Tribunal: STF
Processo: HC 187384
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-24
Data de publicação: 2020-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus impetrado por Iasmim Aguiar Rodrigues e outro em favor de Elson Andrade dos Santos, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, exarada nos autos do REsp 1.260.773/MG.
    O paciente foi condenado à pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, V, da Lei 11.343/2006).
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais deu provimento ao recurso defensivo, para redimensionar a reprimenda para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado.
    Inconformado, o Parquet interpôs recurso especial, que, admitido na origem, ensejou sua remessa para o Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Ribeiro Dantas, via decisão monocrática, deu parcial provimento ao REsp 1.260.773/MG para redimensionar a pena para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado. 
    No presente writ, o Impetrante argumenta, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/2, com repercussão no regime inicial de cumprimento de pena. Assevera a primariedade e os bons antecedentes ostentados pelos pacientes, além da inexistência de provas de dedicação ou integração a organização criminosa. Requer a concessão da ordem para o redimensionamento da pena e a fixação do regime inicial aberto.
    Não há pedido de liminar.
    É o relatório.
    Decido.
    Extraio do ato dito coator:
    “(...).
    Em relação à negativa de vigência do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o recurso comporta provimento.
    O magistrado singular, ao formar seu convencimento pela dedicação do recorrido ao tráfico de drogas, fundamentou seu decisum nos seguintes termos:
    "[...] Na Depol o acusado assumiu que transportava a droga do Estado de São Paulo para Coronel Fabriciano/MG (fls. 12/13).
    Completou ainda em juízo que o destino final da droga seria o Estado da Bahia e que receberia R$1.500,00 pelo serviço de "mula" (fls. 83/84).
    "(...) em Cel. Fabriciano não deixaria a cocaína, pois uma pessoa ia providenciar passagem para o declarante continuar com a droga para o Estado da Bahia (...)"(fl. 83).
    No mesmo sentido é o depoimento dos policiais rodoviários federais ouvidos: Márcio Geraldo Lara Camargos Júnior, Wanderley Mendes e Reginaldo Pereira. Disseram que o réu confessou ter transportado o entorpecente de São Paulo para Coronel Fabriciano/MG (fls. 85/87).
    Destarte, data venia, pela análise do conjunto probatório, é cristalino que o réu transportava, para fins de traficância, dez tabletes de cocaína pesando ao todo 9,925 Kg (fls. 29 e 47/49), denotando a quantidade da droga a mercancia, tipificando o crime do art. 33, caput, c/c art. 40, V, ambos da Lei 11.343/06.
    [...]
    Embora diga ter colaborado com as investigações - cumpre notar que não soube indicar precisamente as pessoas envolvidas com a droga em São Paulo e nem no seu destino, apontando Marcelo (possível nome fictício), um outro rapaz que não conhece e nem sabe o nome - uma tal de Dona Lourdes em Coronel Fabriciano/MG (outro possível nome fictício), tanto que as diligências policiais foram infrutíferas em aprofundar nas investigações, demonstrando mera perda de tempo e interesse do réu em ludibriar o aparelho estatal ao ensejo de que estaria sendo "bonzinho", colaborando com a polícia, o que é uma farsa.
    Embora diga ser traficante de primeira viagem - isso não convence.
    Além do acima exposto, trata-se de uma questão lógica.
    Nenhum traficante confiaria a bagatela de 10 Kg de cocaína a uma pessoa qualquer (porque a droga é o seu capital e não pode perdê-lo), a não ser ao próprio traficante dono da droga ou a um elemento próximo de extrema e reiterada confiança.
    Até o transporte de entorpecente por "mulas" são feitos de forma gradativa. Inicia transportando uma porção/quantidade menor. Só através das reiteradas práticas/viagens e obtenção de confiança, passa-se a uma quantidade maior de entorpecente.
    Concessa venia, nenhum "mula" de primeira viagem transportaria 10 Kg de cocaína entre estados distintos da federação.
    A cocaína apreendida em poder do acusado, se colocada em circulação nas ruas, renderia um capital de mais de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).
    A quantidade da droga transportada pelo réu indica ter o mesmo vínculo com ela ou com o dono dela - sendo na melhor das hipóteses elemento próximo e de extrema confiança de seu proprietário: indaga-se – receberia apenas R$ 1.500,00 para transportar uma coisa ilícita (entorpecentes) num valor superior a meio milhão de reais?
    Diante de tais ponderações, afasto o argumento de que o réu é apenas traficante de primeira viagem (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06)" (e-STJ, fls. 117-119 grifo no original).
    O Tribunal a quo, ao acolher em parte o recurso da defesa, para fazer incidir a mencionada causa de diminuição em 1/2, assim se manifestou:
    "Do mesmo modo, é de se aplicar a causa especial de diminuição de penas prevista no § 4.º do artigo 33 da Lei 11.343/06, porque o apelante é primário, não integra organização criminosa; sendo certo que o julgador ao proceder a diminuição das penas deve observar a natureza e quantidade da droga, nos termos do artigo 42 da mesma lei.
    Constatado que em poder do apelante foi apreendido 9,925 gramas de cocaína, diminuem-se as penas pela metade" (e-STJ, fl. 216).
    Como é sabido, os requisitos legais para o deferimento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas são: agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.
    Segundo entendimento desta Corte, o mencionado dispositivo legal tem como objetivo beneficiar, apenas, pequenos e eventuais traficantes, não alcançando aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida (AgRg no AREsp 648.408/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 5/10/2015; AgRg no REsp 1423806/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 20/8/2015).
    Tem-se decidido também que a quantidade de droga e as demais circunstâncias do art. 59 do CP devem servir de parâmetro para a definição do quantum de redução de um sexto até dois terços , assim como para se constatar à dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes ou de sua participação em organização criminosa, a fim de obstar a incidência do referido benefício legal.
    In casu, a situação fática delineada nos autos, especificamente a natureza e a gigantesca quantidade de droga encontrada (10 tabletes de cocaína, com peso 9,925 Kg), associadas a declaração do próprio recorrido, prestada em juízo, de que desempenhava a função de "mula" configuram elementos concretos aptos a demonstrar o seu profundo envolvimento com o tráfico de drogas, razão pela qual fica afastada a incidência do redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que evidenciada sua dedicação às atividades criminosas.
    À propósito, os seguintes precedentes que respaldam esse entendimento:
    (...).
    (...).
    Passo à readequação da dosimetria da pena.
    A pena-base foi estabelecida em 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa. Na segunda fase, não houve a aplicação da atenuante da confissão espontânea, uma vez que fixada a reprimenda inicial no mínimo legal (Súmula 231/STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal").
    Na terceira fase, decoto a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porque evidenciada a dedicação do recorrido em atividades criminosas. Por conseguinte, mantenho o aumento da pena em 1/3, segundo definido na sentença, pela majorante da interestadualidade, restaurada neste apelo especial. Assim, fica a pena definitiva em 6 anos e 8 meses de reclusão mais 666 dias-multa. 
O regime permanece inalterado por falta de impugnação da defesa neste ponto.
    Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, dou parcial provimento ao recurso especial para fixar a pena do recorrido em 6 anos e 8 meses de reclusão mais 666 dias-multa, mantido o regime fechado para o inicial cumprimento da pena privativa de liberdade”.
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente habeas corpus, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O ato impugnado é mera decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014).
    Ademais, a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    De acordo com o ato dito coator, ‘a situação fática delineada nos autos, especificamente a natureza e a gigantesca quantidade de droga encontrada (10 tabletes de cocaína, com peso 9,925 Kg), associadas a declaração do próprio recorrido, prestada em juízo, de que desempenhava a função de "mula" configuram elementos concretos aptos a demonstrar o seu profundo envolvimento com o tráfico de drogas, razão pela qual fica afastada a incidência do redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que evidenciada sua dedicação às atividades criminosas’.
    Nesse contexto, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita.
    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).
    À míngua de pronunciamento judicial conclusivo pela Corte Superior quanto ao regime de cumprimento de pena, inviável a análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017.
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 24 junho de 2020.
Ministra Rosa Weber 
Relatora