Tribunal: STF
Processo: RMS 37254
Classe: RMS
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-01
Data de publicação: 2020-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Ementa: Direito Administrativo e Constitucional. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Demarcação de terra indígena. Portaria declaratória. Necessidade de dilação probatória. Descabimento do writ.
1. Recurso ordinário em mandado de segurança interposto contra acórdão que extinguiu o writ sem resolução de mérito.
2. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STF, no sentido de que é incabível o mandado de segurança para discutir questões relativas ao reconhecimento da tradicionalidade de terras indígenas, tendo em vista a necessidade de dilação probatória. Precedentes.
3. Além disso, a decisão recorrida consigna que não há nos autos cópia do laudo histórico antropológico da FUNAI, a que alude o recorrente, o que reforça a inviabilidade da via mandamental por ausência de direito líquido e certo aferível por meio de prova pré constituída.
4. Recurso desprovido..
    1. Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto contra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do MS nº 22.805, de relatoria do Min. Sérgio Kukina. O acórdão impugnado confirmou a decisão monocrática do relator, que extinguiu o feito sem julgamento do mérito, por entender que a discussão relativa à tradicionalidade de terras indígenas não é compatível com a via mandamental, tendo em vista a necessidade de dilação probatória para o enfrentamento desse tipo de questão. O acórdão recorrido possui a seguinte ementa:
    PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. REMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS. PORTARIA DECLARATÓRIA. ALEGADA AUSÊNCIA DE TRADICIONALIDADE NA OCUPAÇÃO DE PARTE DO TERRITÓRIO, AO TEMPO DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA ELEITA. INADEQUAÇÃO. 
    1. Na forma da jurisprudência desta Corte, "a opção pela via do mandado de segurança oferece aos impetrantes o bônus da maior celeridade processual e da prioridade na tramitação em relação às ações ordinárias, porém, essa opção cobra o preço da prévia, cabal e incontestável demonstração dos fatos alegados, mediante prova documental idônea, a ser apresentada desde logo com a inicial, evidenciando a liquidez e certeza do direito afirmado" (AgInt no AgInt no MS 20.111/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 26/08/2019).
    2. "A discussão a respeito da tradicionalidade da ocupação indígena - que deve ser analisada sob o prisma técnico da história do grupo indígena e da natureza da ocupação -, bem como acerca da validade dos títulos imobiliários existentes em nome de particulares sob a área sub judice exigem dilação probatória, providência incompatível com o rito mandamental" (MS 20.033/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 01/04/2019).
    3. Caso concreto em que o subjacente mandado de segurança foi impetrado pela parte ora recorrente contra suposto ato ilegal do Ministro de Estado da Justiça, consubstanciado na Portaria/MJ 480/2016 – que promoveu a definição de limites da Terra Indígena Estação Parecis, constante do Processo FUNAI 08620.000375/1996-55 –, uma vez que seria incontroverso que ao tempo da promulgação da Constituição Federal de 1988, a área demarcada não teria sido tradicionalmente ocupada por grupos indígenas, inexistindo falar, portanto, em esbulho.
    4. Somente por meio de dilação probatória é possível aferir eventual equívoco nas conclusões firmadas pela FUNAI no âmbito do Processo Administrativo 08620.000375/1996-55, corroborada pela autoridade impetrada, mormente diante da natureza opinativa do Parecer 274/2014/CEP/CONJUR-MJU/CGU/AGU, que, a toda evidência, não se presta como prova pré-constituída do direito alegado.
    5. Acrescente-se, ainda, que não há nos autos cópia do laudo histórico-antropológico supostamente confeccionado pela FUNAI, ao qual a parte agravante faz alusão em seu agravo interno, o que uma vez mais corrobora o entendimento firmado na decisão agravada, acerca da necessidade de dilação probatória.
    6. Agravo interno não provido.
    2. No recurso ordinário, o recorrente alega que a solução da controvérsia não depende de dilação probatória, pois “não se trata de produzir provas, mas de interpretar as provas já produzidas pela própria autoridade coatora” (e-STJ fl. 2799). Sustenta que, de acordo com a prova dos autos, no marco temporal de outubro de 1988 os índios ocupavam uma área de apenas 300 hectares, de maneira que supostamente não havia reivindicação indígena sobre a área declarada de 2.170 hectares. Não havia posse indígena e tampouco esbulho renitente. Alega, ainda que “João Zoromará não é originário da área na qual foi instalada a estação telegráfica, mas se fixou justamente por conta dos trabalhos que veio desenvolver junto ao empreendimento” (e-STJ Fl. 2794). A questão, portanto, seria estritamente jurídica, relativa à interpretação do art. 231, CF, sobre os fatos objeto do referido Processo Administrativo, sendo este prova pré constituída. Ao final, menciona precedentes do STJ e do STF nos quais a questão relativa à validade do ato de demarcação de terras indígenas foi analisada em sede de mandado de segurança.
    3. A União apresentou contrarrazões ao recurso ordinário (e-STJ, fl. 2824 e ss) em que, em primeiro lugar, sustentou a inadequação da via do mandado de segurança, devido à inexistência de prova pré constituída. Afirmou que a matéria relativa à existência de ocupação tradicional exige ampla dilação probatória, sendo insuficientes os documentos dos autos. Apresentou precedentes do STF em que se afirmou a inviabilidade de discutir a questão relativa à tradicionalidade da terra indígena em sede de mandado de segurança. Em segundo lugar, defendeu a regularidade do procedimento de demarcação de terra indígena, ressaltando inexistência de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo. Em terceiro lugar, afirmou que, de acordo com o entendimento do STF, o critério do marco temporal não é absoluto, tendo em vista que a tradicionalidade da terra não se perde onde houve renitente esbulho por parte dos não índios. Esse tipo de circunstância só pode ser aferida em regular procedimento administrativo, de maneira que a questão posta nos autos não é estritamente jurídica como alega o recorrente.
    4. É o relatório. Decido.
    5. Considerando que a matéria é conhecida neste Tribunal, dispenso o parecer ministerial (RI/STF, art. 52, parágrafo único).
    6. Conheço do recurso, pois atendidos os requisitos de admissibilidade. No mérito, porém, nego-lhe provimento.
    7. De início, registro que por mais que a Comunidade Indígena Paresi conste da autuação como parte interessada, há nos autos certidão no sentido de que “a interessada Comunidade Indígena Paresi não foi intimada da decisão inaugural, tampouco da vista para impugnação ao agravo interno, vez que não possui representação nos autos” (e-STJ, fl. 2662). A jurisprudência do STF vem evoluindo no sentido de que as comunidades indígenas devem atuar na qualidade de litisconsortes necessárias em processos relativos à demarcação de suas terras, tendo em vista que o art. 232, CF estabelece que “os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses” (v. RE 1.017.365, Min. Edson Fahin, 08.05.2019; MS 34.250, 07.02.2017, Min. Celso de Mello). Nesse sentido, a ausência de citação válida importaria na nulidade de todos os atos processuais. Tendo em vista, todavia, que o mandado de segurança foi extinto e que essa decisão de extinção se mantém em sede recursal, tratando-se de entendimento favorável à comunidade indígena, deixo de declarar a nulidade do processo por aplicação do princípio do pas de nulité sans grief e em linha com o disposto no art. 282, §2º, CPC/2015.
    8. O entendimento do acórdão recorrido, no sentido de que a discussão a respeito da tradicionalidade da ocupação indígena exige dilação probatória e é incompatível com o rito mandamental, está em perfeita consonância com a jurisprudência deste Tribunal. De fato, em diversos precedentes o STF chancelou a tese de que a via do mandado de segurança é inadequada para a discussão relativa à tradicionalidade de terras indígenas. Confiram-se alguns desses casos:
    Ementa: AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. PORTARIA DO MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA. DECLARAÇÃO DA TERRA INDÍGENA MURUTINGA/TRACAJÁ COMO DE POSSE PERMANENTE DO GRUPO INDÍGENA MURA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. RECURSO INTERNO DESPROVIDO. 
    1. A verificação da posse indígena em processo de demarcação de terras exige dilação probatória, o que não é admitido em sede de mandado de segurança. Precedentes: RMS 27.255 AgR, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 11/12/2015; MS 31.245 AgR, Relator Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 04/09/2015, e MS 25.483, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe 14/09/2007.
    2. In casu, a pretensão da recorrente de “obter a suspensão da portaria ministerial para assegurar a efetividade de futura ação de conhecimento que pretende propor em primeiro grau de jurisdição com o fim de demonstrar a impossibilidade de demarcação da área como terra indígena” evidencia a necessidade de ampla cognição quanto aos complexos fatores subjacentes ao caso.
    3. Agravo interno DESPROVIDO por manifesta improcedência, com aplicação de multa de 2 (dois) salários mínimos, ficando a interposição de qualquer recurso condicionada ao prévio depósito do referido valor, em caso de decisão unânime (CPC/2015, art. 1.021, §§ 4º e 5º, c/c art. 81, § 2º). (RMS nº 35.062 – AgR., Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 12.11.2018)
    E M E N T A: AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSO ADMINISTRATIVO DE DEMARCAÇÃO DE TERRA INDÍGENA – SITUAÇÃO DE CONTROVÉRSIA OBJETIVA – ILIQUIDEZ DOS FATOS SUBJACENTES À ALEGAÇÃO DA PARTE IMPETRANTE – INVIABILIDADE, NA VIA SUMARÍSSIMA DO MANDADO DE SEGURANÇA, DE QUALQUER PROCEDIMENTO INCIDENTAL DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – PRECEDENTES – DOUTRINA – CONSEQUENTE IMPOSSIBILIDADE DA DISCUSSÃO, EM SEDE MANDAMENTAL, EM TORNO DA EXISTÊNCIA, OU NÃO , DE OCUPAÇÃO TRADICIONAL DA ÁREA POR INTEGRANTES DA COMUNIDADE TRIBAL INTERESSADA (“TERRA INDÍGENA PEQUIZAL DO NARUVÔTU”) – A TERRA INDÍGENA COMO “RES EXTRA COMMERCIUM” – SENTIDO E ALCANCE DA NORMA TUTELAR INSCRITA NO ART. 231, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – INSUBSISTÊNCIA DE TÍTULOS DOMINIAIS PRIVADOS EM FACE DO TEXTO CONSTITUCIONAL – PRECEDENTES – MAGISTÉRIO DA DOUTRINA – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (MS nº 34.199 – AgR., Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, j. 15.06.2020) 
    TERRAS INDÍGENAS – DEMARCAÇÃO – PROPRIEDADE – DILAÇÃO PROBATÓRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO. Estando a causa de pedir do mandado de segurança direcionada à definição de fatos, considerada dilação probatória, forçoso é concluir pela impropriedade da medida. (RMS nº 32.743, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 24.04.2018)
    EMENTA: CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO PREVENTIVO CONTRA ATO A SER PRATICADO PELA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA, CONSISTENTE NA EDIÇÃO DE DECRETO HOMOLOGANDO PORTARIA DE DEMARCAÇÃO DE TERRA INDÍGENA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA, TENDO EM VISTA A PRESENÇA DE INTERESSES DE AMPLÍSSIMO ESPECTRO DE SITUAÇÕES FÁTICAS HETEROGÊNEAS, TITULARIZADOS POR INÚMEROS SUBSTITUÍDOS PROCESSUAIS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ANTERIOR PROPOSITURA DE AÇÃO ORDINÁRIA CONTRA A UNIÃO E A FUNAI, COM O MESMO OBJETIVO. LITISPENDÊNCIA CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (MS nº 31.245 – AgR., Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário, j. 19.08.2015)
    9. O recorrente pretende rediscutir duas questões relativas à demarcação da terra indígena: (i) a primeira diz respeito à extensão da área demarcada, pois segundo alega, só há prova da ocupação de 300 hectares no momento da promulgação da Constituição de 1988, área substancialmente menor do que os 2.170 hectares declarados como posse indígena e (ii) o fato de que a liderança indígena não seria originária da área em questão, mas teria migrado para ela por conta de trabalhos desenvolvidos na região. Nenhuma dessas discussões é passível de ser travada em sede de mandado de segurança, pois dependem de dilação probatória.
    10. A questão relativa à extensão da ocupação indígena não é passível de ser realizada por meio de análise documental, justamente porque a definição da área demarcada depende de uma aferição antropológica que avalie o vínculo da comunidade indígena com a terra. A esse respeito, reafirmo a minha posição já externada anteriormente, no sentido de que é possível reconhecer a tradicionalidade da terra ainda que não houvesse ocupação, o que ilide o argumento do recorrente. Com efeito, no julgamento das ACOs nº 326 e 366, registrei o meu entendimento “no sentido da possibilidade de reconhecimento de terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas, ainda que algumas comunidades indígenas nelas não estejam circunstancialmente por terem sido retiradas à força, não deixaram as suas áreas, portanto, voluntariamente e não retornaram a elas porque estavam impedidas de fazê-lo. Por isso entendo que somente será descaracterizada a ocupação tradicional indígena caso demonstrado que os índios deixaram voluntariamente o território que postulam ou desde que se verifique que os laços culturais que os uniam a tal área se desfizeram”.
    11. O mesmo se diga com relação ao vínculo da liderança indígena com as terras ocupadas. Não se trata meramente de verificar se ela estava na terra no momento da promulgação da Constituição de 1988. A aferição da relação de tradicionalidade com a terra parte da análise de elementos antropológicos relativos ao modo de viver dos índios. É uma avaliação que depende de expertise específica do ramo da antropologia, o que recomenda a deferência do órgão judicial com relação à avaliação realizada pela FUNAI, órgão dotado de capacidade técnica para fazê-lo. Ao contrário do que o recorrente alega, portando, a análise da documentação dos autos recomenda a manutenção do ato apontado como coator. Ilidir as conclusões do órgão técnico competente demandaria uma complexa dilação probatória que é incompatível com a via do mandado de segurança.
    12. Por fim, registro que o recorrente não rebateu a informação contida no acórdão recorrido, no sentido de que não consta dos autos cópia do laudo histórico antropológico confeccionado pela FUNAI. Trata-se, por evidente, de mais um elemento que evidencia a ausência de prova pré constituída do alegado direito do recorrente.
    13. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso ordinário.
          Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 01 de agosto de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator