Tribunal: STF
Processo: HC 190586
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-31
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública de Minas Gerais, em benefício de Marco Túlio da Silva, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 16.6.2020, negado provimento ao Agravo Regimental em Agravo em Recurso Especial n. 1.663.087/MG.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente denunciado pela prática do delito descrito no caput do art. 33 c/c art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente).
    Em 12.3.2018, o juízo da Segunda Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte/MG julgou procedente a ação penal e condenou Marco Tulio da Silva pela prática do crime previsto no caput do art. 33 c/c o § 4º do art. 33 c/c inciso III do art. 40, todos da Lei n. 11.343/2006, à pena de um ano, nove meses e dez dias de reclusão, no regime inicial aberto, e mais o pagamento de 194 dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito (prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana), nos termos do art. 44 do Código Penal (fls. 72-86, e-doc. 3).
    3. A defesa e o Ministério Público interpuseram apelação no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que, em 23.4.2019, negou provimento ao apelo defensivo e deu parcial provimento ao recurso ministerial para afastar a causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, redimensionando a pena para cinco anos e dez meses de reclusão, em regime semiaberto, e mais 583 dias-multa. Pela nova pena imposta, exauridos os recursos cabíveis na segunda instância, foi determinada a expedição de mandado de prisão em desfavor do réu:
    “EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI N°11.343/2006 - RECURSO MINISTERIAL - DECOTE DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL) - NECESSIDADE - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - PROVAS DA TRAFICÂNCIA HABITUAL - REGIME FECHADO - NÃO CABIMENTO - RÉU PRIMÁRIO E PENA INFERIOR A 08 ANOS - RECURSO DEFENSIVO - DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA - DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI DE TÓXICOS - IMPOSSIBILIDADE - CRIME PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE INSTITUIÇÃO DE ENSINO - PENA REESTRUTURADA - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO - RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. DE OFÍCIO: INÍCIO IMEDIATO DA EXECUÇÃO DA PENA DIANTE DA CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO ÓRGÃO COLEGIADO - POSSIBILIDADE - DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO - DECISÃO DO STF PELO JULGAMENTO DO ARE 964246. 
    - Incabível a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28, da Lei n°11.343/2006, se restar comprovado que o acusado pretendia distribuir para terceiros, com a finalidade mercantil, entorpecentes de uso proibido. 
    - Havendo provas da traficância habitual, incabível a concessão da causa especial de diminuição da pena, nos termos do art. 33, §4°, da Lei n°11.343/2006. 
    - Restando devidamente comprovado que o réu praticou o comércio ilícito de entorpecentes nas proximidades de estabelecimento de ensino, imperiosa a incidência da causa especial de aumento elencada no inciso III, do art. 40 da Lei Federal nº 11.343/06. 
    - Perfeitamente possível que o réu inicie o cumprimento de sua pena em meio semiaberto se o réu é primário e a pena tenha sido cominada em patamar superior a 04 (quatro), mas inferor a 08 (oito) anos. 
    - De acordo com o entendimento adotado por esta egrégia Câmara Criminal, delega-se ao Juízo da Execução a análise do requerimento da assistência judiciária gratuita com a consequente isenção das custas processuais, por não ser este o momento mais adequado para sua apreciação. 
    - Conforme determinação do Supremo Tribunal Federal no recente julgamento do ARE nº 964246, deve ser adotado o entendimento de que, assim que exauridas as possibilidades de recurso em Segunda Instância (embargos declaratórios e infringentes), é possível o início da execução da pena condenatória confirmada pelo órgão colegiado, sendo prescindível o trânsito em julgado da aludida decisão” (fl. 200, e-doc. 3).
    4. Esse acórdão foi objeto do Recurso Especial, inadmitido pelo Tribunal mineiro em 18.9.2019 (fls. 270-274, e-doc. 3).
    5. Interposto o Agravo em Recurso Especial n. 1.663.087/MG no Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Relator Rogério Schietti Cruz, em decisão monocrática, conheceu do agravo e negou provimento ao recurso especial. Contra essa decisão, a Defensoria Pública de Minas Gerais interpôs agravo regimental, ao qual a Sexta Turma negou provimento:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REGIME E SUBSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. A Corte estadual - dentro do seu livre convencimento motivado - considerou que as circunstâncias em que praticado o crime e o fato de o acusado responder a outro processo pela prática do delito de tráfico de drogas evidenciariam a sua dedicação a atividades delituosas, notadamente ao narcotráfico, e, portanto, impossibilitariam a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
    2. Embora seja certo que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento, ou mesmo de condenações ainda sem a certificação do trânsito em julgado, não possa ser sopesada para exasperar a reprimenda-base - consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal -, não há óbice a que tais elementos possam, à luz das peculiaridades do caso concreto, ser considerados para demonstrar, cautelarmente, eventual receio concreto de reiteração delitiva (ensejando, por conseguinte, a necessidade de prisão preventiva para a garantia da ordem pública) ou mesmo para evidenciar, como no caso, a dedicação do acusado a atividades delituosas.
    3. Diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, ficam mantidas a imposição do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do CP, bem como a negativa de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP (sanção superior a 4 anos).
    4. Agravo regimental não provido”. (AgRg no AREsp 1.663.087/MG, Relator o Ministro Rogério Schietti Cruz, DJe 23.6.2020)
    6. Contra esse julgado, impetra-se o presente habeas corpus, no qual a impetrante assevera que “o meio utilizado é adequado para o fim que se destina, devendo a presente impetração ser aceita por estar configurada flagrante ilegalidade e em razão da evidente situação de perigo e urgência, que justifica a concessão de ofício da ordem”.
    Afirma que “o TJMG, deixou de aplicar o privilégio previsto no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, por entender que o réu se dedica a atividades criminosas, com base em uma ação em curso” e que “a decisão proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça está dissonante da jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal, mais precisamente os recentes julgados nos habeas corpus da Colenda Primeira Turma (HC 166385/MG; Relator(a): Min Marco Aurelio. Julgado em 14.04.2020, HC 173806/MG; Relator: Min. Marco Aurélio – julgado em 18/02/2020) e da Segunda Turma (HC 184.979/ES; Relatora Ministra Carmen Lucia – decisão publicada em 08.05.2020; HC 168788, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 22/03/2019; HC n. 151.431/MG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES; HC 144.309, Relator: Min. Ricardo Lewandowski e HC’s 172.768 e 175.466, Relator(a): Min Carmen Lucia)”.
    Sustenta não haver “habitualidade criminosa”, considerando que “todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao recorrente. Ademais, ressalta-se que o paciente é primário, portador de bons antecedentes. Outrossim, no que concerne à quantidade de droga apreendida (5,50g de maconha e 2,70g de cocaína), trata-se, inegavelmente, de pequena monta”. 
    Defende que “considerar ações em curso, passagens pretéritas e depoimentos policiais (sem outro elemento de prova), para considerar a dedicação criminosa do réu, é patente violação ao princípio da inocência”.
    Enfatiza que “fere o princípio da proporcionalidade, da legalidade e da presunção da inocência a não aplicação da minorante do art. 33, § 4°, da Lei n°11.343/2006, assim como o fere o princípio da individualização da pena, ainda mais quando todas as circunstâncias judiciais do caput do art. 59 do Código Penal foram consideradas favoráveis ao Recorrente, que teve a pena base fixada próxima do mínimo legal”. 
    Este o teor do pedido e dos requerimentos:
    “Por todo o exposto, pugna a Defensoria Pública pelo conhecimento e concessão da ordem de habeas corpus, ainda que de ofício:
    1) Que seja reformado o v. acórdão guerreado, a fim de aplicar a causa de diminuição de pena, insculpida no § 4°, do art. 33, da Lei n° 11.343/06, no patamar máximo de 2/3 (dois terços) e, via de consequência, fixar o regime prisional mais brando, substituindo-se a reprimenda corporal por restritivas de direitos.
    2) Instruem a presente petição cópias integrais dos autos principais.
    Em tempo, a título de requerimentos, pede-se que:
    3) Sejam dispensadas as informações, vez que a ação encontra-se corretamente instruída com as peças necessárias e indispensáveis a sua análise, e mais.
    4) Seja colhida a manifestação do ilustre Procurador-Geral da República”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. Razão jurídica assiste ao impetrante.
    8. Ao proferir o julgado objeto da presente impetração, o Ministro Rogério Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, manteve o afastamento da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, acolhida pelo Tribunal de origem, com o seguinte fundamento: 
    ”(...) Com efeito, para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.
    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).
    No caso, conforme visto, a Corte estadual – dentro do seu livre convencimento motivado – considerou que as circunstâncias em que praticado o crime e o fato de o acusado responder a outro processo pela prática do delito de tráfico de drogas evidenciariam a sua dedicação a atividades delituosas, notadamente ao narcotráfico, e, portanto, impossibilitariam a incidência do redutor em questão.
    Ressalto, por oportuno, que embora seja certo que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento, ou mesmo de condenações ainda sem a certificação do trânsito em julgado, não possa ser sopesada para exasperar a reprimenda-base – consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal –, não há óbice a que tais elementos possam, à luz das peculiaridades do caso concreto, ser considerados para demonstrar, cautelarmente, eventual receio concreto de reiteração delitiva (ensejando, por conseguinte, a necessidade de prisão preventiva para a garantia da ordem pública) ou mesmo para evidenciar, como no caso, a dedicação do acusado a atividades delituosas.
    A matéria, aliás, foi pacificada pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça que, ao julgar os EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1º/2/2017), de relatoria do Ministro Felix Fischer, firmou o entendimento de que: "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06".(...)” (grifos nossos).
    9. Ao reformar a sentença nesse aspecto, afastando a causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, o julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais consignou:
    “(...)
    - DO DECOTE DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DISPOSTO NO ART. 33, §4°, DA LEI N°11.343/2006.
    Em minuciosa análise do recurso ministerial, observa-se que o Douto representante do Parquet busca o decote da causa de diminuição da pena (§4°, do art. 33, da Lei n°11.343/2006), ao argumento de que há provas de que o denunciado se dedicava a atividades ilícitas de forma reiterada.
    Embora o acusado seja primário (CAC fl. 224/225), revela-se inviável, tal como salientado pelo órgão ministerial, a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no §4°, do art. 33, da Lei n°11.343/2006, porquanto as provas constantes nos autos estão a indicar que este faz da traficância seu meio de vida.
    Isto porque, o Relatório de Investigação da vida pregressa dos acusados (fl. 141) denota que ambos são "contumazes autores da prática de tráfico de drogas, apresentam um descrédito quanto ao sistema punitivo, conforme se demonstra no relatório, são detidos e logo quando saem já voltam a prática da comercialização novamente. Ambos possuem um histórico de agressividade e periculosidade."
    Não é só. Conforme salientado em juízo pelo Policial Militar, Valdemir Gonçalves de Oliveira, aquela seria a terceira ocorrência do acusado por tráfico de drogas na mesma semana e no mesmo local. Dessa forma, as provas constantes nos autos não estão a indicar que o réu seja traficante de "primeira viagem".
    Isto porque, se por um lado a sua CAC (fl. 224/225) atesta sua primariedade, por outro, revela a existência de um processo criminal em instrução, em que se apura a prática de crime de igual natureza, que embora ainda não tenha sido julgado, constitui um forte indício de que o denunciado se dedica ao tráfico de drogas, o que nos parece ainda mais evidente quando consideramos o fato deste já ser um velho conhecido no meio policial com o envolvimento na mercancia ilícita.
    As circunstâncias do delito são nítidos indicadores do envolvimento do réu com atividades criminosas, nos parecendo inconcebível que este seja iniciante na prática delitiva.
    Sendo assim, embora o acusado seja primário, não pode ser beneficiado com a redução da pena (art. 33, §4°, da lei n°11.343/2006), pois há provas nos autos a indicar que o mesmo se dedica ao tráfico de drogas de forma habitual (...)” (grifos nossos).
    10. Como anotado nos julgados antecedentes, não se observou a jurisprudência consolidada no sentido da impossibilidade de se considerar inquérito policial ou ação penal sem trânsito em julgado como maus antecedentes, o que foi acatado, na esteira da jurisprudência deste Supremo Tribunal. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 591.054 (Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 26.2.2015), submetido à sistemática da repercussão geral, o Plenário deste Supremo Tribunal assentou a tese de que “a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena”.
    Nessa linha de entendimento, no julgamento do Habeas Corpus n. 151.431 (Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 8.5.2018, Segunda Turma), o Ministro Gilmar Mendes sustentou que inquéritos e ações penais em curso não podem servir de fundamento para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski. Os Ministros Dias Toffoli e Edson Fachin divergiram do Relator, mas, pelo empate, a ordem foi concedida, nos termos da seguinte ementa:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria” (HC n. 151.431, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 8.5.2018).
    Em 27.11.2018, essa orientação foi reafirmada pela Segunda Turma, em julgamento unânime:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. 
    II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 144.309-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.11.2018).
    Considerado entendimento assentado por esta Segunda Turma no julgamento do Agravo Regimental do Habeas Corpus n. 144.309, que integro, em respeito ao princípio da colegialidade, adoto, no caso, o entendimento de não poderem inquéritos ou ações penais em curso, sem trânsito em julgado, fundamentar o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    11. Pelo exposto, concedo a ordem (caput do art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para determinar ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, considerada a nova pena a ser imposta, reexaminar os requisitos para eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para fixação do regime prisional.
    Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça e ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais, com urgência, para ciência e cumprimento desta decisão.
    Publique-se. 
    Brasília, 31 de agosto de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora