Tribunal: STF
Processo: HC 169616
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “’HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INVIABILIDADE DE CONHECIMENTO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA REALIZAÇÃO E DO RESULTADO DO LAUDO DE AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECEDENTES. DEFESA QUE TINHA PLENA CIÊNCIA DO RESULTADO DO LAUDO E INSURGIU-SE SOMENTE APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECLUSÃO. ‘WRIT’ NÃO CONHECIDO.
    1. Diante da hipótese de ‘habeas corpus’ substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida,  segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar tão somente a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.
    2. O laudo psicológico produzido ainda na fase policial não se confunde com exame de corpo de delito e outras perícias realizadas por perito oficial, não havendo que se falar em violação ao art. 159,  § 3º, do Código de Processo Penal – CPP, pois, conforme se depreende do art. 159, ‘caput’, § 4º e § 5º, II, do CPP, a faculdade de formular quesitos e indicar assistente deve se dar em razão de perícia realizada por perito oficial durante o curso do processo judicial com admissão pelo juiz.
    3. A defesa teve plena ciência do seu resultado após a juntada nos autos, tanto que sustentou em suas alegações finais que o laudo psicológico produzido não foi conclusivo. Veio a insurgir-se contra o exame somente após a sentença desfavorável e a mudança de advogado, circunstância que evidencia a preclusão sobre o tema.
    4. ‘Habeas corpus’ não conhecido.”
    (HC 451.138/RS, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK – grifei)
    Busca-se, nesta sede processual, a concessão da ordem para “declarar a nulidade do feito”.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou pela denegação deste “habeas corpus” em parecer assim ementado:
    “’HABEAS CORPUS’. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM APELAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUIDA OPORTUNAMENTE. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pleito em causa. E, ao fazê-lo, entendo não assistir razão à parte impetrante, ainda mais se se considerar o teor do ato decisório que, emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Processo-crime nº 0205693-20.2013.8.21.7000), motivou as sucessivas impetrações de “habeas corpus” em favor do ora paciente:
    “(...) As defesas suscitam violação aos princípio do contraditório e da ampla defesa no momento que antecedeu e no momento que sucedeu a realização do exame psicológico, por não terem sido intimadas para que oferecerem quesitos ao exame psicológico a que submetida a ofendida e por não terem sido intimadas da juntada do laudo respectivo. A dimensão da inconformidade, que se observa inclusive pelo volumoso número de páginas dedicadas às preliminares aludidas, não enseja grande digressão, porquanto se observa que as postulações defensivas equiparam o exame psicológico a que submetida a vítima a uma perícia, quando, em verdade, os procedimentos são distintos e não se submetem, portanto, a idêntico formalismo.
    A necessidade de intimação prévia da defesa, assim, não abrange a laudo psicológico impugnado, não se aplicando a esta espécie de exame, destinado à apuração do estado psicológico da ofendida, o artigo 159 do Código de Processo Penal, conforme posição do Supremo Tribunal Federal, que se exemplifica: (...)
    O fundamento da interpretação decorre do próprio objetivo da avaliação psicológica, que busca a compilação do quadro psicológico da pessoa avaliada por profissional competente, ocasião em que o psicólogo poderá observá-la em ambiente neutro e sem a interferência de terceiros, indicando no corpo do laudo se ela apresenta indicativos comportamentais relevantes. O exame psicológico em momento algum atesta a ocorrência cabal do abuso e, ainda que estabeleça a presença de sintomas psicológicos relevantes, como quadro depressivo ou de idealização suicida, sempre deixa em aberto a origem deste mapa sintomático, apenas estabelecendo, se for o caso, que estes efeitos são costumeiramente observados em vítimas de violência sexual – o que não exclui, por interpretação lógica, que a origem seja diversa.
    Paralelamente, com relação à veracidade das declarações da ofendida, a avaliação psíquica restringe-se a indicar se o relato da suposta vítima oferece narrativa lógica e que preencha critérios de confiabilidade a partir de dados estruturais do relato, acrescendo se a pessoa ouvida apresenta indicativos de estar sofrendo influência externa para prestar o seu relato ou se apresenta sintomas de estar agindo por motivação espúria. A avaliação da pessoa ofendida, além do mais, é momento sensível e que deve ser realizado sem grande formalismo e preferencialmente apenas um profissional da área, residindo na própria divergência metodológica exarada pela psicóloga examinadora e pela psicóloga que subscreveu o parecer apresentado pela defesa a conclusão de que a presença de dois profissionais durante o exame poderiam causar incômodo ao indivíduo avaliado a ponto de comprometer a tranquilidade emocional necessária para a obtenção de resultados mais fidedignos.
    Não se cogita, nesse passo, de nulidade do laudo de avaliação, considerando que a sua realização não dependia de prévia intimação da defesa, pois não equiparável à realização de exame de corpo de delito ou de perícia.
    Igualmente, a ausência de intimação da juntada do exame psíquico não conflagrou inobservância do princípio do contraditório, considerando que a avaliação impugnada nesta fase recursal foi juntada aos autos no início da instrução probatória, tendo as defesas atuado em duas solenidades posteriores sem qualquer anotação, deixando de oferecer objeção ao documento também em sede de memoriais.
    O que o manuseio dos autos indica, aliás, é que a alegação de violação ao princípio do contraditório por não ter sido a defesa intimada da juntada do exame psíquico derivou da contratação, por J.D.O., de novo defensor, conquanto o seu anterior representante nada suscitou quanto à avaliação psicológica, não tendo a defesa técnica de J.G.C. manejado inconformidade quanto à sua não intimação formal da juntada da perícia, sendo que, quanto a este acusado, não houve alteração no cadastro de representantes após a prolação da sentença. A estratégia da nova defesa, todavia, não se equipara à violação da norma constitucional.
    Ademais, pondere-se que as nulidades ocorridas durante a instrução devem ser argüidas em sede de memoriais, não tendo a defesa que à época representava os acusados manifestado qualquer inconformidade neste aspecto – em verdade, com relação ao exame psicológico da ofendida, a defesa limitou-se a afirmar nos memoriais que o laudo não indicava efetivamente a ocorrência do abuso sexual e que ele se limitava a atestar que a ofendida possuía um quadro depressivo. Por estes fundamentos, é caso de rejeição das duas alegações de cerceamento de defesa vinculadas ao laudo psíquico da ofendida (…).” (grifei)
    Vê-se da análise dos fundamentos em que se apoia a E. Corte estadual que não se registrou a ocorrência, no processo penal de conhecimento em questão, de qualquer prejuízo para o ora paciente, valendo reproduzir, no ponto, fragmento do douto voto proferido pelo eminente Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Relator do HC 451.138/RS, em cujo âmbito sobreveio a decisão objeto desta impetração:
    “Escorreita a justificativa do Tribunal de origem, pois o laudo psicológico produzido ainda na fase policial não se confunde com exame de corpo de delito e outras perícias realizadas por perito oficial, não havendo que se falar em violação ao art. 159, § 3º, do CPP, pois, conforme se depreende do art. 159, ‘caput’, § 4º e § 5º, II, do CPP, faculdade de formular quesitos e indicar assistente deve se dar em razão de perícia realizada por perito oficial durante o curso do processo judicial com admissão pelo juiz.
    Dessa forma, não há que se falar em intimação da defesa antes da sua realização, sendo certo ainda que a defesa teve plena ciência do seu resultado após a juntada nos autos, tanto que sustentou em suas alegações finais que o laudo psicológico produzido não foi conclusivo. Veio a insurgir-se contra o exame somente após a sentença desfavorável e a mudança de advogado, circunstância que evidencia a preclusão sobre o tema.” (grifei)
    Cabe ter presente, no ponto, conforme assinalado pelo acórdão emanado do E. Superior Tribunal de Justiça, que não há registro, durante a prática de todos os atos processuais alegadamente eivados de nulidade, de qualquer protesto formal ou inconformismo por parte da Defesa, motivo pelo qual se consumou, na espécie, o efeito preclusivo decorrente da inexistência de oportuna impugnação da alegada nulidade processual.
    Tenho para mim, portanto, que a ausência de reclamação ou de protesto, em tempo hábil, por parte da parte interessada reveste-se de aptidão para gerar, de modo irrecusável, a preclusão de sua faculdade processual de arguir qualquer nulidade.
    Esse efeito preclusivo, que decorre da inexistência de reclamação oportuna por parte da Defesa, é acentuado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 76/435, Rel. Min. CUNHA PEIXOTO – RTJ 104/540, Rel. Min. SOARES MUÑOZ – RT 451/490 – HC 72.454/SP, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – HC 74.339/RS, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, v.g.).
    Destaque-se, ainda, que o E. Superior Tribunal de Justiça, na decisão ora impugnada, observou o entendimento de que a disciplina normativa das nulidades no sistema jurídico brasileiro rege-se pelo princípio segundo o qual “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa” (CPP, art. 563 – grifei). Esse postulado básico – “pas de nullité sans grief” – tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que a eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes (RT 567/398 – RT 570/388 – RT 603/311, v.g.).
    É por tal razão que esta Suprema Corte tem exigido a comprovação de efetivo prejuízo – que não se presume –, para o fim de reconhecer e declarar a nulidade, relativa ou absoluta, de um determinado ato processual (RTJ 182/662-663, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RTJ 220/385, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 85.155/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 100.329/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 112.191/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 117.102/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 120.629/RJ, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – HC 121.994/AL, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RHC 86.683/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):
    “1. À luz da norma inscrita no art. 563 do CPP e da Súmula 523/STF, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que, para o reconhecimento de nulidade dos atos processuais, relativa ou absoluta, exige-se a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte (‘pas de nulitté sans grief’). Precedentes.
    …...................................................................................................
    3. Ordem denegada.”
    (HC 104.648/MG, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    “4. Tratando-se de ‘habeas corpus’, teria sido preciso que o Impetrante/Paciente apontasse, especificamente, o suposto prejuízo experimentado no curso da ação penal, o que não empreendeu. Apesar de existir entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que o prejuízo de determinadas nulidades seria de ‘prova impossível’, o princípio do ‘pas de nullité sans grief’ exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. Precedentes. 
    5. Ordem denegada.”
    (HC 110.160/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei)
    “II – O indeferimento de reperguntas pelo defensor de um dos réus aos demais corréus ofende os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da isonomia, gerando nulidade absoluta. Precedentes.
    III – Contudo, o entendimento desta Corte também é no sentido de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do efetivo prejuízo, o que não ocorre na espécie. Precedentes.
    …...................................................................................................
    V – Ordem denegada.”
    (HC 116.132/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    Vale transcrever, nesse mesmo sentido, trecho do parecer do Ministério Público Federal, cujo teor adoto como razão de decidir:
    “6. Não é possível vislumbrar, no caso, hipótese de constrangimento ilegal, pois, em matéria de nulidade processual, é certo que seu reconhecimento demanda impugnação tempestiva e prova inequívoca de prejuízo à parte, ônus dos quais a defesa não se desincumbiu.
    7. Como bem concluiu a Corte Estadual, não obstante a suposta nulidade tenha ocorrido no curso da instrução criminal, a defesa nada arguiu nos momentos próprios, silenciando quanto ao tema em sede de audiência de instrução e nas alegações finais, assim como não houve demonstração de prejuízo concreto. (…).” (grifei)
    Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes à decisão  ora impugnada ajustam-se aos estritos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria em análise.
    Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro este pedido de “habeas corpus”.
    Arquivem-se os presentes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 13 de maio de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator