Tribunal: STF
Processo: HC 191507
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-17
Data de publicação: 2020-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE ALEGADA NÃO EVIDENCIADA. DECISÃO HARMÔNICA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Francisco Tolentino Neto, Humberto Barrionuevo Fabretti e Bruno Barrionuevo Fabretti, advogados, em benefício de Elias Fernandes Cassunde, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 25.8.2020, negado provimento ao Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 126.046, Relator o Ministro Felix Fischer:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NULIDADE. PRECLUSÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ENTENDIMENTO EXARADO NO HC 157.627/PR DO STF. PRECEDENTES DESTE STJ. NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. AGRAVO DESPROVIDO. (...)
    V – No caso concreto, o agravante busca o retorno dos autos à fase de alegações finais, embora a condenação já tenha sido confirmada em segundo grau, apenas porque houve o recente e superveniente julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 157.627/PR, pelo col. Supremo Tribunal Federal e, por conseguinte, entender o agravante que a colaboração premiada é meio de obtenção de prova com efetiva carga acusatória.
    VI - Conforme já elucidado na decisão agravada, a nulidade apontada não foi apresentada na primeira oportunidade, como forma de afastar a preclusão, e isso foi fator determinante à concessão da ordem no voto do Relator para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski: ’[...] sendo oportuno destacar que a defesa técnica pugnou tempestivamente – em primeiro grau de jurisdição - o direito de falar por último nos autos’. 
    VII – Ainda, sobre a preclusão e a necessidade de comprovação do efetivo prejuízo, repita-se aqui o trecho do julgamento que fora destacado no Informativo n. 954/STF: ‘A ministra Cármen Lúcia entendeu que o caso seria de nulidade relativa que, portanto, deveria ser arguida na primeira oportunidade. Além disso, seria necessária a demonstração do prejuízo, o que não foi feito pelo impetrante’.
    VIII – In casu, de qualquer forma, também não explicado ou comprovado o efetivo prejuízo, com a exposição das teses jurídicas, ponto por ponto, que alterariam o deslinde do julgamento no caso concreto, situação que enseja dialeticidade que vá além da singela alegação de condenação. Precedentes deste STJ.
    IX - No mais, a d. Defesa limitou-se a reprisar os argumentos do recurso ordinário em habeas corpus, o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. 
    Agravo regimental desprovido”.
    2. Contra essa decisão impetra-se o presente habeas corpus, no qual os impetrantes narram que o paciente, “ex-vereador da cidade de Carapicuíba, foi denunciado (...) por supostamente integrar uma organização criminosa, que, em tese, votava projetos de lei com intenção de, posteriormente, colocar pessoas por eles escolhidas em cargos que, em tese, necessitariam de processo seletivo para tal aprovação.
    No início do feito, o então corréu, ORCIVAL CREPALDI decidiu celebrar acordo de colaboração premiada, em 15 de setembro de 2016, posto que ‘reconhece a prática dos fatos narrados na denúncia’, (…).
    Após o fim da instrução, a il. JUÍZA SENTENCIANTE concedeu ‘o prazo de 10 dias para o Ministério Público apresentar alegações finais, e 10 dias para as defesas, sendo este último prazo comum’ (DOC. 03 – DECISÃO FINALIZANDO A INSTRUÇÃO). O Ministério Público, em seus memoriais, pugnou pela procedência total da ação penal em relação ao PACIENTE (...).
    Por sua vez, o colaborador apresentou seus memoriais, com evidente carga acusatória, que fica claro ao ler que foi transcrito o interrogatório, deixando consignado que ratificava os termos da colaboração premiada, notadamente no sentido de que as indicações eram feitas pelo prefeito, mas quem realizava o procedimento era Elaine.
    Posteriormente deixam claro, ainda, que a colaboração ‘contribuiu decisivamente para que a verdade real dos fatos fosse provada’ (...).
    Utilizando-se, invariavelmente, da colaboração celebrada, a il. JUÍZA SENTENCIANTE condenou o PACIENTE”.
    Alegam que a “Quinta Turma, AUTORIDADE COATORA manteve incólume a sentença condenatória, afirmando, para tanto, que ‘a nulidade apontada não foi apresentada na primeira oportunidade’, bem como ‘também não explicitado ou comprovado o efetivo prejuízo’.
    Entretanto, data maxima venia, o entendimento lá exposto diverge da jurisprudência deste col. Supremo Tribunal Federal e da doutrina.
    Desde o início, importante frisar que, no julgamento plenário (HC 166.373 PR), ante o adiamento implementado, não houve enfrentamento das questões relativas à possível preclusão e prejuízo, coincidentemente, os argumentos levantados pela AUTORIDADE COATORA.
    Portanto, ante a ausência de posição firmada pelo col. STF especificamente quanto à problemática da ordem dos memoriais, devemos nos nortear pela jurisprudência sobre nulidade absoluta e prejuízo”.
    Sustentam que não haveria condenação do paciente confirmada em segunda instância, pois o julgamento do recurso de apelação da defesa ainda não teria sido realizado, que o instituto da preclusão se aplicaria apenas em se tratando de nulidade relativa e não absoluta, como se teria na espécie, e que, “mais recentemente, o il. MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES, em caso similar ao presente, concedeu a ordem de habeas corpus para anular a sentença condenatória, sendo que, da mesma forma, a questão não teria sido suscitada oportunamente (Doc. 10 – HC 177.112 MG, rel. Ministro Alexandre de Moraes)”.
    Assinalam que, “quanto ao prejuízo igualmente sem sucesso o ato coator, considerando que, além de ignorar a possível incidência do prejuízo presumido – como este STF admite –, ignorou todos argumentos levantados por esta defensoria para demonstração do prejuízo.
    (…) ainda que assim não fosse, o que se faz por hipótese argumentativa, tem-se que o PACIENTE se encontra condenado à cerca de 8 (oito) anos de reclusão, de sorte que a sentença condenatória utilizou as declarações do colaborador para sustentar a tese da condenação do PACIENTE o que, nos termos do entendimento do col. STF, faz com que esteja presente o prejuízo” (sic).
    Este o teor dos requerimentos e do pedido:
    “(...) requer seja concedida a medida liminar para suspender o andamento da apelação criminal, revogando-se todas medidas cautelares diversas da prisão, tão somente até o julgamento de mérito do writ.
    Posteriormente, requer seja os autos levados a julgamento, concedendo-se a ordem de habeas corpus para anular o feito a partir dos memoriais de acusação, por cerceamento de defesa, permitindo que o PACIENTE apresente suas alegações finais após o Colaborador”.
    3. Em 26.10.2020, foi indeferida a liminar, requisitadas informações ao juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Carapicuíba/SP e determinada vista à Procuradoria-Geral da República.
    4. As informações requisitadas foram prestadas e a Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    5. O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.
    6. É de se anotar que o paciente “foi condenado a 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, por infração ao artigo 2º, §§ 3º e 4º, II, da Lei n. 12.850/2013; 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção, por infração ao artigo 319, c.c. artigo 327, § 2º, do Código Penal, por nove vezes, em concurso material; e 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, por infração ao artigo 299, também do Código Penal”.
    A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 2191770-87.2019.8.26.0000 no Tribunal de Justiça de São Paulo, afirmando a nulidade agora reiterada nesta impetração, pois o paciente, condenado “na condição de delatado, não teve o direito de apresentar seus memoriais após o COLABORADOR, que, sem qualquer dúvida, carrega carga acusatória em sua manifestação, o que impediu que pudesse contrapor tudo o que foi dito”.
    Em 13.2.2020, a Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo denegou a ordem:
    “Trata-se de pedido de reconhecimento de nulidade processual nos autos do processo de conhecimento n° 0008093-03.2016.8.26.0127, no qual o paciente foi condenado a 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, por infração ao artigo 2°, §§ 3° e 4°, II, da Lei n° 12.850/2013; 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção, por infração ao artigo 319, c.c. artigo 327, § 2°, do Código Penal, por nove vezes, em concurso material; e 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, por infração ao artigo 299, também do Código Penal.
    Escora-se o pleito na recentíssima decisão proferida pelo colendo Supremo Tribunal Federal, no Agravo Regimental em Habeas Corpus n. 157.627 -PR, segundo a qual ‘o direito ao contraditório e à ampla defesa deve permear todo o processo penal, inclusive no momento do oferecimento das alegações finais. Como a colaboração premiada é meio de obtenção de prova, a fixação de prazo simultâneo gera prejuízo à defesa, especialmente porque, no caso, a sentença condenatória foi desfavorável ao acusado. Assim, irrefutável a conclusão de que, sob pena de nulidade, os réus colaboradores não podem se manifestar por último, em razão da carga acusatória de suas informações’.
    Idêntico entendimento foi também sufragado no Habeas Corpus n. 166.373 -PR, que aborda a mesma matéria e que fora julgado em 02.10.2019. (…)
    Todavia, há necessidade de que o pleito de alteração da ordem de apresentação das alegações finais seja formulado desde a primeira instância, assim tendo se manifestado os Ministros do Pretório Excelso. (…)
    ‘In casu’, não houve atuação da defesa nesse sentido, restando ausente das alegações finais, bem como das razões de apelação, ambas formuladas em prol do paciente, a sustentação dessa nulidade (fls. 14193/14230 e 14988/15029 do processo de conhecimento), de modo que, deixando de ser feita no momento oportuno, operou-se a preclusão temporal em relação a ela.
    Mister destacar, ainda, que os impetrantes sequer cuidaram de destacar quais os prejuízos eventualmente suportados pela defesa com a alegada inversão na ordem de apresentação das alegações finais do corréu colaborador e dos não -colaboradores. (…)
    Por fim, não é muito pontuar que o colendo Supremo Tribunal Federal ainda não definiu os limites de seu entendimento a respeito da matéria, não se conhecendo, portanto, quais serão os exatos efeitos da decisão.
    Como se vê, não demonstraram os impetrantes sofrer o paciente qualquer cerceamento de defesa a ser sanado pelo remédio constitucional que reclama”.
    Ao manter esse julgado, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:
    “O v. acórdão acima bem demonstrou a ausência de pedido expresso da d. Defesa, em tempo hábil, do direito aqui almejado.
    Forte nessa constatação concreta, reconheceu a preclusão do direito alegado e a ausência de demonstração do efetivo prejuízo na espécie.
    Repita-se a narrativa contida, no v. acórdão, das oportunidades defensivas de se manifestar nos autos, sem, contudo, qualquer arguição do pleito de manifestar por último nos autos principais, na condição de delatado, nem mesmo demonstrando o efetivo prejuízo (…).
    Diante do quadro fático aqui exposto, tem-se que a modificação da compreensão firmada pelo eg. Colegiado estadual dependeria de amplo reexame de matéria fático-probatória, providência que não se coaduna aos estreitos limites do habeas corpus e de seu recurso ordinário. (…)
    Conforme se apreende, todos os pontos apresentados foram devidamente analisados, não havendo falar em constrangimento ilegal.
    No caso concreto, o agravante busca o retorno dos autos à fase de alegações finais, embora a condenação já tenha sido confirmada em segundo grau, apenas porque houve o recente e superveniente julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 157.627/PR, pelo col. Supremo Tribunal Federal e, por conseguinte, entender o agravante que a colaboração premiada é meio de obtenção de prova com efetiva carga acusatória.
    (…) a nulidade apontada não foi apresentada na primeira oportunidade, como forma de afastar a preclusão, e isso foi fator determinante à concessão da ordem no voto do Relator para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski: ‘[...] sendo oportuno destacar que a defesa técnica pugnou tempestivamente – em primeiro grau de jurisdição - o direito de falar por último nos autos’.
    Ainda, sobre a preclusão e a necessidade de comprovação do efetivo prejuízo, repita-se aqui o trecho do julgamento que fora destacado no Informativo n. 954/STF: ‘A ministra Cármen Lúcia entendeu que o caso seria de nulidade relativa que, portanto, deveria ser arguida na primeira oportunidade. Além disso, seria necessária a demonstração do prejuízo, o que não foi feito pelo impetrante’.
    In casu, de qualquer forma, também não explicado ou comprovado o efetivo prejuízo, com a exposição das teses jurídicas, ponto por ponto, que alterariam o deslinde do julgamento no caso concreto, situação que enseja dialeticidade que vá além da singela alegação de condenação. Precedentes deste STJ”.
    7. Ao prestar as informações requisitadas, o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Carapicuíba/SP afirmou:
    “O Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor do paciente e mais oito corréus, como incurso nas penalidades do artigo 2º, §4º, inciso II, da Lei nº 12.850/2013, por nove vezes, na forma do artigo 319, combinado com o artigo 29,caput,ambos do Código Penal e, por71 (setenta e uma) vezes), no artigo 299, parágrafo único, do Código Penal, tudo na forma do artigo 69, do mesmo diploma legal, conforme peça acusatória de fls. 01/28.
    O órgão ministerial requereu a prisão preventiva do paciente e corréus, pelos motivos expostos as fls.311/324.
    A denúncia foi recebida em 23 de agosto de 2016, oportunidade em que fora decretada a prisão preventiva do paciente e dos outros réus(fls. 325/330). O mandado de prisão foi cumprido em 14 de setembro de 2016 (fls. 12505).
    Houve audiência de homologação de colaboração premiada do corréu Orcival Crepaldi (fls. 12473/12474).
    O paciente foi citado e apresentou resposta à acusação(fls. 12605/12617).
    Analisados as defesas preliminares formuladas pelas partes, foi mantido o recebimento da denúncia e designada a primeira audiência de instrução, debates e julgamento (fls.12695/12700).
    O paciente foi posto em liberdade por liminar concedida em habeas corpus, coma expedição de alvará de soltura cumprido em 28 de outubro de 2016 (fls. 13133/13135).
    As testemunhas arroladas pelas partes foram inquiridas durante as três audiências designadas nos dias 02 de fevereiro de 2017 (fls. 13207/13210), 28 de abril de 2017 (fls.13471/13474) e 23 de junho de 2017(fls. 13872/13874), sendo o paciente e os corréus interrogados ao final da instrução.
    Encerrada a instrução, foi concedido o prazo de 10 (dez) dias para o Ministério Público apresentar alegações finais e igual prazo comum para as defesas(fls. 13892/13894).
    O Ministério Público apresentou alegações finais em 13 de julho de 2017 (fls.14021/14164). Ato seguinte, as defesas do paciente e dos demais réus foram intimados pela imprensa, para apresentarem alegações finais no prazo comum de 10 (dez) dias(fls. 14166). 
    Sendo assim, a defesa do paciente foi a primeira à apresentar as alegações finais ocasião em que não houve alegação de nulidade pela eventual não manifestação da defesa após a presentação das alegações finais pelo delator(fls. 14171/14208). Na sequência, foram apresentadas alegações finais pelos outros corréus (incluindo o colaborar – fls. 14273/14314).
    No dia 11 de agosto de 2017, a denuncia foi julgada parcialmente procedente condenando o paciente às penas de: 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão em regime inicial fechado e pagamento de 12 (doze) dias-multa, como incurso no artigo 2º, §§3º e 4º, II, da Lei nº 12.850/13; 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 dias de detenção, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 105 dias-multa, como incursos nos artigos 319 c.c. 324, §2º, do Código Penal, por 09 (nove) vezes, em concurso material; 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, regime inicial fechado, e pagamento de 12 (doze) dias-multa, como incurso no artigo299, parágrafo único, do Código Penal(fls. 14438/14574).
    O paciente opôs embargos de declaração em face da sentença condenatória,alegando contradição em uma das penas fixadas no dispositivo (fls. 14591/14593) e, em seguida, interpôs apelação, na forma do artigo 600, §4º do CPP (fls. 14594). Da mesma forma, os outros corréus interpuseram apelação (fls. 14598, 14602, 14627, 14628/14629, 14630, 14631, 14632, e 14645).
    Os embargos opostos pelo paciente foi conhecido e reconhecido erro material no dispositivo, passando a constar o seguinte: CONDENO o acusado Elias Fernandes Cassundé, qualificado nos autos, como incurso no artigo art. 2º, §§ 3º e 4º, II, da Lei nº 12.850/13, às penas de 4 anos e 1 mês de reclusão em regime inicial fechado e pagamento de 12 dias multa, fixada em1/6 do salário mínimo, no art. 319 c.c. Art. 327, § 2º, do Código Penal, por 07 (sete) vezes, em concurso material, às penas de 2 anos, 7 meses e 15 dias de detenção em regime inicial semiaberto, e pagamento de 105 dias multa, fixada em 1/6 do salário mínimo e ainda no art. 299,parágrafo único, do Código Penal, às penas de 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão em regime inicial fechado e pagamento de 12 dias multa, fixada em 1/6 do salário mínimo’.(fls. 14665).
    O paciente requereu a revogação das medidas cautelares diversas da prisão que lhe foram fixadas(14741/14747).
    No dia 24 de setembro de 2018, houve o recebimento dos recursos interpostos e indeferimento do pedido de revogação das medidas cautelares diversas da prisão formulado pela defesa do paciente (fls. 14774).
    Os autos foram remetidos ao Egrégio Tribunal de Justiça em 13 de novembro de 2018, conforme certidão de fls. 14787.
    As razões de apelação foi interposta pela defesa do paciente, ocasião em que não houve alegação de nulidade pela eventual não manifestação da defesa após apresentação das alegações finais pelo delator (fls. 14987/15029).
    O Ministério Público ofereceu as contrarrazões aos recursos de apelação (fls.15044/15060). 
    O presente feito encontra-se aguardando julgamento dos recursos interpostos em 2ª instância”.
    8. Descabe cogitar-se de nulidade na espécie. As decisões proferidas nas instâncias antecedentes estão em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, consideradas a preclusão da alegação de nulidade e a ausência de demonstração do prejuízo.
    Nessa linha o parecer da Procuradoria-Geral da República:
    “Não se desconhece que o Plenário deste e. STF, no julgamento do HC 166373/PR, assentou, por maioria, que há ordem sucessiva, determinando que, após o encerramento da instrução processual, primeiro a acusação junte suas alegações finais, depois o réu colaborador e por fim os demais réus.
    Pendente no momento a elaboração da Tese do HC 166373/PR, o que importa destacar aqui é que a defesa do ora paciente não alegou em sua apelação a nulidade em tela - ver f. 481, vindo a fazer tal alegação em HC ao TJSP, no posterior RHC ao c. STJ e ora neste HC.
    Não ter a defesa alegado a suposta nulidade na apelação, significa que não a arguiu na primeira oportunidade processual, como muito bem destacado pelo c. STJ no julgamento do RHC. Houve preclusão da questão.
    Note-se, ainda, que no precedente do HC 157627/PR, julgado por essa c. 2a T., a defesa se insurgiu ainda em 1o grau quanto a réu colaborador ter apresentado memoriais por último, tendo requerido ao Juízo processante nova oportunidade de alegações finais, o que foi indeferido pelo magistrado. Aqui, sequer em apelação a defesa do ora paciente alegou a suposta nulidade.
    E ao se considerar que a nulidade em tela não é relativa, mas sim absoluta, pelo que não precluiria, há se ver que ‘(…) para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo (…)’ - destacou-se; HC 191613 AgR/MG, 2a T., rel. Min. Ricardo Lewandowiski, DJe-263, divulg. 03/11/2020, public. 04/11/2020.
    Na espécie, a defesa não demonstrou em que teria sido diferente o juízo quanto à responsabilização criminal do paciente, caso tivessem suas alegações finais sido posteriores às do co réu colaborador. Ou seja, em angusta via mandamental, a defesa não demonstrou o efetivo prejuízo decorrente da suposta nulidade, não se prestando a tanto a condenação em si”.
    9. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    10. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 17 de novembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora