Tribunal: STF
Processo: HC 187781
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-14
Data de publicação: 2020-07-14

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc. 
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Rosaret Alcaide Claro em favor de Eronildes de Araújo Ferreira, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Sebastião Reis Júnior, que negou provimento ao agravo regimental no REsp 1.849.004/SP. 
    O Paciente foi condenado à pena de 10 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, por infração ao art. 217-A, por duas vezes, c/c art. 71, ambos do CP (estupro de vulnerável em continuidade delitiva) (evento 6).
    Irresignada, a Defesa recorreu ao Tribunal de Justiça de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso para redimensionar a pena para 03 anos, 01 mês e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, em decorrência do reconhecimento da neutralidade das circunstâncias judiciais na primeira fase de dosimetria, e, na terceira fase, da causa de diminuição pela tentativa (evento 7). 
    A questão foi submetida ao Superior Tribunal de Justiça que, via decisão monocrática do Ministro Sebastião Reis Júnior, deu provimento ao REsp 1.849.004/SP interposto pelo Ministério Público de São Paulo para restabelecer a sentença de primeiro grau. Interposto, sem sucesso, agravo regimental pelo ora Paciente, ao qual negado provimento pela Sexta Turma daquela Corte Superior (eventos 4 e 11). 
    No presente habeas corpus, o Impetrante sustenta, em síntese, inidoneidade da exasperação da pena base na primeira fase da dosimetria. Aponta a ausência de fundamentos para o acréscimo. Reputa favoráveis as condições do Paciente, pois primário, portador de bons antecedentes, com família e trabalho definidos. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena do Paciente para restabelecer a dosimetria da Corte local e, subsidiariamente, a aplicação do percentual menor de exasperação na pena base. 
    É o relatório. 
    Decido. 
    Extraio do ato dito coator: 
    ‘AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. DESCABIMENTO. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE. FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE ÓBICES AO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. MÉRITO. VIOLAÇÃO DO ART. 217-A, C/C O ART. 14, II, AMBOS DO CP. PROCEDÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FORMA TENTADA, AO FUNDAMENTO DE MENOR GRAVIDADE DA CONDUTA. ILEGALIDADE. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL RECONHECIDOS NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. AFASTAMENTO DO REDUTOR. RESTABELECIMENTO DA PENA FIXADA NA SENTENÇA. DECISÃO MANTIDA.
    Agravo regimental improvido’
     É firme a a jurisprudência desta Corte no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, Dje 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    De qualquer modo, não é o caso de concessão da ordem de ofício, ausentes situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder. 
    A pena base do delito de estupro de vulnerável foi fixada, na sentença, em 9 anos e 4 meses de reclusão, portanto, 1 ano e 4 meses acima do mínimo legal. Para tanto, o juízo negativou, nessa primeira fase, as circunstâncias do delito. Fundamentou que ‘houve irradiação de resultados que transbordaram o momento da conduta, consistentes na aflição psicológica impingida à vítima para o resto de sua vida, como bem relatado pela testemunha Maria Aparecida, genitora da menor, e ainda pelo laudo psicológico, que atesta que a criança demonstra estar com sintomas de stress pós traumático (fls. 222/225)’.
     Presente fundamentação concreta, mostra-se adequada a fixação da pena base acima do mínimo legal. Ademais, não se revela arbitrária a elevação em 1 ano e 4 meses, considerando o intervalo de 07 anos entre as penas mínima (08 anos) e máxima (15 anos) abstratamente cominadas ao delito. 
    Nesse sentido, tenho manifestado recorrentemente que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE, de minha relatoria, Dje, 09.5.2012, AP 694, de minha relatoria). 
    Na mesma linha: ‘(...) a jurisprudência desta Suprema Corte não agasalha posicionamentos voltados a identificar relação matemática entre o número de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal e um percentual de aumento a ser aplicado sobre o mínimo da pena para cada uma delas, quando da fixação da pena base. Com efeito, uma única circunstância judicial negativa, desde que reveladora de alto grau de culpabilidade, é capaz de elevar a pena base acima do patamar que seria aplicável, num outro delito da mesma espécie, onde se constate a presença de duas ou até mais circunstâncias judiciais, mas reveladoras de um juízo de censurabilidade menos intenso’ (AP 971, Rel. Min. Edson Fachin). 
    Ainda, inviável a reavaliação de aspectos fáticos utilizados para a dosimetria da pena nas instâncias ordinárias. Esta Suprema Corte já assentou que “[a] dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 06.4.2018); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 19.6.2017); “Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes” (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 22.4.2016). 
    Lado outro, restou estabilizado nas instâncias anteriores que o Paciente praticou, em mais de uma ocasião, atos libidinoso contra criança de 11 anos de idade, consistentes em apalpamento dos seios e abraços ultrajantes, seguidos de diálogos de cunho sexualizado. Fixado esse contexto, não se revela arbitrária a solução do ato coator no sentido de reputar consumada a prática do crime de estupro de vulnerável previsto no artigo 217-A do CP à consideração de que ‘o delito de estupro, unificado ao atentado violento ao pudor na atual redação dada pela Lei n. 12.015/2009, resta consumado quando da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, sucedâneo a ela ou não, em que evidenciado o contato físico entre o agente e a vítima, como toques, contatos voluptuosos e beijos lascivos’. 
    A solução do ato dito coator está parametrizada com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que ‘[t]em-se o enquadramento no tipo penal previsto no artigo 217-A do Código Penal quando demonstrada, ante elementos de convicção do processo-crime, a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra criança (…). Demonstrada a execução de atos libidinosos em face de criança, descabe reconhecer a forma tentada do delito previsto no artigo 217-A do Código Penal’ (HC 173883, Rel. Min. Marco Aurélio). (original sem destaques).
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Determino seja retificada a autuação, a fim de inserir o nome completo do Paciente, observada a ratio das Resoluções 458, de 22.3.2011, 501, de 17.4.2013, e 579, de 25.5.2016, desta Suprema Corte.
    Publique-se. 
    Brasília, 14 de julho de 2020. 
Ministra Rosa Weber
Relatora