Tribunal: STF
Processo: HC 186889
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: CIRCUNSTÂNCIAS ASSENTADAS PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Em 9.7.2020, foi impetrado o presente habeas corpus, com requerimento de medida liminar, por Sílvio José Vasconcelos, em benefício próprio.
    2. Em 9.7.2020, o Ministro Dias Toffoli, Presidente deste Supremo Tribunal, proferiu despacho no qual afirmou:
    “Cuida-se de habeas corpus cuja impetração está assinada pelo próprio paciente.
    Intime-se a Defensoria Pública da União para prestar assistência ao paciente-impetrante e instruir devidamente o feito.
    Após, remetam-se os autos à eminente Relatora”.
    3. Intimada, a Defensoria Pública da União protocolizou, em 31.7.2020, a Petição/STF n. 59.309/2020, pela qual assumiu a defesa do paciente/impetrante e aditou a inicial do presente habeas corpus, apontando como ato coator a decisão do Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 9.12.2019, ao julgar o Habeas Corpus n. 537.299, concedeu a ordem “para, afastando o reconhecimento da agravante da reincidência, fixar a pena, referente ao crime de tráfico de drogas, em 6 anos e 8 meses de reclusão, mais 666 dias-multa, tornando-a nesse ponto definitiva, mantidos intactos os demais termos do acórdão condenatório a quo”.
    Consta da decisão proferida pelo Ministro Nefi Cordeiro:
    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por SILVIO JOSE VASCONCELOS, em causa própria, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que negou provimento ao apelo defensivo em acórdão assim ementado (fl. 36):
    APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas Posse ilegal de Armas - Preliminarmente, a defesa requer a nulidade da r. sentença por ausência de fundamentação, bem como por violação aos princípios do juiz natural e da ampla defesa, além de apontar excesso de prazo para a instrução e esperar lhe seja permitido recorrer em liberdade - inocorrência Não observadas nulidades ou qualquer ofensa aos princípios constitucionais, tampouco demonstrado prejuízo, devidamente fundamentada a r. decisão recorrida ~ Pleito de apelo em liberdade resta prejudicado diante do presente julgamento, além de inadequada a via eleita - Rejeitadas as preliminares — No mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência probatória - Descabimento - Provas hábeis a ensejar a condenação, nos termos em que proferida - Penas e regime bem dosados, adequados ao caso, salientada a imensa quantidade de droga apreendida e a reincidência do acusado ~ Rejeitadas as preliminares e negado provimento ao apelo.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância à pena de 9 anos, 1 mês e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais ao pagamento de 790 dias-multa.
    Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, que foi improvido.
    Daí o presente mandamus, no qual alega a defesa que o paciente sofre constrangimento ilegal uma vez que lhe foi imputada, por erro material, a agravante da reincidência, aduzindo também fazer jus o paciente ao benefício do tráfico privilegiado.
    Desse modo, requer a revisão da dosimetria da pena, pugnando pela desconsideração da reincidência e pela aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, com a fixação do regime aberto ou semiaberto.
    A liminar foi indeferida.
    As informações foram prestadas.
    O Ministério Público ofertou parecer, manifestando-se pela concessão da ordem de ofício”.
    Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Nefi Cordeiro assentou ter havido erro material no reconhecimento da agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena imposta ao paciente, mas manteve a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e o regime inicial fechado com fundamento na quantidade do entorpecente: “cento e quarenta e dois quilos, quinhentos e quarenta e oito gramas e oito decigramas de maconha”.
    4. A Defensoria Pública da União alega na Petição/STF n. 59.309/2020, em aditamento à inicial do presente habeas corpus, que teria havido bis in idem com a consideração da quantidade de entorpecente para a definição da pena-base e a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Assinala ser o paciente primário, de bons antecedentes, não integrante de organização criminosa nem dedicado a atividades criminosas.
    Ressalta que o paciente estaria cumprindo pena “no regime semiaberto em estabelecimento dado ao cumprimento de pena em regime fechado e por estar acima do peso com IMC de 30.1 kg/m2 e ter asma brônquica desde a infância, fazendo tratamento farmacológico com Salbutamol, faz parte do grupo de risco de maior vulnerabilidade contaminação pelo COVID-19”.
    Argumenta haver “relatório de auditoria do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo 2019, publicado em 30/06/2020, aponta que em 27/12/2019, a Penitenciária Masculina ‘Dr. Danilo Pinheiro’ – SOROCABA I, estabelecimento prisional no qual o Paciente cumpre pena, contava com 572 vagas e abrigava 999 presos, o que significa que atuando 75% acima de sua capacidade. Está, portanto, superlotado”.
    Assevera que o paciente “tem bom comportamento carcerário, cumpre pena no regime semiaberto e é do grupo de risco de complicações do COVID-19, o que garante dizer que ele cumpre os requisitos para concessão de prisão domiciliar ou de pena restritiva de direitos, conforme Recomendação nº 62, de 17 de março de 2020, que recomenda às Varas de Execução Penal a concessão de saída antecipada, nos termos da Súmula Vinculante 56, ou de prisão domiciliar aos detentos em regime aberto e semiaberto, mediante condições específicas”.
    Este o teor dos requerimentos e do pedido:
    “(...) requer (...) o conhecimento da presente ação de habeas corpus e se conceda a medida cautelar LIMINARMENTE pleiteada, fazendo-se cessar o constrangimento ilegal que está sendo imposto ao PACIENTE, de modo a aplicar a redutora do § 4º do art. 33 da Lei de drogas, afastando o bis in idem na utilização da quantidade e natureza da drogas para fixação da pena base e ao mesmo tempo (...), o que permite sua colocação em regime mais brando e, por conseguinte, a possibilidade da pronta colocação do Paciente em prisão domiciliar enquanto durar a Pandemia ou alternativamente, fosse substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, como forma de proteger o Paciente do grupo de risco da contaminação pelo COVID-19.
    (…) Que seja deferida a presente ordem em caráter definitivo e, no mérito, seja esta concedida no sentido de afastar, no que concerne à alegada quantidade de drogas e ao uso de compartimento secreto em veículo, a aplicação do art. 42 da Lei de Drogas da terceira fase da dosimetria da pena, já que utilizada na fixação da pena base, bem como a sua aplicação para a presunção de dedicação do Paciente à atividade criminosa, o que permitiria ao Paciente desfrutar o benefício da redutora de pena constante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, permitindo ir para regime mais brando”.
    5. Em 3.8.2020, foi determinado que se oficiasse ao juízo da Unidade Regional do Departamento Estadual de Execução Criminal da Décima Região Administrativa Judiciária – Sorocaba/SP, para prestar informações pormenorizadas quanto ao alegado na Petição/STF n. 59.309/2020, protocolizada em aditamento à inicial da presente impetração, esclarecendo, em especial, se o paciente faz parte do grupo de risco da Covid-19 e se essa circunstância foi avaliada para a continuidade da execução da pena imposta.
    As informações foram prestadas e os autos vieram-me conclusos.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    6. O pedido apresentado na impetração é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.
    7. O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Habeas Corpus n. 537.299.
    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no STJ – e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado – impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]” (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINARMENTE WRIT MANEJADO NO STJ. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. I – No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior. II – A não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]. III – Writ não conhecido” (HC n. 119.115, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014).
    “HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. O entendimento majoritário da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ‘o habeas corpus é incabível quando endereçado em face de decisão monocrática que nega seguimento ao writ, sem a interposição de agravo regimental’ (HC 113.186, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistência de ilegalidade flagrante ou de abuso de poder na prisão preventiva. 3. Habeas Corpus extinto por inadequação da via processual, cassada a medida liminar deferida” (HC n. 116.551, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, DJe 3.2.2014).
    8. Sem adentrar o mérito da presente impetração, mas para afastar a alegação de ilegalidade ou teratologia na espécie, é de se anotar que o juízo de origem condenou o paciente pela prática do delito de tráfico de entorpecente à pena de nove anos, um mês e vinte dias de reclusão, e 790 dias-multa. Foi afastada a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e imposto o regime inicial fechado.
    Consta da sentença:
    “Trata-se de ação penal promovida contra SILVIO JOSE VASCONCELOS, imputando-lhe a prática dos crimes de tráfico de drogas e de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, previstos nos artigos art. 33, caput, Lei n° 11.343/06 e art. 12 da Lei n° 10.826/03, respectivamente, em virtude dos fatos descritos na inicial acusatória.
    A presente ação penal comporta desfecho de procedência.
    A materialidade de ambos os delitos está comprovada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 02), pelo Boletim de Ocorrência (fls. 08/11), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 22/25), pelo laudo de constatação preliminar (fls. 28/29), pelo laudo toxicológico positivo (fls. 143/145), laudo de exame pericial em arma e munições (fls. 147/149), bem como pela prova oral colhida em Juízo.
    Com efeito, a prova pericial produzida não deixa dúvidas quanto à natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida: 142.548,8 gramas de ‘maconha’/Tetra- hidrocanabinol (massa líquida), cuja proibição de posse e circulação resulta de sua inclusão na Portaria n° 344 da SVS/MS, norma penal em branco que complementa o tipo descrito no art. 33, ‘caput’, da Lei de Drogas. [...].
    Ainda, cumpre salientar que o réu não faz jus ao benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que o acusado é reincidente, fato esse que, por si só, já afasta o benefício.
    Ademais, consigno que o benefício é reservado aos pequenos traficantes e que apenas se envolveram no crime excepcionalmente, o que não é o caso do réu. Isso é indicado pela quantidade da droga apreendida e pelas modificações feitas nos veículos apreendidos, os quais foram adaptados para o transporte de grande quantidade de droga.
    Assim, afasto o benefício.
    Firmada a responsabilidade penal, passo à dosimetria das penas, com fulcro no sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal.
    Na primeira fase da dosimetria do delito de tráfico de drogas, observo que o réu foi preso com mais de cento e quarenta quilos de maconha, circunstância essa que justifica a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Ademais, a droga estava oculta em compartimentos secretos forjados nos veículos mencionados acima.
    Dessa forma, elevo a pena-base de 1/3, fixando-a em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mais 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.
    Com relação ao delito previsto no artigo 12 da Lei n° 10.826/03, verifico que as circunstâncias são mais gravosas, na medida em que a arma estava municiada com quinze projéteis intactos. Dessa forma, elevo a pena-base em 1/6, passando a dosá-la em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, além de 11 (onze) dias-multa.
    Passando à segunda fase, não concorrem atenuantes de pena. Por outro lado, verifico que o acusado é reincidente (fls. 07 dos autos em apenso), de modo que a pena intermediária para o delito de tráfico fica estabelecida em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.
    A pena intermediária do delito do art. 12 da Lei n° 10.826/03 fica estabelecida em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias, além de 13 (treze) dias- multa.
    Na terceira fase, não há causas de aumento ou de diminuição de pena.
    Assim, as penas ficam definitivamente fixadas da seguinte forma: i) para o delito do art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06: em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa; ii) para o delito do art. 12 da Lei n° 10.826/03: em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias, além de 13 (treze) dias-multa.
    Considerando que os delitos foram praticados em concurso material, na forma do art. 69 do Código penal, as penas deverão ser somadas, resultando na pena total de 09 (nove) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 790 (setecentos e noventa) dias-multa.
    A míngua de elementos que demonstrem maior fôlego financeiro do réu, fixo o valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo.
    Considerando a quantidade de pena imposta, o réu iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade cm regime fechado.
    As reprimendas não poderão ser convertidas em penas restritivas de direitos, pois o réu não cumpre o requisito objetivo previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal, considerando o total da reprimenda aplicada.
    A concessão de sursis também deve ser indeferida, visto que, à luz do montante da pena privativa de liberdade aplicada, não há o cumprimento do requisito objetivo previsto no caput do art. 77 do Código Penal.
    Deixo de fixar a indenização prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal ante a ausência de pedido expresso nesse sentido, requisito indispensável para a condenação nesta verba, conforme ressaltado pela doutrina majoritária. Além disso, a indenização não teria lugar por se tratar de crime cujo sujeito passivo é uma entidade despersonalizada.
    Posto isso, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva para o fim de CONDENAR o réu SILVIO JOSE VASCONCELOS como incurso nas penas previstas no art. 33, ‘caput’, da Lei n° 11.343/06 e no art. 12 da Lei 10.826/03, por consequência, a cumprir pena privativa de liberdade total fixada em 09 (nove) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 790 (setecentos e noventa) dias-multa, no piso legal, devendo iniciar o cumprimento da pena corporal em regime inicial fechado.
    O réu deverá permanecer preso preventivamente, pois a segregação cautelar permanece indispensável para a garantia da ordem pública (CPP, art. 312), uma vez que o quadro fático não se alterou desde a conversão do flagrante em prisão preventiva” (grifos nossos)
    A defesa do paciente interpôs a apelação criminal, à qual foi negado provimento pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, mantida a sentença condenatória:
    “No mais, quanto ao delito de tráfico, cabe indicar que, na última etapa, não era mesmo o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, notadamente considerando-se as circunstâncias do delito, em que o réu, que sequer demonstrou o exercício de atividade lícita, possuía mui expressiva quantidade de entorpecente em seu poder, vale dizer, cento e quarenta e dois quilos, quinhentos e quarenta e oito gramas e oito decigramas de maconha, conforme denúncia anterior nesse sentido, (...) tudo a denotar seu forte envolvimento com a atividade criminosa. [...].
    E nem se diga que tal medida restou baseada na mera gravidade abstrata das condutas, bastando lembrar que o réu, reincidente, tinha em seu poder vultosa quantidade de maconha, a somar, repito, cento e quarenta e dois quilos, quinhentos e quarenta e oito gramas e oito decigramas da droga, bem como arma e munições. Assim, cabe ao Julgador destinar especial cautela ao caso, impedindo a ocorrência de uma falsa impressão de impunidade. Regime mais brando certamente não atenderia ao caráter preventivo e repressivo da pena imposta, equivalendo a verdadeiro incentivo a práticas similares, o que não pode ser admitido” (grifos nossos).
    Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, embora tenha reduzido as penas impostas pelo juízo de origem e confirmadas em segunda instância de nove anos, um mês e vinte dias de reclusão e 790 dias-multa para seis anos e oito meses de reclusão e 666 dias-multa, afirmou:
    “Como se vê, afastou-se a aplicação do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em virtude da quantidade de entorpecentes apreendidos, destacando-se que o réu, que sequer demonstrou o exercício de atividade lícita, possuía mui expressiva quantidade de entorpecente em seu poder, vale dizer, cento e quarenta e dois quilos, quinhentos e quarenta e oito gramas e oito decigramas de maconha, conforme denúncia anterior nesse sentido, bem como tinha em seu poder armas e munições, circunstâncias que evidenciam o não preenchimento dos requisitos legais, concluindo o Tribunal a quo que o agente dedica-se à atividade criminosa. (…)
    Quanto ao regime inicial imposto, nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas constituem fundamento idôneo a justificar tanto a imposição do regime mais severo, quanto o indeferimento da substituição das penas, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada”.
    9. Descabe cogitar-se, na espécie, de bis in idem, pois, devolvida a matéria ao exame do Tribunal de Justiça de São Paulo com a interposição do recurso de apelação da defesa, foi confirmado o fundamento apresentado em primeira instância para caracterizar a dedicação a atividades criminosas e afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, consistente no envolvimento do paciente com o tráfico, demonstrado pelas circunstâncias em que praticado o delito. O juízo de origem e o órgão colegiado de segunda instância assentaram que a apreensão de veículos modificados para transportar grande quantidade de entorpecente, além de armas e munições, evidencia que a prática de tráfico de entorpecente não é esporádica.
    Para afastar a premissa de que o paciente se dedica a atividade criminosa, mantida nas instâncias antecedentes, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – O entendimento do STF é o de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se dá na espécie. III - Os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, ‘[n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes’. Ademais, consignaram que “a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas”. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 157.258-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 4.10.2018).
    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (500 kg de maconha) e outras circunstâncias na terceira fase da dosimetria. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de se revolverem fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido” (RHC n. 155.297-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 15.6.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. (...) A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 144.341-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 27.9.2017).
    10. Embora as penas de seis anos e oito meses de reclusão e 666 dias-multa impostas ao paciente permitissem, em tese, a fixação de regime prisional inicial diverso do fechado, mantido pelo Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido (cento e quarenta e dois quilos, quinhentos e quarenta e oito gramas e oito decigramas de maconha) conduziram à manutenção desse regime prisional, em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal:
    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (...) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC n. 161.482-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.10.2018).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. I, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM RELAÇÃO AO TIPO PENAL FIXADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO PELA PENA IMPOSTA.
    1 . Causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 afastada porque, com base no conjunto probatório dos autos, assentou ter o Paciente envolvimento com organização criminosa internacional. Premissa que para ser afastada demandaria o reexame de fatos e de provas, ao que não se presta o habeas corpus. 
    2. Inexistência de bis in idem na aplicação da causa de aumento pela transnacionalidade do delito prevista no art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 
    3. Regime prisional inicial fechado estabelecido por não guardar o Paciente vínculo com o distrito da culpa e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Fundamentação idônea.
    4. Pena definitiva fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Não atendimento do disposto no art. 44, inc. I, do Código Penal. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    5. Ordem denegada” (HC n. 124.108, de minha relatoria, DJe 13.11.2014).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA.
    1. Possibilidade de fixar o regime inicial fechado e de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedentes.
    2. Ordem denegada” (HC n. 119.515, de minha relatoria, DJe 10.12.2013).
    11. Quanto à questão da pandemia causada pelo vírus da Covid-19 e à alegação de o paciente ser do grupo de risco, ao prestar as informações requisitadas, o juízo da Unidade Regional do Departamento Estadual de Execução Criminal da Décima Região Administrativa Judiciária – Sorocaba/SP assentou:
    “(...) - atualmente o paciente cumpre a reprimenda em regime semiaberto, sendo progredido em 06.02.2020 (…);
    - não há pedido de progressão de regime ou livramento condicional pendente de julgamento por parte deste juízo;
    - a pena privativa de liberdade tem previsão de término para 14.8.2024, e a fração necessária para a progressão de regime será atingida em 19.8.2021 (…).
    - em 29.05.2020 o pleito de progressão de regime aberto fora indeferido (…);
    - quanto à condição de saúde, foi solicitada informação à unidade prisional, sendo juntada nessa data (fls. 13.08.2020), constando que o paciente faz parte do grupo de risco por se encontrar acima do peso e é portador de síndrome respiratória crônica (…), bem como as medidas adotadas pela unidade prisional”.
    Ao prestar as informações ao juízo de origem, a unidade prisional afirmou:
    “Em resposta ao solicitado encaminho o relatório, o referido reeducando sim faz parte do grupo de risco pois conforme relatório anterior foi informado que o mesmo encontra-se acima do peso e é portador de síndrome respiratória crônica (ASMA).
    Esta unidade prisional que muito preza pela saúde de seus custodiados segue criteriosamente recomendações da organização mundial da saúde e vigilância sanitária, exemplos como:
    Isolamento e distanciamento social, sanitização de ambiente e utensílios diariamente.
    Observação constante por profissionais de saúde a sinais e sintomas, efetiva aferição de temperatura e saturação dos reeducandos, profissionais e visitantes.
    Informo que no momento não há nenhum caso de síndrome gripal ou suspeita de covid-19 na unidade”.
    Há informações, nos autos, de que a unidade prisional no qual está recolhido o paciente vem adotando todas as medidas para evitar o contágio