Tribunal: STF
Processo: HC 159725
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-07-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado em face de acórdão proferido na Apelação nº 0000078-59.2016.7.06.0006, no âmbito do Superior Tribunal Militar, que desproveu o recurso, assim ementado (eDOC 2, pp. 50-51):
    “APELAÇÃO. PRELIMINARES DE NULIDADE NA NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO E DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO. REJEIÇÃO. DORMIR EM SERVIÇO. DOLO CARACTERIZADO. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 203 DO CPM. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PROVIMENTO NEGADO.
    Preliminar de nulidade suscitada pela Defensoria Pública da União, devido à nomeação de Defensor Dativo para atuar na defesa dos interesses do Réu, durante a greve da Defensoria Pública da União.
    É improcedente a arguição de nulidade do processo pela atuação do Defensor Dativo, sob a alegação de que teria ofendido o princípio do Defensor Natural previsto no art. 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos.
    Ausência de prejuízo que impede o reconhecimento de nulidade, por força do art. 499 do CPPM. Não se argui nulidade a que tenha dado causa ou para que tenha concorrido, ex vi do art. 501 do CPPM.
    Preliminar rejeitada. Decisão unânime.
    Preliminar de ausência de condição de prosseguibilidade, mediante a alegação de licenciamento do Réu das fileiras militares.
    A teoria do tempo do crime, no direito penal militar, é a teoria da atividade, consagrada no art. 5º do CPM. Na época dos fatos, o Réu era militar. Assim, o processo não deve ser extinto, sem qualquer previsão legal nesse sentido.
    Preliminar rejeitada. Decisão unânime.
    Dormir em serviço. Crime de mera conduta, cuja consumação reside na própria execução da conduta, segundo a doutrina.
    Os autos atestam a vontade livre e consciente de o Réu praticar a conduta típica de dormir, quando em serviço, consoante o ilícito descrito no art. 203 do CPM.
    Materialidade, autoria, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade comprovadas pelas provas produzidas em juízo, bem como pelo documento que atesta que o militar estava designado para o serviço, no dia dos fatos.
    O elemento subjetivo do tipo foi evidenciado pelo animus livre e consciente do Apelante ao assumir o risco de dormir em serviço. Existência de período certo para descanso durante o serviço.
    Inexistência de dúvida a militar em favor do Réu.
    Constitucionalidade do art. 203 do CPM, que se enquadra entre os crimes de perigo abstrato. Precedentes do STF e do STM.
    Descabimento de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito no direito penal militar, por absoluta falta de previsão legal.
    Prequestionamento. Inexistência de mácula aos dispositivos constitucionais mencionados.
    Apelo desprovido. Decisão unânime.”
    Narra o impetrante, em síntese, que o paciente estaria sofrendo constrangimento ilegal em virtude da nomeação de Defensor Dativo, decorrente da greve geral da Defensoria Pública da União, sem que fosse intimado para constituir Advogado de sua confiança, o que ofenderia o princípio do Defensor Natural. 
    Pleiteia, então, diante do efetivo prejuízo e do alegado cerceamento de defesa, a absolvição do paciente ou a nulidade do processo desde a constituição do Defensor dativo sem a necessária intimação. 
    Ao final, pleiteia a Defensoria Pública da União seja informada da data de julgamento do presente writ, uma vez que tem interesse em realizar sustentação oral. 
    A Subprocuradora-Geral da República opinou pela denegação da ordem.
    É o relatório. Decido.
    2. No caso dos autos, a ilegalidade apontada não pode ser aferida de pronto. 
    Inicialmente, registro que a existência de efetivo prejuízo, nos termos dos arts. 499 e 501 do CPPM e “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, grifei). 
    Nesse contexto, incide a Súmula 523/STF, que enuncia que “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”
    Esse gravame não se traduz, simplesmente, a partir do resultado processual desfavorável. É imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal, bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada. Na mesma linha:
    “Ademais, o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à defesa técnica. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional.” (HC 119.372, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 02.02.2016) 
    No caso concreto, no tocante à alegada nulidade, extraio do relatório do julgamento da apelação os seguintes fragmentos (eDOC 2, pp. 38-39):
    “Abriu-se vista para a Defesa, para fins do art. 417, § 2º, do CPPM (fls. 41). Todavia, em virtude da greve da DPU, deflagrada em 29 de setembro de 2016 (fls. 42), sem previsão de data de término, tendo em vista a necessidade de o Acusado não ficar desassistido, bem como a razoável duração do processo, a Exma Juíza-Auditora Titular da Auditoria da 6ª CJM nomeou o Dr. Raul Chaves como advogado Dativo (fls. 44). 
    O Advogado Dativo requereu e foi deferido, por duas vezes, dilação de prazo, a fim de reiterar-se do processo e, possivelmente, apresentar o rol de testemunhas de defesa (fls. 46/48).
    Em virtude da não apresentação de testemunhas de defesa, abriu-se a fase do art. 427 do CPPM (fls. 51). As partes nada requereram. 
    O acusado foi interrogado em 23 de maio de 2017, tendo sido gravado em mídia audiovisual (fls. 77).
    O MPM apresentou alegações escritas (fls. 83/85), bem como a Defesa também exerceu seu múnus (fls. 87/98), já tendo voltado a Defensoria Pública da União a atuar no feito. 
    O Despacho saneador está na fl. 99. Estando o processo em ordem, foi marcado o julgamento para 2 de agosto de 2017 (fls. 99). 
    (...) 
    O Réu foi julgado e condenado (3x2) na data supracitada, impondo-se sanção penal de 3 (três) meses de detenção, como incurso nas sanções do art. 203 do CPM, conforme sentença (fls. 110/118). A Sentença foi lida e publicada em 9 de agosto de 2017 (fls. 119). 
    A DPU foi intimada em 17de agosto de 2017 (fls. 120). Aos 24 seguintes, interpôs recurso de Apelação (fls. 121), recebido no mesmo dia pela Juíza-Auditora no topo da fl. 121. 
    Neste contexto, o Tribunal de origem ressaltou que era improcedente a suscitada ofensa ao princípio do Defensor Natural, previsto no art. 8º da Convenção Americana dos Direitos Humanos, afastando a alegada nulidade processual pela atuação do Defensor Dativo, com base nos arts. 499 e 501 do CPPM, considerando que não houve qualquer prejuízo ao paciente (eDOC 02, p. 50).
    Na mesma linha, opinou o Ministério Público Federal, cujos trechos do parecer transcrevo, na parte que interessa (eDOC 8, pp. 5-6):
    “(…) No mérito, inexiste constrangimento ilegal a autorizar a concessão de habeas corpus de ofício.
    9. Ao contrário do alegado pela Defensoria Pública, não houve ofensa ao princípio do devido processo legal e nem subsiste a nulidade arguida. 
    10. A defesa do paciente em primeira instância era exercida pela Defensoria Pública da União. Assim, diante da greve por tempo indeterminado dos Defensores Públicos da União, a MM. Juíza Auditora nomeou o Dr. Raul Chaves (OAB/BA 7.687) como defensor dativo, para assegurar ao paciente o seu direito de não ficar desassistido.
    11. Em momento algum verificou-se qualquer desídia do defensor nomeado pelo Juízo, que defendeu regularmente os interesses do paciente, exercendo seu mister com zelo e empenho necessários.
    12. Por outro lado, não foi demonstrado qual o prejuízo sofrido por sua defesa em razão desse fato, devendo prevalecer o entendimento de que não se anula ato processual praticado sem a demonstração do efetivo prejuízo para a defesa ou acusação, bem como aquele que não tenha influenciado para a apuração da verdade substancial ou na decisão da causa, consoante o disposto no art. 499 do Código de Processo Penal Militar.
    13. Nesse mesmo sentido, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que, em obediência ao princípio pas de nulitté sans grief, que vigora em nosso ordenamento, não se declara nulidade de ato se dele não resulta prejuízo para qualquer das partes (...)”. 
    O entendimento do Superior Tribunal Militar, no julgamento da apelação, acima exarado, a meu ver, não importa constrangimento ilegal ou teratologia, pois encontra amparo no princípio da conservação dos atos processuais (confinamento da nulidade) e na consolidada jurisprudência desta Corte. Nesse sentido:
    “ (...) Se o Defensor dativo, dentro das possibilidades que lhe oferece um processo, com réu revel, cumpre satisfatoriamente sua missão, não se pode falar em deficiência de defesa. 7. E de se repelir a alegação de nulidade de sentença, por falta de fundamentação, se esta, na verdade, foi satisfatoriamente fundamentada. H.C. Indeferido” (HC 70.541, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, Primeira Turma, DJ 18.03.1994). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ALEGADA NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DE PROCEDIMENTO PREVISTO NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. 1. Condenação lastreada no conjunto probatório amealhado ao longo da instrução criminal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, observado o rito previsto no Código de Processo Penal Militar. Ausente quadro de ilegalidade. 2. Para além de não encontrar amparo legal, não há indicação de que modo a incidência do art. 396-A do Código de Processo Penal comum, que dispõe sobre a resposta à acusação, beneficiaria o agravante. Não demonstrado qualquer ato ou fato sobre o qual o acusado não teve possibilidade de se manifestar e que teria, em virtude disso, gerado prejuízo capaz de invalidar toda a instrução criminal. Sem a demonstração de efetivo prejuízo causado à parte não se reconhece nulidade no processo penal (pas de nullité sans grief). Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 154.618-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAIS, Primeira Turma, DJe 1º.08.2018).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR TER O MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR EM PRIMEIRA INSTÂNCIA RENUNCIADO AO DIREITO DE APRESENTAR CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO E A PROCURADORIA GERAL DA JUSTIÇA MILITAR SE MANIFESTADO EM SEGUNDA INSTÂNCIA PELA MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA.(...) 2. Efetivo prejuízo não demonstrado pela Impetrante, sem o que não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo. Conforme o art. 563 do Código de Processo Penal, a demonstração de prejuízo é essencial à alegação de nulidade,seja ela absoluta ou relativa. Precedentes. 3. Ordem denegada” (HC 131.077, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 1º.02.2016, grifei).
    Com efeito, é certo que a liberdade de escolha do defensor constitui direito individual do acusado, prevista inclusive na Convenção Americana de Direitos Humanos (1969). Nessa toada, sua violação implica constrangimento ilegal (HC 96.905, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25.08.2009, DJe 03.10.2011, Segunda Turma). 
    Diversa, contudo, é a hipótese dos autos, visto que a defesa do réu, sem motivação fundada na confiança pessoal, é patrocinada pelo Defensor Dativo. 
    De tal modo, manifestamente descabida a alegação de violação ao Princípio da Livre Escolha de Defensor, visto que a defesa do advogado dativo posteriormente nomeado, não figurara nos autos a partir da manifestação de vontade do acusado, mas, sim, pela indisponibilidade da defesa técnica devido à greve da Defensoria Pública da União. 
    Não há distinção hierárquica (art. 6° da Lei n°. 8.906/94) ou objetivamente qualitativa entre a defesa dativa e a Defensoria Pública, de modo que a mitigação da ampla defesa não prescinde de demonstração de dano processual concreto. Ademais, a impetração sequer aponta deficiência da defesa do paciente.
    Igualmente, não se verifica afronta ao Princípio do Defensor Natural, eis que, no caso, foi assegurado ao acusado o devido processo legal (HC 129.470, de minha relatoria, DJe 03.09.2015). 
    Além disso, a impetração não demonstra a existência de prejuízo, pois o impetrante não especificou, de forma concreta e particularizada, como a renovação dos atos, a partir da nomeação do defensor dativo, beneficiaria o acusado. Trata-se de exigência imprescindível para a excepcional concessão da ordem, consoante precedentes desta Corte acima citados. 
    Assim, não se revela presente hipótese de nulidade, a teor do art. 563 do CPP, bem como dos arts. 499 e 501 do CPPM, diante da inexistência de gravame. 
    Consigno ademais, que conclusão diversa somente poderia ser obtida mediante inviável reexame do conjunto fático probatório, inviável na estreita via do habeas corpus. Nesse sentido:
    “As nulidades processuais concernem, tão-somente, aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados ao longo da ação penal condenatória. Precedentes. NULIDADE PROCESSUAL E AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. A disciplina normativa das nulidades no sistema jurídico brasileiro rege-se pelo princípio segundo o qual ‘Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa’ (CPP, art. 563). Esse postulado básico - pas de nullité sans grief - tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que a eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes. Jurisprudência. HABEAS CORPUS E REEXAME DA PROVA. O reexame dos elementos probatórios produzidos no processo penal de condenação constitui matéria que ordinariamente refoge ao âmbito da via sumaríssima do habeas corpus” (HC 73.271, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Primeira turma, DJe 04.10.1996). 
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, descabe conceder a ordem. 
    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus, prejudicado o pleito de informação da data de julgamento do presente writ para fins de sustentação oral. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 29 de julho de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente