Tribunal: STF
Processo: HC 172057
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-27
Data de publicação: 2020-07-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no HC 498.827/SP, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 10):
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. MÉRITO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NULIDADE DA SINDICÂNCIA. PRECLUSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OITIVA JUDICIAL. PRESCINDIBILIDADE. REGRESSÃO DE REGIME NÃO DECLARADA NO CASO CONCRETO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. PERDA DE 1/3 (UM TERÇO) DOS DIAS REMIDOS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 
    I - A Terceira Seção desta Corte, nos termos do entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo de recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem, de ofício. 
    II - Desconstituir o entendimento firmado pelas instâncias originárias para afastar ou desclassificar a falta grave que foi imputada ao paciente, não se verificando ilegalidade manifesta, demandaria amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento incompatível com a via estreita do habeas corpus. Precedentes. 
    III - Inviável o exame do pedido de nulidade da sindicância na apuração da falta grave, pois não analisado na origem, sem insurgência defensiva, sob pena de supressão de instância. 
    IV - "A orientação deste Superior Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão estadual, de que é prescindível nova oitiva do apenado antes da homologação judicial da falta grave se ele foi previamente ouvido em procedimento administrativo disciplinar, no qual foram observados os direitos à ampla defesa e ao contraditório (AgRg no HC n. 367.421/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 1º/8/2017)" (REsp n. 1.765.936/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 02/04/2019). 
    V - "Verifica-se a regularidade da decisão do Juízo da execução penal, em dispensar a audiência de justificação, notadamente em razão da ausência de regressão de regime prisional, portanto, em conformidade com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (REsp n. 1.765.936/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 02/04/2019). 
    VI - "Segundo reiterada jurisprudência desta Corte de Justiça, a perda de até 1/3 (um terço) dos dias remidos, em razão da prática de falta grave, exige fundamentação concreta, consoante determina a LEP, nos arts. 57 e 127" (HC n. 493.065/RS, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 22/04/2019). 
    VII - No caso concreto, a natureza especialmente grave da falta disciplinar, com suas peculiaridades, consignada concretamente na decisão, justifica a perda de 1/3 (um terço) dos dias remidos. 
    Habeas corpus não conhecido.”
    Narra o impetrante que: a) o paciente, que cumpre pena na Penitenciária de Pacaembu/SP, foi condenado pela prática de falta grave; b) a sindicância instaurada para apurar a falta cometida está eivada de nulidade, uma vez que a oitiva das testemunhas no procedimento se deu sem a presença do defensor; c) a sanção aplicada é desproporcional à conduta praticada, devendo esta ser desclassificada para falta disciplinar de natureza média; d) o juízo a quo não trouxe fundamentação idônea a justificar o patamar de perda dos dias remidos.
    À vista dos argumentos acima, requer a anulação do referido procedimento administrativo disciplinar ou, subsidiariamente, a fixação do patamar de perdimento dos dias remidos no mínimo legal.
    Por não vislumbrar flagrante ilegalidade, indeferi a liminar (eDOC 13).
    Prestadas as informações pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais (eDOC 16), o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (eDOC 17).
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus.
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, como regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, DJe 04.08.2015). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 
    2.1. Com relação às alegações de nulidade no procedimento administrativo disciplinar, verifico que a matéria não foi examinada no julgamento do habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça.
    Sob esse viés, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto, pois o conhecimento originário da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, sem o esgotamento da jurisdição antecedente, configuraria indevida supressão de instância. Neste sentido:
    “[...] 4. Inviável o exame de teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.” (RHC 165.322, Rel. p/ Acórdão Min. ROSA WEBER, julgado em 27.08.2019.)
    “[...] 3. Inexistindo deliberação colegiada do Superior Tribunal de Justiça a respeito da questão de fundo suscitada pelo impetrante, não compete ao Supremo Tribunal Federal analisá-la originariamente, sob pena de indevida supressão de instância.” (HC 124.561 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10.02.2015)
    Assim, no caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece admissibilidade nesse ponto, na medida em que inexiste pronunciamento do STJ acerca da matéria de fundo.
    2.2. No que tange à conduta considerada falta grave, foram consignados, no voto condutor do Agravo em Execução, os seguintes fatos (eDOC 9, p. 9-11, grifei):
    “No mérito, infere-se dos autos que, por meio do Procedimento Disciplinar Apuratório nº 228/2017, ficou comprovado que, aos 12.4.2017, na Penitenciária Ozias Lúcio dos Santos de Pacaembu, SP, o agravante infringiu o disposto no artigo 50, I e VI, combinado com o artigo 39, I, II e V, da LEP, nada obstante o enredo defensivo que externou, no sentido de desconhecer os fatos (sic).
    É que o agente de segurança penitenciária Elicio dos Santos relatou que trabalhava no Pavilhão Disciplinar,quando os sentenciados (…) começaram a gritar, solicitando atendimento médico na cela 06 (sic). Ao se aproximar de mencionada habitação, o recorrente (…) jogou uma cumbuca com alimentação em sua direção e, em seguida, em tom agressivo, disse: ‘seu arrombado do caralho, sorte sua que eu errei, seu merda do caralho’ (sic).
    E, em seguida, os detentos FAGNER DASILVA MONTES, DIEGO DE LIMA SOUZA, EVERTON JANUÁRIO DE OLIVEIRA, MICHEL SILVA, ALESSANDRO ROGÉRIO, DIEGO GARCIA DE SOUZA e NESTOR JEFFERSON DA SILVA MENDES (…) aderiram ao movimento subversivo e começaram a proferir xingamentos e ameaças contra o declarante, e jogar objetos na direção dos funcionários que ali estavam (sic).
    No mesmo sentido é o relato do agente de segurança penitenciária Alexandre Modafares, pois presenciou o episódio em estudo e a falta grave perpetrada pelo agravante.
    Não bastasse, malgrado os demais reeducandos tenham negado participação no evento, MICHEL SILVA e DIEGO GARCIA DE SOUZA asseveraram que o recorrente (…) realmente jogou uma marmita e desrespeitou o servidor (sic).
    Nesse contexto, não há se cogitar de absolvição por atipicidade de conduta e, por desdobramento lógico, de desclassificação da imputação para a rubrica de falta disciplinar de natureza média porque o comportamento do agravante, ao lançar recipiente contendo alimentos contra funcionário do presídio e lhe proferir aviltantes ofensas, evidencia conduta irregular e atentatória à ordem, à disciplina e à segurança do estabelecimento prisional, pois poderia incitar e, de fato, incitou, o cometimento do mesmo ato pelos demais detentos, motivo pela qual sua punição de em razão de prática de infração disciplinar de natureza grave era mesmo inexorável e se revela razoável e proporcional à sua ação indisciplinada.
    (…) 
    Por fim, no que tange à perda dos dias remidos, verifica-se que o e. magistrado fundamentou, satisfatoriamente, o quantum que entendeu pertinente impor para a adequada repreensão e prevenção de atos desta natureza (1/3), sobretudo diante da gravidade da conduta em exame, verbis:
    (…)
    Considerando que o sentenciado não cumpriu a simples condição de manter comportamento adequado durante o cumprimento da pena, uma vez que jogou uma cumbuca de alimentação na direção do agente de segurança e em seguida começou a dizer ‘seu arrombado do caralho, sorte sua que eu errei seu merda do caralho’, vê-se que é necessário, como não haverá regressão, a perda dos dias remidos. Tendo em vista que com essa ação mostrou-se completamente avesso às mínimas regras carcerárias, denotando desprezo às regras da execução penal, decreto a perda de 1/3 dos dias remidos e a remir até a data da prática da falta. 
    (...), sic, fls. 54.
    Nessa linha, desponta forçosa a manutenção da decisão ora vergastada, nos seus exatos termos.”
    Por sua vez, o STJ manifestou-se acerca das matérias articuladas nestes termos (eDOC 10, p. 18-20 – grifei):
    “Por fim, no que concerne à perda dos dias remidos em patamar máximo, trata-se de sanção legalmente determinada, nos termos do art. 127 da Lei de Execuções Penais: ‘Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.’ Ainda, segundo o art. 57, podem ser levados em conta ‘a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão.’ 
    Nesse passo, verifica-se que, no caso dos autos, está devidamente fundamentada a perda dos dias remidos em patamar mais elevado, considerando a natureza especialmente grave da falta homologada. Nestes termos, a decisão do d. Juízo da Execução: ‘o sentenciado não cumpriu a simples condição de manter comportamento adequado durante o cumprimento da pena, uma vez que jogou uma cumbuca de alimentação na direção do agente de segurança e em seguida começou a dizer 'seu arrombado do caralho, sorte sua que eu errei seu merda do caralho', vê-se que é necessário, como não haverá regressão, a perda dos dias remidos. Tendo em vista que com essa ação mostrou-se completamente avesso às mínimas regras carcerárias, denotando desprezo às regras da execução penal, decreto a perda de 1/3 dos dias remidos e a remir até a data da prática da falta’. 
    (…) 
    Com efeito, de qualquer forma, afastar, no presente caso, a incidência dos consectários legais do reconhecimento da falta grave violaria a necessidade de garantir a individualização da pena no âmbito da execução penal e equivaleria, na prática, a afastar o próprio reconhecimento da falta grave, pois o paciente, que incorreu em ato de indisciplina tão reprovável, se colocaria em situação idêntica a de um outro apenado que vem cumprindo regularmente a sua pena.”
    Como se observa, as instâncias antecedentes concluíram pela configuração da falta grave a partir de indícios concretos de que o paciente incitou ato subversivo à ordem no estabelecimento prisional, não havendo, na espécie, deficiência na fundamentação a ser reconhecida.
    Anoto, ainda, que para divergir das conclusões adotadas pelas instâncias a quo, seria necessário o exame do conjunto fático-probatório dos autos, inviável pela estreita via do habeas corpus, conforme pacífica jurisprudência desta Corte.
    Neste sentido: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 04.05.2012; RHC 121.092, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 12.05.2014; HC 118.602, Segunda Turma, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 11.03.2014; HC 111.398, Segunda Turma, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 03.05.2012.
    Em acréscimo, enfatizo que a proporcionalidade da sanção insere-se no escopo da justiça do caso concreto, espacialidade na qual prevalece a discricionariedade das instâncias ordinárias.
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF, ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.
    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 27 de julho de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente