Tribunal: STF
Processo: Rcl 40507
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-09
Data de publicação: 2020-05-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Ementa: Direito constitucional e administrativo. Medida cautelar em reclamação. Competência para estabelecer medidas de combate ao COVID-19. Funcionamento de shoppings centers.
1. Reclamação contra decisão judicial que indeferiu pedido liminar em mandado de segurança impetrado com a finalidade de garantir aos estabelecimentos do Shopping Center Iguatemi Porto Alegre (SCIPA) a possibilidade de comercializar produtos por sistema de delivery (entrega em domicílio) e take away (pegue e leve).
2. A decisão reclamada considerou haver vedação específica em decreto municipal ao funcionamento de lojas de shoppings centers que não se enquadrem expressamente nas exceções nele previstas. Ponderou, ainda, que tal proibição não seria desproporcional, dadas as recomendações sanitárias de distanciamento social e as particularidades dos centros comerciais fechados. 
3. De outra parte, na ADPF 672, reconheceu-se apenas a impossibilidade de o Governo federal afastar, de forma unilateral, as decisões dos Governos estaduais, distrital e municipais tomadas no âmbito de suas respectivas competências e territórios. Não se definiram critérios para a resolução de conflitos de competência entre Estados e Municípios em matéria de saúde pública. Não há, assim, aderência estrita entre o ato reclamado e o apontado como paradigma.
4. Reclamação a que se nega seguimento.
    1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada pelas empresas proprietárias do Shopping Center Iguatemi Porto Alegre (SCIPA) contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que manteve decisão liminar proferida nos autos do mandado de segurança nº 5025609-37.2020.8.21.0001.
    2. A parte reclamante impetrou, de forma preventiva, mandado de segurança com o pedido de que o Prefeito e o Secretário Municipal de Desenvolvimento Econômico do Município de Porto Alegre se abstivessem de autuar, embaraçar ou penalizar a comercialização de produtos nos sistemas de tele-entrega (delivery) e pegue e leve (take away), mediante o sistema de drive thru no âmbito do referido Shopping Center.
    3. A Juíza da 1ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de Porto Alegre/RS indeferiu a liminar, sob o fundamento de que o art. 13 do Decreto Municipal nº 20.534/2020 vedaria o funcionamento de toda e qualquer atividade dentro dos shopping centers, ainda que mediante atendimento não presencial. A decisão foi mantida pelo TJRS em sede de agravo de instrumento.
    4. A parte reclamante afirma que o Decreto estadual nº 55.154/2020, em seu art. 5º, “autoriza, de forma ampla e para todo o território do Estado do Rio Grande do Sul, que estabelecimentos comerciais em geral possam atuar no regime de Delivery e Take Away, vedando, tão-somente, o atendimento presencial”. Alega, assim, que a decisão reclamada vedou atividades de delivery e take away no âmbito de shopping centers, com base em decreto municipal que proíbe o funcionamento do estabelecimento (como medida de combate à pandemia do COVID-19), mesmo diante da existência de Decreto estadual permitindo expressamente tais práticas. Sustenta a incompatibilidade do entendimento firmado com o decidido na ADPF 672, de relatoria do Min. Alexandre de Morais, em que se reconheceu “aos Municípios ‘nos termos do artigo 30, inciso II, a possibilidade de suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, desde que haja interesse local’, mas nunca contrariar tais normas”.
    5. Destaca, ademais, que o “decreto municipal, no concernente aos shopping centers, impediu sua abertura ao público, mas não proibiu, em momento algum, a realização de negócios remotos, não presenciais, por meio de aplicativos ou outras modalidades online, nos quais não há acesso de consumidores a lojas ou ao interior do shopping”. 
    6. Pede, em caráter liminar, (i) “suspensão das r. decisões reclamadas proferidas nos autos do Mandado de Segurança nº 5025609-37.2020.8.21.0001 e do Agravo de Instrumento nº 5015893-38.2020.8.21.7000/RS”; e (ii) “concessão de efeito ativo para que as ora Requerentes possam estruturar e explorar no âmbito do SCIPA, a realização de vendas remotas, em caráter não presencial, para entrega em sistemas de tele-entrega (Delivery) e pegue e leve (Take Away) mediante Drive Thru, sem qualquer tipo de embaraço por parte de Autoridades Municipais”. Para demonstrar o perigo na demora, alega a proximidade da celebração do “dia das mães” (10.05.2020), uma das datas comemorativas mais importantes para o setor de comércio em geral. Ao final, requer a cassação das referidas decisões.
    7. É o relatório. Decido.
    8. Dispenso as informações, devido à suficiente instrução do feito, bem como a manifestação da Procuradoria-Geral da República, diante do caráter reiterado da matéria (RI/STF, art. 52, parágrafo único). Deixo, ademais, de determinar a citação da parte beneficiária da decisão reclamada, em face da manifesta inviabilidade do pedido. 
    9. A reclamação dirigida a esta Corte só é cabível quando se tratar (i) de usurpação de sua competência, (ii) ofensa à autoridade de suas decisões ou (iii) violação a decisão dotada de efeito vinculante (arts. 102, I, l, e 103, § 3º, da Constituição). Nessa última hipótese, o Supremo Tribunal Federal entende que há necessidade de aderência estrita entre o ato impugnado e o paradigma supostamente violado.
    10. A decisão reclamada considerou haver vedação específica em decreto municipal ao funcionamento de lojas de shoppings centers que não se enquadrem expressamente nas exceções nele previstas (limitadas a “farmácias, estabelecimentos de comércio e serviços na área de saúde, posto de atendimento da polícia federal, mercados, supermercados e afins, bancos, terminais de autoatendimento, lotéricas, correios e estacionamentos”). Tal proibição se aplicaria, inclusive, ao sistema de entrega em domicílio e “pegue e leve”. Ponderou, ainda, que ela não seria desproporcional, dadas as recomendações sanitárias de distanciamento social e as particularidades dos centros comerciais fechados (doc. 4, fls. 2-8). Veja-se o trecho pertinente:
    “Não pairam dúvidas de que se está diante de uma pandemia séria e que é uma ameaça incontestável ao funcionamento de todas as políticas públicas que visam proteger à vida, saúde e o bem estar da população. O Covid-19 acomete toda população mundial e tem sido motivo de implementação de diversas medidas excepcionais de caráter sanitário e de proteção à saúde. 
    Essas medidas de emergência encontram respaldo no o art. 23, inc. II, da Constituição Federal, que estabelece que a União, Estados e Municípios possuem competência concorrente em matéria de proteção da saúde e da assistência públicas. No art. 24, inc. XII, da CF, por sua vez, fica garantida, da mesma forma, a competência concorrente dos três entes para legislar sobre a matéria. 
    Diante disto todos os entes públicos, cada um em sua respectiva esfera de atuação, lançaram decretos regulamentando medidas para o combate do novo coronavírus. Foram adotadas medidas legalmente permitidas de restrição, como o distanciamento social, quarentena, suspensão de atividades de educação, restrições de comércio, atividades culturais, entre outras: 
    (...)
    O Decreto Municipal 20.534/20, em seu artigo 13, caput, expressamente prevê a vedação do funcionamento dos shopping centers e centros comerciais - à exceção de farmácias, estabelecimentos de comércio e serviços na área de saúde, posto de atendimento da polícia federal, mercados, supermercados e afins, bancos, terminais de autoatendimento, lotéricas, correios e estacionamentos nele situados. 
    De outro lado, o mesmo Decreto, em seu artigo 12, autorizou o funcionamento de atividades e estabelecimentos, dentre os quais, em seu inciso XIV: 
    XIV – produção, distribuição, comercialização e entrega realizadas presencialmente ou por meio de comércio eletrônico de produtos de saúde, higiene, alimentos e bebidas não alcoólicas; 
    Nos parágrafos segundo e terceiro, restou disciplinado quanto ao exercício dessas atividades:
    § 2º O funcionamento de restaurantes, bares, lancherias e similares é permitido apenas por sistema de tele-entrega (delivery), pegue e leve (take away), sendo vedado o ingresso de clientes nos estabelecimentos e a formação de filas, mesmo que externas. 
    § 3º O funcionamento de padarias e lojas de conveniência é permitido apenas por sistema de tele-entrega (delivery), pegue e leve (take away), com restrição do número de clientes, na proporção de 1 (um) cliente para cada 1 (um) atendente, sendo vedado o ingresso de clientes nos espaços de convivência e a formação de filas, mesmo que externas. (grifos nosso). 
    Ocorre que essas atividades, mesmo em sistema de tele-entrega (delivery) ou pegue e leve (take away), não foram autorizadas para estabelecimentos comerciais situados dentro de shoppings. 
    O Decreto Municipal 20.562, de 30 de abril de 2020, que flexibilizou as normas de abertura do comércio em Porto Alegre dispôs expressamente que microempreendedores individuais e as microempresas, nos termos da Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006, podem reabrir, seguindo as normas de higienização e sanitização. Porém, não fez qualquer menção sobre a reabertura do comércio dentro dos shoppings. 
    Cabe salientar que o Decreto 20.562, altera o parágrafo único do art. 8º, o caput e parágrafo único do art. 16, os §§ 1 e 3º do art. 22, o art. 41, o parágrafo único do art. 60 e o caput do art. 72; inclui os §§ 2º e 3º no art 8º, os inc. XXVII, XXVIII e XXIX e os §§ 11 e 12 no art. 12, os incs. IV, V e VI e os §§ 1º e 2º no art. 15, os §§ 2º e 3º no art. 16, o § 4º no art. 22, os incs. I e II no parágrafo único do art. 60 e o parágrafo único no art. 71; renumera o parágrafo único para § 1º nos arts. 8º e 16; e revoga o art. 18, todos do Decreto nº 20.534, de 31 de março de 2020. Portanto, mantém-se hígida a norma do Decreto Municipal, 20.534/20, em seu artigo 13, caput, antes referida que expressamente prevê a vedação do funcionamento dos shopping centers e centros comerciais - à exceção de farmácias, estabelecimentos de comércio e serviços na área de saúde, posto de atendimento da polícia federal, mercados, supermercados e afins, bancos, terminais de autoatendimento, lotéricas, correios e estacionamentos nele situados. 
    Destaco que o fato de não ter consumidores circulando dentro dos shoppings por certo diminui aglomeração de pessoas. Porém, se todos os estabelecimentos de dentro dos shoppings forem autorizados a serem abertos, mesmo que no sistema de tele-entrega (delivery) ou pegue e leve (take away), teremos centenas de funcionários circulando no mesmo ambiente fechado, apenas ventilado com ar-condicionado, com grande risco de contágio do Covid19. 
    No caso específico da parte impetrante, consta do seu site da internet https://iguatemi.com.br/institucional/shopping-e-outles/iguatemiporto-alegre, que possui 300 lojas e 45 operações de alimentação. Portanto, serão centenas de pessoas trabalhando e circulando dentro do shopping, mesmo que sem consumidores. Serão diversos vendedores, entregadores, pessoal da limpeza, vigilância, etc, para manter o funcionamento do comércio nos termos pleiteados. Não há como se comprar comparar estabelecimentos comerciais de rua com estabelecimentos situados em centro comerciais de compras. As lojas na rua possuem distanciamento maior entre elas, muitas possuem janelas ou portas para livre circulação de ar, os banheiros não são compartilhados por dezenas de pessoas, entre outras diferenciações que diminuem o impacto da contaminação. Portanto, entendo que não ofende o princípio da livre concorrência a lei municipal que impede a abertura de estabelecimentos comerciais dentro de shoppings e centros comerciais, com autorização diferenciada para os estabelecimentos situados na rua. 
    (...)
    Convém referir que, em 08/04/2020, foi publicado julgado da lavra do Min. Alexandre de Moraes, na ADPF nº672/DF, em que ficou reconhecida a constitucionalidade dos decretos emitidos pelos Poderes Executivo estadual, distrital e municipal, assegurada a competência de cada ente público, cabendo transcrever um trecho: 
    (...)
    Logo, não há ato ilegal no proceder da Municipalidade, e, ainda, não demonstrada a desproporcionalidade dos decretos municipais, pois embasados em critério científico, embora considerando as incertezas quanto a forma de disseminação da Covid-19. Na situação vivenciada globalmente, nada é óbvio e simples; não há certezas, mas probabilidades. E, a partir delas, a cada semana, são modificados os decretos em vigor para adaptação ao momento presente. 
    (...)
    Assim, a priori, por entender que as medidas legais e regulamentares adotadas pela Municipalidade são proporcionais e dentro do âmbito da discricionariedade do Poder Público e por não verificada violação e tampouco ameaça de violação a direito líquido e certo, indefiro o pedido liminar”.
    11. De outra parte, na ADPF 672, cuja decisão cautelar é apontada como paradigma, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil questionou atos omissivos e comissivos do Poder Executivo federal praticados no contexto da pandemia causada pelo novo coronavírus (COVID-19). Pleiteou, entre outras medidas, que o Governo federal se abstivesse de adotar ações contrárias às políticas de isolamento social implementadas por Estados e Municípios. Diante disso, o Ministro Alexandre de Moraes concedeu parcialmente a medida cautelar, afirmando a impossibilidade de o Governo federal afastar, de forma unilateral, as decisões dos Governos estaduais, distrital e municipais tomadas no âmbito de suas respectivas competências e territórios. Confira-se:
    “(...) não compete ao Poder Executivo federal afastar, unilateralmente, as decisões dos governos estaduais, distrital e municipais que, no exercício de suas competências constitucionais, adotaram ou venham a adotar, no âmbito de seus respectivos territórios, importantes medidas restritivas como a imposição de distanciamento/isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre outros mecanismos reconhecidamente eficazes para a redução do número de infectados e de óbitos (...).
    (...)
    Presentes, portanto, a plausibilidade inequívoca de eventual conflito federativo e os evidentes riscos sociais e à saúde pública com perigo de lesão irreparável, CONCEDO PARCIALMENTE A MEDIDA CAUTELAR na arguição de descumprimento de preceito fundamental, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, com base no art. 21, V, do RISTF, para DETERMINAR a efetiva observância dos artigos 23, II e IX; 24, XII; 30, II e 198, todos da Constituição Federal na aplicação da Lei 13.979/20 e dispositivos conexos, RECONHENDO E ASSEGURANDO O EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA CONCORRENTE DOS GOVERNOS ESTADUAIS E DISTRITAL E SUPLEMENTAR DOS GOVERNOS MUNICIPAIS, cada qual no exercício de suas atribuições e no âmbito de seus respectivos territórios, para a adoção ou manutenção de medidas restritivas legalmente permitidas durante a pandemia, tais como, a imposição de distanciamento/isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre outras; INDEPENDENTEMENTE DE SUPERVENIENCIA DE ATO FEDERAL EM SENTIDO CONTRÁRIO, sem prejuízo da COMPETÊNCIA GERAL DA UNIÃO para estabelecer medidas restritivas em todo o território nacional, caso entenda necessário”.
    12. Como se vê, não estavam em debate na arguição eventuais conflitos de competência entre Estados e Municípios em matéria de saúde pública. Por essa razão, a decisão invocada como paradigma não definiu critérios que permitam aferir, com segurança e precisão, o âmbito de atuação de cada um desses entes federados. Apenas deixou claro que a União não pode, por seu mero alvedrio, retirar a eficácia de atos praticados pelos entes regionais e locais, tendo em vista a competência concorrente dos Estados e Distrito Federal e a competência suplementar dos Municípios. 
    13. A decisão reclamada interpretou as normas de decreto municipal, reconhecendo a sua plena validade no tocante à restrição ao funcionamento dos shopping centers situados no Município, não desbordando, assim, do decidido na ADPF 672. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal solucionar, em reclamação, todas as eventuais colisões entre medidas estaduais e municipais levadas a efeito no contexto de crise sanitária que se vivencia hoje. 
    14. Essa foi a posição adotada pelo Ministro Edson Fachin em reclamação muito semelhante à presente, relativa a outro shopping center de Porto Alegre, em que ele afirmou não haver “qualquer controvérsia quanto à competência que pudesse implicar ofensa às decisões deste Supremo Tribunal Federal” (Rcl 40.512-MC, j. em 08.05.2020). Da mesma forma, entendo que a presente reclamação carece de estrita aderência entre o ato impugnado e o paradigma supostamente violado, exigência imprescindível para o cabimento da ação (nesse sentido: Rcl 12.887-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli).
    15. Diante do exposto, com base no art. 21, §1º, do Regimento Interno do STF, nego seguimento à reclamação, prejudicado o exame do pedido cautelar. Sem honorários, porquanto não citada a parte interessada.
    Publique-se.
    Brasília, 9 de maio de 2020.
Ministro Luís Roberto Barroso
Relator