Tribunal: STF
Processo: HC 189871
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRISÃO PREVENTIVA. APONTADO RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. COVID-19. PRISÃO DOMICILIAR. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Anderson Santos Camargo e outros, em benefício de Rodolfo de Castro, contra decisão do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 529.206/SP.
O caso
    2. O paciente foi preso em flagrante, tendo sido a prisão convertida em preventiva pela prática, juntamente com outros acusados, de tráfico e associação para o tráfico de entorpecente (caput do art. 33 e art. 35 da Lei n. 11.343/2006), pois guardava consigo, para fins de mercancia ilícita, nove porções de maconha, com peso aproximado de 344,5 gramas, e uma porção de crack, pesando 10,71gramas. 
    3. Contra a decretação da prisão preventiva e invocando os riscos da pandemia de coronavírus, impetrou-se habeas corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo, cuja ordem foi denegada em acórdão com a ementa seguinte:
    “Habeas Corpus. Tráfico de drogas e associação para o tráfico de entorpecentes. Insurgência contra a manutenção da custódia cautelar. Alegações de ausência de fundamentação na decisão objurgada, dos requisitos da prisão preventiva e de indícios de autoria, bem como de possibilidade de revogação da medida extrema, em face da pandemia do novo coronavírus Inadmissibilidade. Descabida a pretendida discussão aprofundada, nos angustos lindes do remédio heroico, acerca da prova da prática do crime - Manutenção da prisão preventiva, para garantia da ordem pública, mercê da gravidade in concreto do delito, evidenciada pela expressiva quantidade e diversidade de drogas apreendidas (09 porções de maconha, com peso aproximado de 344,5 gramas, e 01 porção de crack, pesando 10,71gramas), reveladora da periculosidade do agente, além de existirem indicativos de que ele faz do tráfico meio de vida, havendo probabilidade de reiteração criminosa Irrelevantes primariedade e bons antecedentes - Descabimento, por inadequação, de qualquer das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, mormente em face da norma inscrita no artigo 282, inciso II, do mesmo Código. Hipótese, ademais, em que a r. Recomendação 62/2020 do CNJ não possui caráter vinculante, devendo a necessidade de outorga da liberdade ser analisada em cada caso concreto, de forma excepcional. Situação, de resto, em que o paciente não comprovou que faça parte do grupo de risco de Covid-19 e esteja extremamente debilitado em decorrência de doença grave, ou seja, o quadro apresentado nem mesmo se amolda ao disposto no artigo 318, inciso II, do Código de Processo Penal. Mandamus parcialmente conhecido e denegado” (doc. 15).
    4. Contra esse julgado a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 596.206/SP. A medida liminar foi indeferida pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, nos termos seguintes:
    “(...) O deferimento de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em hipóteses de patente ilegalidade, demonstrada de plano. 
    No que diz respeito à aplicação da Recomendação CNJ n. 62/2020, ressalte-se que o STJ firmou o entendimento de que a flexibilização da medida extrema não ocorre de forma automática (AgRg no HC n. 574.236/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 11/5/2020; e HC n. 575.241/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 3/6/2020). 
    Para tanto, é necessária a demonstração de que o paciente preenche os seguintes requisitos: a) inequívoco enquadramento no grupo de vulneráveis à Covid-19; b) impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) exposição a mais risco de contaminação no estabelecimento onde está segregado do que no ambiente social (AgRg no HC n. 561.993/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 4/5/2020). 
    No caso, o impetrante não demonstrou a flagrante ilegalidade da decisão atacada, principalmente porque o relator na origem expôs o seguinte (fl. 89): 
    Aliás, não há qualquer comprovação nos presentes autos de que o faça parte do grupo de risco para a Covid-19 e esteja extremamente debilitado em decorrência de doença grave, sem que possa receber o atendimento médico adequado ao seu caso de enfermidade dentro do Sistema Penitenciário, ou seja, o quadro apresentado nesta ação de habeas corpus nem mesmo se amolda à hipótese de prisão domiciliar preconizada pelo artigo 318, inciso II, do Código de Processo Penal. 
    Não se verifica, portanto, em juízo sumário, o desrespeito à Recomendação CNJ n. 62/2020. 
    Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar. Solicitem-se informações ao Tribunal de origem, que deverão ser prestadas preferencialmente por malote digital e com senha de acesso para consulta ao processo. 
    Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal. 
    Publique-se. Intimem-se” (doc. 14). 
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual a defesa sustenta ser possível a superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal e reitera os argumentos alegados no Superior Tribunal de Justiça, em especial a ausência de fundamentação para a decretação da prisão preventiva. 
    Alega: “i) o núcleo da tipologia criminosa não justifica o decreto prisional preventivo; ii) sendo possível a substituição da prisão por cautelares alternativas, deve esta ser feita, pois também são aptas à resguardar os fundamentos do art. 312 do CPP e iii) a decisão judicial em si, conquanto a que suprimi a liberdade do ser humano, deve ser fundamentada, amparada em fatos concretos e não apenas em hipóteses ou conjecturas vazias”.
    Invoca a Recomendação n. 62/2020, objetivando a concessão de prisão domiciliar ou a substituição por medidas cautelares diversas da prisão. 
    Discorre sobre a situação fática da apreensão, afirmando que “as drogas foram localizadas em campo aberto, em um matagal PÚBLICO” e nada foi encontrado com o paciente. Assim, “NÃO HÁ PROVAS QUE LEVEM SEQUER AOS INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA”, não tendo sido comprovada “a suposta associação, tampouco serviu de base para comprovação de qualquer empreitada criminosa”. 
    Este o teor dos pedidos e requerimentos:
    “(...) requer-se o deferimento de liminar em habeas corpus para fim de liberdade provisória até o julgamento da presente ordem, com concessão do writ ao final em caráter definitivo, a fim de garantir que o paciente responda ao processo em liberdade, fazendo cessar o constrangimento ilegal a que está submetido. 
    Por fim, cabe lembrar que, caso não se entenda pela concessão pura e simples da liberdade provisória ao paciente, é possível ainda que (tanto no mérito quanto in limine), seja ela substituída por quaisquer das medidas cautelares alternativas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, vez que menos gravosas e mais adequadas à situação de RODOLFO”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida por julgar ausentes as condições para o acolhimento do pleito e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento ao habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada. O exame do pedido formalizado ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.
    7. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”).
    8. Na decisão pela qual se homologou a prisão em flagrante do paciente e converteu-a em preventiva, assentou-se a gravidade em concreto da conduta do paciente, considerando a quantidade e variedade de droga, o risco concreto de reiteração delitiva e para a aplicação da lei penal, pois “os indiciados não residem no distrito da culpa“. Extrai-se da decisão:
    “Consta dos autos que os policiais civis desde fevereiro deste ano trabalhavam em investigação e após cumprimento de mandado de busca judicial prenderam em flagrante os indiciados pela prática de tráfico e associação, sendo constatado que o indiciado Silvio é o chefe do grupo. Os indiciados encontravam-se unidos tanto para a prática da venda de drogas quanto para protegerem o ponto de venda de grupos rivais e de outros vendedores. Com auxílio de cães farejadores, foi possível localizar o entorpecente enterrado num terreno próximo à residência de Sílvio. 
    Conforme laudo de fls. 8/13, foi apreendido: Lacre DSPA 00014007 (erva seca esverdeada, disposta em 09 porções, sendo cinco delas embaladas em material plástico de coloração transparente, uma embalada em material plástico de coloração branca e três desembaladas, revelando massa bruta de 344,50 (trezentos e quarenta e quatro gramas e quinhentos miligramas), com resultado positivo para maconha); lacre DSPA 00014008: substância amarelada compacta na forma de pedras, disposta em uma porção desembalada, revelando massa bruta de 10.71 (dez gramas e setecentos e dez miligramas), com resultado positivo para cocaína (crack), tendo sido retirada uma porção ínfima para exames preliminares). Houve, portanto, situação de flagrância, existindo suficientes indícios de autoria e da finalidade da mercancia ilícita, sendo legal e legítima a prisão do indiciado, inexistindo qualquer motivo que justifique o seu relaxamento. (…)
      No caso, em que pese os judiciosos argumentos do digno Defensor Público, verifica-se que estão presentes os requisitos da prisão preventiva, qual seja, o fumus comissi delicti e periculum libertatis. Verifica-se fumus comisso delicti do auto de prisão em flagrante, laudo de constatação provisória, os depoimentos dos policiais e demais documentos constantes dos autos. Também está presente o periculum libertatis. Isso porque as circunstâncias concretas indicam o envolvimento profundo dos agentes com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva. 
    Está justificada decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, mormente que há prova da materialidade e veementes indícios da autoria. Revela-se legítima a conversão da prisão em flagrante em preventiva para garantir a ordem pública, ante gravidade concreta do delito, especialmente considerada a grande quantidade de maconha apreendida, a qual retrata, “in concreto,” a periculosidade dos agentes. (…)
    Acrescente-se que evidenciado, ao menos numa primeira análise, que os indiciados realmente fazem do tráfico de drogas o seu meio de vida, havendo grande possibilidade de reiteração da prática criminosa, motivo idôneo para justificar a manutenção da custódia cautelar, consoante entendimento atual da jurisprudência do STF: “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a possibilidade de reiteração criminosa é motivação idônea para a manutenção da custódia cautelar. 2. Ordem denegada”. (STF – HC 100216 – Rel. Min. Cármen Lúcia – Primeira Turma – DJ 20.05.2010). 
    Também não passa despercebido que os indiciados não residem no distrito da culpa, o que indica a necessidade de assegurar aplicação da lei penal (...)”.
    9. O tribunal de origem afirmou o acerto da decisão, considerando as circunstâncias concretas em que teria sido praticado o delito, considerando-se a variedade e quantidade de drogas apreendidas, “além de existirem indicativos de que ele faz do tráfico meio de vida, havendo probabilidade de reiteração criminosa”.
    10. Pelas circunstâncias do ato praticado e com os fundamentos apresentados nas instâncias antecedentes, em especial a gravidade em concreto da conduta, considerada a quantidade e a variedade da droga apreendida, e o risco de reiteração delitiva não se vislumbra, no caso, afastamento ou divergência da jurisprudência prevalecente neste Supremo Tribunal sobre o tema:
    "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/2006). PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COMO GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. 1. A decisão que determinou a segregação cautelar apresenta fundamentação jurídica idônea, já que lastreada nas circunstâncias do caso para resguardar a ordem pública. Sobressai, no caso, a periculosidade social da agravante, sobre a qual recaem fortes indícios de participação em uma rede de traficantes, com comercialização de grande quantidade de entorpecentes na cidade de Poços de Caldas e região. Segundo se extrai dos autos, verifica-se que ela era traficante atuante no grupo criminoso, ocupando posição de destaque pela quantidade de contatos que possuía e pela variedade de entorpecentes que comercializava. 2. Agravo regimental a que se nega provimento" (HC n. 177.678-AgR/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.12.2019).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. DECISÃO LASTREADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E NA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DEMONSTRAÇÃO. PERICULOSIDADE DO AGENTE. RISCO DE FUGA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO IMPROVIDO. I – Presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial o da garantia da ordem pública, em virtude da significativa quantidade e variedade de entorpecente apreendido na propriedade do paciente, ainda mais quando encontrado em local conhecido como ponto de venda de drogas, o que denota a sua alta periculosidade e o seu envolvimento reiterado com o tráfico ilícito de entorpecentes. II – Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que a periculosidade do agente e o risco de reiteração delitiva demonstram a necessidade de se acautelar o meio social para resguardar a ordem pública e constitui fundamento idôneo para a prisão preventiva. Precedentes. III – A todos esses fundamentos, o juízo ainda acrescentou que a custódia do paciente se faz necessária para garantir a aplicação da lei penal, haja vista que o acusado foi solto em razão do excesso de prazo para formação da culpa, sendo encontrado para ser interrogado apenas quando preso novamente, pela prática de outro crime. IV – Recurso ordinário em habeas corpus improvido” (RHC n. 112.703/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 4.9.2012). 
    11. Pelas circunstâncias do ato praticado e com os fundamentos apresentados nas instâncias antecedentes, mantidos pela autoridade apontada como coatora, não se há cogitar de constrangimento ilegal na decisão de negativa da concessão de prisão domiciliar ao paciente ou a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
    12. Também não se há cogitar de ilegalidade ou flagrante teratologia na decisão pela qual negada a prisão domiciliar ao paciente em decorrência da pandemia de coronavírus.
    13. É de se anotar que o Ministro Marco Aurélio, em decisão proferida, em 17.3.2020, não determinou a soltura imediata dos detentos, tendo apenas conclamado os juízes de execução penal a adotarem, quanto à população carcerária, procedimentos preventivos sugeridos pelo Ministério da Saúde para evitar o avanço da doença nos presídios.
    Em 18.3.2020, na sessão presencial deste Supremo Tribunal, reafirmou o Ministro não ter determinado a soltura dos presos, submetendo sua decisão a referendo do Plenário deste Supremo Tribunal.
    Por maioria, o Plenário decidiu não referendar a decisão do Ministro Marco Aurélio e manter as prisões levadas a efeito, assentando caber ao juízo local avaliar a situação de cada preso, nos termos da Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça para evitar a disseminação do novo coronavírus nas prisões.
    Na espécie em exame, essa questão foi submetida às instâncias antecedentes, que concluíram não ser caso de prisão domiciliar, pois “não há prova nos autos de que o sentenciado preencha algum dos requisitos necessários à concessão do pleito, como segue: 1) considerado como integrante do grupo de risco; 2) estiver infectado pelo COVID-19; 3) o tratamento oferecido pelo sistema carcerário insuficiente para a recuperação do requerente”, tendo sido mantida a decisão liminarmente pelo Superior Tribunal de Justiça, não se mostrando possível, assim, concluir pela ocorrência de teratologia que justificasse a concessão da ordem de ofício.
    As instâncias originárias consideraram o conjunto probatório para não conceder de imediato a prisão domiciliar e para afirmar a presença dos indícios de autoria e materialidade. Para rever essa conclusão seria imprescindível reexaminar os fatos e as provas do processo, ao que não se presta o habeas corpus.
    14. Não demonstrada ilegalidade ou teratologia, não se há cogitar de concessão de ordem de ofício, sendo que a decisão liminar e precária proferida pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, não exaure o cuidado do que posto a exame, estando o habeas corpus ali em curso a aguardar julgamento definitivo, como pedido pela parte. 
    15. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se. 
    Brasília, 19 de agosto de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora