Tribunal: STF
Processo: RMS 37482
Classe: RMS
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto contra acórdão da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, que rejeitou o agravo interno no Mandado de Segurança 25.614. Do julgado, alvo do presente recurso, resultou a seguinte ementa (doc. 2, fl. 8):
    AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE VERIFICÁVEL DE PLANO. PRETENSÃO MERAMENTE REVISIONAL. INADMISSIBILIDADE. DECISÕES ASSENTADAS NA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO.
    I - Descabe a impetração de mandado de segurança contra ato jurisdicional oriundo de órgãos fracionários ou de Relator desta e. Corte Superior, salvo na hipótese de teratologia ou manifesta ilegalidade da decisão, o que não se verifica na espécie. Precedentes.
    II - Discussão sobre acerto ou desacerto do acórdão não pode ser feita pela via mandamental, a qual não tem a finalidade de substituir recurso próprio.
    III - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo interno deve trazer argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
    Agravo interno desprovido. 
    A parte impetrante, ora recorrente, apresenta as seguintes alegações (doc. 2, fls. 22/26):
    Trata-se de Recurso Ordinário contra acórdão sobre Agravo em Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado pelo recorrente contra ato da E. Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no AREsp n. 984.246/RJ, constando do relatório do Eminente Ministro Relator: (...)
    Obtempera não ser presumível o dano ao erário decorrente da mera dispensa irregular de licitação, conforme já analisou o Superior Tribunal de Justiça em outras oportunidades, e que "[...] a análise da tese de que há necessidade de produção de prova do efetivo dano ao erário para que seja configurado ato de improbidade de dano ao erário, bem como a respectiva pena de ressarcimento estipulada pelo artigo 12, II da Lei 8.429/92, é eminentemente jurídica e não revolve análise fático-probatório" .
    Em decisão de fls. 247/251 (e-STJ), indeferiu o pedido liminar, que visava suspensão da Ação Civil Pública n. 0077192- 06.2018.19.0001 até o julgamento definitivo do writ.
    Apesar de cientificado, o MPF não se manifestou. Posteriormente, o Eminente Relator indeferiu a petição inicial com base no artigo 10, da Lei n. 12.016/2009, e no artigo 212, do RISTJ, constando da fundamentação: (...)
    Após, fora interposto Agravo Interno contra a decisão, tendo sido proferido acórdão que manteve o indeferimento da petição inicial pelos mesmos fundamentos esposados na decisão monocrática. (...)
    Inicialmente, chama-se a atenção dos julgadores de que o Mandado de Segurança visa impugnar ato judicial que não conhece em parte o Recurso Especial que buscar discutir a seguinte tese jurídica: “o dano ao erário no caso de dispensa irregular de licitação não é presumido nas ações de improbidade administrativa”, a qual teve todas as suas vias ordinárias exauridas, inexistindo recurso.
    Data venia o acórdão proferido no Agravo Interno no REsp 984.246/RJ é eivada de abusividade e teratológica na medida que sua motivação, ao contrário da visão do Emin. Relator, difere-se dos precedentes desta Corte.
    Requer, ao final, seja recebido e provido o presente Recurso Ordinário constitucional para conceder segurança e determinar a Segunda Turma do STJ a análise da questão de mérito da tese jurídica “o dano ao erário na dispensa irregular de licitação não é presumido na ação de improbidade administrativa” vertida no Recurso Especial interposto pelo impetrante. (doc. 2, fl. 33). 
    É o breve relato do necessário. Decido.
    O presente recurso ordinário não merece provimento. O acórdão recorrido não divergiu da sólida orientação jurisprudencial desta SUPREMA CORTE, no sentido de que não é cabível o mandado de segurança contra decisões jurisdicionais, salvo em hipóteses absolutamente excepcionais, nas quais exista teratologia e inexista meios para a sua impugnação (MS 27.915, Rel. Min. EROS GRAU, Pleno, DJ de 19/3/2010; MS 25.413, Rel. Min. GILMAR MENDES, Pleno, DJ de 14/9/2007; MS 25.070, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Pleno, DJ de 8/6/2007; MS 25.019, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno, DJ de 12/11/2004; MS 22.626, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno, DJ de 22/11/1996) o que, obviamente, não é o caso dos autos. Essa orientação, inclusive, reflete o sumariado com a edição da Súmula 267 deste Supremo Tribunal Federal, segundo a qual: Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.
    Cabe ressaltar que o mandamus foi impetrado no Superior Tribunal de Justiça contra decisão da Corte Especial daquele Tribunal, proferida nos autos do AREsp 984.246/RJ, que não conheceu dos embargos declaratórios no agravo interno no agravo em recurso especial. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, indeferiu a petição inicial, com base nos seguintes fundamentos, que bem esclarecem a questão (doc. 1):
    Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Neuci Santoro Soares contra ato da E. Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no AREsp n. 984.246/RJ. Aduz, em breve síntese, que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro propôs contra o ora impetrante e terceiros ação civil pública n. 0077193-06.2018.19.0001, por suposta prática de improbidade administrativa, julgada procedente em primeiro grau de jurisdição, sendo mantida em grau recursal pelo Tribunal de Justiça. Argumenta ter ofertado, na sequência, Recurso Especial, que foi inadmitido na origem, com amparo na súmula n. 7/STJ. Irresignado, interpôs Agravo em Recurso Especial, que restou rejeitado monocraticamente pelo em. Ministro Francisco Falcão. Interposto Agravo Interno, a Segunda Turma manteve o entendimento externado, negando provimento ao recurso. Sustenta que a inadmissão do recurso ofende a isonomia e a segurança jurídica, porquanto este Superior Tribunal de Justiça já teria se debruçado sobre a temática, "[...] na qual a ínclita Corte adentrou o mérito da tese jurídica de que o dano na dispensa irregular de licitação não é presumível, não há outra via senão a presente para desconstituir o equívoco referente ao não conhecimento do Recurso Especial no que tange a tal impugnação, pois se trata de situações jurídicas idênticas a presente, devendo-se observar a aplicação concreta do princípio da isonomia" (fl. 10). Obtempera não ser presumível o dano ao erário decorrente da mera dispensa irregular de licitação, conforme já analisou o Superior Tribunal de Justiça em outras oportunidades, e que "[...] a análise da tese de que há necessidade de produção de prova do efetivo dano ao erário para que seja configurado ato de improbidade de dano ao erário, bem como a respectiva pena de ressarcimento estipulada pelo artigo 12, II da Lei 8.429/92, é eminentemente jurídica e não revolve análise fático-probatório" (fl. 18). Requer assim a concessão de medida liminar para suspender a Ação Civil Pública n. 0077192-06.2018.19.0001 até o julgamento definitivo do presente writ. Em decisão de fls. 247/251 (e-STJ), indeferi o pedido liminar. Mesmo ciente, o MPF não se manifestou (e-STJ, fl. 258/259). 
    (...)
    Com a devida vênia aos argumentos expendidos pelo impetrante, tenho que o mandado de segurança não é cabível para a hipótese. 
    Conforme já aludido quando da apreciação do pedido liminar, a impetração deste remédio constitucional contra decisão jurisdicional é de excepcional admissibilidade, verificável apenas quando eivada de abusividade ou teratologia, levando-se em conta ser inviável a discussão sobre o acerto ou equívoco do acórdão impugnado na presente via (...)
    Observa-se dos autos, que o acórdão proferido no Agravo Interno no Agravo em REsp 984.246/RJ pela Segunda Turma deste col. Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Senhor Ministro Francisco Falcão, foi sumariado na seguinte ementa:
     PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. POSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR ATO DE NATUREZA CONSULTIVA. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015 (ART. 535 DO CPC/73). NÃO CONFIGURADA. I - O presente feito decorre de ação civil pública por atos de improbidade administrativa, a qual foi oposta pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro objetivando a condenação dos réus nas sanções do art. 12 da Lei n. 8.429/92, bem como o ressarcimento do erário e honorários a serem revertidos ao Fundo Especial do Ministério Público. Na sentença, julgaram-se procedentes os pedidos. No Tribunal de origem, a sentença foi mantida. II - A Corte de origem entendeu pela inadmissibilidade dos recursos especiais interpostos com fundamento na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. Em termos gerais, o enfrentamento das alegações atinentes à efetiva caracterização ou não de atos de improbidade administrativa, sob as perspectivas objetivas – de existência ou não de prejuízo ao erário, de caracterização ou não enriquecimento ilícito e de violação ou não de princípios da administração pública – e subjetiva – consubstanciada pela existência ou não de elemento anímico –, demanda inconteste revolvimento fático-probatório. Por consequência, o conhecimento das referidas argumentações fica obstaculizada diante do Verbete Sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. Esse raciocínio jurídico não diferencia do adotado por esta Corte: AgRg no AREsp n. 676.802/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 24/11/2015, DJe 2/12/2015. III - No tocante, precisamente, à alegação de que, abstratamente, um ato consultivo não pode configurar improbidade administrativa, embora deva ser tal argumento conhecido, não merece ser provido. Convém ressaltar o entendimento desta Corte Superior no sentido de que é juridicamente possível a caracterização de improbidade administrativa quando o ato de natureza consultiva decorre de erro grosseiro ou de má-fé. Consequentemente, o parecerista, ao contrário do sustentado por Neuci Santoro Soares, pode ser responsabilizado nos termos da Lei de Improbidade Administrativa. Nesse sentido: EDcl no AgRg no REsp n. 1.408.523/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/6/2016, DJe 10/10/2016. IV - Por fim, quanto à violação do art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, a argumentação, embora deva ser conhecida, não merece ser provida. O acórdão recorrido não se ressente de omissão, obscuridade ou contradição, porque apreciou a controvérsia com fundamentação suficiente, embora contrária ao interesse do recorrente. Além disso, está pacificado nesta Corte que o julgador não está obrigado a responder questionamentos ou teses das partes, nem mesmo ao prequestionamento numérico. V - Agravo interno improvido." (fls. 205 - 206) 
    Nesse contexto, não se verifica qualquer elemento de abusividade ou ilegalidade, na medida em que a decisão apresenta devida motivação, além de ser lastreada em reiterados precedentes desta Corte, agregados em torno da incidência da súmula n. 7/STJ. Cabe destacar, outrossim, ser descabido no mandamus, ante sua limitação cognitiva, revolver a matéria fático-probatória dos referidos autos (AREsp n. 984.246/RJ) para se revisar o entendimento firmado acerca da incidência na hipótese do verbete sumular. Desse modo, não se verifica a ocorrência de ato abusivo ou ilegal, tampouco a existência de direito líquido e certo amparável pela estreita via procedimental do mandado de segurança. 
    Ante o exposto, com base no artigo 10, da Lei n. 12.016/2009, e no artigo 212, do RISTJ, indefiro a petição inicial. 
    As teses arguidas pela parte impetrante foram concretamente apreciadas nas instâncias de origem, seja em relação ao elemento subjetivo da conduta, seja em relação ao dano daí decorrente, além do afastamento da tese de irresponsabilidade do parecerista. Observa-se, no que interessa, no acórdão originário proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:
    “A terceira e última etapa do esquema, atendendo a prévio planejamento e articulação, transcorria internamente nas ONGs, criadas especificamente para integrar a cadeia de desvio de recursos públicos, admitindo o Ministério Público que apenas parte residual da verba de fato foi destinada ao pagamento de mão-de-obra terceirizada, ao passo em que quantias verdadeiramente vultosas, que alcançaram dezenas de milhões de reais, foram desviadas e repassadas para empresas ‘fantasmas’ e pessoas físicas vinculadas ao esquema – laranjas - como demonstrado pelos documentos dos autos.
    (...)
    Os ora acusados, em razão da natureza de suas atividades e das características dos respectivos cargos, integraram segmento importante da estrutura fraudulenta, espécie de núcleo de validação ou de suporte jurídico-administrativo aos contratos ilegais, com o que se confira verniz de legalidade e assim se permitia o prosseguimento das demais etapas e atos que resultavam no final desvio de verbas.
    (...)
    Nesse aspecto, o Ministério Público logrou comprovar que as ONGs contratadas pela FESP não podem ser consideradas instituições de ‘inquestionável reputação ético profissional’, não havendo qualquer indício de avaliação nesta direção.
    (...)
    A doutrina orienta e os pretórios assentam que para dispensa da licitação na contratação pela administração pública, conforme previsto no art. 24, XIII da Lei 8.666/93, deve haver fundamentação cabal e verificação plena do preenchimento de todos os pressupostos legais - ser instituição brasileira, sem finalidade lucrativa, e inquestionável reputação ético-profissional; ser dedicada à pesquisa, ensino ou a desenvolvimento institucional; ou ainda, dedicada à recuperação social do preso. A ausência de tais requisitos, de plano e facilmente verificável, não apenas desautorizaria pareceres favoráveis aos contratos como induz à conclusão de que sua emissão obedecia à etapa adrede concebida e propositalmente executada, exsurgindo daí nítidas a consciência e a voluntariedade da conduta, aspectos que caracterizam o elemento subjetivo volitivo que informaram a prática dos atos ímprobos.
    (...)
    A responsabilidade dos pareceristas, como se verificou, é indeclinável. Ainda que se admita que o parecer seja não vinculativo e que não pratica ato de administração, o assessor jurídico, na medida em que tenha atuado como gestor público e assim conferido pretenso suporte jurídico aos contratos, olvidou as boas regras e princípios da administração e, em nítido conluio ou evidente má-fé, cumpriu parcela importante para formação do grande esquema.”
    Houve, portanto, efetiva apreciação das provas na origem, concluindo pela existência de ato doloso do impetrante, gerando prejuízos concretos aos cofres públicos e, por isto, a revisão de tais conclusões, por certo, ensejaria reapreciação de provas, o que é obstado pelo entendimento indicado na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.
    Logo, não identifico, no caso sob exame, teratologia ou ilegalidade manifesta, razão pela qual deve ser confirmado o acórdão recorrido (RMS 36.564 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/9/2019; RMS 32.133 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 28/6/2017; RMS 26.191-AgR, Rel. Min. ROSA WEBR, Segunda Turma, DJe de 19/11/2015).
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
    Por fim, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República. 
    Publique-se.
    Brasília, 19 de novembro de 2020.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente