Tribunal: STF
Processo: RHC 187979
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-31
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Cristian Guillermo Palacios Quiroga contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no HC 552.550/AC.
    Consta dos autos que o recorrente foi inicialmente condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 600 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, “caput”, c/c art. 40, inciso I, ambos da Lei n. 11.343/06. Em sede de apelação, o pleito defensivo foi parcialmente provido, reduzindo-se a pena final a 5 anos de reclusão, mais 485 dias-multa.
    Na sequência impetrou-se writ perante o STJ, argumentando-se que seria devida a aplicação da causa especial de diminuição da pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) no patamar máximo previsto. A ordem, no entanto, ficou denegada monocraticamente (eDOC 4, p. 21 – 23). 
    Dessa decisão a defesa agravou, sobrevindo acórdão assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO ESPECIAL DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS APLICADO EM 1/6. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 
    1. A considerável quantidade de droga apreendida é fundamento idôneo a justificar a mitigação do redutor especial previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedente. 
    2. Agravo regimental improvido.”(eDOC 4, p. 33)
    Daí a interposição do presente RHC (eDOC 4, p. 41 – 43).
    Em suas razões recursais, afirma que, “se o ‘volume de entorpecentes’ não foi utilizado para majorar a pena-base na primeira fase da dosimetria, conforme autoriza o art. 42 da Lei n. 11.343, de 2006, não tem cabimento invocá-lo para ‘justificar a mitigação do redutor especial previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas’” (p. 41).
    Nesse sentido, argumenta:
    “Inobservar a lei que lhe permitiria aumentar a pena-base do réu em uma fase dosimetria, sabendo que o aumento seria decotado pela presença de atenuantes na fase seguinte, tudo para impedir uma redução maior na última fase do processo de aplicação de pena, é uma atitude imoral, ilegal e vergonhosa, que o Guardião da Constituição não deveria dar guarida.” (p. 43)
    Assim, requer seja dado provimento ao presente recurso ordinário para que a minorante de tráfico privilegiado seja fixada na fração máxima de 2/3.
    A Procuradoria-Geral da República ofertou contrarrazões pelo desprovimento do recurso (eDOC 4, p. 51 – 55).
    O Parquet Federal, por sua vez, opinou em igual sentido, senão vejamos:
    “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PATAMAR. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO.” (eDOC 7)
    É o relatório.
    Passo a decidir. 
    Segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.
    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)
    Na apelação, registrou o TRF 1º Região: 
    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. COCAÍNA. REDUÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). 
    1. O recurso da defesa busca a redução da pena para abaixo do mínimo legal em razão da menoridade relativa e da confissão, bem como para que seja aplicado, também, no seu grau máximo, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, assim como a redução da pena de multa.
    2. Dosimetria revista para aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na fração de 1/6 (um sexto), passando a reprimenda para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a serem acrescidos de 1/6 (um sexto), por força do art. 40 - I da mesma lei, ficando a pena privativa de liberdade definitivamente fixada em 05 (cinco) anos de reclusão.
    3. Quanto à multa, aplicadas as mesmas frações de diminuição e aumento, é estabilizada em 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença.
    4. Apelação parcialmente provida.” (eDOC 1, p. 29)
    O eminente Relator no STJ, por sua vez, ao apreciar o mandamus lá impetrado, consignou o seguinte:
    “Nota-se que a fração de 1/6 foi escolhida em razão da quantidade de drogas apreendidas, qual seja, 2.517 Kg de cocaína, bem como pelo contato do apelante com membros da organização criminosa, fundamentos aptos a justificar a escolha da fração inferior a 2/3. Nesse mesmo sentido, cito: 
    PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. NATUREZA, QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 
    [...] 
    2. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Na falta de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do delito, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante quando evidenciarem a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes. 4. Hipótese na qual o Tribunal a quo, de forma motivada, atento às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a diversidade, a natureza e a quantidade de droga apreendida - 93 eppendorfs de cocaína (59,4g), 1 porção de crack (0,16g) e 5 porções de maconha (23,6g) -, exclusivamente, na terceira etapa da dosimetria da pena, para fazer incidir a minorante no patamar de 1/6.
    [...] 
    8. Habeas corpus não conhecido.
    (HC 394.803/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 28/06/2017) 
    Ante o exposto, denego o habeas corpus.” (eDOC 4, p. 22 – 23)
    A Sexta Turma, em sede de agravo regimental, referendou o entendimento monocrático, sublinhando:
    “Conforme asseverado na decisão impugnada, o volume de entorpecentes apreendidos é apto a justificar a mitigação do redutor, conforme jurisprudência deste Tribunal superior, a saber: 
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NEGATIVA PELA SIMPLES QUANTIDADE DE DROGA, SEM INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ILEGALIDADE FLAGRANTE. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA. PATAMAR DE 1/6. POSSIBILIDADE. AGRAVOS REGIMENTAIS IMPROVIDOS. 1. A aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 constitui direito subjetivo do réu, de sorte que, atendidos os requisitos legais, mister a aplicação da referida causa redutora de pena, devendo os parâmetros previstos no art. 42 da Lei 11.343/2006 ser utilizados não como óbice à sua concessão, mas como vetoriais norteadoras da fixação do quantum de redução a ser aplicado no caso. 2. Fixada a pena-base o no mínimo legal, a considerável quantidade da droga constitui fundamento idôneo para a modulação da fração em 1/6 pela minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1838014/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 10/02/2020) 
    Ademais, esta Corte entende ser impossível sopesar a quantidade de drogas apreendidas na primeira e na terceira fases da dosimetria, por incorrer no vedado bis in idem, assim, o fato de o Tribunal estadual entender indevido o aumento da pena-base pela quantidade de entorpecentes não impede que tal quesito seja valorado, na terceira etapa da fixação da pena, para mitigar a incidência da minorante pleiteada.” (eDOC 4, p. 36, grifei)
    Como se vê, fundamentou-se a aplicação da minorante em patamar inferior ao máximo com base na quantidade da droga apreendida em posse do recorrente (mais de 2,5 kg de cocaína) e em seu contato com membros da organização criminosa.
    A Lei de Drogas estabelece quantidade e natureza da substância como critérios a serem levados em consideração na aplicação da pena, não obstando que tais fatores sejam ponderados na terceira fase da dosimetria para dimensionar o quantum de diminuição a ser aplicado.
    Portanto, nos limites cognitivos desta via, inexiste ilegalidade a ser reparada.
    Ante o exposto, nego provimento ao presente recurso. 
    Publique-se. 
    Brasília, 31 de agosto de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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