Tribunal: STF
Processo: RE 1132697
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-24
Data de publicação: 2020-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão que possui a seguinte ementa:
    “ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CASSAÇÃO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO DE TV A CABO. LEGITIMIDADE. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. CADE. ANATEL. PERDA DE OBJETO. 
    Ilegitimidade da União Federal caracterizada pela transferência de suas funções enquanto Poder Concedente à agência reguladora ANATEL, que recebeu amplas atribuições relativamente no que tange a celebração, a gestão e a fiscalização dos contratos, nos termos da Lei nº 9.427/97. 
    A ilegitimidade do CADE para figurar no polo passivo da ação que tem por objeto cessação da concessão de serviço público somente é exigível após a conclusão de Procedimento Administrativo em tramitação perante a ANATEL. 
    Quando o que se questiona é a atuação da Administração na condução das questões Administrativas, faz-se necessário aguardar a solução do Procedimento Administrativo para que, e só então, surja o interesse de agir na busca da pretensão de compelir a Administração a cumprir o seu papel. A não ser que a ilegalidade na atuação da Administração esteja na omissão em relação ao seu dever de agir. 
    Se a inclusão da Administração no polo passivo da demanda deu-se em razão de sua omissão e, posteriormente alegada omissão deixou de existir, ocorre o que se chama de superveniente falta de interesse de agir do Autor. A hipótese de o Poder Público, ao tomar as providências que lhe competiam, não ter agido dentro dos ditames legais, constitui fato novo que não pode ser objeto do mesmo suporte formal (processo). 
    A lei que reprime o abuso de poder econômico define sanções e medidas variadas, cuja aplicação está sujeita a controle posterior do Poder Judiciário, não sendo lícito que este controle venha a ocorrer em ação judicial intentada, antes de sua efetiva aplicação. 
    Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. 
    Apelação improvida” (págs. 27-28 do documento eletrônico 7).
    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (pág. 47 do documento eletrônico 7). 
    Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se ofensa aos arts. 5°, XXXV; 21, XXII, a, 127, § 1°; 220, § 5° e 223, § 4°, da mesma Carta.
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo parcial provimento do recurso extraordinário (documento eletrônico 7).
    A pretensão recursal merece parcial provimento. 
    Bem examinados os autos, verifica-se que o Tribunal a quo entendeu que a União teria transferido à ANATEL as suas funções na condição de Poder Concedente dos serviços públicos de telecomunicações, como bem destacado no parecer ministerial. 
    O acórdão recorrido, contudo, não se amolda ao entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, na ADI 2.095-MC/RS, de relatoria do Ministro Octavio Gallotti, foram delineados os estritos limites de atuação de agência reguladora, que não poderia ter atribuição típica do Poder Concedente. Cito a ementa do mencionado paradigma:
    “Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos do Estado do Rio Grande do Sul (AGERGS). 
    Insuficiência de relevo jurídico da oposição que se faz à sua autonomia perante o Chefe do Poder Executivo (CF, art. 84, II), dado que não se inclui na competência da Autarquia função política decisória ou planejadora sobre até onde e a que serviços estender a delegação do Estado, mas o encargo de prevenir e arbitrar segundo a lei os conflitos de interesses entre concessionários e usuários ou entre aqueles e o Poder concedente. 
    Serviço de saneamento. Competência da Agência para regulá-los, em decorrência de convênio com os Municípios” (grifei).
    Nesses termos, considerando que a ANATEL não tem a atribuição do titular do Poder Concedente, é imprescindível a participação União no polo passivo da demanda, razão pela qual a competência para o caso vertente é da Justiça Federal. 
    Ademais, no tocante à necessidade de se aguardar a solução de procedimento administrativo para que surja o interesse de agir, não há previsão constitucional nesse sentido, como bem destacou a PGR.
    Isso posto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário para determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo para que julgue a causa. 
    Publique-se. 
    Brasília, 24 de abril de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator