Tribunal: STF
Processo: RE 1286486
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-10
Data de publicação: 2020-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CULPA DA ENTIDADE ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base nas als. a e b do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Superior do Trabalho:
    “AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N° 331, IV, DO TST. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. Nesse sentido a Súmula n° 331, IV, do TST. Dessa forma, uma vez que a agravante não expende nenhum argumento capaz de desconstituir a juridicidade da decisão agravada, fundamentada na iterativa e notória jurisprudência desta Corte, a presente medida processual é manifestamente infundada. Agravo a que se nega provimento” (e-doc. 6).
    2. A recorrente alega ter o Tribunal Superior do Trabalho contrariado o inc. II do art. 5º, o § 6º e o inc. XXI do art. 37 e o art. 97 da Constituição da República.
    Aponta “violação ao artigo 97 da Constituição Federal, na medida em que o Tribunal Superior do Trabalho está afastando a incidência do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 do caso concreto, sem que seja respeitada a regra de reserva de plenário para declarar a inconstitucionalidade da norma em debate” (fl. 9, e-doc. 8).
    Salienta que o Tribunal Superior do Trabalho “não define bem a que título se dá a responsabilidade subsidiária da União, se há responsabilização objetiva, ou subjetiva por culpa in eligendo e in vigilando. Nos dois casos, referida responsabilização é inconstitucional” (fl. 9, e-doc. 8).
    Assevera que “a condenação teve por base a teoria do risco integral, por imputar responsabilidade ao ente público por dano causado por terceiro. E a utilização da teoria do risco integral viola frontalmente o artigo 37, § 6º , da Constituição Federal, que adota tão-somente a modalidade do risco administrativo” (fl. 9, e-doc. 8).
    Assinala que “inexiste nexo causal, pois o Estado não foi o causador do dano, e muito menos influiu de alguma forma para que ele ocorresse” (fl. 10, e-doc. 8).
    Argumenta que, “analisando o conteúdo do § 1º do art. 71 da Lei 8666/93, em confronto com a sum 331, IV, do TST, é possível inferir que o TST dispôs de forma frontalmente contrária à Lei de Licitações, e, dessa maneira, criou obrigação não prevista em lei, em afronta aos arts. 5º , II e 37, ambos da CR” (fl. 13, e-doc. 8).
    Pede o provimento do presente recurso extraordinário, para “declarar a nulidade do acórdão do TST, por inobservância da cláusula de reserva de Plenário. Ultrapassada essa argumentação, o provimento para o fim de excluir a condenação em responsabilidade subsidiária trabalhista imposta à União” (fl. 14, e-doc. 8).
    3. Em 22.10.2019, considerando o julgamento do Recurso Extraordinário n. 760.931, Tema 246 da repercussão geral, o Ministro Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho determinou a remessa dos autos à Turma julgadora para juízo de retratação (e-doc. 29).
    Em juízo de retratação, a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve o acórdão recorrido ao seguinte fundamento: 
    “Na espécie, observa-se que o acórdão proferido por este Colegiado não conflita com a jurisprudência firmada pelo Pretório Excelso, pois não resultou evidenciada a transferência automática de responsabilidade ao órgão público tomador de serviços pelo simples inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços” (fl. 1, e-doc. 44). 
    Pela recusa de retratação, o recurso extraordinário foi admitido e remetido a este Supremo Tribunal (e-doc. 48).
    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.
    4. Razão jurídica assiste à recorrente.
    5. Na espécie, o Ministro Relator do processo no Tribunal Superior do Trabalho assentou a responsabilidade subsidiária da recorrente sem a correspondente comprovação de culpa, limitando-se a afirmar que o inadimplemento de verba trabalhista pela empresa contratada caracterizaria culpa in vigilando e in eligendo do tomador de serviços:
    “O art. 71 da Lei n° 8.666/93 tem por objetivo exonerar a Administração Pública da responsabilidade principal atribuída ao contratado, não a eximindo, contudo, da responsabilidade subsidiária. 
    O referido dispositivo legal, ao dispensar a Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, levou em conta a situação de normalidade e regularidade de procedimento do contratado e do próprio órgão público contratante. 
    Assim sendo, posterior inadimplemento do contratado deve conduzir à responsabilidade subsidiária da contratante, em decorrência das culpas in vigilando e in eligendo” (fl. 4, e-doc. 6).
    No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, em 24.11.2010, o Plenário deste Supremo Tribunal julgou procedente a ação para reconhecer a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993: 
    “RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal n. 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal n. 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n. 9.032, de 1995” (Relator o Ministro Cezar Peluso, Plenário, DJe 9.9.2011). 
    Este Supremo Tribunal assentou que a Administração Pública não poderia ser responsabilizada subsidiariamente pelo pagamento de encargos trabalhistas, salvo se comprovada conduta culposa de seus agentes. 
    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 760.931, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux (Tema 246 da repercussão geral), este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93”. Esta a ementa do julgado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.1. A dicotomia entre ‘atividade-fim’ e ‘atividade-meio’ é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as ‘Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais’ (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.3. Histórico científico: Ronald H. Coase, ‘The Nature of The Firm’, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados ‘custos de transação’, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de ‘arquiteto vertical’ ou ‘organizador da cadeia de valor’. 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’” (RE n. 760.931, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 12.9.2017).
    Este Supremo Tribunal julgou ter repercussão geral a controvérsia sobre a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. 
    Quanto a essa matéria, este Supremo Tribunal concluiu pela inadmissibilidade da transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado de empresa terceirizada.
    O julgado recorrido divergiu dessa orientação jurisprudencial. 
    6. Pelo exposto, dou provimento ao presente recurso extraordinário para, observadas as decisões do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e no julgamento da repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 760.931, cassar o acórdão recorrido e determinar novo julgamento do agravo no Tribunal Superior do Trabalho (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 10 de setembro de 2020. 
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora