Tribunal: STF
Processo: HC 186143
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-01
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em benefício de Rafael Rodrigues Moreno, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 28.4.2020, negado provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.642.538/SP, Relator o Ministro Felix Fischer.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente denunciado pela prática do delito descrito no caput do art. 33 c/c os incs. I e VII do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico internacional de entorpecentes, com envolvimento de adolescente) (fls. 170-174, e-doc. 2). Os fatos estão descritos na denúncia nos termos seguintes:
    “Na data de 14 de novembro de 2013, por volta das 13:00hs, próximo ao n. 2.200 da Avenida Pereira Barreto, no bairro Baeta Neves, no município de São Bernardo do Campo/SP, policiais civis - que realizavam investigação de um suposto esquema de tráfico internacional de drogas - abordaram o automóvel VW/Polo, cor prata, placas ANG-7836, que trafegava pela referida via, passando a entrevistar o condutor do veículo, identificado como sendo RAFAEL RODRIGUES MORENO, em cujo poder, durante revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado. Porém, na sequência, ao vistoriarem o veículo, os agentes policiais localizaram no banco dianteiro do passageiro 11 ‘cartelas/placas’ contendo 5.460 (cinco mil, quatrocentos e sessenta) ‘pontos’ de substância aparentando ser o entorpecente conhecido como ‘LSD’. 
    Com efeito, conforme informações constantes dos autos, os policiais civis Wagner Amorim de Sousa, Douglas Fulaneto e Sílvio Takashi Kanaina, responsáveis pela diligência acima referida, estavam, há cerca de três meses, investigando um suposto esquema de tráfico internacional de drogas - cuja etapa final seria a distribuição de ‘pontos’ de LSD nas casas noturnas da região do ABC Paulista - com possível envolvimento de RAFAEL RODRIGUES MORENO, proprietário de uma agência de viagens (cujo site seria ‘vivabemviagem.com.br’), havendo ainda a informação de que um veículo V W/Polo, cor prata, era utilizado pelo nominado suspeito para efetuar a distribuição de LSD nos locais por ele frequentados (‘baladas’ da região), o que acabou por ensejar a localização e consequente abordagem de RAFAEL pela equipe de agentes policiais na data e local acima referidos (fls. 02/17).
    Na ocasião da abordagem, inquirido pelos agentes policiais, RAFAEL assumiu a propriedade da droga, relatando tê-la adquirido em uma viagem que fizera à Holanda, nas avenidas da cidade de Amsterdã, inclusive informando o valor da compra de cada ‘ponto’ da droga, ou seja, EU$ 2,30 (dois euros e trinta centavos por unidade). Admitiu ainda que pretendia negociar a ‘mercadoria’ com uma pessoa de alcunha ‘BICO’, estabelecido na cidade de Boiçucanga/SP, a respeito de quem não possuiria outros dados qualificativos. 
    De acordo com o Laudo de Constatação (fl. 28), a mercadoria encontrada em poder do ora denunciado, ou seja, a expressiva quantidade de 5.460 (cinco mil. quatrocentos e sessenta) ‘pontos’, com massa total de aproximadamente 105,3g (cento e cinco gramas e três decigramas), contém em sua composição a substância 4-Cloro-2,5- Dimetoxianfetamina (DOC), substância psicotrópica que pode causar dependência física e psíquica, estando proscrita no Brasil, conforme Portaria n. 344, de 12 de maio de 1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, republicada em 1º de fevereiro de 1999 e atualizada pela Resolução - RDC n. 37/2012, de 02/07/2012, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária. 
    RAFAEL RODRIGUES MORENO, em seu interrogatório policial (fls. 11/12), confessou que adquiriu mais de 5.000 (cinco mil) ‘pontos’ da indigitada droga nas avenidas da cidade de Amsterdã - Holanda, pelo valor total de aproximadamente R$ 30.000,00 (trinta mil reais). acrescentando novamente que tinha a intenção de revendê-la a uma pessoa de alcunha ‘BICO’, residente na cidade litorânea de Boiçucanga/SP. 
    Nesse contexto, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas, tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, já se encontra sobejamente comprovada pelos elementos acostados ao procedimento investigativo, notadamente o Auto de Exibição e Apreensão (fls. 25/26) e o Laudo Preliminar de Constatação (fl. 28).
    Quanto à autoria do delito mencionado, também remanesceu devidamente evidenciada pelas circunstâncias da prisão em flagrante do denunciado, minuciosamente e de forma totalmente harmônica reveladas quando da lavratura do auto de prisão em flagrante (fls. 02/12), tendo ele admitido perante os agentes e a autoridade policial a propriedade da droga, em cuja composição se constatou a presença de substância psicotrópica proibida no Brasil. 
    Ademais, o denunciado demonstrou plena ciência da ilicitude de sua conduta, bem como da natureza da substância ilícita que transportava, além de confessar sua intenção de distribuir/negociar a droga para outros locais, alimentando e fomentando toda a organização criminosa inerente ao tráfico ilícito de entorpecentes.
      A internacionalidade do crime, reclamando a aplicação da causa de aumento de pena prevista no inciso I do artigo 40 da Lei de Drogas, ficou evidenciada primeiramente pela narrativa do próprio denunciado aos agentes policiais (bem como à autoridade policial), ocasião em que revelou que adquirira a droga na Holanda, admitindo ainda seu escopo de introduzi-la e comercializá-la no Brasil, restando evidente e incontroverso a transnacionalidade do delito” (fls. 171-173, e-doc. 2).
    3. Em 21.5.2014, o juízo da Terceira Vara Federal de São Bernardo do Campo/SP condenou o paciente pela prática do crime descrito no caput do art. 33 c/c o inc. I do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, às penas de quatro anos e um mês de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quatrocentos e dez dias-multa (fls. 15-21, e-doc. 3).
    4. A defesa do paciente interpôs apelação no Tribunal Regional Federal da Terceira Região, requerendo a absolvição pela alegada ausência de provas, nos termos do inc. VII do art. 386 do Código de Processo Penal, e a diminuição da pena-base ao mínimo legal.
    Em 5.2.2019, a Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região deu parcial provimento ao recurso defensivo para reformar, em parte, a sentença penal condenatória e reduzir a pena-base referente ao delito de tráfico transnacional de drogas, fixando a pena definitiva em dois anos e onze meses de reclusão, em regime inicial aberto, e duzentos e noventa e um dias-multa, em acórdão com a seguinte ementa:
    “DIREITO PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 33 C.C. O ART. 40, INCISO I, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. MÉRITO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. MATERIALIDADE, AUTORIA E ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO SUFICIENTEMENTE COMPROVADOS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA -BASE RECONDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE QUE AUTORIZA A FIXAÇÃO DO ESCARMENTO NO PATAMAR MINIMO. TERCEIRA FASE. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, PARÁGRAFO 4°, DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DETRAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. SENTENÇA REFORMADA.
    - Mérito. A autoria e o elemento subjetivo do tipo (dolo direto), relacionados ao tráfico de drogas especialmente majorado pela transnacionalidade, restaram devidamente demonstrados, uma vez que a prova testemunhal, corroborada pelos laudos de exames periciais e pelas circunstâncias da prisão em flagrante endossam os fatos descritos na r. exordial-incoativa.
    - Com efeito, os testigos claros, harmônicos e coerentes dos policiais civis demonstram a autoria e culpabilidade relacionadas ao Apelante, especialmente quando esclarecem a investigação prévia sobre a distribuição de drogas efetuada pelo veículo Polo, de cor prata, pertencente ao Apelante. Além disso, a apreensão das substâncias psicoativas em poder do réu, somada à confissão perante a i. Autoridade Policial, são provas seguras de sua responsabilidade criminal.
    - Dosimetria da pena. Primeira fase. O Apelante foi preso em flagrante transportando a quantidade de 105,3g (cento e cinco gramas e três decigramas) da droga denominada 4-Cloro-2,5-Dimetoxianfetamina, vulgarmente conhecida como DOC, que, embora se reconheça seu potencial ofensivo, essa quantidade não justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do entendimento desta E. Turma Julgadora.
    -Segunda fase. O magistrado não considerou quaisquer atenuantes ou agravantes a interferir na pena-base. Esclareça-se, nesse diapasão, que não se aplica no caso concreto a confissão espontânea como atenuante genérica apta a reduzir a pena (art. 65, III, d, do CP). A uma, porque o réu se redimiu da admissão inicial da culpa, dificultando a formação do convencimento do julgador. A duas, pois a pena neste v. acórdão já foi fixada no patamar mínimo legal e a mencionada atenuante não pode reconduzir o escarmento para aquém do piso previsto no preceito sancionador, nos termos da Súmula n° 231 do Superior Tribunal de Justiça. 
    - Terceira fase. A causa de aumento de pena pela transnacionalidade do delito (art. 40, inciso 1, da Lei de Drogas) restou comprovada e deve ser mantida. Conforme sobredito, as circunstâncias da prisão, especialmente considerando-se a investigação prévia, os testigos dos policiais civis em juízo e a própria confissão extrajudicial do Recorrente confirmam que ele trouxe a droga da Holanda e pretendia revendê-la no país em casas noturnas de São Bernardo do Campo/SP.
    - A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.434/2006, reconhecida pela sentença na fração de 1/2 (metade), também deve ser mantida. Embora se tenha provado que o Recorrente adquiriu a droga no exterior e, aqui no país, pretendia revendê-la a terceiros usuários em casas noturnas, dedicando-se, diretamente, às atividades criminosas relacionadas à narcotraficância, aferindo lucro substancial e colocando à prova a concessão do beneficio, não se pode afastar a aludida minorante reconhecida pela sentença, tampouco o coeficiente adotado, à míngua de recurso de apelação do Ministério Público Federal.
    - Pena definitiva. Em decorrência, torna-se definitiva a pena em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias - multa.
    - Regime inicial. Para a determinação do regime inicial, deve-se observar o artigo 33, parágrafos 2° e 3°, do Código Penal, e o artigo 59 do mesmo Codex, de forma que a fixação do regime inicial adeque-se às circunstâncias do caso concreto. Ressalte-se que, especificamente quanto ao delito de tráfico ilícito de drogas, também se considerará a natureza e quantidade de entorpecentes como fundamentação idônea para a fixação do regime inicial para cumprimento de pena, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes.
    - Analisando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/2006, verifica-se que, no caso concreto, especificamente para fins de regime, não são negativas as condições pessoais do acusado, as circunstâncias e consequências do crime, tampouco a natureza e quantidade de droga apreendidas (pouco mais de cem gramas) são anormais à espécie delitiva. Diante disso, não existem razões para que seja aplicado regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que a regra legal geral, qual seja regime inicial ABERTO.
    - Uma vez preenchidos os requisitos legais presentes no artigo 44, incisos I a III, do Código penal, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (art. 46 do CP), pelo mesmo tempo de duração da pena privativa de liberdade, em organização, entidade ou associação a ser determinada pelo juízo da execução penal, assim como pela prestação pecuniária equivalente a 03 (três) salários-mínimos (art. 45, parágrafos 1º e 2º do Código penal), a ser destinada a entidade social, atendendo o art. 45, § 1º, do Código Penal, uma vez que a União é sempre vítima estanque de todo e qualquer delito e o encaminhamento sistemático a ela faria com que as demais hipóteses do artigo mencionado jamais tivessem aplicação.
    - Detração. O réu permaneceu preso preventivamente desde a data dos fatos (14.11.2013) até a prolação da sentença (19.05.2014). Tal período, de seis meses e cinco dias, deve ser utilizado na detração do tempo fixado para as penas restritivas de direito.
    - Execução provisória da pena. Exauridos os recursos cabíveis perante esta Corte, mesmo que ainda pendente o julgamento de recursos interpostos perante as Cortes Superiores (Recurso Extraordinário e Recurso Especial), deve ser expedida Carta de Sentença, bem como comunicação ao juízo de origem, a fim de que se inicie, provisoriamente, a execução da pena imposta por meio de acórdão condenatório exarado em sede de Apelação. Destaque-se que o referido entendimento tem aplicação, inclusive, em sede de imposição de penas restritivas de direito conforme já teve oportunidade de decidir o C. Supremo Tribunal Federal (RE 1125909 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 29/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-163 DIVULG 10-08-2018 PUBLIC 13-08-2018 e RE 1129642 AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: MM. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 05-09-2018 PUBLIC 06-09-2018). Em havendo o trânsito em julgado, hipótese em que a execução será definitiva, ou no caso de já ter sido expedida guia provisória de execução, tornam-se desnecessárias tais providências. Prejudicada, portanto, a questão relativa ao direito de recorrer em liberdade.
    - Sentença reformada, em parte. Provida, em parte, a Apelação da defesa para reformar, em parte, a sentença penal condenatória e reduzir a pena-base referente ao delito de tráfico transnacional de drogas, fixando-se a pena definitiva em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime ABERTO, e no pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias -multa, fixados estes em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, confirmada, no mais, a r. sentença penal condenatória. Preenchidos os requisitos legais presentes no artigo 44, incisos 1 a III, do Código penal, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (art. 46 do CP), pelo mesmo tempo de duração da pena privativa de liberdade, observada a detração, em organização, entidade ou associação a ser determinada pelo juízo da execução penal, assim como pela prestação pecuniária equivalente a 03 (três) salários-mínimos, a ser destinada a entidade social, atendendo o art. 45, § 1º, do Código Penal, uma vez que a União é sempre vítima estanque de todo e qualquer delito e o encaminhamento sistemático a ela faria com que as demais hipóteses do artigo mencionado jamais tivessem aplicação” (fls. 129-132, e-doc. 3).
    5. Esse acórdão foi objeto de recurso especial ministerial, inadmitido pelo Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Terceira Região em 12.8.2019, pela incidência da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 187-189, e-doc. 3). Foi interposto agravo em recurso especial no Superior Tribunal de Justiça.
    Em 7.4.2020, o Relator, Ministro Felix Fischer, deu provimento ao recurso especial para redimensionar as penas do acusado para três anos, quatro meses e vinte e cinco dias de reclusão e trezentos e quarenta dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto (fls. 234-244, e-doc. 3).
    Essa decisão foi mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental interposto pela defesa do paciente:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PENA-BASE EXASPERADA EM 1/6 (UM SEXTO). PRECEDENTES. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DE EXTRAÇÃO CONSTITUCIONAL. VIA INADEQUADA. COMPETÊNCIA DO PRETÓRIO STF. 
    I - Conforme mencionado no decisum reprochado, a jurisprudência consolidada no âmbito desta eg. Corte Superior, preceitua que ‘[a] natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006’ (AgRg no REsp n. 1.692.004/TO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 15/12/2017). 
    II - Nos termos do entendimento desta eg. Corte Superior, é incabível a verificação de eventual violação a princípios ou a dispositivos de extração constitucional, em sede de recurso especial ou de seus respectivos recursos, ainda que para fins de prequestionamento, por importar expressa violação a competência constitucional atribuída ao Pretório Supremo Tribunal Federal.
    Agravo regimental desprovido” (fl. 259, e-doc. 3). 
    6. Esse acórdão é o objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante alega que “a Quinta Turma do STJ, ao conhecer o recurso especial em tela, incorreu em ilegalidade, contrariando, inclusive, o enunciado da Súmula 182 de sua jurisprudência, segundo o qual é inviável o agravo que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada” (fl. 4, e-doc. 1). 
    Assevera que “o acórdão ora apontado como ato coator incursionou no exame dos fatos e das provas. Dessarte, na compreensão da defensiva, o provimento do recurso especial da acusação não teve o propósito de afastar nenhuma contrariedade à lei federal, mas, sim alterar o mérito do acórdão de segundo grau. Nesse contexto, na perspectiva da defesa técnica, o provimento do recurso especial ministerial implicou a desconsideração da soberania da Corte Regional Federal de origem para a análise do conjunto fático-probatório” (fl. 5, e-doc. 1).
    Ressalta: “espera-se que essa Corte Suprema atue para reafirmar a impossibilidade de o STJ revolver fatos e provas para, analisando a quantidade e qualidade da droga, impor ao réu reprimenda mais gravosa” (fl. 5, e-doc. 1). 
    Este o teor do requerimento e dos pedidos:
    “Requer: 1. a concessão de medida liminar para determinar a suspensão dos efeitos do acórdão proferido no âmbito do STJ (que deu provimento ao recurso especial da acusação para aumentar a reprimenda imposta ao ora Paciente), aqui apontado como ato coator, até o julgamento final da presente impetração; 2. sejam observadas as prerrogativas desta Instituição Defensória de receber intimação pessoal, inclusive, para a realização de sustentação oral, e de contagem em dobro de todos os seus prazos, em conformidade com o artigo 44, incisos I e VI, da Lei Complementar 80/1994; 3. no mérito, a concessão definitiva da ordem, para afastar as ilegalidades acima apontadas, as quais foram ensejadas no âmbito do STJ, de modo a restabelecer o acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO” (fl. 6, e-doc. 1).
    7. Razão jurídica não assiste à impetrante.
    8. No voto condutor do julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.642.538, o Relator, Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, assentou:
    “Consta dos autos que o ora agravante foi condenado como incurso nas sanções do artigo 33, caput, c/c. o art. 40, inciso I, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais 410 (quatrocentos e dez) dias-multa (fl. 414). 
    Em segunda instância, o eg. Tribunal a quo deu parcial provimento ao apelo defensivo a fim de reduzir a pena do réu para 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, no regime aberto, além do pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa. A pena corporal foi substituída por restritivas de direitos. Eis a ementa do Julgado (fls. 522/525): (…).
      Foi interposto, então, recurso especial (fls. 532/545), com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, o qual o Parquet sustentou que o aresto hostilizado violou o artigo 42 da Lei 11.343/2006, ao desconsiderar a natureza e a quantidade elevada da droga apreendida para exasperar a pena-base.
    No ponto, buscou demonstrar que: ‘(...) deve-se levar em conta que a quantidade de droga apreendida foi extremamente significativa, tendo em vista tratar-se de 11 (onze) cartelas/placas contendo 5.460 (cinco mil, quatrocentos e sessenta) ‘pontos’, com massa total de aproximadamente 105,3 g (cento e cinco gramas e três decigramas), sendo que, na época, cada ‘ponto’ da droga era comercializado na Holanda pelo valor de 2,30 euros (fl. 157)’ (fl. 541). 
    Pleiteou, pois, o restabelecimento da r. sentença condenatória quanto à exasperação da pena-base pela circunstância judicial da natureza e quantidade da droga apreendida, a alteração do regime carcerário e o afastamento da substituição da pena corporal. 
    Na decisão agravada, de minha relatoria, dei provimento ao recurso especial para redimensionar as penas do ora agravante para 3 (três) anos, 04 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, além do pagamento de 340 (trezentos e quarenta) dias-multa, no regime inicial semiaberto. 
    No presente agravo regimental, o insurgente, em síntese, sustenta que ‘(...) o Ministério Público deixou de infirmar, de maneira adequada e suficiente, todas as razões apresentadas pelo Tribunal de origem para negar trânsito ao recurso especial, especificamente não enfrentou as razões obstativas concernentes à legalidade na primeira fase de dosagem da sanção e ao princípio do livre convencimento motivado.’ (fl. 642). Alega que o agravado deixou de impugnar especificamente o óbice da Súmula 7/STJ. 
    (…). Requer, portanto, a reconsideração da decisão agravada ou, caso contrário, a submissão da matéria ao Colegiado. 
    Por manter o decisum, trago o feito à Turma para julgamento.
    É o relatório.
    Em que pesem os argumentos do agravante, o recurso não merece prosperar, devendo ser mantido o decisum ora agravado.
    Preliminarmente, ressalto que o Parquet impugnou, especificamente, a decisão de admissibilidade quanto à incidência da Súmula 7/STJ, uma vez que demonstrou a inaplicabilidade do óbice utilizado para impedir a subida do recurso especial a esta Corte, já que das razões colacionadas na irresignação, trouxe cópias do aresto recorrido e das razões do recurso especial e, ainda, indicou precedentes em sentido contrário ao colacionado no decisum agravado, de maneira a demonstrar a não incidência do referido verbete sumular.
    De mais a mais, quanto à reforma da dosimetria da pena do ora agravante para exasperar a pena-base em 1/6 (um sexto) pelo reconhecimento da circunstância judicial relativa à natureza e à quantidade da droga apreendida, assim constou na decisão monocrática agravada, no punctum saliens (fls. 631/635): 
    ‘Conforme relatado, busca o insurgente, em síntese, a reforma do julgado para elevar a pena-base pela natureza e quantidade de droga apreendida, apontando, para tanto, contrariedade do acórdão recorrido com o artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. [...] Acerca da dosimetria da pena, o eg. Tribunal a quo valeu-se dos seguintes (fls. 514/516): 
    ‘PRIMEIRA FASE O Juízo a quo, na primeira fase, elevou a pena para 07 (sete) anos de reclusão, considerando-se a nocividade e grande quantidade da substância entorpecente apreendida. A defesa recorre pedindo que a pena seja reduzida. A pena-base deve ser fixada no mínimo legal. In casu, o Apelante foi preso em flagrante transportando a quantidade de 105,3g (cento e cinco gramas e três decigramas) da droga denominada 4-Cloro-2, 5-Dimetoxianfetamina, vulgarmente conhecida como DOC, que, embora se reconheça seu potencial ofensivo, essa quantidade não justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do entendimento desta E. Turma Julgadora. [...] Logo, reduzo a pena ao patamar mínimo, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. SEGUNDA FASE O magistrado não considerou quaisquer atenuantes ou agravantes a interferir na pena-base. Esclareça-se, nesse diapasão, que não se aplica a confissão espontânea como atenuante genérica apta a reduzir a pena (art. 65, III, d, do CP). A uma, porque o réu se redimiu da admissão inicial da culpa, dificultando a formação do convencimento do julgador. A duas, pois a pena neste v. acórdão já foi fixada no patamar mínimo legal e a mencionada atenuante não pode reconduzir o escarmento para aquém do piso previsto no preceito sancionador, nos termos da Súmula n° 231 do Superior Tribunal de Justiça. TERCEIRA FASE Na terceira fase da dosimetria penal, o r. juízo aumentou a pena intermediária em 1/6 (um sexto), em razão da transnacionalidade do delito, com espeque no art. 40, inciso I, da Lei n° 11.343/2006. No mais, o magistrado aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006, minorando-a pela metade (1/2), esclarecendo que: deixo de aplicar o percentual máximo de redução porque, sendo o acusado pessoa de firmação superior, tem ele maior consciência da ilicitude da sua conduta. (fls. 382, v.) A defesa recorre para que, de uma maneira geral, a pena seja diminuída. Da causa de aumento de pena pela transnacionalidade do delito (art. 40, inciso 1, da Lei 11.343/2006). A causa de aumento de pena pela transnacionalidade do delito restou comprovada e deve ser mantida. Conforme sobredito, as circunstâncias da prisão, especialmente considerando-se a investigação prévia, os testigos dos policiais civis em juízo e a própria confissão extrajudicial do Recorrente confirmam que ele trouxe a droga da Holanda e pretendia revendê-la no país em casas noturnas de São Bernardo do Campo/SP. Mantida a fração de 1/6 (um sexto) estabelecida na sentença, e considerando-se a nova dosimetria penal feita neste v. acórdão, fixo a pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, reconhecida pela sentença na fração de 1/2 (metade), também deve ser mantida. Embora se tenha provado que o Recorrente adquiriu a droga no exterior e, aqui no país, pretendia revendê-la a terceiros usuários em casas noturnas, dedicando-se, diretamente, às atividades criminosas relacionadas à narcotraficância, aferindo lucro substancial e colocando à prova a concessão do benefício telado, não se pode afastar a aludida minorante reconhecida pela sentença, tampouco o coeficiente adotado, à mingua de apelação pelo Ministério Público Federal. Em decorrência, aplico a minorante e torno definitiva a pena em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, fixados estes em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos’.
    Ab initio, cumpre ressaltar que o estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal exige fundamentação concreta e vinculada. Considerações genéricas, abstrações ou dados integrantes da própria conduta tipificada não podem alicerçar a elevação da reprimenda, pois não o permite o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional (art. 157, 381, 387 e 617 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, 2ª parte, da Constituição Federal). 
    Indispensável, portanto, a existência de fundamentação objetiva que demonstre concretamente a existência de elementos que extrapolem os naturais da conduta delituosa. Assim, é necessário fazer uma observação. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que: ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e conduta social do agente’. Portanto, a circunstância judicial referente à quantidade e variedade da droga poderá incidir na primeira ou terceira fase da dosimetria da pena. Dessarte, será utilizada para exasperar a pena-base, afastar a aplicação da minorante ou ainda para modular o nível de redução da pena. Na presente hipótese, assiste razão a parte recorrente no que tange a necessidade de se exasperar a pena-base acima do mínimo legal, tendo em vista a quantidade e natureza da droga apreendida em poder do recorrido (105,3 g de 4-Cloro-2,5-Dimetoxianfetamina, conforme fl. 33), segundo estabelecido pelo art. 42 da Lei n.º 11.343/06 e art. 59 do Código Penal.’
    Saliento que o estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal exige fundamentação concreta e vinculada, ou seja, considerações genéricas, abstrações ou dados integrantes da própria conduta tipificada não podem alicerçar a elevação da reprimenda, pois não o permite o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional (art. 157, 381, 387 e 617 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, 2ª parte, da Constituição Federal). Indispensável, portanto, a existência de fundamentação objetiva que demonstre concretamente a existência de elementos que extrapolem os naturais da conduta delituosa. 
    Assim, é necessário fazer uma observação. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que: ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e conduta social do agente’. 
    Logo, a circunstância judicial referente à quantidade, à natureza e à variedade da droga poderá incidir na primeira fase, para exasperar a pena-base ou na terceira fase da dosimetria da pena, para afasta