Tribunal: STF
Processo: HC 182411
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que acolheu parcialmente, sem efeitos infringentes, os Embargos de Declaração no Agravo Regimental no HC 513.953/PB, de relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, assim ementado:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO A RESPEITO DA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE SE MANIFESTOU SOBRE A NULIDADE DO FLAGRANTE. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE ANALISOU AFASTOU A NULIDADE DO FLAGRANTE. TESES SUBSIDIÁRIAS INADMITIDAS. INCONFORMISMO COM O RESULTADO DO JULGAMENTO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.
    1. Os embargos de declaração apenas são cabíveis para sanar omissão, contradição ou obscuridade do julgado recorrido, admitindo-se também esse recurso para se corrigir eventuais erros materiais constantes do pronunciamento jurisdicional.
    2. O acórdão impugnado deve ser reparado para excluir a contradição quanto a ocorrência de supressão de instância em relação a alegação de nulidade do flagrante decorrente do ingresso dos policiais na residência do embargante sem ordem judicial. Contudo, a referida nulidade foi devidamente analisada e afastada, não sendo hipótese de concessão de efeitos infringentes aos aclaratórios.
    3. Quanto às teses subsidiárias de desclassificação da conduta para posse de entorpecente para uso e aplicação da causa especial de diminuição de pena da Lei de Drogas, resta evidenciado o intuito dos embargantes em rediscutir a matéria já integralmente decidida pelo aresto embargado.
    4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes” (doc. eletrônico 12).
    É contra essa decisão que se insurge o impetrante neste habeas corpus.
    Argumenta que o Auto de Prisão em Flagrante é “oriundo de adentramento na residência do ora paciente, sem autorização deste e de sua esposa e sem Mandado judicial, calcado esse adentramento, não em investigações preliminares, mas sim em meras denúncias anônimas, estando eivada de ilicitude a prova colhida e contaminadas todas as demais dela decorrentes pela Teoria da árvore dos frutos envenenados” (págs. 12-13 da petição inicial).
    Sustenta, em seguida, que os “maus antecedentes não são, por si só, óbice à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, como bem observou o ilustre membro do Parquet Federal no parecer ofertado […], até porque um dos requisitos do referido normativo é a primariedade a qual se relaciona à ausência de reincidência” (pág. 14 da petição inicial).
    Defende, ainda, que “não há como se afirmar que, no caso concreto, [o entorpecente] se destinava ao tráfico, e não ao uso para consumo próprio, pois, por todo o exposto, é mais do que fragilíssima a conclusão de que aquela droga concreta que foi apreendida em 2015 se destinava ao tráfico” (pág. 19 da petição inicial).
    Requer, ao final, a concessão da ordem, para reconhecer a ilicitude do “adentramento sem mandado judicial na residência do paciente, por parte da autoridade policial”, e, ainda, “a desclassificação do art. 33 para o art. 28 da Lei 11.343/06, haja vista que o conjunto fático-probatório não permite concluir […] que o delito de 2015 fosse de tráfico de droga […]” (pág. 20 da petição inicial).
    Subsidiariamente, pede a “aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006”, com a modificação do regime prisional (págs. 20-21 da petição inicial). 
    É o relatório. Decido.
    Inicialmente, afasto a tese de nulidade da prisão em flagrante. Na sentença condenatória, a Magistrada sentenciante expôs os fatos da seguinte forma:
    “Como se vê, a própria Constituição Federal permite, em situações excepcionais, que a garantia da inviolabilidade de domicílio seja mitigada, enquanto existir o estado de flagrância, não aproveitando o morador que esteja perpetrando ilícito penal. Noutros termos: durante a execução do crime, a polícia (ou mesmo qualquer do povo, ex vi do art. 301 do CPP) poderá adentrar no imóvel ocupado pelo autor do delito e prendê-lo, mesmo não havendo vênia judicial nesse sentido.
    In casu, percebe-se que, após denúncias recebidas, os policiais militares se dirigiram até a comunidade e, lá chegando, perceberam que o réu, morador do 1º andar de um edifício, tinha jogado algo no telhado do vizinho.
    Desta feita, considerando ser local onde há vários ex-presidiários e o tráfico de drogas ser intenso, bem como as informações de que o increpado é a pessoa que comanda o tráfico de drogas no local, ingressaram no imóvel residencial do mesmo, o que resultou na prisão em flagrante por narcotráfico.
    Ora, como o delito pelo qual responde o acusado tem natureza jurídica de crime permanente – tráfico de drogas – a sua execução prolonga-se no tempo (art. 303 do CPP), admitindo a captura em flagrante” (pág. 5 do doc. eletrônico 6).
    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, apontou essas mesmas premissas para afastar o argumento defensivo. Confira-se:
    “Além disso, compulsando os depoimentos transcritos na apelação, verifica-se que os militares apresentaram uma versão uníssona e coerente dos fatos que justificou o ingresso na residência sem autorização do morador.
    Os responsáveis pelo flagrante relataram, em síntese, que após muitas denúncias anônimas que informavam o nome do autor e o local onde estava sendo praticado o tráfico e consumo de drogas ilícitas dirigiram-se a rua da casa do acusado, tendo sido avistado por um grupo de pessoas que aparentemente estavam consumindo drogas e, ao verem a viatura policial aproximando-se, empreenderam fuga, inclusive para dentro da casa do acusado. Na sequência, os policiais puderam ver Luciano, já conhecido na região por seu envolvimento como a traficância, arremessando da varanda de sua casa para a laje do vizinho um objeto, que posteriormente verificou-se tratar de entorpecente.
    Assim, não há falar em falta de justa causa para o ingresso na residência ou em nulidade do flagrante” (pág. 4 do doc. eletrônico 11).
    Nesse contexto, é de considerar-se legítima a atuação dos policiais militares que executaram a prisão em flagrante do acusado, mormente porque os referidos agentes públicos agiram depois de verificarem que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. Tanto que o flagrante resultou na apreensão da droga. Com essa compreensão, menciono o seguinte precedente do Plenário desta Suprema Corte:
    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes; grifei).
    No mesmo sentido: RHC 117.159/DF, de relatoria do Ministro Luiz Fux; HC 84.772/MG, de relatoria da Ministra Ellen Gracie; HC 127.457/BA, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; e RHC 121.419/SP, de minha relatoria. 
    Além disso, dissentir daquela decisão de primeiro grau demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via do habeas corpus.
    No que concerne ao pedido de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, registro que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.
    Nesse sentido, cito as ementas dos seguintes precedentes em casos análogos:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. […] A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 4. No caso, as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com apoio em aspectos objetivos da causa. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática, o que não é admitido na via processualmente restrita do habeas corpus. 5. Agravo regimental não conhecido” (RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA AFASTAR A REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, E PARA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. ALEGAÇÃO DE INDEVIDO BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. […] 4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes). 
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. […] 2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Ordem denegada” (HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL FUNDAMENTADO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. As instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do recorrente a atividade criminosa, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. […] 5. Recurso ordinário a que se nega provimento” (RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki).
    No caso, para impedir a aplicação da referida redutora, a sentença condenatória considerou os seguintes aspectos:
    “No caso dos autos, verifica-se que a certidão de antecedentes criminais dá conta de que o acoimado responde outro processo nesta unidade por tráfico de drogas, já com sentença penal condenatória, o que nos faz concluir pelo afastamento da redutora em testilha, notadamente em razão de restar provado que o sobredito réu tem se dedicado a atividades criminosas.
    Por tal razão, em harmonia com o entendimento jurisprudencial da doutrina e do Tribunal de Superposição, entendo inviável a concessão da redutora no caso em comento, razão pela qual afasto os efeitos da sua incidência” (pág. 18 do doc. eletrônico 6).
    Como se vê, a negativa da referida redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 
    No ponto, vale anotar que o processo indicado pela Magistrada de primeiro grau para negar a minorante é, de fato, decorrente de fatos posteriores ao delito objeto da ação penal ora questionada, daí porque entendeu, acertadamente, que esse registro criminal não poderia ser utilizado como mau antecedente, tampouco como reincidência. Porém, não havia impedimento para que fosse apontado como prova da dedicação do acusado à infração penal de mesma espécie.
    É dizer, esses elementos, a meu ver, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Por fim, a alegação de que a droga apreendida destinava-se ao uso pessoal denota o nítido propósito de rediscutir os fatos e provas da causa, o que, como se sabe, não é possível nesta estreita via do habeas corpus, cabendo ao juízo natural o exame aprofundado do conjunto fático-probatório, como ocorreu. Em apoio a essa perspectiva, menciono:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PEDIDO ALTERNATIVO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CAUSA DE AUMENTO DO INCISO III DO ART. 18 DA LEI Nº 6.368/76. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DO ÓBICE INCONSTITUCIONAL À PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. Não existe ilegalidade na decisão que condenou os acusados, fundamentada nas provas produzidas durante a instrução criminal. O Supremo Tribunal Federal não pode, em sede de habeas corpus, reapreciar o conjunto probatório dos autos para identificar eventual injustiça na condenação. A desclassificação para a causa de aumento de pena prescrita no inciso III do art. 18 da Lei nº 6.368/76 exige aprofundado exame de prova e outros dados empíricos. Exame incabível em habeas corpus, que é via processual de verdadeiro atalho. […]. Ordem deferida parcialmente para afastar o óbice à progressão, determinar ao juízo de execução que prossiga na avaliação dos demais requisitos objetivos e subjetivos para a obtenção do benefício (arts. 5º, 6º, 7º, 8º e 9º, C/C o art. 112 da LEP) e colher a manifestação formal do diretor do presídio quanto ao 'bom comportamento' carcerário do apenado (palavras da lei), mas sem se limitar a tal manifestação.” (HC 86.205/MG, Rel. Min. Ayres Britto).
    “Habeas Corpus. 2. Porte ilegal de armas e tráfico de entorpecentes 3. Pequena quantidade de drogas e ausência de finalidade mercantil. 4. Tentativa de desclassificação para uso. Inadequação da via do habeas corpus. Precedentes. 5. Questão do porte de arma não apreciada pelo juízo a quo. Supressão de instância. 6. Ordem indeferida” (HC 83.426/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO DE ENTORPECENTES: NECESSIDADE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS, AO QUE NÃO SE PRESTA O HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. 1. O exame do pedido de desclassificação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes para o de uso de entorpecentes demanda o revolvimento de fatos e provas, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada” (HC 113.329/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia). 
    Destaco, por oportuno, excerto da sentença condenatória, no qual é possível verificar que a autoria e a materialidade do crime de tráfico foram devidamente comprovadas pelos elementos probatórios colhidos na instrução criminal, senão vejamos:
    “No caso concreto, muito embora o réu alegue ser usuário de drogas, os elementos de prova colhidos na instrução não deixam dúvida de que o acusado encontrava-se realizando o tráfico de drogas no instante em que foi surpreendido com a ação policial.
    De fato, a prova da destinação exclusiva da droga para o consumo próprio é ônus que incumbe à defesa (art. 156 do CPP), do qual esta não se desincumbiu. Isso porque as testemunhas por ele arroladas, e que o conhecem há bastante tempo, foram uníssonas ao afirmar que nunca souberam ser o réu envolvido com drogas, o que inclui o seu uso.
    Ainda com relação a sua condição de usuário, sequer o interrogatório do próprio réu serve de base para respaldar um decreto desclassificatório, tendo em vista a superficialidade e incoerência dos seus relatos, ao passo que, apesar de assumir que fazia uso de cocaína, o réu alega que trabalhava como vigilante, o que se apresenta, no mínimo, contraditório, afinal, os verdadeiros usuários de droga, mormente os que consomem cocaína, tornam-se escravos do vício, sofrendo prejuízos na saúde, no trabalho e no convívio social de modo geral.
    […]
    Ou seja, a dependência química alegada não ficou comprovada, uma vez que os depoimentos das testemunhas de defesa não foram convincentes ao ponto de afastar as assertivas ministeriais e as declarações dos policiais envolvidos.
    Não bastasse isso, não se pode desconsiderar o fato de que o réu responde outro processo (processo nº 0003449-87.2017.815.2002), nesta unidade, por tráfico de drogas, sendo, inclusive, condenado por sentença publicada em 07/05/2018 e ainda sem trânsito em julgado.
    Outrossim, os policiais foram firmes ao descrever terem visto o réu se desfazer do embrulho que estava com material ilícito, o que, por si só, já evidencia o tráfico de drogas, mormente quando não há indicativo convincente da sua condição de usuário.
    Ademais, foram claros ao declarar que a informação prestada é que o réu é a pessoa que comanda o tráfico de drogas no local, tendo, inclusive, várias prisões, sendo conhecido da polícia militar.
    Saliente-se a importância dos depoimentos prestados pelos policiais, representantes legítimos do Poder Público no exercício do poder de polícia, merecendo por isso total credibilidade, ainda mais quando seguros e coerentes, transmitindo confiança, não havendo razão para duvidar da veracidade do que narram, mormente porque não restou comprovado fossem os policiais desafetos do acusado, tivessem hostil prevenção contra ele ou quisessem indevidamente prejudicá-lo.
    […]
    Como dito, a versão apresentada pelo réu (condição de usuário) é descabida e encontra-se dissociada dos elementos reunidos ao longo da instrução criminal. Além disso, mesmo que fosse crível a condição do réu como dependente de drogas (cenário não visualizado), tal situação é perfeitamente compatível com a conduta do tráfico” (págs. 10-12 do doc. eletrônico 6).
    Deste modo, para chegar-se à conclusão contrária, seria necessário o aprofundado reexame dos elementos probatórios da causa, o que, como já afirmado, não se admite na via eleita.
    Isso posto, conheço, parcialmente, do habeas corpus e, na parte conhecida, denego a ordem (art. 192 do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 16 de março de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator