Tribunal: STF
Processo: Rcl 40043
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS DA ATIVIDADE-FIM. DÉBITOS TRABALHISTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. ART. 77, § 1º DA LEI Nº 13.303/2016. AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. SÚMULA VINCULANTE 10. ART. 8º, §2º, DA CLT. ANÁLISE DA CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PELA CORTE RECLAMADA. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. PREMISSAS DE ORIGEM. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
    Vistos etc. 
    1. Trata-se de Reclamação, com pedido de liminar, proposta por Cemig Distribuição S.A., com fundamento no artigo 102, I, “l”, da Constituição da República, no art. 988 e seguintes do Código de Processo Civil e no artigo 156 do RISTF, contra decisão proferida pela 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região no processo nº 0000028-74.2014.5.03.0096.
    2. A parte reclamante sustenta que, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária da reclamante ao pagamento de verbas trabalhistas de empregados de empresa prestadora de serviços, a autoridade reclamada negou vigência ao §1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 e ao § 1º do art. 77 da Lei nº 13.303/2016, vulnerando a Súmula Vinculante nº 10 do STF.
    Aduz que, ao aplicar o enunciado da Tese Jurídica Prevalecente nº 23 do TRT da 3ª Região, o qual confere ao ente público o ônus da prova quanto à efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, o Juízo trabalhista teria novamente violado o verbete vinculante mencionado, por afastar o art. 8º, §2º, da CLT. Relata que o dispositivo legal veda a criação de obrigação não prevista em lei pela Justiça do Trabalho.
    Dessume, ainda, que o acolhimento da tese obreira infringiu a autoridade da decisão desta Suprema Corte exarada na ADC 16, na qual reconhecida a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, pelo que firmada a vedação à responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, e interpretada pela decisão proferida no RE 760.931-RG.
    3. Requer a concessão de medida cautelar, a fim de que seja determinada a suspensão da eficácia da decisão reclamada, nos termos do art. 989, II, do CPC/2015. Quanto aos requisitos para a tutela de urgência, argumenta:
    a) a plausibilidade do direito reside na orientação consolidada no âmbito deste STF quanto à questão em discussão, que confirma a interpretação do direito a ser adotada; e
    b) o perigo da demora na prestação jurisdicional constata-se da possibilidade de execução provisória do julgado, uma vez que pende de julgamento apenas recurso sem efeito suspensivo.
    4. No mérito, requer a procedência da reclamação.
    5. Deixo de determinar a citação da parte beneficiária do ato judicial reclamado e a intimação da autoridade reclamada para prestar informações, em decorrência da manifesta inviabilidade da reclamação. Igualmente, dispenso a intimação do Procurador-Geral da República, em razão do caráter repetitivo do litígio.
    É o relatório. 
    Decido.
    1. A reclamação prevista nos arts. 102, I, “l” e 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal, é cabível nos casos de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, descumprimento de autoridade de decisão proferida por esta Corte com efeito vinculante ou desobediência à súmula vinculante.
    2. A questão jurídica objeto da presente reclamação constitucional consiste na desobediência da Súmula Vinculante nº 10 e na violação da autoridade da decisão deste Supremo Tribunal Federal proferida no julgamento da ADC nº 16.
    3. Por oportuno, reproduzo, na fração de interesse, a decisão reclamada (destaquei):
    “[...] A responsabilidade da parte, enquanto empresa pública, e, portanto, órgão pertencente à administração pública, nas terceirizações e intermediações de mão de obra, tem amparo na lei, no art. 927 do Código Civil, aplicável no âmbito do Direito do Trabalho, por força do art. 8º consolidado. Na hipótese de interposição de mão de obra, locação desta ou sua terceirização, aplica-se a Súmula 331/TST. E, na terceirização, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços contemplada pela Súmula nº 331/TST não é excluída na hipótese de uma terceirização de serviços tolerada, mesmo em se tratando de Administração Pública ou empresas públicas a ela pertencentes. E o fundamento é legal (art. 927 do Código Civil). Dentro do contexto de uma terceirização tolerada, não basta a regularidade da terceirização em si, há que se perquirir sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada durante a vigência do contrato. E sob esse aspecto, atribui-se ao tomador dos serviços a culpa in eligendo e a culpa in vigilando, ensejadoras da responsabilidade civil que gera o dever de reparação pelo ato ilícito que, por sua vez, constitui-se na ação ou omissão, atribuível ao agente, danosa para o lesado e que fere o ordenamento jurídico, com fulcro no art. 927 do Código Civil, aplicável no âmbito do Direito do Trabalho, por força do art. 8º consolidado. Com efeito, a Administração Pública tem o dever de fiscalizar o cumprimento dos contratos por ela firmados (inciso XXI e parágrafo 6º, artigo 37, CF), inclusive para verificar a integral satisfação das obrigações do trabalho assalariado, pois foi beneficiária direta dos serviços prestados. A responsabilidade subsidiária decorre tanto do disposto na lei comum (culpa contratual), quanto do entendimento consubstanciado no item IV da Súmula 331/TST, calcado nas regras do artigo 9º e 444 da legislação consolidada. [...]Em verdade, o art. 71 da Lei 8.666/93 não é oponível ao trabalhador. Daí porque a responsabilidade subsidiária do órgão público, e empresas públicas, caso em exame, não passa pela declaração da constitucionalidade ou não do art. 71 da Lei 8.666/93 e não cabe a invocação de ofensa à Súmula 10 do STF. Não se trata de declarar a constitucionalidade ou não daquele artigo e nem de lhe negar vigência. Além disto, a questão envolve exercício de hermenêutica jurídica para que o diploma legal conte com a interpretação que melhor se coaduna com todo o ordenamento jurídico. Dentro desta perspectiva, ressalte-se que o referido art. 71 da Lei 8666/93 se justifica diante de outro dispositivo do mesmo diploma legal, inc. IV, art. 80, que confere ao ente público o dever de reter os créditos devidos à empresa com quem contrata, até o limite dos prejuízos causados. Assim, a interpretação do art. 71 deve ser feita em conjunto com todo o teor do diploma legal e não de forma isolada. E também a sua interpretação à luz da Constituição, que traz como princípio o valor social do trabalho e a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano, não implica negar a aplicação do art. 71, mas interpretá-lo de forma lógicosistemática. [...] Importa frisar ainda que recentemente o Supremo Tribunal Federal julgou a ADC nº 16 e DECLAROU A CONSTITUCIONALIDADE do artigo 71, §1º, da Lei nº 8666/93. Não se nega que a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16 tem efeito VINCULANTE e erga omnes, inclusive para os demais Tribunais, conforme se lê do art. 102, §2º, da CF/1988. Contudo, em face de tudo o que já foi dito, aquela declaração de constitucionalidade do art. 71 da Lei 8666/93 não implica revogação do entendimento jurisprudencial consagrado na Súmula 331/TST, nem mesmo compromete o entendimento em torno da responsabilidade subsidiária da administração pública. [...] Enfim, a culpa in vigilando é questão de ordem pública e é evidente, uma vez que a CEMIG não zelou, de forma efetiva, pelo cumprimento do contrato, sobretudo em relação às obrigações trabalhistas, conforme lhe competia. Há aqui responsabilidade civil da Recorrente, que gera o dever de reparação pelo ato ilícito que, por sua vez, constitui-se na ação ou omissão, atribuível ao agente, danosa para o lesado e que fere o ordenamento jurídico, com fulcro no art. 927 do Código Civil, aplicável no âmbito do Direito do Trabalho, por força do art. 8º consolidado. ESTE É O CERNE DA QUESTÃO: o ilícito não consiste na intermediação da mão de obra em si, mas na omissão de quem contrata uma empresa que não honra com as obrigações trabalhistas daqueles em relação aos quais a empresa pública se beneficiou dos serviços prestados. Indiretamente, a 2ª ré também prejudicou o trabalhador que não recebeu seus direitos trabalhistas e prestou os serviços. [...] Deve também a Administração (empresa pública) fiscalizar a execução do contrato (artigo 67 da Lei de Licitação) e rescindir unilateralmente na hipótese de descumprimento (artigo 78, VIII, da mesma lei), antes mesmo da ocorrência de dano a terceiros. Tratando-se de contrato de prestação de serviços, a garantia do pagamento dos direitos trabalhistas é essencial. A Constituição da República funda-se, entre outros, nos valores do trabalho e no princípio da dignidade humana. Logo, não pode a recorrente pretender firmar um contrato, cujo objeto é o trabalho humano, ignorando os direitos assegurados constitucionalmente ao trabalhador (artigo 7º da CF), tanto assim que a própria Lei de licitação somente habilita quando se assegura a proteção constitucional ao menor trabalhador, conforme art. 27, V, da Lei de Licitação. Entender de outra forma importaria permitir a atuação do órgão público em detrimento da lei, o que não se pode cogitar em um Estado Democrático de Direito. A CEMIG poderia e deveria ter exigido garantia do cumprimento dessa cláusula, como permite a Lei de Licitação. Se não o fez, foi, no mínimo negligente, evidenciando assim a sua culpa. Logo, sua responsabilidade enquadra-se às sujeições, a fim de garantir o cumprimento dos princípios e dos valores que norteiam a Administração Pública, também em sua relação com particulares. A responsabilidade subsidiária a ela atribuída encontra respaldo, ainda, no artigo 54 da Lei 8.666/93, que preceitua que os contratos administrativos regulam-se pelas normas de direito público e no princípio fundamental da equidade e da ordem social, que impõem a obrigação de reparar o prejuízo causado a outrem àquele que age com negligência ou se omite voluntariamente em cumprir obrigação legal, contratual ou moral. O artigo 67 da Lei 8.666/93 determina que a execução do contrato deve ser fiscalizada por um representante da Administração, especialmente designado para tal mister. Portanto, caberia à CEMIG, através de seu representante, exigir a comprovação do recolhimento dos encargos sociais e previdenciários, bem como verificar a regularidade da situação dos empregados e do contrato, do que não cuidou. A averiguação do regular cumprimento do contrato não é prerrogativa, mas obrigação das partes. Importante salientar, por fim, que somente se poderia admitir fosse afastada a responsabilidade imposta à parte se efetivamente provado seu eficaz controle e fiscalização quanto à observância, pela real empregadora, dos direitos trabalhistas daquele que lhe oferecia serviços, no desenrolar quotidiano do contrato levado a termo, ônus de que não se descurou. [...]”
    4. Inviável a reclamação.
    5. No julgamento da ADC nº 16, ocorrido em 24.11.2010, ao concluir pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, o Pleno desta Corte abraçou a tese da inviabilidade da aplicação da responsabilidade objetiva à Administração Pública pelas verbas trabalhistas decorrentes de contrato de prestação de serviços firmado na forma da Lei 8.666/1993, consoante emerge da ementa do acórdão de relatoria do eminente Min. Cezar Peluso:
    “EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995”.
    6. Também resultou destacado que aludido dispositivo não impede o reconhecimento da responsabilidade do ente público ante ação culposa da Administração Pública, como no caso de omissão na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, consideradas as peculiaridades fáticas do caso concreto, com espeque em outras normas, regras e princípios do ordenamento jurídico.
    7. Ao julgamento do paradigmático RE nº 760.931-RG, em 26.4.2017, o Plenário desta Suprema Corte ratificou o entendimento prelecionado na ADC nº 16 e fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993”.
    8. Por seu turno, o comando da Súmula Vinculante nº 10 obriga que, na análise de possível ofensa ao seu conteúdo, esta Corte investigue se o afastamento de norma no caso concreto se deu em função de declaração explícita ou implícita de inconstitucionalidade. Assim, não é o mero ato de afastar a aplicabilidade do comando legal que implica contrariedade à súmula, mas fazê-lo com esteio em incompatibilidade com o texto constitucional, mesmo que de forma não declarada.
    9. Da análise da decisão reclamada, observo que o Tribunal Regional do Trabalho consignou que a responsabilidade subsidiária atribuída à ora reclamante decorre de omissão desta no dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias relativas a cessão de mão de obra.
    10. Consignada pela Corte de origem a culpa da tomadora de serviços em razão de omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam – a caracterizar a culpa in vigilando –, não se excogita afronta à ADC nº 16 ou ao comando da Súmula Vinculante nº 10.
    11. Limitados a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública – como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços –, os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador.
    12. Demais disso, à luz das premissas de origem, não se trata de responsabilização automática do ente público, tampouco de ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, ou ao § 1º do art. 77 da Lei nº 13.303/2016, mas de efetiva análise da culpa do ente público pelo descumprimento do dever de fiscalizar o adimplemento das verbas trabalhistas decorrentes da prestação de serviços.
    13. Dessa forma, tendo o Tribunal de origem assentado, na decisão reclamada, a responsabilidade subsidiária do ente público por culpa in vigilando, afastar tal conclusão exigiria a reabertura do debate fático-probatório, a alcançar a questão relativa à configuração efetiva da culpa ou inércia fiscalizatória da Administração, ou, ainda, a discussão acerca da correta aplicação das regras de distribuição do ônus da prova, procedimento inviável em sede de reclamação. Destaco, por oportuno, os seguintes jugados:
    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ADC 16. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. DESCABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É inviável a reclamação quando o ato reclamado não possui aderência estrita ao paradigma apontado como afrontado. 2. Ao contrário do alegado, o ato impugnado não contraria a decisão proferida na ADC 16. 3. Não é cabível o manejo de reclamação para se obter o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa”. (Rcl 26537 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14.6.2019)
    “Agravo regimental em reclamação. 2. Terceirização. Negligência comprovada. Responsabilização da subsidiária. ADC 16. Não violação. 3. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo recursal. 4. Ausência de argumentos ou provas que possam influenciar a convicção do julgador. 5. Agravo regimental não provido”. (Rcl 34450 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 14.6.2019)
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADC 16/DF. SÚMULA VINCULANTE 10. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O ato reclamado não responsabilizou subsidiariamente a reclamante de forma automática, e, portanto, não desrespeitou o entendimento firmado por esta Corte ao julgar a ADC 16/DF, interpretado no julgamento do RE 760.931/DF. Por consequência lógica, não houve violação da Súmula Vinculante 10. II – Agravo regimental a que se nega provimento”. (Rcl 33578 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 23.5.2019)
    “E M E N T A: RECLAMAÇÃO – ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) – ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA “IN VIGILANDO” QUANTO DE CULPA “IN ELIGENDO” OU “IN OMITTENDO”) – DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE VIGILÂNCIA EFETIVA E DE ADEQUADA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR – SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) – SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO – PRECEDENTES – INADEQUAÇÃO DO EMPREGO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE AÇÃO RESCISÓRIA, DE RECURSOS OU DE AÇÕES JUDICIAIS EM GERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”. (Rcl 20895 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, Dje 24.4.2019) 
    14. Anoto, igualmente, os seguintes julgados: AgR-Rcl 14.048 (DJe 02.02.2015) e AgR-Rcl 17.831 (DJe 02.02.2015), da lavra do Ministro Luiz Fux; AgR-Rcl 12.634 (DJe 13.10.2015), em que Relator o Ministro Roberto Barroso; e AgR-Rcl 21.162 (22.9.2015) e AgR-Rcl 21.495 (DJe 15.10.2015), da relatoria do Ministro Edson Fachin.
    15. Por derradeiro, pontuo inexistir ofensa à Súmula Vinculante nº 10, em razão do suposto afastamento da norma do art. art. 8º, §2º, da CLT. O mencionado dispositivo legal preceitua que:
    “Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
    [...]
    § 2º Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei”.
    16. Da leitura da decisão reclamada, observo que a Corte de origem, ao aplicar a Tese Jurídica Prevalecente nº 23 do TRT da 3ª Região, apenas estabeleceu os critérios de distribuição do ônus da prova na espécie dos autos.
    17. Nesse sentir, não foi afastada, pela autoridade reclamada, a norma do art. 8º, § 2º, da CLT com fundamento extraído da Constituição da República para negar validade à lei, mas sim realizada atividade meramente interpretativa da própria CLT, a partir do sistema interno de coerência do retrocitado regramento. Por esse motivo, reputo inexistente declaração implícita ou explícita de inconstitucionalidade a ensejar a violação do Princípio da Reserva de Plenário, previsto no art. 97 da Constituição Federal e na Súmula Vinculante nº 10.
    18. Ante o exposto, forte no no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação, prejudicado o exame do pedido liminar.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 30 de abril de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora