Tribunal: STF
Processo: HC 195162
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Ordem parcialmente concedida.
1.  A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. 
2. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes) condenado a 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de pequena quantidade de entorpecentes.
3. Situação concreta em que a fixação do regime inicial semiaberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP).
4. Ordem concedida, em parte. 
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acordão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. INTIMAÇÃO DO AGRAVADO PARA MANIFESTAR-SE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. As instâncias ordinárias negaram a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em face da quantidade da droga apreendida e das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem a dedicação do réu em atividades criminosas. Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte e a sua reforma constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame de fatos e provas, inviável no rito eleito.
    2. A quantidade, variedade e a natureza da droga apreendida, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.
    3. Esta Corte tem entendimento no sentido de não haver previsão, no Regimento Interno, acerca de intimação da parte contrária para manifestar-se em agravo regimental. Precedentes.
    4. Agravo regimental desprovido ”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no artigo 33, caput da Lei 11.343/2006 – “30,420g (trinta gramas e quatrocentos e vinte miligramas) de maconha, acondicionada em 19 (dezenove) invólucros, 9,440g (nove gramas e quatrocentos e quarenta miligramas) de cocaína, acondicionadas em 24 (vinte e quatro) microtubos plásticos, tipo eppendorf, e 1,030g (um grama e trinta miligramas) de crack, disposta em 06 (seis) invólucros”.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação defensivo. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça (HC 584.211 – SP). O Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu do writ. Contra a decisão, foi interposto agravo regimental, desprovido. 
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta, em síntese, não existir fundamento idôneo a afastar a incidência do parágrafo 4º, do artigo 33 da lei 11.343/2006. Alega, também, a ausência de fundamentação idônea para o início de cumprimento de pena no regime fechado. 
    5. A defesa requer:
    “a) a concessão da medida LIMINAR para que se suspenda eventual início de cumprimento de pena até o julgamento final deste writ, ou, conceda no provimento liminar a aplicação do redutor previsto no parágrafo 4º, do artigo 33 da lei 11.343/2006 em seu patamar máximo com a aplicação do regime aberto para cumprimento da reprimenda; 
    b) no mérito, REQUER-SE a concessão da ordem, para que seja aplicada a redução máxima prevista no §4º do art. 33 da lei 11.343/06 e, concomitantemente, que seja aplicado o regime condizente ao montante da pena imposta para o início do cumprimento da reprimenda [...]”
    6. Decido.
    7. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    8.  Na hipótese de que se trata, o Tribunal estadual manteve afastada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com respaldo em dados objetivos da causa, a indicar que “o réu fazia da narcotraficância seu meio de vida; a venda de drogas era, pois, o modo como auferia renda para sobreviver, como se profissão fosse. […] não se tratava de tráfico eventual, mas sim habitual, atividade usualmente desenvolvida pelo acusado” (doc. 11, p. 11). Nessas condições, o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento do conjunto-fático probatório, inviável em sede de habeas corpus.
    9. De outro lado, esta Corte tem uma jurisprudência consolidada, no sentido de que “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). Além disso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. Sendo assim, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
    10. No caso, em se tratando de réu primário e de bons antecedentes, surpreendido com pequenas quantidades de entorpecentes, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional semiaberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP).
    11. Diante do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
          Brasília, 17 de dezembro de 2020.
Ministro Luís Roberto Barroso
          Relator