Tribunal: STF
Processo: ARE 1251957
Classe: ARE
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-13
Data de publicação: 2020-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: O recurso extraordinário a que se refere o presente agravo foi interposto por Cassio Suris da Silveira contra acórdão que, confirmado em sede de embargos de declaração pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, está assim ementado:
    “SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. Não há falar em substituição da pena privativa de liberdade, pois ausentes os requisitos previstos no art. 44 do CP. 
    REGIME INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO RECOMENDAM REGIME MAIS BRANDO.
    MULTA. ISENÇÃO DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA CUMULATIVAMENTE COMINADA AO TIPO.
    RECURSO MINISTERIAL. INDENIZAÇÃO. ART. 387, IV, DO CPP. REPARAÇÃO DOS DANOS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE UM OFENDIDO ESPECÍFICO, SENDO A VÍTIMA A COLETIVIDADE.
    APELO MINISTERIAL DESPROVIDO E DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.”
    A parte ora agravante, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal “a quo” teria transgredido os preceitos inscritos nos arts. 5º, XLV, XLVI, LIII, LIV e LV, 93, IX, e 109 da Constituição da República.
    Sendo esse o contexto, passo a examinar a postulação recursal em causa. E, ao fazê-lo, observo que o recurso extraordinário revela-se insuscetível de conhecimento.
    Cabe referir, desde logo, que os temas concernentes às alegadas violações aos arts. 5º, XLV e LIII, e 109 da Constituição Federal não se acham devidamente prequestionados.
    E, como se sabe, ausente o indispensável prequestionamento da matéria constitucional, que não se admite implícito (RTJ 125/1368, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RTJ 131/1391, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 144/300, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RTJ 153/989, Rel. Min. CELSO DE MELLO), incidem as Súmulas 282 e 356 desta Corte. 
    Não ventilada, no acórdão recorrido, a matéria constitucional suscitada pelo recorrente, deixa de configurar-se, tecnicamente, o prequestionamento do tema, necessário ao conhecimento do recurso extraordinário.
    A configuração jurídica do prequestionamento – que traduz elemento indispensável ao conhecimento do recurso extraordinário – decorre da oportuna formulação, em momento procedimentalmente adequado, do tema de direito constitucional positivo. Mais do que a satisfação dessa exigência, impõe-se que a matéria questionada tenha sido explicitamente ventilada na decisão recorrida (RTJ 98/754 – RTJ 116/451). Sem o cumulativo atendimento desses pressupostos, além de outros igualmente imprescindíveis, não se viabiliza o acesso à via recursal extraordinária, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 159/977).
    Cumpre ressaltar, de outro lado, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem enfatizado, a propósito da questão pertinente à transgressão constitucional indireta, que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, do devido processo legal, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações caracterizadoras de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, hipóteses em que também não se revelará admissível o recurso extraordinário (AI 165.054/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 174.473/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 182.811/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 188.762-AgR/PR, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – AI 587.873-AgR/RS, Rel. Min. EROS GRAU – AI 610.626-AgR/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO – AI 618.795-AgR/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – AI 687.304-AgR/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – AI 701.567-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – AI 748.884-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – AI 832.987-AgR/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 236.333/DF, Red. p/ o acórdão Min. NELSON JOBIM – RE 599.512-AgR/SC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.).
    Impende assinalar, nesse contexto, a propósito da alegada violação  ao art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição, que a orientação jurisprudencial emanada desta Suprema Corte, firmada na análise desse particular aspecto no qual se fundamenta o recurso extraordinário em causa, tem salientado, considerado o princípio do devido processo legal (neste compreendida a cláusula inerente à plenitude de defesa), que a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatação reclamaria – para que se configurasse – a formulação de juízo prévio de legalidade, fundado na vulneração e infringência de dispositivos de ordem meramente legal.
    Daí revelar-se inteiramente ajustável, ao caso ora em exame, o entendimento jurisprudencial desta Corte Suprema, no sentido de que “O devido processo legal – CF, art. 5º, LV – exerce-se de conformidade com a lei” (AI 192.995-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei), razão pela qual a alegação de desrespeito à cláusula do devido processo legal, por traduzir transgressão “indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria  a normas processuais” (AI 215.885-AgR/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES – AI 414.167/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RE 257.533-AgR/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO), não autoriza o acesso à via recursal extraordinária:
    “’DUE PROCESS OF LAW’ E PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
    – A garantia do devido processo legal exerce-se em conformidade com o que dispõe a lei, de tal modo que eventual desvio do ato decisório configurará, quando muito, situação tipificadora de conflito de mera legalidade, apto a desautorizar a utilização do recurso extraordinário. Precedentes.”
    (RTJ 189/336-337, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “– Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal.”
    (AI 427.186-AgR/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei)
    “Inviável o processamento do extraordinário para debater matéria infraconstitucional, sob o argumento de violação ao disposto nos incisos LIV e LV do artigo 5º da Constituição.
    Agravo regimental improvido.”
    (AI 447.774-AgR/CE, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)
    Nem se alegue, neste ponto, que a suposta transgressão ao ordenamento legal – derivada da interpretação que lhe deu o Tribunal “a quo” – teria importado em desrespeito ao princípio constitucional da legalidade.
    Não se pode desconsiderar, quanto a tal postulado, a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, cuja jurisprudência vem proclamando, a propósito desse tema, que o procedimento hermenêutico do Tribunal inferior – quando examina o quadro normativo positivado pelo Estado e dele extrai a interpretação dos diversos diplomas legais que o compõem, para, em razão da inteligência e do sentido exegético que lhes der, obter os elementos necessários à exata composição da lide – não transgride, diretamente, o princípio da legalidade (AI 161.396-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 192.995-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 307.711/PA, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
    É por essa razão – ausência de conflito imediato com o texto da Constituição – que a jurisprudência desta Corte vem enfatizando que “A boa ou má interpretação de norma infraconstitucional não enseja o recurso extraordinário, sob color de ofensa ao princípio da legalidade (CF, art. 5º, II)” (RTJ 144/962, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei):
    “E é pacífica a jurisprudência do S.T.F., no sentido de não admitir, em R.E., alegação de ofensa indireta à Constituição Federal, por má interpretação de normas infraconstitucionais, como as trabalhistas e processuais (...).”
    (AI 153.310-AgR/RS, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei)
    “A alegação de ofensa ao princípio da legalidade, inscrito no art. 5º, II, da Constituição da República, não autoriza, só por si, o acesso à via recursal extraordinária, pelo fato de tal alegação tornar indispensável, para efeito de sua constatação, o exame prévio do ordenamento positivo de caráter infraconstitucional, dando ensejo, em tal situação, à possibilidade de reconhecimento de hipótese de mera transgressão indireta ao texto da Carta Política. Precedentes.”
    (RTJ 189/336-337, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Não foi por outro motivo que o eminente Ministro MOREIRA ALVES, Relator, ao apreciar o tema pertinente ao postulado da legalidade, em conexão com o emprego do recurso extraordinário, assim se pronunciou:
    “A alegação de ofensa ao artigo 5º, II, da Constituição, por implicar o exame prévio da legislação infraconstitucional, é alegação de infringência indireta ou reflexa à Carta Magna, não dando margem, assim, ao cabimento do recurso extraordinário.”
    (AI 339.607/MG, Rel. Min. MOREIRA ALVES – grifei)
    Convém acentuar, por relevante, que essa orientação acha-se presentemente sumulada por esta Corte, como resulta claro da Súmula 636 do Supremo Tribunal Federal, cuja formulação possui o seguinte conteúdo:
    “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.” (grifei)
    Desse modo, considerados os aspectos que venho de referir, o fato é que a postulação recursal, no ponto, encontra obstáculo de ordem técnica na jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal, consoante resulta claro de decisão, que, emanada desta Corte, reflete, com absoluta fidelidade, o entendimento jurisprudencial prevalecente no âmbito do Tribunal:
    “Inviável o processamento do extraordinário para debater matéria infraconstitucional, sob o argumento de violação ao disposto nos artigos 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV e 93, IX, da Constituição.
    Agravo regimental improvido.”
    (AI 437.201-AgR/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)
    Impõe-se observar, por relevante, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a propósito da suposta ofensa ao art. 5º, XLVI, da Constituição, tem enfatizado que essa alegação pode configurar, quando muito, situação caracterizadora de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, o que não basta, só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária:
    “1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental.
    2. Recurso extraordinário em matéria criminal: descabimento: questão relativa à individualização da pena decidida à luz da legislação ordinária pertinente: alegada violação do art. 5º, XLVI, da Constituição, que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência do princípio da Súmula 636. 
    3. Decisão judicial: fundamentação (CF, art. 93, IX): exigência constitucional satisfeita.”
    (AI 557.597-ED/MG, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei)
    A espécie ora em exame não foge aos padrões acima mencionados, refletindo, por isso mesmo, possível situação de ofensa indireta às prescrições da Carta Política, circunstância essa que impede – como precedentemente já enfatizado – o próprio conhecimento do recurso extraordinário (RTJ 120/912, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
    Cumpre assinalar, ainda, que não se revela cabível proceder, em sede recursal extraordinária, a indagações de caráter eminentemente probatório, especialmente quando se busca discutir elementos fáticos subjacentes à causa penal.
    No caso, a verificação da procedência, ou não, das alegações deduzidas pela parte recorrente implicará necessário reexame de fatos e de provas, o que não se admite na sede excepcional do apelo extremo.
    Essa pretensão sofre as restrições inerentes ao recurso extraordinário, em cujo âmbito não se reexaminam fatos e provas, circunstância essa que faz incidir, na espécie, a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.
    Não custa enfatizar, consoante adverte o magistério da doutrina (ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE FERNANDES, “Recursos no Processo Penal”, p. 269/270, item n. 176, 1996, RT), que o reexame dos fatos e das provas constitui tema estranho ao âmbito de atuação do recurso extraordinário (Súmula 279/STF), ainda que se cuide, como no caso, de matéria de índole penal.
    A mera análise do acórdão recorrido demonstra que o E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no julgamento da apelação, sustentou as suas conclusões em dispositivos de ordem meramente legal e em aspectos fático-probatórios:
    “Inicialmente, reproduzo a sentença exarada pela ilustre Juíza de Direito, Dra. Betina Meinhardt Ronchetti, quanto à preliminar suscitada nas razões do apelo defensivo, à análise da prova dos autos e à fundamentação para a condenação do acusado, afastando com propriedade as teses defensivas, conforme abaixo transcrevo para que nesse ponto integre a presente decisão:
    ‘(...). No que toca à alegada ausência de fundamentação da decisão que deferiu o cumprimento do mandado de busca e apreensão, ao argumento de que a medida só seria válida se precedida de investigação preliminar, não prospera. Da leitura dos autos e esclarecimentos prestados pelos policiais ficou evidenciado que houve sim investigação preliminar, que iniciou por outros suspeitos e chegou ao réu através de associações com amigos suspeitos do acusado e denúncias anônimas. Não bastasse isso, houve campana no endereço do réu para verificação da procedência acerca da identificação do suspeito e endereço correto para buscas, ainda que, por se tratar de prédio de apartamentos, não fosse possível (como não seria) visualizar o acesso de pessoas à unidade residencial em questão. Não há dúvida, portanto, de que a polícia chegou ao acusado a partir de sua ligação com outros suspeitos investigados, ligações essas que, ao cabo, se confirmaram diante das apreensões efetivamente realizadas, o que empresta total verossimilhança à investigação realizada e demonstra que de fato houve a perseguição de um caminho lógico, baseado em informações fidedignas, até a polícia chegar no réu, como amplamente esclarecido pelos policiais em audiência.
    …..........................................................................................
    Não há espaço, ainda, para a tese de atipicidade do delito de posse de munições, matéria já superada em tribunais superiores, porquanto o que releva é que haja a possibilidade de uso do material bélico, o que é, no caso, inegável. E as munições, testadas, tiveram sua eficácia comprovada. Prova disso é a informação dos policiais de que o material seria guardado para a facção dos Bala na Cara, organização criminosa que, como é notório, faz uso de fuzis na sua atividade ilícita, sendo exatamente a munição de fuzil (em sua maioria) que foi localizada com o acusado. Ademais, considerando que sua função era meramente manter em depósito materiais ilícitos (e considerando que o fazia para a organização criminosa), como descrito na denúncia, é natural e intuitivo que não possuísse no local a arma correspondente, visto que esta por certo estava em uso pela facção criminosa, não sendo o réu, por óbvio, o único depositário de munições para a quadrilha, mas sim um dos colaboradores de que ela se vale.
    Afastadas as questões preliminares, passo ao mérito.(...)
    Observa-se, assim, que os depoimentos dos policiais não deixam dúvida de que o réu estava guardando as drogas em sua residência destinadas ao tráfico, além das munições de uso restrito.
    De fato, o relato dos policiais é harmônico com as demais provas produzidas e não deixa dúvida acerca da prática da narcotraficância pelo acusado, sendo a droga apreendida destinada à comercialização.
    …...................................................................................................
    No caso, como se viu, os policiais, após prévia investigação, decorrente de denúncias anônimas, solicitaram o mandado de busca e apreensão para a residência do acusado. Durante cumprimento do mandado, os agentes públicos lograram apreender na residência de Cassio quatro tijolos de maconha, pesando 1,153 kg, 150 munições de fuzil, calibre 7,62x39mm, 09 munições calibre 9mm, uma coronha de espingarda e uma pistol grip de fuzil, de uso restrito, bem como uma munição calibre 38, de uso permitido. 
    Em juízo, o acusado admitiu que estava guardando o material ilícito para traficantes.
    Logo, não há dúvida de que realmente o réu praticava o tráfico ilícito de entorpecentes, conforme descrito na denúncia, na medida em que estava ciente do fato de estar guardando a droga destinada ao tráfico. 
    Saliento que o tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização – como no caso restou, nos termos acima expostos. Inviável, pois, a absolvição do réu e a desclassificação pretendida.
    …...................................................................................................
    Outrossim, veja-se que não há qualquer atipicidade no fato de não ter sido apreendida arma de fogo juntamente com as munições, pois os tipos penais dos arts. 12 e 16, ‘caput’, da Lei nº 10.826/03, são bem claros ao dispor que possuir munições de uso restrito e uso permitido, sem autorização, é crime, ‘in verbis’.
    …...................................................................................................
    Ademais, tais delitos são de mera conduta e de perigo presumido, abstrato e coletivo, e não delito de lesão, sendo inexigível a demonstração do risco de dano concreto à incolumidade pública.
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    Acrescento que, no caso dos autos, foi elaborado laudo pericial (fls. 324/326) atestando que as munições demonstraram eficácia.
    No caso, o juízo de origem reconheceu a majorante prevista no art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06, embora o crime de posse de munições caracterizasse crime autônomo, o que fica mantido na medida em que não há recurso da acusação nesse ponto.
    Assim sendo, vai mantida a condenação lançada pela sentença pela prática do delito do artigo 33, caput, c/c o art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06.
    …...................................................................................................
    Dito isso, entendo possível o redimensionamento da pena-base, porquanto a quantidade de maconha, embora seja critério válido a afastar a pena-base do mínimo legal, com base no disposto no art. 42 da Lei de Drogas, no caso, se mostrou exagerado. A natureza da droga não pode ser considerada grave, pois a maconha não está entre os entorpecentes que causam maior prejuízo à saúde pública, como, por exemplo, o crack e a cocaína. 
    Logo, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, patamar que entendo mais razoável e proporcional ao caso.
    Na segunda fase, mantenho a redução em seis meses pela atenuante da confissão espontânea, ficando a pena em 05 (cinco) anos de reclusão.
    Do mesmo modo, na terceira fase, mantenho o aumento em metade da pena, em face da majorante reconhecida prevista no art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06, diante da grande quantidade de munições de uso restrito apreendidas, inclusive de fuzil, conforme fundamentação da sentença, tornando a pena definitiva em 07 (anos) e 06 (seis) meses de reclusão.
    Entendo que não se aplica a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, como pretende a defesa, pois, embora o réu não tenha maus antecedentes, conforme certidão de fls. 402/403, observa-se que não comprovou a prática de qualquer atividade lícita. Deve-se considerar, ainda, que a quantidade considerável de maconha apreendida, bem como a grande quantidade de munições, de uso restrito, encontradas na residência do acusado.
    Em vista disso, não é cabível a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a qual é reservada para quem esteja iniciando a atividade ilícita, ou traficantes eventuais e indivíduos que não se dediquem às atividades criminosas.
    No caso, a quantidade de maconha apreendida evidencia o envolvimento do réu em tráfico de maior porte e lesividade social, além da dedicação a essa atividade criminosa, tornando incabível o reconhecimento da privilegiadora, como pretende a defesa.”
    É importante referir, finalmente, no que se refere à alegada transgressão ao postulado constitucional que impõe ao Poder Judiciário o dever de motivar suas decisões (CF, art. 93, IX), que o Supremo Tribunal Federal – embora sempre enfatizando a imprescindibilidade da observância dessa imposição da Carta Política (RTJ 170/627-628, v.g.) – não confere a tal prescrição constitucional o alcance que lhe pretende dar a parte ora recorrente, pois, na realidade, segundo entendimento firmado por esta própria Corte, “O que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (RTJ 150/269, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei).
    Vale ter presente, a propósito do sentido que esta Corte tem dado à cláusula inscrita no inciso IX do art. 93 da Constituição, que  os precedentes deste Tribunal desautorizam a abordagem hermenêutica feita pela parte ora agravante, como infere-se de diversos julgados (AI 529.105-AgR/CE, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – AI 637.301-AgR/GO, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – AI 731.527-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES – AI 838.209-AgR/MA, Rel. Min. GILMAR MENDES – AI 840.788-AgR/SC, Rel. Min. LUIZ FUX – AI 842.316-AgR/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX – RE 327.143-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.), notadamente daquele, emanado do Plenário do Supremo Tribunal Federal, em que se acolheu questão de ordem para reafirmar essa mesma jurisprudência no sentido que venho de expor:
    “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.”
    (AI 791.292-QO-RG/PE, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    Vê-se, portanto, que a pretensão deduzida no apelo extremo pela parte recorrente revela-se processualmente inviável.
    Sendo assim, e em face das razões expostas, ao apreciar o presente agravo, não conheço do recurso extraordinário a que ele se refere, por ser este manifestamente inadmissível (CPC, art. 932, III).
    Publique-se.
    Brasília, 13 de abril de 2020. 
Ministro CELSO DE MELLO
Relator