Tribunal: STF
Processo: HC 187366
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-23
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 543.895/SP. 
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006). 
    Colhe-se da denúncia (Doc. 11):
    Autos de IP n° 2550-31.2016
    Fato 03: Consta, também, que, no dia 09 de novembro de 2016, por volta das 15h30m, próximo a uma lanchonete situada na Rodovia SP250, altura do n° 256, zona rural Guapiara, nesta comarca de Capão Bonito, ALEX FERNANDO ANTUNES DAMIÃO, qualificado a fls. 08, LEANDRO PEREIRA DE SOUSA, vulgo “Gabriel”, qualificado a fls. 09, e RENAN CÉSAR DE MATOS AMARAL, qualificado a fls. 10, em concurso de pessoas caracterizado pela unidade de desígnios e divisão de tarefas, adquiriram, venderam, tiveram em depósito, transportaram, trouxeram consigo, entregaram e forneceram, ainda que gratuitamente, droga, consistente em 01 tijolo de “crack”, com peso bruto de 1.031,30 gramas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (auto de exibição e apreensão a fls. 21/24 e de auto de constatação provisória a fls. 20).
    É dos autos que a DISE de Itapeva apurou que o denunciado ALEX era um dos chefes do tráfico na cidade de Guapiara, associado, entre outras pessoas, ao denunciado RENAN, que revendia entorpecentes. Além disso, descobriu-se que um dos fornecedores regulares de ALEX era LEANDRO, também chamado de “Gabriel”, residente em outra cidade da região.
    Na data em questão, ALEX e RENAN combinaram de se encontrar com LEANDRO em uma lanchonete, ao que a Polícia Civil seguiu para o local. Num primeiro momento, os policiais observaram ALEX e RENAN em frente à lanchonete, aguardando LEANDRO, que logo depois chegou ao local conduzindo um GM/Cobalt. LEANDRO estacionou o veículo próximo a dois caminhões e ALEX entrou automóvel para receber a droga, enquanto RENAN permanecia vigiando as imediações.
    Deu-se que, de posse de uma sacola, ALEX foi abordado logo que saiu do carro. O denunciado tentou fugir, mas foi perseguido e detido. Na sacola havia um tijolo de “crack”, pesando mais de um quilo, e realizada busca pessoal, os policiais também encontram um telefone celular e R$ 50,00 em espécie. LEANDRO foi detido dentro de seu veículo, que foi vistoriado, propiciando a apreensão de diversos telefones celulares e cerca de R$ 600,00 em espécie. RENAN também foi detido, e com ele havia um telefone celular e R$ 20,00.
    Com os três denunciados presos, a Polícia Civil seguiu para a casa de ALEX, onde foi apreendida a quantia de R$ 1.451,20 em espécie.
    Irresignada, a defesa interpôs recurso de Apelação no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que lhe negou provimento. 
    Na sequência, foi impetrado Habeas Corpus dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem, nos termos seguintes:
    Busca a defesa seja reconhecida a continuidade delitiva entre os crimes, determinando-se a unificação das penas impostas ao réu. 
    Sobre o tema, destacou o Tribunal de Justiça (e-STJ fl. 150):
      Por fim, o pleito de apensamento de outros processos em que figura como réu o apelante Alex também não prospera, eis que as investigações realizadas pela polícia civil deram origem a processos distintos para apuração do tráfico de drogas na cidade, não havendo unicidade entre os mesmos, porquanto os crimes ocorreram em datas diversas, em concurso de agentes com outros réus, apreensão de diferentes tipos e quantidade de entorpecentes. Ainda que o crime de tráfico de entorpecentes seja de natureza permanente, in casu, não houve unicidade de delitos
    Nos termos do art. 71 do Código Penal, verifica-se a continuidade delitiva quando o agente, mediante pluralidade de condutas, realiza uma série de crimes da mesma espécie, guardando entre si um elo de continuidade – mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução. 
    A respeito do assunto, esclarece a doutrina que "ocorre crime continuado quando o sujeito realiza uma série de infrações penais homogêneas (homogeneidade objetiva), guiado pela mesma unidade de propósito (homogeneidade subjetiva). Esta construção jurídica é considerada como um único fato punível. Na realidade trata-se de uma hipótese de concurso material, que recebe um tratamento particular face à pena, alterando as regras já expostas acima sobre o concurso de crimes, pois é considerada como uma única infração. Em suas origens tratava-se de uma construção jurisprudencial que perseguia uma solução pietatis causa, para evitar que a acumulação material de penas conduzisse a penas desmedidas" (OLIVÉ, Juan Ferré, PAZ, Miguel Nunes, Oliveira, Willian Terra de, BRITO, Alexis Couto de. Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 612).
    Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que, para o reconhecimento da ficção jurídica em análise, além de preenchidos os requisitos de natureza objetiva, deve existir um dolo unitário ou global, que tornem coesas todas as infrações perpetradas, por meio da execução de um plano preconcebido, adotando, assim, a teoria mista ou objetivo-subjetiva. 
    No mesmo sentido: [...] 
    No caso em apreço, como se observa dos trechos acima transcritos, as instâncias de origem afastaram a aplicação do disposto no art. 71 do Código Penal, diante da ausência de liame subjetivo entre os crimes. 
    Com efeito, destacou a Corte estadual a independência entre os crimes e a impossibilidade de considerar o segundo delito como continuação do primeiro, ressaltando, a propósito, as datas dos acontecimentos, o concurso de diferentes réus, bem como a apreensão de entorpecentes diversos. Desse modo, na realidade, observa-se a prática de condutas independentes, características de reiteração criminosa. 
    De mais a mais, nos estreitos limites do remédio constitucional, é inviável a apreciação aprofundada dos elementos e das provas constantes do processo para afastar as conclusões apresentadas na origem e afirmar o preenchimento dos requisitos necessários à aplicação do art. 71 do Código Penal. 
    No mesmo sentido: [...] 
    Nesta ação, o impetrante sustenta, em suma: (a) entre as datas dos fatos das acusações (27/10/2016, 06/11/2016 e 09/11/2016) o lapso de tempo é de somente 13 (treze) dias, ficando mais que evidenciado que houve uma atitude do Paciente com desígnio global, unitário, que culminou em continuidade delitiva; e (b) o paciente, mediante mais de uma ação, praticou dois ou mais crimes da mesma espécie (crimes contra a saúde pública), nas mesmas condições de tempo (lapso temporal de 13 dias), no mesmo lugar (município de Guapiara/SP), e executado de maneira assemelhada, tendo em vista ser o crime de tráfico de drogas de conteúdo variado. Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja reconhecida a continuidade delitiva. 
    É o relatório. Decido.
    No presente caso, incide óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, determinando a extinção do Habeas Corpus ajuizado naquela Corte (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).
    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014).
    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017).
    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.
    No particular, entretanto, não se apresentam as hipóteses de teratologia ou excepcionalidade.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS.
    Publique-se. 
    Brasília, 23 de junho de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente