Tribunal: STF
Processo: ARE 1280041
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ATO ADMINISTRATIVO. CONTROLE JUDICIAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CANDIDATO APROVADO NAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NO SISTEMA DE COTAS. AUTODECLARAÇÃO. CRITÉRIOS. HABILITAÇÃO. ANÁLISE DA COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DAS NORMAS DO EDITAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NS. 282, 356, 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Maranhão:
    “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO. VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO RACIAL DECLARADA. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. CONDIÇÃO DE AFRODESCENDENTE. CRITÉRIO OBJETIVO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE O IMPETRANTE PERMANECER NO CONCURSO PÚBLICO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. I - O não enquadramento de candidato no sistema de cotas, pela administração do certame, deve ser respaldado em critério objetivo, especialmente por a lei e o edital objetivamente exigirem é a condição de afrodescendente, e não vivência anterior de situações que lhe possam ter evidenciado preconceito, p. ex; II – quando, diante de fotografias, de certidão de nascimento que comprovam ser o candidato descendente de negro e se enquadrar na condição de pardo, tendo inclusive sido assim reconhecido em documento público emitido pelo Ministério da Defesa, jurídico é concluir pela satisfação da exigência da afrodescendência; III – o art. 2º da Lei nº 10.404, de 29 de dezembro de 2015, prevê que poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição do concurso, conforme quesito cor ou raça utilizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE e, para tal instituto, pardo é o miscigenado ou multirracial, a pessoa “mestiça de preto com pessoa de outra cor ou raça”; IV – segurança concedida” (fl. 1, vol. 4). 
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 1, vol. 7).
    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 2º e o inc. II do art. 37 da Constituição da República. 
    Sustenta que “a verificação da autodeclaração se baseou, portanto, em aspectos fenótipos – critério objetivo, em estrita observância aos termos do Edital. A referida regra foi imposta indistintamente a todos os candidatos, não podendo ser concedido tratamento diferenciado a determinado candidato em detrimento de inúmeros outros” (fl. 9, vol. 10).
    Assevera que “a decisão vergastada que, substituindo-se à comissão avaliadora, declarou que o Recorrido se enquadra na condição de pessoa negra, implica lesão ao princípio constitucional da separação dos Poderes (art. 2º, CRFB), bem assim aos princípios da vinculação ao edital, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade (art. 37, CRFB) e da isonomia (art. 5º, CRFB), tendo em vista que foi conferido tratamento diferenciado a determinado candidato em detrimento de inúmeros outros que, ao contrário do Recorrido, observaram rigorosamente os termos do Edital; resultando, ainda, na indevida interferência do Poder Judiciário na seara do mérito administrativo” (fl. 10, vol. 10).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido ao fundamento de incidência da Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal (vol. 14).
    O agravante sustenta que “o Estado do Maranhão, por meio dos Embargos Declaratórios nº ID 2698970, buscou para fins de pré-questionamento a matéria suscitada, porém os embargos não foram acolhidos” (fl. 9, vol. 18).
    Insiste que “o Edital n.º 01/2017-PMMA, que regulou o concurso público em questão, estabeleceu de forma clara acerca do critério de verificação da autodeclaração étnico-racial” (fl. 10, vol. 18).
    Requer o provimento do presente recurso (fl. 15, vol. 18).
    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.
    4. A alegação de contrariedade ao art. 2º e ao inc. II do art. 37 da Constituição da República, suscitada no recurso extraordinário, não foi objeto de debate e decisão prévios no Tribunal de origem, tampouco os embargos de declaração opostos comprovam ter ocorrido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem, na espécie vertente, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Assim por exemplo:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Ausência. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. Prequestionamento implícito. Impossibilidade. 1. A matéria constitucional contida nos dispositivos apontados como violados carece do necessário prequestionamento, sendo certo que não foram opostos embargos declaratórios com o fim de sanar eventual omissão do acórdão recorrido. Incidem na espécie os enunciados das Súmulas ns. 282 e 356 da Corte. 2. Se a ofensa à Constituição surgir com a prolação do acórdão recorrido, é necessário opor embargos declaratórios que permitam ao Tribunal de origem apreciar o ponto sob o ângulo constitucional. 3. Não se admite a tese do chamado prequestionamento implícito. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do novo Código de Processo Civil. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem” (ARE n. 1.071.192-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 22.11.2017).
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. A alegada ofensa à Constituição não foi apreciada pelo acórdão impugnado. Tampouco a oposição dos embargos de declaração foi suficiente para sanar eventual omissão. Portanto, o recurso extraordinário carece de prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF). 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa prevista no 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE n. 1.106.153-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 9.11.2018).
    5. Ainda que se pudesse superar esse óbice, o que não se dá na espécie, a pretensão do agravante não prosperaria. 
    Na espécie vertente, o Tribunal de origem assentou:
    “É que, da análise dos autos, concluo ter havido desconformidade da avaliação a que foi submetido o impetrante para verificação da condição racial declarada no certame. Isso porque, segundo dispõe o art. 3º, do Decreto nº 32.435 , de 23 de novembro de 2016 e o subitem 5.2.8.5 do edital regente do concurso, 1 a comissão de verificação deveria analisar ‘tão somente’ os aspectos fenotípicos do candidato, e não lhe abordar os aspectos subjetivos/psicológicos, como ocorreu, ao se lhe perguntar, p. ex., se já teria sofrido algum preconceito, enquanto ‘negro’ (preto ou pardo). Ora, o não enquadramento do impetrante no sistema de cotas, pela administração do certame, conforme consta do documento Id. 1774039, não foi respaldado em qualquer critério objetivo, especialmente por a lei e o edital objetivamente exigirem é a condição de afrodescendente, e não vivência anterior de situações que lhe possam ter evidenciado preconceito, p. ex. Ademais, não vislumbro dúvidas, in casu, da satisfação da exigência da afrodescendência pelo impetrante, diante das fotografias (Id. 1774042 - Pág. 1/3) e da certidão de nascimento (Id. 1774043 – p. 1) colacionadas no writ, que denotam ser descendente de negro e se enquadrar na condição de pardo, tendo inclusive sido assim reconhecido em documento público emitido pelo Ministério da Defesa (Id. 1774043 – p. 2). Neste contexto, nota-se que as provas colacionadas a presente ação mandamental são capazes de fundamentar os fatos articulados pelo impetrante, uma vez que os documentos colacionados demonstram, de forma indubitável, o impetrante é da cor parda, fazendo jus às vagas reservadas aos candidatos negros/pardos por força do ‘Item 5.2’ do Edital nº 01/2017. (cópia da sua certidão de nascimento: ID nº 1774043 – p. 01; cópia do seu certificado de reservista: ID nº 01774043 – p. 02; fotografia dos seus genitores – ID nº 1774042 – p. 01/03)” (fls. 4-5, vol. 4). 
    Compete ao Poder Judiciário exercer o controle de legalidade de ato administrativo, não se permitindo prevaleçam ilegalidade ou abuso de poder no exercício das atribuições administrativas do Poder Público.
    Na espécie, o exame da questão posta nos autos e do entendimento adotado pelo Tribunal de origem imporia o reexame da matéria fático-probatória, das cláusulas do edital e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Lei estadual n. 10.404/2015). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incidem na espécie as Súmulas ns. 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ABUSIVOS E ILEGAIS. DESIGNAÇÃO DE SERVIDOR PARA EXERCÍCIO DE CARGO DIVERSO DAQUELE DE QUE É TITULAR. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I Esta Corte possui entendimento no sentido de que o exame pelo Poder Judiciário do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes. Precedentes. II (...). III - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. IV - Agravo regimental improvido” (RE n. 559.114-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 14.4.2011).
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Constitucional e Administrativo. 3. Ato administrativo. Controle judicial. Ausência de violação à separação dos poderes. 4. Concurso público. Requisitos específicos de ingresso no serviço público. Necessidade de previsão em lei. 5. Ilegalidade do ato da Administração Pública, com base em lei local e no edital do certame. Incidência dos Enunciados 279, 280 e 454 da Súmula do STF. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 806.492-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 5.6.2014).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS E DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 757.852-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.9.2013).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SISTEMA DE COTAS. REGULARIDADE. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 887.799-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17.11.2015).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. ENSINO PÚBLICO SUPERIOR. SISTEMA DE COTAS. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS NO EDITAL. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL, NAS CLÁUSULAS DO EDITAL E NO CONJUNTO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 887.798-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 24.8.2015).
    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.
    6. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 19 de agosto de 2020. 
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora