Tribunal: STF
Processo: HC 184979
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-08
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Espírito Santo, em benefício de Breno Ziraldo Olegário Gonçalves, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 13.4.2020, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 553.992, Relator o Ministro Ribeiro Dantas:
    ”PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 
    1. Conforme jurisprudência desta Corte Superior ‘é vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso, inovando questões não suscitadas anteriormente’ (AgRg no REsp 1.592.657/AM, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 21/09/2016).
    2. Na hipótese, observa-se que o pleito relativo ao reconhecimento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 trata-se de mera inovação recursal, pois, na inicial da impetração, a defesa não questionou o tema.
    3. Agravo regimental não provido” (fl. 2, e-doc. 8).
O caso
    2. Tem-se nos autos que, em 30.5.2019, o juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES condenou o paciente pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes), à pena de seis anos e três meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e onze dias-multa (fls. 1-12, e-doc. 2). 
    3. A defesa interpôs apelação no Tribunal de Justiça do Espírito Santo, buscando a absolvição do acusado por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requereu a redução da pena-base ao mínimo legal, a aplicação da fração de um sexto em decorrência do reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, o abrandamento do regime para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. 
    A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo negou provimento ao recurso nos termos a seguir:
    “APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS PRESTADOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO - VALOR PROBANTE - CONDENAÇÃO MANTIDA - FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO 1/6 (UM SEXTO) EM RAZÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDA NA SENTENÇA - IMPOSSIBILIDADE - CRITÉRIO DISCRICIONÁRIO DO JUIZ - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS - INVIABILIDADE - DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - ALTERAÇÃO REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO. Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao apelante a autoria e a materialidade do delito de tráfico ilícito de drogas, a condenação dele é medida que se impõe. A palavra firme e coerente de policiais militares é reconhecidamente dotada de valor probante, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em harmonia com o conjunto probatório apresentado. Fixada a pena-base em consonância com os artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06, não há que se falar em sua redução. O valor da redução da pena em face de circunstâncias atenuantes, bem como o aumento em virtude de agravantes, é ato discricionário do julgador. Comprovada por meio do envolvimento do agente em atos infracionais, quando menor, e da existência de ações penais em curso, a dedicação do agente a atividades criminosas, não há como ser reconhecida em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Inviável a adoção do regime prisional inicial aberto quando a pena privativa de liberdade é superior a 04 (quatro) anos de reclusão. Pelo mesmo motivo, não há que se falar em substituição da pena corporal por sanções restritivas de direitos. Recurso desprovido” (fl. 2, e-doc. 3).
    4. Contra esse acórdão foi impetrado o Habeas Corpus n. 553.992 no Superior Tribunal de Justiça e, em 4.2.2020, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu da ação, mas concedeu a ordem, de ofício, para reduzir a sanção imposta ao paciente para cinco anos e cinco meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quinhentos dias-multa. 
    5. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante alega que, “apesar de não ter sido objeto do habeas corpus, diante da concessão da ordem, de ofício, aplicando-se nova pena ao paciente, a Defensoria Pública interpôs agravo regimental (recurso anexo), chamando a atenção para o parecer do Ministério Público Federal no sentido da aplicação da causa de diminuição prevista na Lei de Drogas” (fls. 2-3, e-doc. 1).
    Assevera que “o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 fundamentou-se (1) no fato de o paciente possuir ocorrências envolvendo tráfico de drogas quando ainda adolescente e (2) em uma condenação criminal sem trânsito em julgado pelo delito previsto no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/03 (sentença e acórdão do TJES anexos)”  (fls. 4-5, e-doc. 1). 
    Enfatiza que, “por se tratar de paciente primário e que não integra qualquer organização criminosa, merece ser beneficiado com a redução máxima de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº. 11.343/06” (fl. 6, e-doc. 1). 
    Este o teor do pedido e dos requerimentos:
    “Pugna a Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo pela concessão da ordem de habeas corpus para: 1. in limine litis, autorizar o cumprimento da reprimenda em regime aberto até o julgamento definitivo deste writ, e, ao final; 2. que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas em seu patamar máximo, assim como; 3. que seja fixado o regime aberto para cumprimento da pena” (fl. 11, e-doc. 1).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Razão jurídica assiste à impetrante.
    7. O juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES realizou a dosimetria da pena nos termos seguintes:
    “Considerando a culpabilidade do agente, agindo com dolo, sendo certo que a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal; antecedentes, há de ser considerado primário, eis que, conquanto ostente condenação criminal pelo crime previsto no artigo 16, da Lei n° 10.826/03, não há nos Autos comprovação de que tenha se operado o trânsito em julgado; conduta social, não esclarecida; personalidade, embora em formação, evidencia ser tendenciosa a prática delitiva, eis que, com meros 18 anos de idade, já responde a outras duas ações penais, sendo esta sua segunda condenação, além de atos infracionais; motivos, que, na essência, visam ao lucro rápido e fácil, muito embora a negativa; circunstâncias, que não favorecem, face a vultosa quantidade de entorpecentes apreendidos; consequências, desfavoráveis, com disseminação de droga e perniciosa à sociedade e a situação financeira do réu, de menor sorte. Considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59, do CPB, em especial a culpabilidade, as circunstâncias e consequências do crime, conforme disposto acima, fixo-lhe a PENA -BASE em SEIS ANOS E SEIS MESES DE RECLUSÃO e ao pagamento de SEISCENTOS DIAS MULTA à razão de um trinta avos do salário mínimo vigente quando dos fatos, devidamente corrigido até a data do efetivo pagamento. Incide a atenuante da menoridade, de modo que reduzo-lhe a pena aplicada em 03 (três) meses, atingindo-se, então, SEIS ANOS E TRÊS MESES DE RECLUSÃO, inalterada a pena de multa, por reputá-la suficiente aos critérios de prevenção geral e especial da pena. Conquanto tecnicamente primário, tem-se que o acusado ocultava vultosa quantidade de drogas, as quais não seriam confiadas a mero participante eventual do movimento, sendo, pois, de se reconhecer que, embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação ‘autônoma’ no escalonado regime imposto pelo Tráfico de Entorpecentes e seus chefes, de modo que não incide em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no § 4°, do art. 33, da Lei em voga. Considerando a inexistência de causas outras de majoração ou mitigação das penas impostas, torno-as em definitivo. Considerando o montante de pena aplicado - e o já cumprido provisoriamente, o regime inicial da pena será o semiaberto” (fls. 10-11, e-doc. 2).
    8. O Desembargador Adalto Dias Tristão, Relator da Apelação n. 0036873-65.2018.8.08.0035, do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, manteve a pena aplicada ao réu com os seguintes fundamentos:
    “No que concerne a dosimetria, a defesa requer a redução da pena-base imposta Breno para o mínimo legal. 
    Sem razão. De início, necessário consignar ser inegável que ao juiz sentenciante é reservada uma larga margem de discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais e, ato contínuo, na dosimetria da pena. 
    Todavia, esta discricionariedade é vinculada, devendo guiar-se pelos fatores indicativos relacionados no caput do artigo 59 do Código Penal, a saber: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima. 
    Assim, cabe ao sentenciante indicar, especificamente, sob esses parâmetros, os 'motivos concretos pelos quais considera favoráveis ou desfavoráveis as circunstâncias judiciais, fixando então a reprimenda básica conforme seja suficiente para a reprovação e prevenção do delito denunciado. 
    Por sua vez, a Lei n° 11.343/06 buscou criar mecanismos para se punir o agente conforme o grau de periculosidade demonstrado por sua conduta. 
    (…). Nesta toada, verifica-se que o decisum fez-se obediente ao critério trifásico de aplicação e analisou as circunstâncias aplicáveis ao fato com propriedade, especialmente aquelas consideradas preponderantes pelo artigo 42 da Lei 11.343/06, com destaque para a, natureza e considerável quantidade das drogas apreendidas - nada mais nada menos do que 126 (cento e vinte e seis) pinos de cocaína no peso total de 256,5g (duzentos e cinquenta e seis gramas e cinco decigramas) -, fazendo incidir a pena-base pouco acima mínimo legal (06 anos e 06 meses de reclusão). Destaca-se que o crime de tráfico de drogas possui pena abstratamente cominada entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão. 
    Havendo, então, circunstâncias judiciais desfavoráveis ao sentenciado, até mesmo aquelas consideradas preponderantes pela legislação especial, a pena-base não pode ser fixada no mínimo legal. 
    Na segunda etapa dosimétrica, a defesa pugna pela aplicação da fração de 1/6 (um sexto) em decorrência do reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, o que não deve prosperar. 
    Neste aspecto, saliento que o Código Penal não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes legais, deixando-as à discricionariedade motivada do nobre Magistrado que, no caso em análise, mostrou-se escorreito e coerente. (…).
    De fato, a atenuação eleita pelo MM. Juiz singular não se mostrou desarrazoada ou desproporcional, no caso concreto. 
    Na etapa derradeira, a defesa requer a aplicação da benesse estatuída no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. 
    Sem razão. 
    Na hipótese em análise, embora se trate o acusado de réu tecnicamente primário, note-se que o presente delito não se tratou de um evento isolado em sua vida, ou seja, Breno encontra-se totalmente inserido no mundo do crime, desde a menoridade. 
    Conforme bem enfatizou a magistrada a quo, o apelante, ‘com meros 18 anos de idade’, já responde a outras duas ações penais, sendo esta sua segunda condenação, além de atos infracionais (fl. 145). De fato, Breno é citado em diversas ocorrências envolvendo tráfico de entorpecentes quando menor de idade, conforme fls. 29/45, sem contar que ostenta condenação criminal pelo crime previsto no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n° 10.826/06 (fl. 79). 
    Acerca da possibilidade de utilização de inquéritos policiais, ações penais em curso e atos infracionais pretéritos para a configuração da ‘dedicação a atividades criminosas’, vale trazer à baila a jurisprudência Superior Tribunal de Justiça: (…).
    Portanto, na hipótese em análise, tendo sido suficientemente comprovada a dedicação a atividades criminosas de Breno, não merece reforma a sentença para a aplicação da benesse prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos. 
    Continuando, a defesa do recorrente visa obter a modificação do regime inicial de cumprimento de pena estabelecido na sentença (semiaberto) para o aberto, com a consequente substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos, o que, não vejo como prosperar. 
    O preceito normativo expresso no artigo 33, § 2°, ‘b’, do Código Penal, disciplina que ‘o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto.’
    Logo, considerando que a reprimenda definitiva - 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão - imposta ao apelante não deve ser modificada nesta instância recursal, também deve ser preservado o regime inicial estabelecido na sentença, qual seja, o semiaberto, eis que se encontra em perfeita simetria com o aludido dispositivo legal” (fls. 6-9, e-doc. 3).
    9. Em decisão monocrática de 4.2.2020, o Ministro Ribeiro Dantas, Relator do Habeas Corpus n. 553.992, decidiu:
    “Passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesto constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem, de ofício. 
    Quanto à pretensão de absolvição do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, verifica-se que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (auto de apreensão e laudo de constatação), de que o paciente foi surpreendido ocultando 126 pinos de cocaína (256,5 gramas), tudo em desacordo com a lei ou norma regulamentar (e-STJ, fls.11-16).
    Confiram-se os seguintes trechos da sentença condenatória e do acórdão impugnado: (…). 
    Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, ‘para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente’ (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014). 
    Vale anotar, ainda, que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. Nesse sentido: (…).
    Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017). 
    Por outro lado, embora não tenha sido suscitado pela defesa, verifica-se flagrante ilegalidade na dosimetria penal, apta a ensejar a atuação desta Corte, de ofício. 
    O Juízo sentenciante, ao reconhecer a atenuante de menoridade relativa, deixou de apresentar motivação para reduzir a sanção em apenas 3 meses, o que foi ratificado pela Corte de origem (e-STJ, fls. 25 e 49). 
    O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração inferior a 1/6 exige motivação concreta e idônea. 
    Na hipótese, não houve a apresentação de fundamento concreto para afastar a incidência da fração mínima. Portanto, faz-se necessária a readequação da pena na segunda fase da dosimetria, a fim de que seja aplicado o índice de 1/6, pela presença da atenuante do art. 65, I, do Código Penal. Nesse sentido: (…).
    Passo ao redimensionamento da pena. 
    A pena-base foi estabelecida em 6 anos e 6 meses de reclusão, em razão da quantidade e natureza do entorpecente, nos termos dos arts. 59 do CP e 42 da Lei n. 11.343/2006. Na segunda etapa, reduzo a sanção em 1/6 pela atenuante de menoridade relativa, resultando em 5 anos e 5 meses de reclusão e pagamento de 550 dias-multa, a qual torno definitiva, diante da ausência de outras causas de aumento ou diminuição de pena. 
    Por fim, mantido o quantum das penas dos pacientes em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, é inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, ‘b’, e 44, I, ambos do Código Penal.
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir a sanção imposta ao paciente para 5 anos e 5 meses de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, em regime semiaberto” (fls. 1-7, e-doc. 6).
    10. Ao proferir o julgado objeto da presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça considerou que a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não poderia ser apreciada por tratar-se de inovação recursal, nos termos do voto do Ministro Ribeiro Dantas:
    “O agravo não merece prosperar. Da análise dos autos, observa-se que o pleito relativo à incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 trata-se de mera inovação recursal, pois, na inicial da impetração, a defesa não apresentou teses sobre o tema. Dessa forma, ‘é vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso, inovando questões não suscitadas anteriormente’ (AgRg no REsp 1.592.657/AM, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 21/09/2016)” (fl. 3, e-doc. 8).
    11. O Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática, apreciou alegação de ilegalidade na dosimetria penal (ausência de fundamentação na escolha da fração de redução da pena pela incidência da atenuante da menoridade relativa) e, nesse ponto, reformou o acórdão do Tribunal de origem, redimensionando a pena definitiva do paciente.
    A impetrante ressaltou que o afastamento da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pelas instâncias antecedentes deu-se pelo fato de o paciente ter duas ocorrências envolvendo tráfico de drogas quando menor de idade e condenação criminal sem trânsito em julgado pelo delito previsto no inc. IV do parágrafo único do art. 16 da Lei n. 10.826/2003. 
    Somente outras condenações transitadas em julgado poderiam afastar o benefício, o que não ocorreu na situação descrita nos autos. 
    A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator.
    Os atos infracionais eventualmente cometidos e as medidas socieducativas aplicadas ao adolescente, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos.
    A concessão daquele benefício, portanto, deve ser reapreciada pelo Superior Tribunal de Justiça por conflitar com o entendimento deste Supremo Tribunal Federal sobre o tema.
    12. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 591.054 (Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 26.2.2015), submetido à sistemática da repercussão geral, o Plenário deste Supremo Tribunal assentou a tese de que “a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena”.
    13. No julgamento do Habeas Corpus n. 151.431 (DJe 8.5.2018, Segunda Turma), o Ministro Gilmar Mendes, Relator, sustentou que inquéritos e ações penais em curso não podem servir de fundamentos para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski. Os Ministros Dias Toffoli e Edson Fachin divergiram do Relator, mas, pelo empate, a ordem foi concedida, nos termos da seguinte ementa:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria” (HC n. 151.431, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 8.5.2018).
    Em 27.11.2018, essa orientação foi reafirmada pela Segunda Turma, em julgamento unânime:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. 
    II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 144.309-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.11.2018).
    Confiram-se também as decisões proferidas no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 182.516/DF, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski (DJe 24.3.2020), e no Habeas Corpus n. 173.062, Relator o Ministro Luiz Fux (DJe 5.8.2019). 
    Considerando o assentado pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, que integro, no julgamento do Agravo Regimental do Habeas Corpus n. 144.309, em respeito ao princípio da colegialidade, adoto, na espécie, o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso, sem trânsito em julgado, não podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    14. Pelo exposto, concedo a ordem (caput do art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para determinar ao Superior Tribunal de Justiça reexamine a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, se for o caso, sendo aquela a única causa de afastamento do dispositivo legal, vindo a ser imposta nova pena, sejam examinados os requisitos para eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para fixação do regime prisional, expondo os fundamentos da decisão tomada.
    Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça e ao Tribunal de Justiça do Espírito Santo, com urgência, para ciência e cumprimento desta decisão.
    Publique-se. 
    Brasília, 8 de maio de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora