Tribunal: STF
Processo: MI 7219
Classe: MI
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-27
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de mandado de injunção, com pedido de medida liminar (eDOC 1), impetrado por Maria Rosangela Pereira Loubet, em face do Presidente da República, Presidente do Senado Federal e Presidente da Câmara dos Deputados, em virtude de mora legislativa na edição da lei complementar prevista no artigo 40, §4º, II, da Constituição da República, em redação dada pela Emenda Constitucional 47/2005. 
    A impetrante, servidora pública estadual, afirma que é agente penitenciária e que, em razão de ausência de lei regulamentadora sobre a concessão de aposentadoria por atividade de risco, foi-lhe negado o pedido administrativo de aposentação. 
    Sustenta que a Agência de Previdência Social de Mato Grosso do Sul (AGEPREVMS) fundamentou a negativa de concessão de aposentadoria no fato de a impetrante não ser filiada ao sindicato que impetrou o MI 7.020, cujo objeto também é a inexistência de norma regulamentadora, não fazendo jus à ordem concedida naqueles autos (eDOC 1, p. 8-9).
    Pugna, no mérito, pela declaração da mora legislativa, para, “suprindo-lhe a falta da norma garantidora do direito, determinar, subsidiariamente, de lege ferenda, que as cláusulas prescritas na Lei Complementar nº 51, de 25 de dezembro de 1985, que dispõe sobre a aposentadoria do funcionário policial, sejam imediatamente aplicadas ao caso do impetrante, assegurando-lhe a contagem especial do seu tempo de serviço para fins de aposentadoria, com garantia de paridade e integralidade com os servidores da ativa, concedendo a presente Ordem de Injunção”. (eDOC 1, p. 10)
    Intimada para explicar as razões de indeferimento do pedido de aposentadoria (eDOC 12), a autoridade previdenciária não apresentou qualquer manifestação (eDOC 20).
    A impetrante, por sua vez, junta aos autos documentação suficiente que explicita as razões da AGEPREVMS, no qual fora aprovado o parecer jurídico pelo “indeferimento do pedido de aposentadoria especial por exercer atividade de risco, tendo em vista que não existe regulamentação legal para o feito e a segurada não está amparada por Mandado de Injunção” (eDOC 15, p. 4).
    É o relatório.
    Decido.
    Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE 797.905/SE, de minha relatoria, reconheceu a repercussão geral do tema relativo à “definição da legitimidade passiva ad causam e, portanto, da competência para julgar o mandado de injunção impetrado por servidores públicos municipais, estaduais e distritais em que se pretende a declaração de mora legislativa para edição da lei complementar relativa à disciplina da aposentadoria especial de servidor público, a que alude o § 4º do art. 40 da Constituição Federal”. 
    O Plenário desta Corte, neste caso, reafirmou o entendimento de que a competência concorrente para legislar sobre previdência social dos servidores públicos não afasta a necessidade de edição de norma regulamentadora de caráter nacional, de competência da União. Desse modo, a legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de injunção que trata dessa questão é do Presidente da República, e a competência para julgá-lo é do Supremo Tribunal Federal.
    O acórdão ficou assim ementado: 
    “Recurso extraordinário. Repercussão geral da questão constitucional reconhecida. Reafirmação de jurisprudência. A omissão referente à edição da Lei Complementar a que se refere o art. 40, §4º, da CF/88 deve ser imputada ao Presidente da República e ao Congresso Nacional. 2. Competência para julgar mandado de injunção sobre a referida questão é do Supremo Tribunal Federal. 3. Recurso extraordinário provido para extinguir o mandado de injunção impetrado no Tribunal de Justiça”. (RE 797.905/SE-RG, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 29.5.2014) 
    O art. 5º, LXXI, da Constituição Federal prevê que se concederá mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. 
    Cuida-se, portanto, de ação constitucional autoaplicável, de caráter civil e de procedimento especial – tal como previsto no texto constitucional e na Lei 13.300/2016 –, que existe para proteger direitos subjetivos em decorrência da falta de efetividade das normas constitucionais (omissões constitucionais). Pressupõe, desse modo, a existência de nexo de causalidade entre a omissão normativa do Poder Público e a inviabilidade do exercício do direito, liberdade ou prerrogativa. 
    O caso em espécie cuida de requerimento de aposentadoria especial, com aplicação de redução do tempo de contribuição para servidora que exerce atividade de risco, no qual a autoridade administrativa homologou o parecer de sua assessoria jurídica, a qual asseverou o seguinte:
    “Por falta de regulamentação específica, a Súmula Vinculante nº 33 prevê aplicação de regras do regime geral aos servidores públicos em caso de aposentadoria especial por atividades que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Vejamos: 
    (...)
    A determinação, porém, só atinge um grupo específico, deixando os portadores de deficiência e os que exercem atividades de risco à espera de Lei Complementar reguladora de regras especiais.
    A NOTA TÉCNICA N° 02/2014/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS do Ministério da Previdência Social reforma essa interpretação (pg. 22 da referida Nota):
    ‘A Súmula Vinculante nº 33 não abrange a concessão de aposentadoria aos servidores com deficiência ou que exerçam atividades de risco, previstas no art. 40, §4°, I e II da Constituição Federal.’
    No Mandado de Injunção 7.720/DF de relatoria do Ministro Edson Fachin impetrado pelo Sindicato dos Servidores da Administração Penitenciária do Estado de Mato Grosso do Sul objetivando suprir a omissão legislativa referente ao inciso II do §4° do artigo 40 da Constituição Federal, considerando a mora legislativa, foi determinado que a autoridade administrativa avalie os pedidos de aposentadoria dos servidores filiados ao impetrante com base nos requisitos previstos na Lei Complementar n° 51/1985.
    Subtrai do presente processo que o servidor não é filiado ao SINSAP/MS conforme declarado na Petição de fl. 02-03. Portanto, não está assegurada pela presente decisão do STF, que foi categórico em conceder a ordem aos filiados do impetrante.
    Ante ao exposto, sugerimos o indeferimento do pedido de aposentadoria especial por exercer atividade de risco, tendo em vista que não existe regulamentação legal para o feito e a segurada não está amparada por Mandado de Injunção”. (eDOC 15, p. 3-4)
    Verifico que há amparo constitucional à pretensão da impetrante.
    Isso porque, em 11.6.2015, o Plenário desta Corte, no julgamento conjunto dos MIs 833 e 844 (redator para acórdão Min. Roberto Barroso, DJe 30.9.2015), firmou a orientação de que, “diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício”.
    Na oportunidade, consolidou-se entendimento de que há direito subjetivo à aposentadoria especial prevista no art. 40, §4º, II, do texto constitucional, quando o risco for inerente ao ofício, como é o caso das atividades exercidas pelos policiais e pelos agentes penitenciários. Cito, a propósito, os recentes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ATIVIDADE DE RISCO. ARTIGO 40, § 4º, II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DEFINIÇÃO DAS ATIVIDADES DE RISCO. GUARDA MUNICIPAL. INEXISTÊNCIA DE RISCO INERENTE À ATIVIDADE. RESPONSABILIDADES CONSTITUCIONAIS. ARTIGO 144, § 8º, DA CRFB/88. PROTEÇÃO DE BENS, SERVIÇOS E INSTALAÇÕES DOS MUNICÍPIOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A aposentadoria especial de servidor público por exposição à atividade de risco está consagrada como direito previsto no artigo 40, § 4º, inciso II, da Constituição da República, a ser regulamentado por lei complementar. 2. O Supremo Tribunal Federal assentou que a expressão ‘atividades de risco’ a que se refere o constituinte em seu artigo 40, § 4º, II, reclama interpretação no sentido de que somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício. Precedentes do Plenário: MI 833 e MI 844, redator p/ acórdão min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgados em 11/6/2015, DJe de 30/9/2015. 3. O pagamento de adicionais ou gratificações por periculosidade, que decorrem de relação de trabalho, bem como o porte de arma de fogo, não implicam, necessariamente, a concessão de aposentadoria especial por exercício de atividade de risco, diante da independência dos vínculos funcional e previdenciário. 4. In casu, o risco eventual da atividade exercida pelos guardas municipais não pode ser considerado inerente do mesmo modo que policiais e agentes penitenciários, mercê de sua função pública constitucional tratar, expressamente, da ‘proteção dos bens, serviços e instalações do respectivo município, conforme dispuser a lei’ (artigo 144, § 8º, da CRFB/88). 5. A Lei 13.675/2018, lei ordinária que instituiu o Sistema Único de Segurança Pública (Susp), não incluiu outros órgãos no rol taxativo previsto no artigo 144, I a V, da CRFB/88, como responsáveis pela segurança pública. Na realidade, tratou de fomentar uma salutar integração entre todas as classes responsáveis pela ordem pública, sendo inviável conferir qualquer interpretação no sentido de tratar as guardas municipais como órgão de segurança pública para conceder-lhes, pela via judicial, o direito à aposentadoria especial. 6. O Poder Legislativo arroga maior capacidade epistêmica e legitimidade democrática para disciplinar a eventual concessão do direito à aposentadoria especial aos guardas municipais. Muito embora os dados empíricos demonstrem a grande violência contra a classe, a eventual exposição a situações de risco não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. Deveras, tramita, no Senado Federal, projeto de lei complementar (PLS 214/2016), que visa a garantir, pela via constitucionalmente adequada, o direito à aposentadoria especial às guardas municipais. 7. A identificação da omissão inconstitucional do Poder Legislativo e sua colmatação pela via injuncional não podem ser indiferentes à autocontenção (judicial self-restraint) e à deferência do Poder Judiciário frente à atividade legislativa democrática. A par da necessidade de se caracterizar a mora legislativa, a intervenção judicial pressupõe uma cuidadosa ponderação entre os bens jurídicos em jogo. 8. NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental”. (MI 6.781 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 3.10.2019) (Grifei)
    “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL (ART. 40, § 4º, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). AGENTE PENITENCIÁRIO. ATIVIDADE NÃO INTEGRANTE DO SISTEMA DE SEGURANÇA PÚBLICA. PERICULOSIDADE INERENTE. EXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO”. (MI 7.055 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 25.3.2019) 
    Ante a ausência de norma reguladora a viabilizar a realização de direito da impetrante e o perigo na demora da prestação legiferante, faz-se mister a aplicação, por analogia, de legislação equivalente que já existe no ordenamento jurídico. Desse modo, entendo aplicável à impetrante o direito de gozar de aposentadoria especial por exercer atividade de risco nos termos da Lei Complementar 51/1985, diploma legal que dispõe sobre a aposentadoria de servidores policiais.
    Ante o exposto, com base no artigo 24, parágrafo único, da Lei 8.038/1990 e no artigo 205, caput, do RISTF, concedo a ordem para declarar a mora legislativa e determinar à AGEPREVMS que reavalie o pedido de aposentação da impetrante, verificando o preenchimento dos requisitos à luz da Lei Complementar 51/1985. 
    Publique-se. 
    Brasília, 27 de fevereiro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente