Tribunal: STF
Processo: HC 183574
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-09
Data de publicação: 2020-04-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. PRETENSO AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por João Maciel de Lima Neto, advogado, em benefício de Frederico Allan Pereira, contra decisão do Ministro Nefi Cordeiro do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 3.3.2020, foi concedido o Habeas Corpus n. 557.617 para reduzir a pena imposta ao paciente, mantida a agravante da reincidência e o afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
O caso
    2. O paciente foi condenado às penas de sete anos, nove meses e dez dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 777 dias-multa, pela prática do crime tipificado no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, “por guardar em um cofre no interior de sua residência 17,42g de cocaína, acondicionados em 65 cápsulas e outras 700 cápsulas vazias”.
    3. Interposta apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo, em 20.3.2019, deu parcial provimento ao recurso defensivo e reduziu a pena para seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, mantida a agravante da reincidência. Esta a ementa do acórdão:
    “Tráfico de entorpecentes – prisão em flagrante – Apreensão de diversas porções de cocaína – Depoimentos dos policiais seguros, coerentes e sem desmentidos – Ausência de motivos para duvidar da lisura dessas palavras – Responsabilidade do acusado comprovada – Condenação mantida. Quantidade de drogas – Exasperação da pena-base – possibilidade – Art. 42 da Lei n. 11.343/2006 – Réu reincidente – Regime prisional correto – Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito – Impossibilidade – Recurso parcialmente provido para redução da pena imposta”.
    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. 
    4. A defesa do paciente impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 557.617. Em 3.3.2020, o Ministro Nefi Cordeiro concedeu a ordem para fixar a pena definitiva em cinco anos e dez meses de reclusão, mantida a agravante da reincidência e o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual a “defesa (…) discorda [da] aplicação da agravante de reincidência”.
    Narra o impetrante que “a condenação que gerou a recidiva do paciente é do delito previsto no art. 171, caput, do Código Penal, da qual sua pena foi reformada pela 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo no Recurso de Apelação nº 0000140-26.2013.8.26.0698, foi unicamente a multa, (…) e considerando a ínfima lesividade desta conduta, não é possível que cause tamanha influência em outro delito”. (sic)
    Argumenta que, “ante a manifesta desproporcionalidade, é medida de justiça que sejam afastados os efeitos da reincidência (v. certidão fls. 114 autos nº 140 - 26.2013) e, considerando que inexiste prova de que o acusado se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, aplicar o redutor do tráfico, pela metade, considerando a quantidade de droga apreendida”. (sic)
    Este o teor dos requerimentos e do pedido:
    “ANTE O EXPOSTO, requer-se a Vossa Excelência se digne em conceder a presente ordem de habeas corpus em favor do Paciente FREDERICO ALLAN PEREIRA, para que seja afastada a recidiva oriunda dos autos do Processo nº 0000140-26.2013.8.26.0698, da Única Vara Criminal de Pirangi/SP, cuja pena aplicada foi unicamente a multa, e que via de consequência, seja redimensionada a pena aplicada ao Paciente; aplicando o redutor disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; abrandado o regime inicial de cumprimento de pena e substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Razão jurídica não assiste ao impetrante.
    7. O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática do Ministro Nefi Cordeiro do Superior Tribunal de Justiça, pela qual concedido o Habeas Corpus n. 557.617 para redimensionar a pena definitiva imposta ao paciente com manutenção da agravante da reincidência e o afastamento da redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no STJ – e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado – impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]” (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINARMENTE WRIT MANEJADO NO STJ. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. I – No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior. II – A não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]. III – Writ não conhecido” (HC n. 119.115, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014).
    “HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. O entendimento majoritário da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ‘o habeas corpus é incabível quando endereçado em face de decisão monocrática que nega seguimento ao writ, sem a interposição de agravo regimental’ (HC 113.186, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistência de ilegalidade flagrante ou de abuso de poder na prisão preventiva. 3. Habeas Corpus extinto por inadequação da via processual, cassada a medida liminar deferida” (HC n. 116.551, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, DJe 3.2.2014).
    8. Apesar de ausentes as condições processuais, sem adentrar no mérito, examino os elementos do caso na estrita medida da necessidade de afastar eventual ilegalidade manifesta que ensejaria concessão da ordem de ofício.
    Consta dos autos ter sido o paciente condenado pelo juízo da Comarca de Monte Alto/SP, na Ação Penal n. 0000140-26.2013.8.26.0698, pela prática do delito previsto no caput do art. 171 do Código Penal, às penas de um ano de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de dez dias-multa. A pena privativa de liberdade imposta foi substituída por uma restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária, no valor de três salários mínimos. Em 26.5.2015, ao dar parcial provimento à apelação defensiva, o Tribunal de Justiça de São Paulo reduziu esse valor para um salário mínimo, mantido os demais termos da sentença condenatória. 
    Em 10.9.2018, o Juízo da Primeira Vara Criminal de Sertãozinho/SP condenou o paciente pela prática do delito tipificado no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), na Ação Penal n. 0000547-75.2018.8.26.053, às penas de sete anos, nove meses e dez dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 777 dias-multa, tendo reconhecido a agravante da reincidência pela condenação imposta no proc. n. 0000140-26.2013.8.26.0698 e afastado a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    Contra a sentença condenatória prolatada na Ação Penal n. 0000140-26.2013.8.26.0698, a defesa interpôs apelação. Em 20.3.2019, o Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a agravante da reincidência, dando parcial provimento ao apelo defensivo apenas para reduzir o percentual do aumento.
    Consta do voto condutor do acórdão:
    “(...) Nesse mister, o que se percebe é que a pena-base foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal, nos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006, em razão da quantidade e nocividade das substâncias apreendidas, que certamente atingiriam um grande número de usuários, com consequências devastadoras para a sociedade, não comportando qualquer reparação. 
    Na segunda etapa, a pena foi corretamente aumentada em razão da reincidência, bem comprovada pela certidão de fls. 114, entretanto, considerando que apenas uma condenação serviu para justificar a exasperação, tem-se que o acréscimo de 1/6 se mostra mais razoável e suficiente à reprovação da conduta, de modo que a pena fica reduzida e definitivamente estabelecida em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, de valor unitário mínimo. 
    Anote-se, outrossim, que a circunstância agravante justificou não só a exasperação, como também o afastamento da regra prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que tem como requisito básico a primariedade, hipótese em que o apelante não se encaixa. 
    Em relação ao regime prisional, tratando-se de réu reincidente, o imposto pela lei para o cumprimento da reprimenda é o inicial fechado, nos moldes do que foi determinado na r. sentença recorrida, observando-se que pelos mesmos motivos e em razão da quantidade da pena imposta, é impossível qualquer tipo de substituição da pena privativa de liberdade”.
    Opostos embargos de declaração foram rejeitados, tendo o Tribunal paulista ressaltado:
    “(...) [A] condenação noticiada a fls. 114, que gerou a reincidência, foi ao cumprimento de pena privativa de liberdade – substituída por restritiva de direitos, consistente na prestação pecuniária – e é suficiente para caracterizar a agravante e impedir o benefício do art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos”.
    9. Em consonância com esse entendimento, ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, reduziu a pena-base ao mínimo legal e redimensionou a sanção definitiva, mas manteve a agravante da reincidência e o afastamento do tráfico privilegiado:
    “(...) Quanto à pena-base, cabível a concessão da ordem de ofício, uma vez que a reprimenda foi agravada em 1/6 em razão da quantidade e nocividade do entorpecente apreendido - 17,42 gramas de cocaína (fl. 42). 
    Contudo, o montante apreendido não se revela suficientemente expressivo a ensejar o aumento da pena basilar, motivo pelo qual esta deve ser fixada no mínimo legal. 
    Na segunda fase da dosimetria, incidiu a agravante da reincidência, ocasionando o aumento de 1/6 na pena, em razão de única condenação anterior definitiva pelo crime do art. 171 do Código Penal (certidão de fls. 71-78), em que foi cominada única pena de multa. 
    Com efeito, a condenação anterior transitada em julgado justifica a incidência da agravante do art. 61, I do Código Penal, independentemente do fato de a pena aplicada ser somente a pena de multa, como nos caso dos autos. Nesse sentido: (...) 
    Ademais, a reincidência demonstra dedicação do agente à atividade criminosa, justificando a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado, uma vez que denota o não preenchimento dos requisitos legais previstos na legislação de regência (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). 
    Feitas essas considerações, passo à nova dosimetria da pena. 
    Fixo a pena-base no mínimo legal - 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Mantenho o aumento de 1/6 decorrente da agravante de reincidência, consolidando-a em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, a qual torno definitiva, à míngua de causas de aumento ou diminuição de pena. 
    Finalmente, a reincidência justifica a imposição do regime mais gravoso - fechado - ao condenado a pena superior a 4 anos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal e em harmonia com a orientação das Súmulas 440/STJ, 718 e 719/STF. 
    Ante o exposto, concedo o habeas corpus para reduzir a pena do paciente para 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa”.
    10. Anote-se, ao contrário do alegado pelo impetrante, que a reincidência decorre de sentença transitada em julgado pela qual condenado o paciente às penas de um ano de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de dez dias-multa, cuja pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo. Portanto, não se trata “unicamente de pena de multa”, como alegado na inicial.
    Assim, não há se cogitar de afastamento da agravante, pois a espécie de pena não interfere na caracterização da reincidência, a teor do art. 63 do do Código Penal. Nesse sentido, defende o jurista Guilherme de Souza Nucci:
    “[A] pena pecuniária é capaz de gerar reincidência, pois o art. 63 do CP não faz diferença alguma, para esse efeito, do tipo de pena aplicada. Portanto, basta haver condenação, pouco importando se há uma pena privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa. 
    Há posição em contrário, sustentando que a multa não gera reincidência, por, basicamente, duas razões: a) o art. 77, do §1.º, do Código Penal, menciona que a pena de multa, anteriormente aplicada não impede a concessão do sursis. Por isso, não é suficiente para gerar reincidência, visto não ser cabível a suspensão condicional da pena ao reincidente em crime doloso (art. 77, I, CP); b) a multa é pena de pouca monta, aplicável a crimes mais leves, não sendo suficiente, portanto, para gerar efeitos tão drásticos como os previstos para o caso de reincidência. 
    Essas razões não são capazes de afastar a reincidência, tendo em vista que a exceção aberta no art. 77, §1.º, do Código Penal é apenas para propiciar a concessão de sursis a quem já foi condenado por crime anterior a uma pena de multa, o que não significa ter afastado o reconhecimento da reincidência. 
    O mesmo se diga do outro argumento: ainda que a pena aplicada seja branda, é preciso considerar que houve condenação, logo, é o suficiente para o juiz levar em conta na próxima condenação que surgir. 
    No mesmo prisma, defende Aníbal Bruno que a multa 'pode ter caráter pouco aflitivo, mas impõe ao réu a qualidade de condenado e assim adverte-o para comissão de novo crime, que lhe comunicaria a condição de reincidente, com as graves consequências daí resultantes' (Das penas, p. 82)" (Código Penal Comentado. 13ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 466-467). 
    Em idêntico norte, a jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal, como se tem, por exemplo:
    “PRESCRIÇÃO. REINCIDÊNCIA: AUMENTO DO PRAZO PRESCRICIONAL EM UM TERCO. PENA ANTERIOR: MULTA. EMBORA, EM RAZÃO DO CRIME ANTERIOR (E NÃO DE CONTRAVENÇÃO, ASSINALE-SE), A PENA APLICADA TENHA SIDO A DE MULTA, CARACTERIZA-SE A REINCIDÊNCIA, POIS A LEI NÃO DISTINGUE, PARA CARACTERIZÁ-LA, HIPÓTESES EM QUE A APENAÇÃO FOI DE PENA DETENTIVA DE LIBERDADE OU DE MULTA. ASSIM, CABE APLICAR-SE, PARA FIXAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL, O DISPOSTO NO ART. 110, PARTE FINAL, DO CÓDIGO PENAL, QUE ESTABELECE QUE TAL PRAZO E AUMENTADO DE UM TERCO, NO CASO DE SER REINCIDENTE O ACUSADO” (RHC n. 65.332, Relator o Ministro Aldir Passarinho, Segunda Turma, DJ 4.7.1987)
    11. Mantida a reincidência, justifica-se o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por ser a primariedade do agente requisito objetivo para a aplicação do redutor.
    12. Também não há se cogitar de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerado o montante da pena imposta ao paciente (cinco anos e dez meses de reclusão) e ausentes os requisitos previstos nos incs. I e II do art. 44 do Código Penal.
    13. Embora, na espécie, a pena imposta ao paciente permitisse a fixação de regime inicial menos gravoso, a reincidência justificou o estabelecimento do regime fechado, em harmonia com a jurisprudência firmada neste Supremo Tribunal:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. 2. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e a eventual reincidência do apenado, conforme remissão do artigo 33, § 2º e § 3º, do mesmo diploma legal. 3. “Segundo a pacífica jurisprudência da Corte, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permitem seja fixado o regime inicial fechado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na condenação” (HC 139.717-AgR/SC, Rel. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 30.5.2017). 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 142.602-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 13.9.2017).
    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Crime de furto. Pena inferior a quatro anos. Fixação do regime fechado. Desproporcionalidade da medida não caracterizada. Agravante multirreincidente na prática de crimes contra o patrimônio. Fundamentação calcada na presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência. Imposição do regime mais gravoso admitida, à luz da individualização da pena (CF, art. 5º, inciso XLVI). Entendimento pacífico da Corte. Precedentes. Constrangimento ilegal não evidenciado. Regimental não provido. 1. Segundo a pacífica jurisprudência da Corte, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permitem seja fixado o regime inicial fechado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na condenação. Precedentes. 2. Importante frisar, no caso, o fato de o agravante possuir, em sua considerável ficha criminal, anexada aos autos, 6 (seis) anotações relevantes, sendo 3 (três) ações penais em andamento por delitos patrimoniais e 3 (três) condenações transitadas em julgado por esses mesmos crimes, permitindo-se concluir que as penas anteriores, cumpridas em regime menos gravoso, não alcançaram a almejada ressocialização do apenado, nem puseram freio a sua indiscutível tendência de praticar crimes. 3. Ao contrário do que pretende fazer crer a defesa, ainda que a quantidade de pena imposta ao agravante (1 ano, 6 meses e 20 dias) admitisse o regime aberto, as circunstâncias do caso, à luz do princípio da individualização da pena (CF, art. 5º, inciso XLVI), qualificam juridicamente a escolha do regime inicial fechado (CP, art. 33, § 3º), não havendo que se falar em desproporcionalidade da medida. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 139.717-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 30.5.2017).
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTOS QUALIFICADOS, UM CONSUMADO E OUTRO TENTADO, EM CONTINUIDADE DELITIVA. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. 2. As instâncias de origem fixaram o regime inicial mais severo e deixaram de substituir a pena privativa de liberdade, tendo em vista a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a constatação da reincidência. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 134.019-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 3.11.2016).
    14. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    15. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 9 de abril de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora