Tribunal: STF
Processo: RE 406315
Classe: RE
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto contra acórdão que, complementado em sede de embargos de declaração pelo E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, está assim ementado:
    “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO PREVISTA NO ARTIGO 3º, § 2º, INCISSO III DA LEI Nº 9.718/98. NECESSIDADE DE NORMA REGULAMENTAR EXPEDIDA PELO PODER EXECUTIVO.
    1. A disposição constante no artigo 3º, § 2º, inciso III, da Lei nº 9.718/98, posteriormente revogada pela Medida Provisória nº 1.991-18/00, não era auto-aplicável no período de sua vigência, por ter cometido ao Poder Executivo a edição de norma regulamentadora a ser observada para que se efetivasse a exclusão nela cogitada.
    2. Não sobrevindo aludida normatização, no interregno de vigência da disposição legal, não há falar em valores recolhidos indevidamente ao Fisco geradores do direito à compensação de créditos fiscais.” (grifei)
    A parte ora recorrente, ao deduzir o apelo extremo, sustentou que o Tribunal “a quo” teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República.
    Cumpre registrar, por oportuno, que o apelo extremo foi devolvido ao E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região para que, neste, fosse observada a sistemática da repercussão geral (evento 33).
    Com efeito, o órgão de origem decidiu pelo retorno dos autos a esta Suprema Corte por entender que a controvérsia jurídica suscitada é distinta da tese firmada no paradigma apontado (evento 36).
    Sendo esse o contexto, passo a examinar a postulação recursal em causa. E, ao fazê-lo, observo que a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatação reclamaria – para que se configurasse – a formulação de juízo prévio de legalidade fundado na vulneração e infringência de dispositivos de ordem meramente legal. Não se tratando de conflito direto e frontal com o texto da Constituição, como exigido pela jurisprudência da Corte (RTJ 120/912, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE MELLO), torna-se inviável o trânsito do recurso extraordinário.
    Com efeito, o acórdão ora impugnado, ao decidir a controvérsia jurídica objeto deste processo, dirimiu a questão com fundamento em legislação infraconstitucional (Código Tributário Nacional e Lei nº 9.718/98), circunstância esta que obsta o próprio conhecimento do apelo extremo.
    A mera análise do acórdão em referência demonstra que o Tribunal “a quo”, ao proferir a decisão questionada, apoiou-se em dispositivos de ordem meramente legal:
    “Cuida-se de estabelecer, em suma, sobre a auto-aplicabilidade do contido no dispositivo destacado da Lei nº 9.718/98, assim redacionado:
    …...................................................................................................
    Importa salientar que o indigitado inciso III foi revogado pelo artigo 47, inciso IV, letra ‘b’, da Medida Provisória nº 1.991-18, de 09.06.2000, publicada em 10 do mesmo mês, sem que tenham sido editadas, no interregno, as normas regulamentadoras reclamadas para sua execução.
    Tenho que a questão se resolve no sentido de que não há condições de aplicar o comando legal, no período em que vigorou. Não é dizer que a norma regulamentadora nele prevista pudesse extrapolar o conteúdo da lei em que inserido. Mas, é certo que, assim como posta, a regra não é totalmente clara quanto a sua extensão, tanto mais se observada em cotejo com os dois incisos que lhe precedem, explícitos quanto a totalidade dos elementos que configuram a receita autorizada a ser excluída da base de cálculo.
    Argumenta-se com a desnecessidade de norma regulamentadora. Considere-se, pois, a leitura da disposição sem a parte final (que remete às regras editadas pelo Executivo). Tem-se, então, que a receita bruta a considerar como base de cálculo não é composta, dentre outras, daquelas que tenham sido transferidas para outra pessoa jurídica. De pronto, possível questionar: quais pessoas jurídicas? Públicas e privadas? Em que circunstâncias deve se ter dado a transferência, de sorte a viabilizar a exclusão? Transferências definitivas ou temporárias? A titulo oneroso ou gratuito? Enfim, tenho que a previsão se fez sobremodo vaga, pretendendo o legislador que o Poder Executivo se desincumbisse da tarefa de precisar quais seriam ditas receitas passíveis de abatimento da base de cálculo.
    …...................................................................................................
    Inclino-me no sentido de que, à espécie, aplica-se a disposição do artigo 97, inciso II, § 1º, do CTN (‘somente a lei pode estabelecer a majoração de tributo, equiparando-se esta a modificação de sua base de cálculo’) pelo que a imprecisão do comentado inciso III haveria de ser suprida, necessariamente, por lei em sentido formal (expedida por órgão com capacidade legislativa para tanto) e não apenas por simples regulamentação a cargo do Poder Executivo. Trata-se, na espécie, e como já explanado, da premência de norma que viesse a explicitar, por exemplo, quais receitas transferidas a que pessoas jurídicas estariam compreendidas no dispositivo, de sorte a delimitar, concretamente, a base de cálculo das exações – o ‘faturamento correspondente a receita bruta’ registrada pelo sujeito passivo ou, como queiram, a ‘totalidade das receitas auferidas’ (artigo 2º e 3º da Lei nº 7.918/98) – importando, a meu ver, em alteração dessa base de cálculo.”
    Impõe-se destacar, por relevante, que o entendimento exposto na presente decisão tem sido observado em julgamentos proferidos no âmbito desta Suprema Corte (AI 719.020-AgR/SP, Rel. Min. ROSA WEBER – ARE 1.170.267/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – RE 747.929-AgR/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.):
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Exclusão do valor repassado a terceiros da base de cálculo da Cofins. Delimitação do critério quantitativo com base na diretriz constante da Lei nº 9.718/98, art. 3º, § 2º, inciso III. Ineficácia do dispositivo. Impossibilidade de se reconhecer a autoaplicabilidade suscitada. Contencioso que repousa na esfera da legalidade. Precedentes.
    1. Pacificou-se a jurisprudência no sentido de que o disposto no artigo 3º, § 2º, inciso III, da Lei nº 9.718/98, que assegurava a exclusão das receitas transferidas a terceiros da base de cálculo da COFINS e da Contribuição para o PIS, jamais produziu efeitos, ante a inexistência da regulamentação requerida pela própria norma.
    2. Uma incidência sobre receita/faturamento não se desdobra em etapas sucessivas das quais participem distintos sujeitos. Receita é sempre auferida por alguém dentro de um período estipulado (GRECO, Marco Aurélio. Não-cumulatividade no PIS e na COFINS, apud Não- cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS, obra coletiva, coordenador Leandro Paulsen, São Paulo, IOB Thompson. 2004, p. 101).
    3. A controvérsia sob exame foi decidida exclusivamente à luz da legislação infraconstitucional.
    4. Agravo regimental não provido.”
    (RE 604.761-AgR/SC, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)
    Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, não conheço do recurso extraordinário, por manifestamente inadmissível (CPC, art. 932, III).
    Não incide, neste caso, o que prescreve o art. 85, § 11, do CPC, ante a inadmissibilidade de condenação em verba honorária, por tratar-se de processo de mandado de segurança (Súmula 512/STF e  Lei nº 12.016/2009, art. 25).
    2. Tendo em vista que se encontra pendente de apreciação o recurso especial deduzido pela parte ora recorrente (eventos 19 e 29, respectivamente), determino a remessa dos presentes autos ao E. Superior Tribunal de Justiça.
    Publique-se.
    Brasília, 29 de maio de 2020. 
Ministro CELSO DE MELLO
Relator