Tribunal: STF
Processo: HC 181630
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-05
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.586.973/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), porque trazia consigo, para fins de tráfico ilícito de drogas, três porções de maconha, bem como entregou e forneceu uma porção de maconha, ainda que gratuitamente, ao adolescente Luiz Felipe Abreu Silva, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Doc. 14).
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo confirmou a condenação, em acórdão assim ementado (Doc. 16): 
    Art. 33, caput, c.c. art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06 Materialidade delitiva e autoria demonstradas. A forma como ocorreu a apreensão impede a desclassificação para a figura do art. 28 ou do art. 33, par. 3º, ambos da Lei de Drogas. Prova Palavras de Servidores Públicos Validade Inexistência de motivos para incriminarem o réu injustamente. Pena corretamente fixada. O regime prisional é o fechado. Recurso improvido. 
    Contra o referido julgado, foram opostos Embargos de Declaração, rejeitados (Doc. 18), e interposto Recurso Especial, que, inadmitido (Doc. 19 – fls. 32-33), foi alçado ao Superior Tribunal de Justiça por meio do recurso de Agravo, do qual o Ministro relator não conheceu (Doc. 17). A defesa, então, interpôs Agravo Regimental, não conhecido com fundamento na Súmula 283/STF, conforme ementa (Doc. 20):
    PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL INVOCADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM NÃO ATACADOS. SÚMULA N. 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. APLICAÇÃO DO ART. 21-E, V, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RISTJ. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. Descabido o conhecimento do agravo em recurso especial quando o agravante deixa de impugnar especificamente algum dos fundamentos adotados na decisão que negou seguimento ao recurso especial.
    2. Agravo regimental desprovido. 
    Nesta ação, a defesa alega que o paciente não cometeu o crime de tráfico de drogas. Enfatiza que o laudo pericial de fls. 95/98 relata que foram encontradas com o Recorrente 11 gramas de maconha, divididas em 3 pequenas porções. Requer, ao final, a concessão da ordem, para que a conduta seja desclassificada para aquela prevista no art. 33, § 3º, da Lei 11.343/2006.
    É relatório. Decido. 
    Embora o Superior Tribunal de Justiça não tenha enfrentado o pedido formulado nesta impetração, as razões defensivas ora apresentadas mostram-se relevantes, o que autoriza a intervenção desta CORTE. 
    Não se desconhece o entendimento desta CORTE de que, em regra, “o exame do pedido de desclassificação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes para o de uso de entorpecentes demanda o revolvimento de fatos e provas, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus” (HC 113.329, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 28/5/2013). Ainda: HC 105.343, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 10/5/2012; RHC 109.071, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 15/2/2012. 
    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade, em virtude da pequena quantidade de maconha apreendida e das circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, indicando a necessidade de ser analisada a possibilidade de desclassificação do delito, uma vez que a condenação do paciente a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, se deu com base em acusação por tráfico ilícito de entorpecentes, em razão da apreensão de apenas 14 gramas de maconha (Auto de Exibição e Apreensão - Doc. 4 - fl. 10). 
    Importante destacar que, em face do Princípio da Presunção de Inocência, a situação de dúvida razoável somente pode beneficiar o réu, pois, como destacado pelo Ministro CELSO DE MELLO ao proferir voto no julgamento da Ação Penal 858/DF, 
    […] nenhuma acusação penal se presume provada. Esta afirmação, que decorre do consenso doutrinário e jurisprudencial em torno do tema, apenas acentua a inteira sujeição do Ministério Público ao ônus material de provar a imputação penal consubstanciada na denúncia. 
    Com a superveniência da Constituição de 1988, proclamou-se, explicitamente (art. 5º, LVII), um princípio que sempre existira, de modo imanente, em nosso ordenamento positivo o princípio da não culpabilidade (ou do estado de inocência) das pessoas sujeitas a procedimentos persecutórios.
    Como se sabe, a Lei 11.343/2006 não fixou uma quantidade de substância entorpecente como referencial para diferenciar o tráfico de drogas do uso de substância entorpecente, até porque nada impede que um portador de pequena quantidade seja um traficante. É o contexto descrito na denúncia, amparado pelas provas colhidas ao longo da persecução criminal, que permitirá a autoridade judiciária verificar se a droga encontrada com o agente realmente era destinada à mercancia ou ao próprio consumo. Para tanto, devem ser observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 28, § 2º, da Lei de Drogas, cuja redação é a seguinte: 
    Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 
    Da simples leitura da sentença condenatória (Doc. 14), é possível constatar que o Juízo sentenciante não apresentou qualquer elemento concreto que evidenciasse a prática da mercancia ilícita. Esse entendimento foi mantido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que indeferiu o pedido de desclassificação, ao argumento de que, pela quantidade da substância entorpecente apreendida [...], pela forma como ocorreu a apreensão, tudo demonstra que a droga se destinava ao fornecimento para o consumo de terceiros (Doc. 16). 
    Bem se percebe que não se demonstrou, cabalmente, que a droga apreendida era destinada ao comércio, sobretudo se considerado que o paciente não foi flagrado vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros. Nessas circunstâncias, é temerária a manutenção da condenação do paciente à acentuada pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, porque trazia consigo 14g de maconha. 
    Sem precisar examinar a fundo a matéria fática, a solução adequada ao caso é a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, sendo certo, consoante antigo julgado desta CORTE, que é questão de direito definir o campo da livre apreciação das provas, para anular decisão calcada em dados meramente subjetivos, fruto de convicção íntima, haurida de elementos probatórios indiretos (HC 40.609, Rel. Min. EVANDRO LINS, Tribunal Pleno, DJ de 3/9/1964). 
    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, de ofício, para desclassificar a conduta de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) para posse de droga para consumo pessoal (art. 28, caput, da Lei 11.343/2006), quanto aos fatos apurados na Ação Penal 00001174-43.2017.8.26.0618, que tramitou na 2ª Vara da Comarca de Campos do Jordão/SP. Caberá ao Juízo de origem fixar, à luz das circunstâncias do caso concreto, a sanção a ser imposta ao paciente, nos termos dos arts. 27 e seguintes da Lei de Drogas. 
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
    Brasília, 5 de março de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente