Tribunal: STF
Processo: RHC 181614
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-10
Data de publicação: 2020-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. CRIME DOLOSO COMETIDO NO CURSO DA EXECUÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRETENDIDA INCIDÊNCIA DE DIPLOMA NORMATIVO DIVERSO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. 
- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º, do RISTF. 
- Ciência ao Ministério Público Federal.
    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no Habeas Corpus 540.770 ementado nos seguintes termos:
    “EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FALTA GRAVE. POSSE DE ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. CONFIGURAÇÃO DE FALTA GRAVE. ART. 52 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL - LEP. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 
    1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. 
    2. Esta Corte firmou entendimento de que a posse de droga no interior de estabelecimento prisional, ainda que para uso próprio, configura falta disciplinar de natureza grave, nos moldes do art. 52 da Lei de Execução Penal. Precedentes.
    3. Habeas corpus não conhecido.” 
    Colhe-se dos autos que a apenada, em sede de execução penal, cumprindo pena de de 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão em regime semiaberto, praticou fato capitulado como falta grave, consubstanciada na posse de 0,40g de cocaína para uso próprio, escondida no sutiã.
    O juízo das execuções criminais homologou o inquérito, reconheceu a prática de falta grave e fixou novo marco inicial para o cálculo de benefícios, bem como impôs a regressão ao regime fechado e a perda de 1/6 do tempo remido.
    Em sede recursal, o Tribunal de origem proferiu decisão nos termos da ementa abaixo:
    “RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PRÁTICA DE FATO PREVISTO COMO CRIME DOLOSO. FALTA GRAVE. POSSE DE ENTORPECENTE PARA USO PESSOAL (ART. 28 DA LEI II.343/2006). HOMOLOGAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” 
    Após, foi manejado writ perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual restou denegado de acordo com a ementa supratranscrita.
    Sobreveio a interposição do presente recurso ordinário, no qual a defesa aponta, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal consubstanciado no reconhecimento de falta grave praticada pela paciente.
    Sustenta que o “reconhecimento de falta grave em razão de porte de droga para uso próprio enseja, no âmbito da execução penal, consequências que ultrapassam as próprias medidas fixadas pela Lei 11.343/2006 em seu artigo 28, que não prevê a imposição de pena privativa de liberdade”. 
    Considera que “em que pese o artigo 52, da Lei de Execuções Penais, indicar que a prática de fato definido como crime doloso implica falta grave, o dispositivo deve ser lido em consonância com o artigo 57, da mesma lei, que estabelece vetores para tratamento da sanção disciplinar”. 
    Aduz haver ”desproporcionalidade da aplicação literal da Lei de Execução Penal, no caso do crime (doloso) de porte de entorpecente para uso próprio, desconsiderando-se dos instrumentos por ela disponibilizados para equilibrar causa e consequência”. 
    Aponta que “o artigo 111 Código Penitenciário do DF (Lei 5.969/17) dispõe que: considera-se falta disciplinar de natureza média o preso "fabricar, fornecer ou ter consigo objeto ou material cuja posse seja proibida em ato normativo próprio” e conclui que “a solução normativa apresentada pelo Código Penitenciário do DF, surge como ponderada e apropriada para a solução do caso ora exposto”. 
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in verbis:
    “Por todo o exposto, é o bastante para requerer a concessão de ordem de habeas corpus, a fim de que seja cassado o acórdão atacado e determinada a retificação da conta de liquidação da paciente com o a correta dosimetria da pena.
    Requer, por fim, que se efetive a imediata comunicação ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal, para conhecimento da decisão que reparará a ilegalidade a que a paciente se encontra submetida.” 
    O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios se manifestou pelo desprovimento do recurso.
    A Procuradoria-Geral da República se manifestou pelo desprovimento da irresignação defensiva.
    É o relatório, DECIDO.
    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis : 
    “In casu, o Tribunal de origem negou provimento ao agravo em execução interposto pela defesa, adotando a seguinte fundamentação (e-STJ fls. 107/110): 
    [...] 
    Com efeito, a materialidade e a autoria consubstanciam-se na portaria de instauração do inquérito disciplinar (ID 10240012 - pág. 2), na ocorrência interna (ID 10240012 - pág. 4), na ocorrência policial n. 5.909/2017 - 20a DP (ID 10240012 - pág. 5) e no laudo de perícia criminal (ID 10240012 - pág. 10). Durante sua oitiva na audiência de justificação, a sentenciada confessou que tinha, em sua posse, uma porção de cocaína, da qual pretendia fazer uso (ID 10240012 - pág. 14). 
    Em que pese o esmero defensivo, não há como afastar, na espécie, a natureza grave da conduta, porque o uso de entorpecente representa dano ao meio social, merecendo, por si só, um recrudescimento da repressão estatal e porque a sentenciada, no curso do cumprimento da pena, dentro de estabelecimento prisional, possuía substância de uso proibido, tipificada como crime, o que revela a natureza da infração disciplinar. 
    A despeito de o tipo penal previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 não ensejar pena privativa de liberdade, é conduta típica e dolosa. Desse modo, ainda que não haja cominação de prisão, a conduta supracitada não deixa de ser capitulada como crime. 
    [...] 
    Impende observar que a apenada foi punida por falta grave, com fundamento no art. 52 da Lei de Execuções Penais, o qual dispõe que o cometimento de crime durante a execução da pena configura falta grave, sem fazer menção ao fato de o crime cometido ensejar ou não pena de restrição de liberdade. 
    É dizer, o cometimento de crime doloso, no decorrer do cumprimento da pena, configura afronta ao sistema punitivo estatal, não sendo relevante se a conduta foi de maior ou menor gravidade. 
    […]
    Frise-se, ainda, que o inquérito disciplinar assegurou o direito de defesa da interna, o qual foi devidamente assistida pela Defensoria Pública. Com efeito, inconteste a prática de falta grave pela sentenciada, nos termos do artigo 52 da Lei de Execução Penal. 
    […]
    De fato, a posse de entorpecente no interior de estabelecimentos prisionais configura falta disciplinar de natureza grave. 
    Na espécie, a materialidade da infração ficou devidamente demonstrada por meio de laudo toxicológico, não havendo que se falar em nulidade da decisão que homologou a infração disciplinar. 
    (…)
    Assim, não configurado, in casu, constrangimento ilegal a justificar a concessão do writ de ofício.” 
    Com efeito, o decisum objurgado não diverge da orientação sufragada por este Supremo Tribunal Federal no sentido de que o cometimento de crime doloso no curso da execução criminal se consubstancia em falta grave, ex vi do artigo 52 da Lei 7.210/84. Nesse sentido:
    “Agravo regimental em habeas corpus. Alegação de nulidade da homologação da falta grave sem prévia audiência. Inovação de argumentos no agravo regimental. Inadmissibilidade. Precedentes. Execução penal. Porte de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06). Configuração de falta grave. Regimental não provido.” (HC 139.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 05/09/2018)
    No ponto cabe referir que esta Suprema Corte sufraga o entendimento no sentido de que a conduta tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/06 continua sendo crime. Nesse sentido, in verbis:
    “‘HABEAS CORPUS’ – POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL (LEI Nº 11.343/2006, ART. 28) – INOCORRÊNCIA DE ‘ABOLITIO CRIMINIS’ – SIMPLES MEDIDA DE ‘DESPENALIZAÇÃO’ DESSA CONDUTA – NATUREZA JURÍDICA DE CRIME MANTIDA – POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO ANTERIOR POR DELITO DESSA NATUREZA COMO CIRCUNSTÂNCIA CAPAZ DE PRODUZIR REINCIDÊNCIA/MAUS ANTECEDENTES – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”. (HC 148.484 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 24/4/2019)
    “I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O art. 1º da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção - não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado "Dos Crimes e das Penas", só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão "reincidência", também não se pode emprestar um sentido "popular", especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de "despenalização", entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107). II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado.” (RE 430105-QO, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 27/4/2007)
    No mesmo sentido, vale destacar ementa da decisão proferida em sede do habeas corpus 127.333, in verbis:
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR PELA PRÁTICA DO DELITO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 APTA A GERAR REINCIDÊNCIA. OCORRÊNCIA DE ‘DESPENALIZAÇÃO’. PRECEDENTES. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO”. (HC 127.333, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 31/3/2015)
    Noutro giro, em relação à pretendida incidência do artigo 111 co Código Penitenciário do Distrito Federal, observo que inexistiu manifestação do Superior Tribunal de Justiça. Nesse contexto, destaco que o conhecimento deste ponto da impetração sem que a instância precedente tenha examinado esse aspecto do mérito do habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – DECISÃO EMANADA DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE JULGOU PREJUDICADO O “WRIT” LÁ IMPETRADO – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ORDINÁRIO COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO PELO ÓRGÃO JUDICIÁRIO APONTADO COMO COATOR: HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Revela-se insuscetível de conhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, o recurso ordinário em “habeas corpus”, quando interposto com suporte em fundamento que não foi apreciado pelo Tribunal apontado como coator, conforme devidamente assentado pela decisão agravada. Precedentes. Se se revelasse lícito ao recorrente agir “per saltum”, registrar-se-ia indevida supressão de instância, com evidente subversão de princípios básicos de ordem processual. Precedentes.” (RHC 158.855-AgR, Segunda Turma, rel. min. Celso de Mello, DJe de 27/11/2018)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO DE CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do Supremo Tribunal Federal, descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior. II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 161.764-AgR, Segunda Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe de 28/2/2019)
    Ademais, a divergência da conclusões a que chegaram as instâncias de origem para atender à pretensão defensiva demanda uma indevida incursão no conjunto fático-probatório dos autos. Desta sorte, impende consignar que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/5/2016)
    Por fim, ante a pertinência de suas alegações, transcrevo trecho do parecer elaborado pelo Ministério Público Federal, in verbis:
    “(...)
    7. De fato, conforme salientou o Superior Tribunal de Justiça (fl. 145), “a posse de entorpecente no interior de estabelecimentos prisionais configura falta disciplinar de natureza grave. Na espécie, a materialidade da infração ficou devidamente demonstrada por meio de laudo toxicológico, não havendo que se falar em nulidade da decisão que homologou a infração disciplinar”.
    8. Com efeito, nos termos do art. 52 da Lei de Execução Penal, a prática de novo crime doloso constitui falta grave. No caso sob exame, verifica-se que as instâncias ordinárias utilizaram fundamentação concreta extraída do feito em análise, notadamente laudo pericial atestando materialidade, evidenciando-se a ausência de desproporcionalidade da decisão que decretou a regressão de regime da ora recorrente.
    9. Ademais, para se infirmar a conclusão das instâncias ordinárias, afastando-se a falta grave cometida pela recorrente, imperioso o revolvimento de fatos e provas, o que é incompatível com a via eleita.”
    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso ordinário, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.
    Dê-se ciência ao Ministério Público Federal.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 10 de março de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente