Tribunal: STF
Processo: RHC 187430
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-25
Data de publicação: 2020-06-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no Habeas Corpus 535.689/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS).
    Consta dos autos, em apertada síntese, que o recorrente Gustavo Vallone Brás de Toledo César foi condenado à pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime fechado e 1.000 (mil) dias-multa, no mínimo legal, pela prática de crimes previstos no art. 33, caput, e no art. 33, §1º, II, ambos da Lei n. 11.343/06.
    Interposto recurso de Apelação, a 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade de votos, negou provimento ao apelo defensivo.
    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.
    Contra essa decisão, impetrou-se Habeas Corpus, com pedido de liminar, no Superior Tribunal de Justiça, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, objetivando, em linhas gerais, o reconhecimento da absorção do delito descrito no art. 33, §1º, II, pelo previsto no art. 33, caput, ambos da Lei n. 11.343/06, o reconhecimento do redutor do art. 33, §4º, da referida norma, a fixação de regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    A liminar foi indeferida. Por decisão monocrática, o Min. RIBEIRO DANTAS não conheceu do habeas corpus.
    Sobreveio, então, Agravo Regimental, julgado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão do Min. RIBEIRO DANTAS, que negou provimento ao recurso interposto, conforme a ementa:
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E CULTIVO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO OU ABSORÇÃO DO DELITO DO ART. 33, §1º, II, PARA O DO ART. 33, CAPUT, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL. PENA SUPERIOR A 8 ANOS. ADEQUADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
    1. O pleito referente à absorção do delito do art. 33, §1º, II, pelo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 não foi objeto de análise na Corte estadual, o que impede a análise diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.
    2. De acordo com o disposto no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    3. Hipótese em que a Corte de origem afastou a incidência da minorante, por entender que, além da quantidade de substância entorpecente apreendida - 3 tijolos e 3 pés de maconha, pesando um total de 548 gramas -, as estufas de cultivo da droga e os petrechos para individualização do entorpecente encontrados na residência do agente (balança de precisão, embalagens plásticas e uma faca) não deixam dúvida de sua habitualidade delitiva. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
    4. Mantido o quantum da sanção corporal imposta em patamar superior a 8 anos de reclusão, pelo reconhecimento do concurso material entre os delitos previstos nos arts. 33, caput, 33, §1º, II, da Lei de Drogas, é incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou o semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor dos arts. 33, §2º, "a", e 44, I, ambos do CP.
    5. Agravo regimental não provido.
    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa pleiteia, novamente, o reconhecimento da absorção do delito descrito no art. 33, §1º, II, pelo previsto no art. 33, caput, ambos da Lei n. 11.343/06, o reconhecimento do redutor do art. 33, §4º, da referida norma, a fixação de regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, trazendo a lume as mesmas teses outrora ventiladas no Habeas Corpus.
    Requer, assim, o provimento do recurso, a fim de (a) reconhecer a absorção do delito descrito no art. 33, §1º, II, pelo previsto no art. 33, caput, ambos da Lei n. 11.343/06; (b) reconhecer o redutor do art. 33, §4º, da referida norma; (c) fixar regime mais brando; e (c) substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    É o relatório. Decido.
    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça nem sequer chegou a analisar a questão envolvendo a absorção do delito do art. 33, §1º, II, pelo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, a saber:
    […]
    Inicialmente, consigno que o pleito referente à absorção do delito do art. 33, §1º, II, pelo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 não foi objeto de análise na Corte estadual, o que impede a análise diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância (AgRg no HC 503.620/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 1º/10/2019, DJe 8/10/2019; HC 239.470/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/3/2014, DJe 24/3/2014).
    […]
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
    Sendo assim, é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer do tema originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências (HC 153.595 AgR/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/06/2018; HC 150.842 ED-ED/TO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 155.971 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 149.062 AgR/MS, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 22/06/2018 e HC 148.927 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 19/06/2018).
    Além disso, para afastar a conclusão implementada pela instância antecedente, no que tange ao reconhecimento de "crime único" pretendido pelo recorrente, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2009).
    Por outro lado, quanto à dosimetria da pena, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, negou a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, sob os seguintes fundamentos:
    […]
    A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
    A teor do disposto no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).
    In casu, a Corte de origem afastou a incidência da minorante, por entender que, além da quantidade de substância entorpecente apreendida - 3 tijolos e 3 pés de maconha, pesando um total de 548 gramas - as estufas de cultivo da droga e os petrechos para individualização do entorpecente encontrados na residência do paciente (balança de precisão, embalagens plásticas e uma faca) não deixam dúvida de sua habitualidade delitiva.
    Portanto, assentado pela instância ordinária, soberana na análise dos fatos, que o paciente faz do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
    […]
    Mantido o quantum da sanção corporal imposta em patamar superior a 8 anos de reclusão, pelo reconhecimento do concurso material entre os delitos previstos nos arts. 33, caput, 33, §1º, II, da Lei de Drogas, é incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou o semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor dos arts. 33, §2º, "a", e 44, I, ambos do CP.
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 123.430/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 06/08/2012.
    De fato, a dosimetria da pena (e também a escolha do regime prisional) está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).
    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas, tendo em vista a quantidade de substância entorpecente apreendida - 3 tijolos e 3 pés de maconha, pesando um total de 548 gramas - as estufas de cultivo da droga e os petrechos para individualização do entorpecente encontrados na residência do paciente (balança de precisão, embalagens plásticas e uma faca), destoando, assim, de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada.
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/08/2018; RHC 153.194-AgR/MS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/05/2018; HC 133.157/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/09/2012; HC 109.168/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    E para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).
    Já a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o Magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º, do art. 33, do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ("A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea") e replicada em diversos julgados: RHC 134.494 AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 09/05/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/03/2017; RHC 122.620/ES, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/08/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
    Deste modo, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça levou em consideração todo o acervo fático-probatório coligido nos autos não prospera o presente Recurso Ordinário.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 25 de junho de 2020.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente