Tribunal: STF
Processo: HC 191699
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-08
Data de publicação: 2020-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de Danilo Santos Nunes, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 575.542/SP
    Colho da decisão impugnada:
    Trata-se de agravo regimental interposto em face de decisão que concedeu parcialmente o habeas corpus para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena. 
    Sustenta a defesa, em síntese, a necessidade da desclassificação da conduta para a prevista no art. 37 da Lei 11.343/06, pois de acordo com as circunstâncias do caso o agravante atuava como olheiro e não como traficante. 
    Afirma, ainda, a possibilidade da aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima, pois a quantidade de droga e outras circunstâncias apontadas, não são suficientes para atestar sua dedicação à atividades criminosas e nem para justificar a não aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da mesma lei (fl. 106). 
    Requer, assim, a reconsideração da decisão para que seja concedida totalmente a ordem. 
    É o relatório. (eDOC 2, p. 1)
    No STJ, a ordem foi concedida “para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena”. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.
    Nesta Corte, a DPE reitera os fundamentos e pedidos formulados naquele Tribunal.
    É o relatório.
    Decido.
    Na espécie, a DPE pretende a desclassificação do crime previsto no artigo 33 da Lei de Drogas para o crime previsto no tipo do artigo 37 da mesma Lei.
    Ao julgar o habeas corpus, frisou o STJ:
    “Como se vê, o Tribunal de Justiça concluiu que restou configurado o crime de tráfico de drogas, afastando o pedido de desclassificação para o delito do art. 37 da Lei 11.343/2006, consignando que de se notar que restou suficientemente comprovado que Danilo não apenas funcionava como informante nessa atividade criminosa, mas atuava ativamente no comércio clandestino, auxiliando Jasiel na venda de entorpecentes, permanecendo próximo ao ponto de venda das drogas, atendendo os compradores, fazendo o primeiro contato com os usuários de drogas, abordando-os e indicando-lhes exatamente como poderiam adquirir o entorpecente, praticando Danilo atos de execução do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. 
    No caso, consta do acórdão depoimento do policial civil que realizou o flagrante que o réu Danilo, era o olheiro, ou seja, era o responsável por abordar os usuários e oferecer os entorpecentes, apontava posteriormente para o outro indivíduo que era responsável por entregar a droga e receber o dinheiro dos usuários. 
    Com efeito, conforme consignado no acórdão da apelação, o crime do art. 33 da Lei de Drogas possui em seu núcleo diversos verbos, dentre eles "expor a venda", "entregar a consumo" ou "fornecer drogas". 
    Assim, tendo constado que o paciente abordava e oferecia drogas aos usuários, resta configurada a prática da traficância, sendo que para se chegar à conclusão diversa seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado na via do habeas corpus”. (eDOC 3, p. 3 - 4)
    Como se vê, não é possível atender ao pedido de desclassificação, pois “[...] restou suficientemente comprovado que Danilo não apenas funcionava como informante nessa atividade criminosa, mas atuava ativamente no comércio clandestino, auxiliando Jasiel na venda de entorpecentes, permanecendo próximo ao ponto de venda das drogas, atendendo os compradores, fazendo o primeiro contato com os usuários de drogas, abordando-os e indicando-lhes exatamente como poderiam adquirir o entorpecente, praticando Danilo atos de execução do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.” (eDOC 4, p. 6)
    Ademais, quanto ao redutor, observo que não há elementos nos autos a comprovar que o paciente se dedica ao tráfico de drogas e faz dele seu meio de vida. Registro, ainda, que o paciente não possui antecedentes criminais. 
    Como se sabe, a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi justamente distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    São conhecidos os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Ao prolatar acordão, o TJSP assentou:
    “Na terceira fase, em que pese a primariedade do réu, correta a não aplicação da causa de diminuição inscrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 pelo MM. Juiz sentenciante, pois incompatível com o caso em análise. 
    Isso porque, pese a primariedade do acusado, tem se que, como bem fundamentou o MM. Juiz sentenciante: “...Registre-se que não deve incidir, no caso concreto, a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Restou demonstrado que o réu foi preso em local notoriamente conhecido como ponto de tráfico, bem como não comprovou ocupação lícita, agindo em comparsaria, a indicar um acentuado envolvimento no comércio de drogas, ou seja, a não ocasionalidade da conduta....”. 
    Assim, resultou demonstrado que o acusado se dedicava a atividades criminosas. Isso porque, ele foi flagrado em local conhecido como ponto de venda de drogas, expondo a venda e tendo em depósito em comparsaria com Jasiel, considerável quantidade e variedade de entorpecentes, não havendo provas que o acusado se enquadre nas características de um traficante meramente eventual. Assim, o acusado fazia parte de uma estrutura maior, e não pode ser considerado “traficante de primeira viagem”. 
    Ademais, deve-se ter em conta que o réu não comprovou o exercício de qualquer ocupação ou atividade lícita, o que revela habitualidade criminosa, eis que fazia da prática delitiva seu meio de vida.
    Além disso, considerando a quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas, dentre elas a cocaína, permitem concluir que o acusado é adepto à atividade criminosa do tráfico ilícito de entorpecentes, evidenciando que faz do tráfico seu meio de vida, a comprovar que ele não estava, por mero acaso, a praticar o crime de tráfico de entorpecentes, não fazendo jus à aplicação da referida causa de diminuição prevista na Lei de Tóxicos. 
    Ademais, pela própria natureza da droga apreendida (maconha e cocaína), prova estar ele ligado a um esquema maior de prática criminosa narcotraficante, indicando dedicar-se ele às atividades criminosas. Aliás, quem não se dedica a atividades criminosas não conseguiria, sem mais nem menos, estar em poder dessa considerável quantia de substância entorpecente, voltada à venda, vindo Danilo a ser a ligação final de toda uma cadeia criminosa, encarregado da disseminação, propriamente dita, das substâncias entorpecentes, que também não consta fossem por ele produzidas, não devendo, portanto, ser aplicado tal redutor ao apelante. (eDOC 4, p. 7 - 8) 
    Da leitura dos excertos colecionados, percebe ter-se fundamentado o afastamento da causa especial de diminuição da pena tão somente no fato do local em que o paciente ter sido preso em flagrante ser conhecido como ponto de venda de entorpecentes, porém conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50). 
    Ademais, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:  
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal”. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)  
    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para determinar ao Juízo da origem que refaça a dosimetria, devendo-se aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente.
    Após a fixação da pena, determino que analise a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.
    Comunique-se com urgência.
    Publique-se. 
    Brasília, 8 de outubro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente