Tribunal: STF
Processo: HC 191736
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-30
Data de publicação: 2020-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos. 
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Eliana Damaris Vilela Lopes, apontando como autoridade coatora o Ministro Sebastião Reis Júnior, que denegou a ordem no HC nº 499.780/SP.
    Sustenta o impetrante, em suma, que a paciente faria jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, visto que preencheria os pressupostos necessários para tanto, pois seria primária, possuidor de bons antecedentes e não se dedicaria às atividades criminosas e nem integraria organização criminosa. 
    No mais, alega a ausência de fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial fechado, haja vista que a simples gravidade abstrata do delito não justificaria a imposição de regime prisional mais gravoso.
    Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que seja aplicada à aludida minorante, bem como fixado o regime semiaberto.
    Examinados os autos, decido.
    Transcrevo a ementa do aresto questionado:
    A controvérsia jurídica cinge-se à readequação da pena, com o reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto preenchidos os requisitos legais e, via de consequência, o início de cumprimento da pena em regime aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direito. 
    A insurgência não merece prosperar. 
    É reiterada a orientação desta Corte Superior no sentido de que o contexto e as circunstâncias em que se deu a apreensão das drogas são elementos que podem demonstrar a dedicação do réu à atividade criminosa e, em decorrência, podem inviabilizar o reconhecimento da redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 
    No corpo do julgado, observo que o Tribunal a quo concluiu que inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, ainda que em seu índice mínimo, em razão da expressiva quantidade e variedade de tóxicos apreendidos, destacando-se, ainda, que as acusadas estavam ajustadas entre elas e com um adolescente para a prática delitiva, tudo a evidenciar o envolvimento de DAYANE e ELIANA com as atividades criminosas (fl. 45); nesse cenário, justificado se afigura o afastamento da minorante, não havendo falar em constrangimento ilegal, visto estar em perfeita sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior: AgRg no REsp n. 1.834.324/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 1º/10/2019; HC n. 474.680/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 3/6/2019; AgRg no HC n. 420.031/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 4/2/2019 e AgRg no AREsp n. 1.202.765/MS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 27/3/2018. 
     Ademais, rever tal entendimento da instância ordinária para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. 
    Nesse sentido: HC n. 474.680/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 3/6/2019; AgRg no HC n. 413.512/BA, da minha Relatoria, Relator p/ Acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 19/6/2018; HC n. 420.837/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 1º/12/2017; HC n. 415.310/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 2/10/2017; e AgRg no REsp n. 1.507.986/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 11/5/2017. 
    Em igual direção foi a conclusão do Subprocurador-Geral da República (Durval Tadeu Guimarães - fls. 85/86 - grifo nosso): 
    O voto condutor do aresto impugnado afastou a aplicação da referida benesse (fl. 45): "[...] inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, ainda que em seu índice mínimo, em razão da expressiva quantidade e variedade de tóxicos apreendidos, destacando-se, ainda, que as acusadas estavam ajustadas entre elas e com um adolescente para a prática delitiva, tudo a evidenciar o envolvimento de DAYANE e ELIANA com as atividades criminosas". 
    Como se pode observar, a causa de diminuição de pena foi afastada pela Corte de origem não com apoio exclusivo na quantidade de drogas (que, de fato, não se afigura considerável - fl. 40), mas, sobretudo, em razão da comprovação de que a paciente, juntamente com outra ré e um menor de idade, dedica-se à traficância. 
    A revisão do entendimento acima reproduzido implicaria profunda incursão na seara fático-probatória, procedimento que ultrapassa os limites cognitivos da ação constitucional. Nesse sentido: 
    "[...] Na espécie, infere-se que o acórdão recorrido conferiu legalidade ao não reconhecimento do privilégio, ao fundamentar que a atividade do paciente não se esgotou no ato em que foi flagrado, destacando a existência de denúncias anônimas de moradores do bairro dando conta de que ele e alguns adolescentes já praticavam o tráfico de drogas em um barracão abandonado há certo tempo, já tendo até sido abordado anteriormente, concluindo-se, assim, pela existência de dedicação à atividade criminosa. 
    Modificar tal conclusão requer o revolvimento fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes. [...]". (STJ, HC n. 411.479/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 4/12/2017) Por tais razões, denego a ordem. 
    Como visto o habeas corpus volta-se contra decisão singular proferida no bojo do HC nº 499.780/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 
    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14). 
    Além disso, verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que a paciente se dedicava à atividade criminosa.
     É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14).
    Ademais, se as instâncias ordinárias concluíram que a paciente se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta.
    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.
    No tocante ao regime, cumpre observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. No caso sob análise, relativamente às circunstâncias do artigo 59, não houve valoração negativa, tanto o foi que a pena restou fixada no mínimo de 5 anos. Some-se a isso, o fato de o Juízo ao estabelecer o fechado haver mencionado apenas a apreensão de cocaína (0,85 g) e o envolvimento de adolescente.
    A Jurisprudência não rechaça a possibilidade de imposição do regime mais gravoso do que a pena estabelece, contudo, o ato há de estar amparado em fundamentação consistente, porquanto a mera opinião do julgador sobre a gravidade abstrata da infração não autoriza a aplicação da exceção.
    Os fundamentos lançados na decisão do Juízo de origem para impor o regime mais gravoso vai de encontro com os recentes julgados do Supremo acerca do tema: HC 176305 AgR, Rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18/6/2020 e HC 141358 AgR, Rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4/4/2018).
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (RISTF, art. 21, § 1º). Concedo, porém, a ordem de ofício (RISTF, art. 192) para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena imposta à paciente nos autos do processo nº 0001016-32.2017.8.26.0571, que tramitou na 2ª Vara Criminal da Comarca de Itapetinga/SP
    Publique-se.
    Brasília, 30 de setembro de 2020.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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