainda que não seja possível extrair que tal feito traduza maus antecedentes, já que ausente informação acerca do trânsito em julgado e, portanto, inidôneo a exasperar a pena-base por outro lado, é perfeitamente válida a conclusão de que o acusado se dedica às atividades criminosas, consoante recentemente decidiu a 3 a Seção do Superior Tribunal de Justiça. Soma-se a isso a grande quantidade de drogas, que certamente não seria entregue a um neófito na senda criminosa que tampouco possuía ocupação lícita. 
    Na espécie, verifico não assistir razão ao impetrante, uma vez que a decisão está em consonância com a jurisprudência mais recente desta Corte. Para justificar o entendimento, cito recente julgado que acompanhei na Segunda Turma, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski:
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. TRÁFICO DE DROGAS. ATIVIDADE DE MULA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO COMPROVAÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO I - É deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões não atacam todos os fundamentos da decisão agravada. Incidência da Súmula 284 desta Corte. Precedentes. II - A exclusão da causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente se justifica quando indicados expressamente os fatos concretos comprobatórios de que o agente se dedica a atividades ilícitas ou participa de organização criminosa. Precedentes. III - Agravo regimental a que se nega provimento. Ordem de habeas corpus concedida de ofício. (ARE 1.019.403 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 4.10.2017)
    Oportunamente, cito julgados que seguem a mesma linha de raciocínio: RHC 148.579 AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 20.3.2018; HC 139.327/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 1.8.2017; HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 17.5.2016; HC 111.309/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 9.4.2014.
    Junto a estes precedentes, alguns julgados de minha lavra, dos quais colaciono, com destaque, um pertinente à manutenção do afastamento do redutor em debate quando observada a contumácia delitiva do réu:
    No que é pertinente à aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, não há o que se modificar. Para que se entenda tal questão, é pertinente evidenciar o disposto no instrumento legal em questão:
    §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    Ora, por mais que o Juízo de primeira instância tenha reconhecido que a condenação do paciente não teria o condão de gerar reincidência, aquele magistrado reconheceu, e foi acompanhado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que o réu não fazia jus à benesse prevista no §4º.
    Isso porque as condições previstas pela norma não são alternativas, mas cumulativas. Sendo assim, uma vez demonstrado que o acusado não detém bons antecedentes, a minorante debatida não comporta aplicabilidade. (HC 170.910/SP, de minha relatoria, DJe 31.5.2019)
    No mesmo sentido, o HC 170.450/SP, DJe 17.5.2019; e o HC 170.380/SP, DJe 20.5.2019.
    Ora, mesmo que sendo o paciente formalmente primário e ostentando bons antecedentes, sua prévia condenação em ação penal, igualmente versando sobre matéria de tráfico de entorpecentes, abala a tese de que não se dedicaria a atividades criminosas.
    Desse modo, as decisões impugnadas atendem aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, e o habeas corpus decorre de mero inconformismo da parte, que não aceita seus fundamentos. A prestação jurisdicional foi concedida nos termos da legislação vigente, apesar de ter sido a conclusão contrária aos interesses do acusado. 
    Ante o exposto, denego a ordem no presente habeas corpus, nos termos do art. 192, caput, do RISTF.
    Publique-se.
    Brasília, 3 de março de 2020
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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