Tribunal: STF
Processo: HC 167453
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-30
Data de publicação: 2020-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
Ementa: Processual penal. Agravo regimental em Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime prisional. Reconsideração. Ordem concedida de ofício. 
1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito discutida na impetração.
2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório da causa. 
3. As instâncias de origem afastaram a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com apoio em aspectos objetivos da causa. O acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática.
4. Em se tratando de réu condenado por tráfico de drogas a uma pena superior a 4 anos de reclusão, não cabe falar em substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.
5.  Em se tratando de réu primário e de bons antecedentes, condenado a 5 anos de reclusão pelo tráfico de quantidade pouco expressiva de drogas, cabível o regime prisional semiaberto, nos termos das Súmulas 718 e 719 do STF.
6. Reconsideração da decisão agravada apenas para, no tocante ao regime prisional, conceder a ordem de ofício e fixar, desde logo, o regime semiaberto. Sem prejuízo disso, o Juízo da origem deverá observar o regime aberto, caso o paciente tenha ficado preso cautelarmente por mais de 1 ano. 
    1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática em que neguei seguimento ao habeas corpus, nos seguintes termos:
    “[...] 1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do HC 473.774, do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, concedeu a ordem de ofício a fim de estabelecer o regime inicial semiaberto. 
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no artigo 33, caput , da Lei 11.343/06.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação da defesa.
    4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 473.774, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do writ . Contudo, concedeu a ordem de ofício a fim de fixar o regime inicial semiaberto.
    5. Neste habeas corpus , a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Alega, ainda, a possibilidade da fixação de regime inicial mais brando, assim como da substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.
    6. Com essa argumentação, a defesa requer a concessão da ordem a fim de reduzir a pena imposta ao acionante, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade.
    Decido.
    7. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do STF, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    8. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. II O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. III Agravo regimental a que se nega provimento.
    9. Ademais, não é o caso de concessão da ordem de ofício. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence).
    10. No caso, verifico que as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, notadamente tendo em vista que os réus estavam em ponto conhecido de tráfico de drogas, claramente indicando que eles se dedicavam a atividades criminosas e integram organização do crime , pois ninguém que não é ligado ao crime organizado consegue vender drogas nas chamadas biqueiras sem risco à própria integridade física (sem grifos no original). De modo que não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso.
    11. Além disso, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão. Sendo assim, a imposição do regime inicial intermediário está alinhada com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que O artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal determina que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto (HC 117.774, Rel. Min. Luiz Fux).
    12. Quanto ao mais, o caso atrai a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do artigo 44, I, do Código Penal (vg. HC 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.602, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
    13. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.”
    2. No presente agravo regimental, a defesa insiste na aplicabilidade da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, destacando que o simples fato do paciente ter sido encontrado em conhecido ponto de tráfico de drogas não pressupõe, definitivamente, que era dedicado ao crime .
    3. Com essa argumentação, requer o provimento do agravo regimental a fim de que seja concedida a ordem de habeas corpus para o redimensionamento da pena aplicada ao paciente. 
    4.  Decido.
    5. A parte agravante não trouxe novos argumentos suficientes para modificar a decisão ora agravada, que deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, notadamente diante da inadequação da via processual eleita.
    6. Sem prejuízo desse encaminhamento, a ordem deve ser concedida de ofício para a modificação do regime prisional.
    7. Na hipótese de que se trata, o paciente foi condenado a 5 anos de reclusão, no regime fechado, pelo tráfico de 5g de cocaína e 17,9g de maconha. Ao estabelecer o regime inicialmente fechado, o magistrado sentenciante afirmou que “O regime inicial para cumprimento de pena é o fechado, tendo em vista as penas aplicadas, a gravidade de suas condutas e periculosidade e a necessidade da prevenção do tráfico de drogas, que se expande cada dia maiscom a benevolência dos aplicadores da Lei...”
    8. Nessas condições, considerando que se trata de paciente primário e de bons antecedentes, condenado a 5 anos de reclusão pelo tráfico de quantidade pouco expressiva de droga, não vejo motivação idônea para deixar de observar o regime semiaberto. Isso porque a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Por outro lado, impor regime mais gravoso, na hipótese de que se trata, se me afigura medida contraproducente do ponto de vista da política criminal. 
    9. Diante do exposto, reconsidero a decisão agravada apenas para conceder a ordem de ofício e fixar, desde logo, o regime semiaberto. Sem prejuízo disso, o Juízo da origem deverá observar o regime aberto, caso o paciente tenha ficado preso cautelarmente por mais de 1 ano. 
    Publique-se.
    Comunique-se, com urgência. 
    Brasília, 30 de março de 2020. 
Ministro Luís Roberto Barroso
Relator