Tribunal: STF
Processo: HC 190269
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Não se conhece habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. Tráfico de drogas. Apreensão de 63 porções de maconha e de 224 pedras de ‘crack’. Dosimetria. Não se conhece, como regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Dedicação à atividade criminosa. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Regime prisional. Substituição por pena restritiva de direitos. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Matheus Monteiro de Freitas, contra decisão monocrática do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 515.177/SP.
     O paciente foi condenado à pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).
    Extraio do ato dito coator:
    “(...).
    Objetiva a defesa, primeiramente, a aplicação da minorante sob o argumento de estarem presentes todos os requisitos exigidos para a sua aplicação na fração de 2/3. 
    Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta à certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 
    De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de um sexto a dois terços da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na espécie, o Tribunal de Justiça manteve a decisão de primeira instância, nos seguintes termos (e-STJ fls. 96/97): 
    Finalmente, na terceira e derradeira etapa, o juízo afastou a aplicação do chamado tráfico privilegiado, o que deve ser mantido nesta seara recursal. Ainda que eventuais passagens pela Vara da Infância não influenciem no deferimento do instituto, dada a inimputabilidade à época dos fatos e independentemente mesmo da mera quantificação aritmética da pena à vista das chamadas circunstâncias judiciais, é certo que a maior quantidade das drogas traficadas - repita-se: mais de duzentos gramas de drogas entre crack e maconha, a indicar envolvimento criminoso mais importante com a traficância - no caso inviabiliza por completo a aplicação do chamado redutor legal [...] Grifei. 
    Sob esse prisma, não vislumbro constrangimento ilegal, uma vez que as instâncias ordinárias não reconheceram a incidência da minorante com base, sobretudo, na quantidade de droga apreendida (203,44g de maconha e 36,79g de cocaína na forma de pedras de crack), respeitando os critérios legais estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, ainda, com observância aos pormenores da situação concreta, que demonstraram uma dedicação maior à atividade criminosa, excluindo a possibilidade de aplicação do pretendido redutor. 
    Por outro lado, a desconstituição dos fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias demanda ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus. A propósito:
    (...).
    Quanto ao regime prisional, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos delitos a eles equiparados. 
    No caso em apreço, o Tribunal a quo manteve o regime inicialmente fechado para cumprimento da sanção nos seguintes termos (e-STJ fls. 96/97): 
    Ainda que eventuais passagens pela Vara da Infância não influenciem no deferimento do instituto, dada a inimputabilidade à época dos fatos e independentemente mesmo da mera quantificação aritmética da pena à vista das chamadas circunstâncias judiciais, é certo que a maior quantidade das drogas traficadas - repita-se: mais de duzentos gramas de drogas entre crack e maconha, a indicar envolvimento criminoso mais importante com a traficância - no caso inviabiliza por completo a aplicação do chamado redutor legal, bem como obsta, de resto, a substituição da sanção prisional por restritivas de direitos, ou ainda sua suspensão condicional e a aplicação de regime menos veemente que o fechado, devendo o réu realmente iniciar o desconto da sua pena nesse regime mais rigoroso, já que nem mesmo o instituto da detração penal lhe socorre porque o regime aqui não decorre da longevidade da pena [...] 
    Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o magistrado deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal) e, tratando-se dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 
    Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, desde que apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito. 
    Na espécie, além de inalterada a pena aplicada, o regime prisional mais gravoso foi mantido com fulcro na quantidade de droga apreendida (mais de duzentos gramas de drogas entre crack e maconha, a indicar envolvimento criminoso mais importante com a traficância – e-STJ fl. 96), bem como no envolvimento criminoso do paciente com a traficância, não se verificando ilegalidade na imposição do regime inicialmente fechado. No mesmo sentido: 
    (...).
    Finalmente, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois não foi preenchido o requisito do art. 44, I, do Código Penal. 
    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. 
    No presente writ, a Impetrante alega, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, com repercussão na substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e na fixação do regime aberto. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena. 
    É o relatório.
    Decido.
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, pois o ato impugnado é decisão monocrática extintiva do writ e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014). 
    Ademais, inviável, como regra, a utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).
    Por outro lado, esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, ‘Sob esse prisma, não vislumbro constrangimento ilegal, uma vez que as instâncias ordinárias não reconheceram a incidência da minorante com base, sobretudo, na quantidade de droga apreendida (203,44g de maconha e 36,79g de cocaína na forma de pedras de crack), respeitando os critérios legais estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, ainda, com observância aos pormenores da situação concreta, que demonstraram uma dedicação maior à atividade criminosa, excluindo a possibilidade de aplicação do pretendido redutor’. Aliás, ressaltou a Corte Superior que ‘a desconstituição dos fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias demanda ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus’.
    Assim, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 
    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).
    De todo modo, se as circunstâncias concretas do delito revelam a dedicação do paciente à atividade criminosa, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Anoto, por fim, que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termo do art. 44, I, do Código Penal. 
    Em relação ao regime prisional, ressalto que no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados.
    O julgado não reconheceu direito automático a esse benefício, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais do art. 33 do Código Penal. Agregue-se o fato de que o benefício não está condicionado ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal.
    Na hipótese, o Superior Tribunal de Justiça asseverou que, ‘o regime prisional mais gravoso foi mantido com fulcro na quantidade de droga apreendida (mais de duzentos gramas de drogas entre crack e maconha, a indicar envolvimento criminoso mais importante com a traficância – e-STJ fl. 96), bem como no envolvimento criminoso do paciente com a traficância, não se verificando ilegalidade na imposição do regime inicialmente fechado’.
    As decisões exaradas pelas instâncias anteriores encontram respaldo na jurisprudência desta Casa no sentido de que “O Supremo Tribunal já assentou entendimento quanto à possibilidade de o juiz fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (RHC nº 125.077/MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 4/3/15)” (RHC 132.328/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 30.5.2016); e “A teor das normas de regência, além da quantidade de pena, a fixação do regime inicial deve observar as circunstâncias sopesadas no desenrolar da dosimetria da pena, notadamente, na hipótese de tráfico de drogas, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos” (HC 140.720/AM, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 02.6.2017).
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF) 
    Publique-se. 
    Brasília, 25 de setembro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora