Tribunal: STF
Processo: ARE 1227082
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento aos recursos extraordinários interpostos em face de acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – TJMG, assim ementados:
    “PROCESSO-CRIME DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA - PRELIMINARES - APROPRIAÇÃO E DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS EM PROVEITO PARTICULAR DE TERCEIROS - EX-PREFEITO E TESOUREIRO - UNIÃO DE DESÍGNIOS - PROVAS SUFICIENTES - CONTINUIDADE DELITIVA - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA COM RELAÇÃO A UM DOS ACUSADOS. - Incorre no delito do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/67 o Prefeito que simula compras de material escolar junto a empresas inexistentes ou suspensas, a fim de desviar recursos públicos em favor de terceiros, devendo também ser penalizado, na medida de sua culpabilidade, o tesoureiro que procedeu diretamente ao pagamento das notas de empenho a pessoas desconhecidas, sem maiores formalidades, estando mancomunado seu superior. - Presente o liame sequencial entre os delitos, tratando-se de ações ritmadas e uniformes entre si, praticadas em um curto espaço temporal, deve ser mantida a continuidade delitiva. Inteligência do artigo 71, caput, do Código Penal. - Havendo o transcurso de lapso prescricional superior ao previsto para a hipótese, em razão do 'quantum' da reprimenda aplicada, resta inevitável o reconhecimento da prescrição retroativa e consequente extinção da punibilidade do acusado maior de 70 anos de idade, para quem os prazos prescricionais devem ser reduzidos pela metade. 
    V.V. - É inidônea a utilização de elementos ínsitos aos tipos penais para se considerar como negativo o modulador relativo à culpabilidade que, no caso concreto, não se revelou com especial reprovabilidade além daquela normal às espécies delitivas. - Inviável considerar-se como elevada a culpabilidade dos réus em decorrência dos sucessivos desvios praticados quando foram condenados por peculato-desvio exatamente pelos mesmos motivos, sob pena de ofensa ao princípio do ne bis in idem. - Carece de motivação concreta a fixação da pena-base em patamar acima do intermediário quando das 8 (oito) circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB apenas 1 (uma) se mostrar desfavorável, sobretudo porque a exasperação da reprimenda deve respeitar o princípio da proporcionalidade. Precedentes. - Não há previsão da imposição de multa no preceito secundário do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/67, apenas a modalidade prisional de reclusão, a demandar a exclusão desta penalidade. - Com a nova pena do segundo acusado (Amadeu Gonçalves Ribeiro), em 4 (quatro) anos, e tendo transcorrido lapso temporal superior a 8 (oito) anos entre a data de 9 (nove) fatos delituosos até o recebimento da denúncia, imperiosa a declaração da extinção da punibilidade destes crimes pela prescrição. - Conforme construção jurisprudencial, "Para o aumento da pena pela continuidade delitiva dentro o intervalo de 1/6 a 2/3, previsto no art. 71 do CPB, deve-se adotar o critério da quantidade de infrações praticadas. Assim, aplica-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. 2. In casu, cometidas pelo menos 20 infrações no período de um ano, correto o aumento em 2/3 fixado no acórdão impugnado", STJ - HC: 105077 SP 2008/0090339-2. - Concretizada a pena em 4 (quatro) anos de reclusão, cabível, a teor do art. 33, §2º, letra "c", do CPB, o abrandamento do regime para o aberto, bem como a substituição da pena corporal por 2 (duas) restritivas de direitos, medidas estas que revelam-se suficientes e necessárias para a prevenção e a repressão dos delitos perpetrados” (págs. 55-56 do doc. eletrônico 2).
    “AGRAVO REGIMENTAL - EMBARGOS INFRINGENTES EM SEDE DE AÇÃO DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA - AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. - O recurso de embargos infringentes é incompatível com o procedimento de ação de competência originária, mostrando-se cabível apenas contra julgado não unânime proferido em sede de recurso em sentido estrito ou de apelação” (pág. 109 do doc. eletrônico 2). 
    Nos REs, fundados no art. 102, III, a, da Constituição Federal – CF, apontou-se ofensa aos arts. 5°, XXXIX, XLVI, LIV e LV; e 93, IX, da mesma Carta, bem como dos arts. 8°, n. 2, h; e 25, n. 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos. 
    Sustentou-se o seguinte: (i) cabimento de embargos infringentes, ante a previsão, no art. 569 do Regimento Interno do TJMG – RITJMG, de aplicação subsidiária do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – RISTF; (ii) inépcia da denúncia; (iii) aumento da pena-base com fundamento em elementos do próprio tipo penal; (iv) condenação à pena de multa não estipulada no Decreto-Lei 201/1967 (págs. 144-150 e 225-242 do doc. eletrônico 2).
    As pretensões recursais merecem parcial acolhida.
    De início, quanto à suscitada violação de dispositivos da Convenção Americana de Direitos Humanos, esclareço que tal diploma, apesar de ser considerado supralegal, não possui status de norma constitucional, ante a falta do rito exigido pelo § 3° do art. 5° da Lei Maior (RE 349.703/RS, relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes).
    Desse modo, tendo em vista o disposto no art. 102, III, do Texto Magno, não é possível analisar as ofensas apontadas em recurso extraordinário, por tratar-se de normas infraconstitucionais. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. 
    No mais, verifico que o Terceiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais não admitiu parte do RE com base no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil, no tocante às matérias referentes à violação do art. 93, IX, da CF, tendo em vista o Tema 339 da Repercussão Geral (págs. 408-409 do doc. eletrônico 2).
    Assim, quanto aos fundamentos da decisão agravada relacionados à aplicação do Tema 339 da Repercussão Geral, não é cabível o agravo. Com efeito, o Código de Processo Civil, na linha da jurisprudência anteriormente firmada pelo Supremo Tribunal Federal, afastou o cabimento de agravo contra a decisão do Juízo de origem que aplica a sistemática da repercussão geral. Por oportuno, transcrevo o art. 1.042, caput, do CPC:
    “Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos” (grifei). 
    Dessa forma, subsiste neste recurso apenas a alegada violação do art. 5°, XXXIX, XLVI, LIV e LV, da Carta Magna.
    Relativamente ao suscitado cabimento de embargos infringentes contra acórdão proferido em ação penal originária, observo que o TJMG decidiu o tema com base no Código de Processo Penal e no respectivo regimento interno.
    Desse modo, para divergir do referido entendimento, seria necessário reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso de competência daquele Tribunal, tema cuja repercussão geral foi rejeitada pelos Ministros desta Corte, no julgamento do RE 598.365-RG/MG (Tema 181), Relator o Ministro Ayres Britto, em acórdão assim ementado: 
    “PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. A questão alusiva ao cabimento de recursos da competência de outros Tribunais se restringe ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. Não havendo, em rigor, questão constitucional a ser apreciada por esta nossa Corte, falta ao caso elemento de configuração da própria repercussão geral, conforme salientou a ministra Ellen Gracie, no julgamento da Repercussão Geral no RE 584.608”. 
    Além disso, noto que o Tribunal de origem decidiu as questões alusivas à inépcia da denúncia e à fixação da pena-base com fundamento na interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Penal e Código de Processo Penal), bem como no conjunto fático-probatório constante dos autos. 
    Dessa forma, o exame da alegada ofensa ao texto constitucional envolve a reanálise da interpretação dada àquelas normas pelo Juízo a quo, além de incidir, na espécie, a Súmula 279/STF, o que inviabiliza o extraordinário. Nesse sentido, são as ementas dos julgados abaixo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE RECEBEU A DENÚNCIA CONTRA RÉU COMO INCURSO NAS PENAS DO INCISO IV DO ART. 1º DO DECRETO-LEI 201/67 C/C OS ARTS. 69 E 71 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA AFRONTA AOS INCISOS II, LIV E LV DO ART. 5º DA CF/88. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATERIAL PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 279/STF. OFENSA MERAMENTE REFLEXA AO MAGNO TEXTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, ocorreria de forma reflexa ou indireta, o que não enseja a abertura da via extraordinária. 2. Por outra volta, para se chegar à conclusão pretendida pela parte agravante, é necessário o reexame do conjunto probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 279 desta excelsa Corte. 3. Agravo desprovido” (AI 654.360-AgR/MG, Rel. Min. Ayres Britto).
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. Fraude em licitação e formação de quadrilha. Recebimento da denúncia. Pedido de trancamento da ação por falta de justa causa. Alegação de inépcia da inicial e de bis in idem (identidade de fatos). 3. Incidência da Súmula 279. Pedido que demanda reanálise da instrução probatória. Ofensa indireta ao texto constitucional. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 893.011-AgR/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes).
    “Agravo regimental no agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 da Corte. Negativa de prestação jurisdicional (CF, art. 93, IX). Não ocorrência. Dosimetria. Crime previsto no Decreto-lei nº 201/67. Ofensa reflexa ao texto constitucional. Reapreciação de fatos e provas. Inadmissibilidade. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. A jurisdição foi prestada, na espécie, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente, tendo o Tribunal a quo explicitado suas razões de decidir, não havendo falar, portanto, em ofensa ao art. 93, inciso IX, da Constituição. 3. Por ocasião do exame do AI nº 742.460/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela ausência de repercussão geral de questões relativas à individualização e à dosimetria de pena, por demandarem exame prévio da legislação infraconstitucional. 4. Conclusão em sentido diverso daquele do acórdão recorrido demandaria, na espécie, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via eleita. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 1.072.566-AgR-AgR/CE, Rel. Min. Dias Toffoli).
    Acrescento que o Supremo Tribunal Federal já definiu que a violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, quando implicarem em exame de legislação infraconstitucional, é matéria sem repercussão geral (Tema 660). Confira-se a ementa do leading case:
    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (ARE 748.371-RG/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes). 
    Ademais, esta Corte, no julgamento do AI 742.460-RG/RJ, da relatoria do Ministro Cezar Peluso (Tema 182 da Repercussão Geral), firmou entendimento no sentido de que a questão alusiva à ofensa aos arts. 5°, XLVI, e 93, IX, da Constituição, relativamente à fixação da pena-base, não possui repercussão geral, por tratar-se de matéria infraconstitucional. Por oportuno, transcrevo a ementa do referido julgado:
    “RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Fixação da pena-base. Fundamentação. Questão da ofensa aos princípios constitucionais da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais. Inocorrência. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Agravo de instrumento não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a questão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, porque se trata de matéria infraconstitucional”.
    Por fim, verifico assistir razão ao recorrente quanto ao não cabimento da pena de multa. 
    O recorrente foi condenado como incurso nas penas do art. 1°, I, do Decreto-Lei 201/1967, combinado com os arts. 29 e 71 do Código Penal, conforme o voto condutor do julgamento:
    “[...]
    À luz de tais considerações, atento aos parâmetros estabelecidos no preceito secundário do artigo 1°, inciso I, do Decreto-Lei 201/67, que prevê pena reclusão de 02 a 12 anos, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 24 (vinte e quatro) dias -multa, quantum que torno definitivo, à mingua de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição.
    Está configurada a hipótese de continuidade entre os 14 (quatorze) delitos, razão pela qual elevo a pena de um deles (porque iguais), em 2/3 (dois terços), como fundamentado alhures, e concretizo a reprimenda em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, estabelecido, para cada dia-multa, o valor de 01 (um) salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.
    [...]” (pág. 76 do doc. eletrônico 2 – sem os grifos do original e com grifos meus).
    Ressalto, contudo, não existir previsão de pena pecuniária no preceito secundário do art. 1°, I, do Decreto-Lei 201/1967. Confira-se:
    “Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:
    I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio;
    [...]
    § 1º Os crimes definidos nêste artigo são de ação pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção, de três meses a três anos”.
    Conforme já asseverou o Supremo Tribunal Federal, não pode o julgador estabelecer sanção sem previsão legal (HC 92.626/RS, de minha relatoria).
    Dessa forma, não havendo suporte legal para a imposição de pena de multa aos delitos em questão, é de rigor reconhecer a ocorrência de violação dos incisos XXXIX e XLVI do art. 5° da Lei Maior. 
    Isso posto, dou provimento parcial aos recursos, apenas para excluir da condenação a pena de multa imposta ao recorrente.
    Publique-se.
    Brasília, 30 de abril de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator