Tribunal: STF
Processo: HC 194273
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em favor de Herbert Avelino Nascimento, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 611.215/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, por incurso no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação ao Tribunal de origem, que negou provimento ao apelo, nos termos do acórdão juntado às fls. 20-26, com a seguinte ementa:
    […]
    No presente writ, o impetrante sustenta que não houve justificação adequada a ensejar a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem como afronta aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, ao argumento de que o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado com base na gravidade abstrata do crime praticado. 
    Requer, ao final, a concessão da ordem, para que incida o privilégio descrito no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem como a readequação do regime prisional, e a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos (fls. 3- 11). 
    No STJ, a ordem foi parcialmente concedida apenas para fixar o regime inicial semiaberto. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.
    Nesta Corte, a DPE insiste no pedido de aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas e substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
    É o relatório.
    Decido.
    Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, por ter mantido em depósito 23,53 gramas de cocaína. São essas as circunstâncias fáticas:
    “Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 15 de janeiro de 2019, às 22 horas e 32 minutos, na Rua Irmã Maria da Glória, bairro Cecap, nesta cidade e comarca de Lorena, HEBERT AVELINO NASCIMENTO, qualificado a fls. 08, tinha em depósito, sem autorização, em desacordo com determinação legal e regulamentar, e para fins de entrega e fornecimento a consumo de terceiros, ainda que gratuitamente, 41 invólucros plástico, todos contendo de cocaína, com peso líquido de 23,53 gramas, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 04/05, laudo de constatação provisória de fls.21/22 e laudo químico toxicológico de fls. 47/49.” (eDOC 2, p. 14)
    Ao proferir sentença, registrou o Juízo:
    “No que se refere à materialidade delitiva, anoto haver nos autos laudo toxicológico, com resultado positivo para 'cocaína' (fls. 125/127). A prova de autoria, por sua vez, também é irrefutável, comprometendo sobremaneira o acusado. Este é confesso, admitindo de pronto durante o seu interrogatório o tráfico, quando afirmou que, por estar desempregado à época dos fatos, estava há cerca de uma semana desempenhando o narcotráfico naquela localidade. Esclareço, no entanto, não haver somente tal elemento que leva este julgador a concluir pelo destino mercantil dos entorpecentes encontrados na posse do acusado. E isto, em razão da fala dos policial militares que, além de terem confirmado integralmente a veracidade da dinâmica fática exposta na exordial, disseram que o acusado era visto constantemente no local dos fatos, que se trata de um conhecidíssimo ponto de venda de drogas desta cidade. Sendo assim, tenho pra mim que a prova acusatória é forte o suficiente para a condenação do acusado pelo crime que lhe foi imputado na denúncia, até porque, a quantidade de drogas apreendidas cotejada com as demais circunstâncias que permeiam o episódio, indicam seguramente o intuito mercantil das drogas. 
    Passo à pena. O réu é primário, de bons antecedentes, não lhe sendo desfavoráveis as demais circunstâncias judiciais, vez que a natureza e quantidade das drogas não excede ao tipo. Fixo, portanto, a pena base no mínimo, ou seja, em 05 anos de reclusão e 500 dias- multa. O acusado é confesso, porém, tendo sido a pena base fixada no piso legal, este não pode ser ultrapassado nesta etapa do cálculo, em obediência à súmula 231 do SJ. Não existem agravantes. Por fim, em não havendo outras circunstâncias moduladoras, fica aqui a pena base tornada definitiva. Apenas para que não se alegue omissão do presente julgado, saliento que deixei de aplicar a redutora prevista no parágrafo 4º do art. 33 da lei de drogas, vez que o réu não pode ser encarado como “traficante de primeira viagem”, na medida em que confessou que já vinha exercendo o comercio espúrio há pelo menos uma semana. Assim, em que pese o pouco tempo de atividade criminosa, entendo que Hebert se dedicava à narcotraficância, na medida em que em tal período não possuía outro labor, que não o vil comércio. O regime inicial será o fechado. Com efeito, em se tratando de tráfico de drogas, distinto da figura privilegiada, não se poderia cogitar outro regime, pois, tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida politico-criminal, que visa harmonizar a legislação pátria aos tratados internacionais relacionados ao combate à traficância, dos quais o país é signatário. Por fim, estabeleço o dia-multa no piso. Isto posto, julgo PROCEDENTE a ação penal para condenar HEBERT AVELINO NASCIMENTO, por violação ao tipo penal previsto no art. 33, 'caput', da lei nº 11.343/06, a uma pena de 05 anos de reclusão e 500 dias- multa, diária mínima, em regime inicial fechado.” 
    Como se vê, foi afastado o redutor, porquanto o paciente teria começado a traficar uma semana antes de sua prisão, circunstância interpretada como uma dedicação a atividades criminosas, o que, a meu sentir, não prospera.
    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    Não pode ser habitual o comércio de drogas de apenas uma semana, razão pela qual entendo que a ordem deve ser concedida. De modo semelhante:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. Tese de necessidade de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Presunção de que o agravado é membro de organização criminosa com base na quantidade da droga. Impossibilidade. 3. A participação do réu em organização criminosa deve ser comprovada nos autos, inadmitida a presunção. Precedentes. 4. Agravo a que se nega provimento”. (AgR no RHC 167.740, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 20.10.2020)
    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para determinar ao juízo de origem que refaça a dosimetria com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente fixada. Em seguida, determino que o juízo de origem analise, com a devida motivação e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada. 
    Publique-se. 
    Comunique-se com urgência.
    Brasília, 23 de novembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente