Tribunal: STF
Processo: RHC 189235
Classe: RHC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em “habeas corpus” interposto contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. ADVENTO DA LEI Nº 13.654/2018. REVOGAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA BRANCA. ‘NOVATIO LEGIS IN MELLIUS’. COMPLETO REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA PELO JUIZ DA EXECUÇÃO, PARA APLICAR A LEI MAIS BENÉFICA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA VETORIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME PELO EMPREGO DE FACA. DESLOCAMENTO DO CONCURSO DE AGENTES PARA A TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. PERMUTA DE LUGAR ENTRE AS CIRCUNSTÂNCIAS. POSSIBILIDADE. ‘REFORMATIO IN PEJUS’. INOCORRÊNCIA. LIMITE DO ‘QUANTUM’ DA PENA ANTES APLICADA NÃO ULTRAPASSADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. Na espécie, o delito apurado na origem foi praticado com o emprego de arma branca (faca), situação não mais abrangida como majorante do crime de roubo, uma vez que a Lei n. 13.654/2018 revogou o inciso I, do § 2º, do art. 157, do Código Penal. O Juízo das execuções reconheceu essa inovação e, diante disso, operou o deslocamento dessa majorante da terceira para a primeira fase do cálculo da pena. Tal procedimento tem sido reconhecido como válido pela jurisprudência da Terceira Seção desta Corte, cujo entendimento é no sentido de que o emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado para majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem (HC n. 436.314/SC, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 16/8/2018, DJe 21/8/2018).
    2. Com efeito, tendo sido reconhecido o uso da arma branca (faca) durante o roubo, associado a outras particularidades do ‘modus operandi’ que refletem a gravidade concreta do crime, o mero deslocamento desta circunstância, da terceira para a primeira fase da dosimetria, ainda que em sede de execução penal, não configura ‘reformatio in pejus’, em especial, porque, na hipótese, a sanção imposta à agravante não foi alterada.
    3. Quanto ao concurso de agentes, valorado na primeira fase da dosimetria da pena, como circunstância judicial, na sentença condenatória, e, em sede de execução, deslocado para a terceira fase, também, no ponto, não houve qualquer prejuízo para a sentenciada, pois, ao final, a sua pena total resultou no mesmo patamar.
    4. Embora as referidas circunstâncias tenham sido permutadas de lugar, fato é que se, na sentença condenatória, foi reconhecida, expressamente, a incidência do concurso de pessoas, o juiz da execução penal, ao deslocar a respectiva causa de aumento de pena para a terceira fase da dosimetria, nada mais faz do que aplicar a regra do art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, vale dizer, trata-se de simples aplicação global da redação vigente do Código Penal. Por conseguinte, não houve violação da coisa julgada nem da vedação da ‘reformatio in pejus’.
    5. Agravo regimental não provido.”
    (HC 564.231-AgRg/DF, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA – grifei)
    Busca-se, em síntese, seja provido o presente recurso, para cassar “(...) o acórdão atacado e determina[r] a retificação da conta de liquidação do paciente com a correta dosimetria da pena”.
    Passo, desse modo, a examinar o pedido formulado nesta sede recursal. E, ao fazê-lo, acolho o pronunciamento do Ministério Público Federal, da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. JULIANO BAIOCCHI VILLA-VERDE DE CARVALHO, que  opinou pelo não provimento deste recurso ordinário em parecer assim ementado:
    “Execução penal. Recurso em ‘habeas corpus’. Aplicação retroativa da Lei nº 13.654/2018. Realização de nova dosimetria da pena pelo JEP.
    1. Não se verifica a ocorrência de excesso de execução, tampouco de ‘reformatio in pejus’, pois não houve nenhum agravamento da situação imposta à sentenciada. 2. No caso,  o JEP manteve as mesmas circunstâncias judiciais já valoradas na sentença, apenas deslocando o emprego de  arma branca para a primeira fase e a causa de aumento do concurso de pessoas para a terceira fase do cálculo. 3. Pelo desprovimento do RHC.” (grifei)
    Ao adotar, como razão de decidir, os fundamentos em que se apoia a manifestação da douta Procuradoria-Geral da República, valho-me da técnica da motivação “per relationem”, cuja legitimidade jurídico-constitucional tem sido reconhecida pela jurisprudência desta Suprema Corte (HC 69.438/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 69.987/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
    Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, pronunciando-se a propósito da técnica da motivação por referência ou por remissão, reconheceu-a compatível com o que dispõe o art. 93, inciso IX, da Constituição da República (AI 734.689-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ARE 657.355-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 54.513/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RE 585.932-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.):
    “Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação ‘per relationem’, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes.”
    (AI 825.520-AgR-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Observo, por relevante, que essa manifestação do Ministério Público Federal ajusta-se, com absoluta fidelidade, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na apreciação de controvérsia idêntica à ora em análise (RHC 179.064/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN – RHC 182.572/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – RHC 182.747/DF, Rel. Min. LUIZ FUX – RHC 182.955/DF, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – RHC 183.934/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.), valendo transcrever, no ponto, ante a inquestionável procedência de suas observações, a seguinte passagem da decisão proferida pelo eminente Ministro GILMAR MENDES, por ocasião do julgamento do RHC 181.413/DF, de que foi Relator:
    “Há ‘reformatio in pejus’ quando, por meio de recurso exclusivo da defesa, agrava-se a situação jurídica do réu.  No entanto, a pena do recorrente permaneceu inalterada, de modo que não há margem para se falar em agravamento de sua situação.
    É certo que a 2ª Turma do Supremo Tribunal vem considerando inadmissível a inovação de fundamentação, quando, diante de recurso exclusivo da defesa, agregam-se elementos não considerados pelo juízo sentenciante para fins de justificação de situação mais grave. Nesse sentido:  RHC 116.394/ES, rel. min. Cármen Lúcia, DJe 27.5.2013;  RHC 118.625/SP, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe 27.5.2014; e  o HC 105.768, rel. min. Cármen Lúcia, DJe 1º.6.2011.
    Ocorre que, no caso dos autos, o Juízo da VEP/DF  não acresceu fundamentação para a manutenção de pena.  Isso porque o fato desabonador, utilizado, em princípio,  como majorante, já havia sido reconhecido na sentença. A compreensão do uso de arma branca como um fator penalmente relevante, por essa razão, não gera ‘reformatio in pejus’ na espécie.
    Importa registrar que a alteração promovida no ordenamento pela vigência da Lei 13.654/18 incide, sim, sobre a qualificação jurídica atribuída ao uso de arma branca no crime de roubo, antes considerada como causa especial de aumento de pena. No entanto, não possui o condão de modificar os fatos assimilados.
    Nessa esteira, verifico a ocorrência, ‘in casu’, de continuidade normativa acerca do tipo penal.
    Não houve verdadeira descriminalização da conduta praticada, tampouco impera o impedimento à desabonação das circunstâncias do delito – certo que o uso de arma branca (faca), na hipótese, contribuiu para a configuração do contexto fático em suas particularidades.
    A referida alteração incidiu tão somente sobre o recrudescimento da pena na terceira fase da dosimetria.
    ......................................................................................................
    Conclui-se, portanto, que a jurisprudência desta Corte não tem verificado a ocorrência de constrangimento ilegal, consubstanciado em ofensa ao princípio da vedação à ‘reformatio in pejus’, nas hipóteses em que há nova ponderação das circunstâncias judiciais, desde que a pena definitiva não sofra recrudescimento.
    Outra sorte não encontra a alegação segundo a qual não compete ao juízo da execução promover alterações qualitativas na dosimetria da pena.
    Não se olvida que o processo de individualização da pena possui três etapas distintas: a legislativa (em que a norma jurídica incriminadora fixa as sanções mínima e máxima para dado tipo penal), a judiciária de conhecimento (em que o julgador da causa define a reprimenda cabível para o caso concreto) e a judiciária de execução (em que o magistrado responsável pela condução da execução penal do réu acompanha a sua evolução e concede eventuais benefícios).
    No caso vertente, o juízo sentenciante considerou o concurso de agentes como circunstância judicial e o uso de arma branca como majorante.
    O Juízo da execução, por sua vez, reconheceu devidamente o instituto da ‘novatio legis in mellius’, fazendo jus à etapa do processo de individualização da pena a que está adstrito.
    Tal posição encontra-se estampada no enunciado da Súmula 611 deste Supremo Tribunal Federal: ‘Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna’.
    A compreensão segundo a qual o juízo da execução comete excesso ao promover alteração qualitativa na dosimetria é incongruente com a mencionada regra de competência.  Não pudesse tal juízo reavaliar o processo dosimétrico,  sequer lhe incumbiria a aplicação do benefício legislativo.
    Fica evidente, ainda, que não há de se falar em ofensa à coisa julgada. A atuação do juízo de execução foi correta do ponto de vista formal, já que lhe incumbe a aplicação da lei mais benigna, e também do ponto de vista material, conformei já ponderei, rememorando-se que não houve modificação no ‘quantum’ da pena definitiva fixada pelo juízo do conhecimento.” (grifei)
    Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes à postulação recursal em exame divergem dos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria ora em julgamento.
    Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, nego provimento ao presente recurso ordinário em “habeas corpus”.
    2. Devolvam-se estes autos ao E. Superior Tribunal de Justiça.
    Publique-se.
    Brasília, 13 de agosto de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator