Tribunal: STF
Processo: HC 191624
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-02
Data de publicação: 2020-11-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 1.858.048/SP, submetido à relatoria do Ministro JORGE MUSSI.
    Consta dos autos, em apertada síntese, que o paciente requereu a declaração de extinção da punibilidade, sob alegação de que ocorreu prescrição da pretensão executória em relação a uma de suas condenações, ao Juízo das Execuções Penais, que indeferiu o pedido (Doc. 2, fl. 298).
    Irresignada, a defesa interpôs Agravo em Execução perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso (Doc. 2, fls. 326-334).
    Contra esse julgado, foi interposto Recurso Especial, ao qual o Ministro Relator no Superior Tribunal de Justiça negou provimento (Doc. 2, fls. 386-390), em decisão confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental, nos termos da seguinte ementa (Doc. 2, fl. 406):
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. CUMPRIMENTO. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE. RECLUSÃO. ORDEM CRONOLÓGICA. DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO. ART. 76 DO CÓDIGO PENAL. CONCURSO DE INFRAÇÕES. DIFERENTES MODALIDADES DE PENA. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. Consoante orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, o art. 76 do Código Penal somente é aplicável ao concurso de infrações (art. 69 do CP) quando as penas privativas de liberdade são diferentes (detenção e reclusão). 
    2. Na hipótese em tela, o réu foi condenado a quatro penas privativas de liberdade na modalidade reclusão. Assim, deve ser obedecida a ordem cronológica das execuções, considerado o trânsito em julgado das condenações, para o cumprimento da pena e, consequentemente, para a detração do tempo em que permaneceu preso. 
    3. Agravo regimental desprovido.
    Nesta ação, a defesa reitera que o paciente sofre constrangimento ilegal por não ter sido reconhecida a prescrição da pretensão executória de uma de suas condenações, no caso, a de maior gravidade. Alega que não se seguiu o disposto no artigo 76 do Código Penal, já que não se considerou a pena de maior gravidade como sendo executada primeiramente, uma vez que não foi aplicada a detração na Execução nº 2. Enfatiza que a Execução nº 2 do Paciente, por ser mais longínqua, é mais grave, devendo recair sobre si a detração do tempo que permaneceu encarcerado – ao invés de recair sobre a Execução nº 1 – e, consequentemente, em razão do tempo detraído de si, tal Execução se torna passível da prescrição da pretensão executória.
    Requerem os impetrantes, assim, a concessão da ordem, para que a pena cumprida pelo Paciente antes de sua evasão seja detraída da Execução nº 02, e com isso seja reconhecida a prescrição da pretensão executória quanto tal execução. 
    É o relatório. Decido. 
    No caso, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, manteve o entendimento de que o art. 76 do Código Penal somente é aplicável ao concurso de infrações (art. 69 do CP) quando as penas privativas de liberdade são diferentes (detenção e reclusão). Colhe-se do voto condutor do acórdão:
    Acerca do tema em discussão, assim asseverou o Tribunal de origem (e-STJ fls. 307-313 – grifos acrescidos): 
    [...] Consta dos autos que o agravante foi condenado a 4 (quatro) penas privativas de liberdade, tendo iniciado o cumprimento de pena aos 23.04.1998. 
    Após se evadir em 21.09.1998 e ser capturado aos 19.07.1999, novamente se evadir aos 18.11.1999 e ser recapturado em 21.01.2000, obteve êxito em nova evasão aos 05.05.2004, pelo que permanece foragido até os dias atuais. 
    Diante do lapso temporal transcorrido sem que fosse capturado, pleiteou perante o juízo da execução o reconhecimento da prescrição de todas as penas. 
    Inicialmente, nos autos do apenso de abandono de cumprimento de pena foi elaborado o cálculo prescricional do mandado de recaptura, juntado à fi. 252. 
    Ciente do cálculo, requereu o agravante, aos 31.10.2013, o reconhecimento da prescrição da execução n° 2 (fis. 267/279), sobrevindo decisão, do douto magistrado, aos 09.01.2014, indeferindo o pedido formulado, uma vez que referido cálculo apontava a data de 04.09.2025 para a ocorrência de prescrição (fl. 282). 
    Inconformada, a defesa interpôs agravo em execução, aos 20.02.14, o qual não foi recebido em razão de intempestividade. Aos 31.01.2017, representado por novos procuradores, o agravante pleiteou novamente pelo reconhecimento da prescrição em relação a todas as execuções, tendo sido, mais uma vez, providenciados os cálculos prescricionais respectivos. Assim, aos 23.03.2017, foi proferida decisão que julgou extintas as execuções de n os 01, 03 e 04, considerando não prescrita a execução de n° 2, uma vez que o cálculo realizado aponta prazo prescricional de 21 (vinte e um) anos e 4 (quatro) meses, pelo que resultou a data de 05.09.2025 para a efetiva ocorrência da prescrição (fl. 48). 
    Irresignada, a defesa do agravante requereu esclarecimentos pormenorizados acerca da fundamentação do decisum, pelo que o magistrado se manifestou nos seguintes termos, in verbis: 
    "Vistos. Trata-se de pedido de extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão executória referente a execução n° 2, formulado pelo sentenciado ROBINSON APARECIDO DOS SANTOS. Como bem fundamentado às fls. 77 do ap. de comunicado de abandono, o sentenciado fugiu aos 05.05.2004 (comunicação de abandono acostado às fls. 44), antes mesmo do término do cumprimento da primeira reprimenda. A luz dos artigos 109, 113 e 116 do Código Penal, foi elaborado o cálculo prescricional de fls. 22, onde consta que a prescrição referente à pena da 2 execução (09 anos e 07 meses) ocorreria em 04/09/2025. 
    Ante o exposto, estando correto o cálculo prescricional, aguarde-se a recaptura do sentenciado ou a prescrição da pena. Intime-se." 
    Inconformada, a defesa interpôs recurso de agravo em execução, argumentando que 'imposta na 2' execução pena privativa de liberdade por tempo superior às demais não resta dúvida que a mais grave e, por força do artigo 76, do Código Penal, estava sendo cumprida até sua interrupção pela fuga, de modo que 'descontando-se o tempo cumprido da pena mais grave, ou seja, a imposta 2' Execução (...) restaria ao Agravante cumprir 03 anos, 07 meses e 03 dias, tempo a ser considerado para regular a prescrição, nos termos do artigo 113, do Código Penal. A teor do disposto no artigo 119, inciso IV, do Diploma Penal, a prescrição ocorreria em 08 (oito) anos. Contudo, reconhecida a reincidência na r. sentença condenatória a esse tempo deve ser acrescido 02 (dois) anos o 08 (oito) meses (artigo 110 do CP), totalizando o prazo prescricional de 10 (dez) anos e 8 (oito) meses já decorridos desde a fuga. Assim, aos 05 do janeiro de 2015 decorreu o prazo prescricional da 2ª Execução, sendo inarredável, portanto, que seja reconhecida a prescrição da pretensão executória estatal" (fl. 68). 
    O pedido foi julgado prejudicado pelo magistrado, aos 24.05.2017, tendo considerado que a matéria já havia sido analisada quando da decisão referente ao apenso da comunicação de abandono, pelo que deveria prevalecer o princípio da unicidade (fl. 168). 
    Seguiu-se, então, que o agravante constituiu, uma vez mais novos patronos, que, aos 05.09.18, novamente pleitearam o reconhecimento da prescrição da pretensão executória em relação à execução n° 2, os quais, por sua vez, insistiram na demanda ao salientarem a presença de "fundamentos argumentativos” ainda não apreciados pelo Poder Judiciário, uma vez que a definição de pena mais grave a que alude o artigo 76 do Código Penal se relacionaria diretamente ao quantum de pena arbitrado (fls. 171/178). 
    Indeferido o pedido, por ter o magistrado entendido que a matéria já teria sido apreciada pelo Juízo e diante da ausência de novidade argumentativa (fl. 181), foi, por fim, interposto o presente agravo. 
    A preliminar deve ser acolhida. 
    Imperioso o conhecimento do recurso, em se tratando de matéria de ordem pública, podendo ser suscitada a qualquer tempo e grau de jurisdição De qualquer forma, em que pese a matéria ter sido objeto de recorrentes indagações ante o juízo de piso, as interposições de recurso de agravo foram obstadas pela intempestividade e, depois, pela reiteração, mas, como se pode notar, não há falar em reiteração de recurso, uma vez que aquele interposto por primeiro sequer foi recebido ante a intempestividade. 
    Assim, acolhe-se a preliminar arguida, conhecendo-se do recurso. No mérito, o agravo não comporta provimento. 
    O agravante foi condenado às penas de: a) 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, por incurso nas penas do artigo 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, com trânsito em julgado para a defesa em 18.09.1998 (execução n° 1); b) 9 (nove) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, por incurso nas penas do artigo 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, com trânsito em julgado para a defesa em 18.06.2001 (execução n° 2); c) 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, por incurso nas penas do artigo 157, §2º, incisos I e II, c.c o artigo 14, inciso II, todos do Código Penal, com trânsito em julgado para a defesa em 01.08.2002 (execução n° 3); e d) 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, por incurso nas penas do artigo 297 do Código Penal, com trânsito em julgado para a defesa em 10.10.2003 (execução n° 4). 
    Nesse passo, em que pese o esforço argumentativo em sentido contrário, é certo que as penas de reclusão, por serem da mesma espécie, não comportam diferenciação em razão de seu quantum. 
    [...] Desta forma, uma vez que, no caso em concreto, as datas de trânsito em julgado acompanham a sequência das penas a serem executadas em ordem crescente, de se depreender que o agravante cumpria a execução no 1 ao tempo da fuga, conforme consta de sua folha de antecedentes, tendo se iniciado a execução aos 23.04.1998 e possuindo término previsto para 13.07.2005. 
    Logo, a prescrição da pena referente à execução n 02 se dá nos termos do disposto nos artigos 109, inciso II, 110 e 113, todos do Código Penal, verificando-se após 21 (vinte e um) anos e 4 (quatro) meses a contar da data da fuga, exatamente como apontam os cálculos anteriores. 
    Dispõe o art. 76 do Código Penal: 
    Art. 76 - No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave. 
    Nesse contexto, depreende-se do excerto transcrito que o acórdão impugnado está em consonância com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça de que o art. 76 do Código Penal somente é aplicável ao concurso de infrações (art. 69 do CP) quando as penas privativas de liberdade são diferentes (detenção e reclusão). 
    Isso ocorre devido à incompatibilidade da execução simultânea entre as penas de reclusão, detenção e prisão simples, tendo em vista que, conforme preceitua o Código Penal, cada uma delas é cumprida em estabelecimento penal diferente. 
    Assim, a expressão constante do art. 76 do Código Penal relativamente à pena mais grave não está relacionada à quantidade, mas à modalidade, ou seja, se a reprimenda é de reclusão, de detenção ou de prisão simples. Se há mais de uma condenação, com penas diversas, executa-se primeiro a pena de reclusão com precedência sobre a detenção, sendo irrelevante se o delito é comum ou hediondo, não sendo considerada, tampouco, a fração necessária para progressão de regime. 
    […]
    No caso em comento, o ora agravante foi condenado a quatro penas na modalidade reclusão, razão pela qual não há falar na aplicação do citado dispositivo legal, devendo ser obedecida a ordem cronológica das execuções, considerado o trânsito em julgado das condenações, para o cumprimento da pena e, consequentemente, para a detração do tempo em que permaneceu preso. 
    Note-se que, consoante ressaltado no aresto impugnado, o réu cumpria a reprimenda relativa à primeira execução ao tempo da fuga.
    Na situação em apreço, portanto, não assiste razão à defesa quando alega que a segunda condenação, por ter pena mais grave, deveria ser executada primeiro, segundo a regra constante do art. 76 do Código Penal, que dispõe: No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave. RENÉ ARIEL DOTTI preleciona que “o critério legal ora examinado tem relevância no processo de execução da pena e não se confunde com a hipótese de unificação de pena. Como pondera o magistrado Sérgio Martins, o pressuposto lógico para a aplicação dessa regra é que as penas exequendas sejam incompatíveis, de forma que não possam ser cumpridas simultaneamente, impondo-se a sua sequência temporal” (Curso de Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020, p. 24).
    Nesse sentido, conforme anotado nos autos do HC 171.716/MS, “a execução penal é regida pela ordem cronológica do trânsito em julgado das condenações”, de modo que “dispositivos penais como os arts. 69 e 76 do CPB evidenciam exceção à regra, com o fim específico de impedir que um agente condenado definitivamente a penas de reclusão permaneça submetido a uma execução menos gravosa (em detenção ou prisão simples, por exemplo)” (Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/2/2020). 
    No presente caso, o paciente possui quatro condenações a penas de reclusão, ou seja, versam sobre sanções de mesma espécie, compatíveis entre si, devendo prevalecer, no caso, o critério cronológico para a execução das penas, de acordo com o trânsito em julgado e emissão da respectiva guia de recolhimento.
    Em conclusão, o Superior Tribunal de Justiça, no seu mister precípuo de fiscalização da devida aplicação da Lei Federal, conferiu aos dispositivos legais interpretação coerente e jurídica, não se mostrando devido rever, in casu, as diretrizes seguidas pela Corte Superior. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 2 de novembro de 2020
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente