Tribunal: STF
Processo: HC 193825
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-18
Data de publicação: 2020-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Alasson Marques Honório, contra decisão do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 13.10.2020, indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 619.260.
O caso
    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de dois anos, quatro meses e vinte e quatro dias de reclusão, em regime inicial aberto, e de duzentos e quarenta dias-multa, pela prática do crime previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, revogando-se a prisão preventiva para permitir ao paciente recorrer em liberdade.
    3. A Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação defensiva e proveu a apelação do Ministério Público para afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando as penas em seis anos de reclusão, em regime inicial fechado, e seiscentos dias-multa, e determinando a prisão preventiva do paciente.
    Tem-se na ementa desse acórdão:
    “Apelação. Crime de tráfico de drogas. Recurso do Réu. Absolvição por fragilidade probatória. Não cabimento. Autoria, materialidade e indicação de traficância demonstradas. Atenuação das penas. Impossibilidade. Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Impossibilidade. Recurso do Ministério Público. Exclusão do redutor especial de penas, e fixação de regime inicial fechado. Possibilidade e necessidade. Não provimento ao recurso do Réu. Provimento ao recurso do Ministério Público”. 
    4. Contra esse acórdão foi impetrado o Habeas Corpus n. 619.260 no Superior Tribunal de Justiça e, em 13.10.2020, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, indeferiu a medida liminar.
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante sustenta que, “não obstante o Exmo. Desembargador tenha se esforçado para argumentar que não se trata de prisão automática em segunda instância, na realidade sua pretensão é, sim, a de burlar a jurisprudência consolidada que entende que acórdão condenatório não justifica a execução imediata da pena, antes de haver trânsito em julgado. Inclusive porque tal decisão já é praxe da 6ª câmara nos julgamentos de recursos recentes”.
    Alega que “não se desconhece do teor da Súmula 691 deste E. STF. No entanto, a teratologia da decisão que privará de liberdade o paciente que ainda é presumidamente inocente justifica certamente o conhecimento desta ordem ou, eventualmente, a sua concessão de ofício, como se passa a demonstrar”.
    Afirma que, “ao decretar a prisão preventiva do paciente, atuando de ofício, o Tribunal de Justiça violou o art. 311 do Código de Processo Penal1 , que, após a reforma trazida pela Lei 13964/2019, condiciona a decretação da prisão preventiva ao requerimento da acusação, do assistente de acusação ou à representação da autoridade policial”.
    Enfatiza que “a decretação da prisão preventiva se deu em ofensa ao julgamento do princípio da presunção de inocência por esta Suprema Corte, quando se consolidou o entendimento de que não é possível o cumprimento da pena após a prolação de acórdão que confirma a condenação, sendo necessário aguardar-se o trânsito em julgado para tanto”.
    Assevera que “não há qualquer fundamento concreto para a decretação da prisão preventiva, que, em realidade, a autoridade coatora pretende cumpra a função da própria pena, como se evidencia inclusive dos fundamentos do v. acórdão”.
    É o requerimento e também o pedido:
    “Por todo o exposto, requer a defesa seja superada a súmula 691 e seja concedida a liminar para que se determine que o paciente aguarde em liberdade o julgamento final do writ, e, após a vinda de informações, caso entendida necessárias, seja, ao final, concedida a ordem para cassar a decretação da prisão preventiva do paciente. 
    Em caso de não conhecimento do writ por incidência da súmula 691 do STF, requer-se a concessão da ordem de ofício, diante da teratologia das decisões atacadas”.
    6. Em 11.11.2020, requisitei ao Tribunal de Justiça de São Paulo informações sobre o alegado na petição inicial, prestadas em 17.11.2020.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    7. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar, requisitou informações às instâncias antecedentes e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.
    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.
    8. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”).
    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos de flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada.
    9. Na espécie em análise, evidencia-se flagrante ilegalidade para a superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
    O paciente foi preso em flagrante pelo prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 por terem sido com ele encontrados 324 eppendorfs contendo 138,7 gramas de cocaína. 
    Em 26.6.2019, o juízo da Vara Plantão da Comarca de Santos/SP converteu a prisão em flagrante em preventiva, mencionando a “quantidade elevada de entorpecentes” apreendida com o paciente e que, embora tecnicamente primário, o paciente ostentava outra condenação criminal por crime cometido em 2017.
    Em 9.10.2019, ao condenar o paciente às penas de dois anos, quatro meses e vinte e quatro dias de reclusão, em regime inicial aberto, o juízo de origem concedeu a ele o direito de recorrer em liberdade, revogando a custódia cautelar:
    “12) Do exposto, e pelo mais que dos autos consta, respeitadas as argumentações das Partes Técnicas acima, JULGO PROCEDENTE a ação penal, e CONDENO o réu ALASSON MARQUES HONORIO, qualificado nos autos (fl. 07), como incurso em Art. 33, § 4º, da Lei 11343/06; - nas penas de 2 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, e pagamento de 240 dias-multa, em regime inicialmente ABERTO; sem direito a conversão da pena corporal em penas alternativas, conforme justificado na fundamentação. 13) O réu apela SOLTO; revogo a prisão preventiva. Expeça-se-lhe ALVARÁ DE SOLTURA “CLAUSULADO”.
    Em 30.9.2020, no julgamento das apelações defensiva e do Ministério Público, a Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo decretou a prisão preventiva do paciente nos seguintes termos:
    “Por fim, seja em face da inadequada permissão para o Réu aguardar o julgamento de recurso em liberdade (reforçada agora pela mantença da condenação, com seu agravamento na quantidade e na intensidade), seja pela necessidade de se assegurar a paz pública (na qual se embutem, tanto a garantia da ordem pública, quanto a asseguração da efetiva aplicação da lei penal), seja pela regra específica do artigo 59 da Lei n° 11.343/06, e especialmente pela situação fática concreta (Réu que possui outra condenação pelo mesmo crime de tráfico - fls.26/27, agora aqui em nova atuação com mais de meio quilo de cocaína), sabendo-se também que eventuais recursos, desta fase em diante, têm cabimento restrito e sem efeito suspensivo, como, aliás, já reconheceu o Superior Tribunal de Justiça (HC n° 430.896-SP, rel. Min. Félix Fischer, 5ª T., j. em 02.08.2018 “III - Os recursos às instâncias superiores carecem de efeito suspensivo e a execução provisória da pena é consectário lógico do esgotamento da jurisdição das instâncias ordinárias, não necessitando de fundamentação a determinação do cumprimento provisório da pena fixada”), DECRETA-SE A PRISÃO PREVENTIVA DO RÉU de acordo com a situação fática suso exposta (destacado que NÃO SE TRATA, PORTANTO, DE PRISÃO AUTOMÁTICA PELO JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA, fiquem os desavisados bem alertados e cientes disso!!!!!!), com fundamento no artigo 387 § 1°, c/c artigo 312, ambos do Código de Processo Penal, com a imediata expedição de mandado de prisão”.
    Pelo que consta dos autos, não houve requerimento de custódia cautelar do paciente. Ao decretar a prisão preventiva, o Tribunal de Justiça de São Paulo atuou de ofício, contrariando disposições constantes do § 2º do art. 282 e do art. 311 do Código de Processo Penal:
    “Art. 282. (…) 
    § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”.
    “Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.
    10. Quanto à conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva, esta matéria foi objeto do julgado no Habeas Corpus n. 188.888, na sessão da Segunda Turma de 6.10.2020, no qual acolhi a interpretação sustentada pelo Ministro Celso de Mello, Relator.
    As modificações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 no Código de Processo Penal tiveram como objetivo depurar o sistema acusatório, impondo maior ônus à atuação do Ministério Público.
    Mesmo inalterada a previsão do inc. II do art. 310 do Código de Processo Penal, as alterações do § 2º do art. 282 e do art. 311 daquele diploma sinalizam a intenção do legislador de afastar, em qualquer circunstância, a decretação da prisão preventiva sem prévio requerimento ministerial ou da autoridade policial, o que se aplica também às situações de flagrante delito, conforme a teleologia daquelas alterações legislativas.
    Sobre o tema, ponderou o Ministro Celso de Mello ao deferir o requerimento liminar no Habeas Corpus n. 188.888: 
    “2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação ‘ex officio’ de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (‘Lei Anticrime’), que alterou os arts. 282, § 2º, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, ‘sponte sua’, a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico – o de realização da audiência de custódia – assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida ‘ex officio’.
    – A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (‘Lei Anticrime’) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.
    – A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão ‘de ofício’ que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio ‘requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público’, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.
    – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2º, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.
    3. Processo penal. Poder geral de cautela. Incompatibilidade com os princípios da legalidade estrita e da tipicidade processual. Consequente inadmissibilidade da adoção, pelo magistrado, de medidas cautelares atípicas, inespecíficas ou inominadas em detrimento do ‘status libertatis’ e da esfera jurídica do investigado, do acusado ou do réu. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal”.
    11. Esse mesmo raciocínio deve ser aplicado ao caso dos autos, em que sequer se trata de conversão de prisão em flagrante em preventiva, mas de decretação de prisão preventiva de ofício por Tribunal de Justiça quase um ano após o paciente ser colocado em liberdade por decisão judicial definida em sentença condenatória.
    Ausente requerimento do Ministério Público de prisão preventiva após a sentença condenatória, não cabia ao Tribunal paulista agir de ofício para decretar a custódia cautelar do paciente.
    12. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício revogar a prisão preventiva do paciente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que, havendo prévio requerimento do Ministério Público, possa voltar a ser analisado o pedido e, se for o caso, motivadamente, decretada nova prisão cautelar ou aplicação de outras medidas cautelares previstas em lei.
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Guarujá/SP, ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, Relator do Habeas Corpus n. 619.260, para tomarem ciência desta decisão.
    Esta decisão não prejudica o Habeas Corpus n. 619.260 no Superior Tribunal de Justiça, devendo sua tramitação prosseguir para o julgamento de mérito.
    Remetam-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de novembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora