Tribunal: STF
Processo: HC 148656
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Expulsão. Proteção especial estatal da entidade familiar e da criança (arts. 227 e 228 da Lei Maior). Julgamento de mérito da Repercussão Geral no RE 608.898. Tese: “O § 1º do artigo 75 da Lei nº 6.815/1980 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, sendo vedada a expulsão de estrangeiro cujo filho brasileiro foi reconhecido ou adotado posteriormente ao fato ensejador do ato expulsório, uma vez comprovado estar a criança sob guarda do estrangeiro e deste depender economicamente”. Óbices à retirada compulsória do estrangeiro. Concessão da ordem para obstar a expulsão do paciente.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus impetrado por Edimar Ferreira Gomes em favor de Paul Pintilie, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, do Ministro Benedito Gonçalves, que denegou o HC 404.251/SP. 
    Extraio do acórdão recorrido:
    “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. HABEAS CORPUS. EXPULSÃO DE ALIENÍGENA DO TERRITÓRIO NACIONAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE EXCLUDENTE DE EXPULSABILIDADE. ART. 75, II, DA LEI N. 6.815/80. INADMISSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA, NA VIA DO WRIT. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA.
    1. Constitui ônus do impetrante a demonstração da coação ilegal, mediante prova pré-constituída, porquanto a via do habeas corpus não admite dilação probatória.
    2. Caso em que o paciente, após cumprimento da pena por tráfico de entorpecentes, teve decretada sua expulsão. Não há prova pré-constituída de casamento ou união estável há mais de 5 anos (art. 75, II, a, da Lei 6815/80) nem de manutenção da guarda de filho menor ou de dependência econômica entre filho menor e o paciente (art. 75, II, b, da Lei 6815/80). 
    3. Ordem denegada”.
    No presente writ, o Impetrante defende a impossibilidade da expulsão decretada, nos termos do art. 75, II, b, da Lei 6.815/1980, porquanto o paciente mantém união estável (homologada por sentença judicial) com brasileira com quem tem dois filhos. Assevera que os filhos menores estão sob a guarda do paciente e dele depende economicamente. Requer, em medida liminar e no mérito, a suspensão e baixa da Portaria nº 75/2017 do Ministério da Justiça.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo desprovimento do recurso ordinário. 
    Prestadas as informações pelo Ministério da Justiça.
    É o relatório. 
    Decido.
    De início, não obstante a inadequação do ‘recurso ordinário constitucional’ apontado na exordial (art. 310 do RISTF) e observados os postulados da economia processual e da fungibilidade, bem como a orientação jurisprudencial no sentido do cabimento de habeas corpus substitutivo do recurso ordinário (HC 152.752/PR, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe 27.6.2018), conheço do presente feito como habeas corpus.
    O paciente, cidadão da Romênia, foi condenado à pena de 07 (sete) anos de reclusão pela prática do crime de tráfico internacional de entorpecentes (art. 33, c/c art. 40, I, da Lei 11.343/2006). Após o trânsito em julgado do título condenatório, sobreveio decreto expulsório, por intermédio da Portaria nº 75/MJ, de 18.01.2017, que determinou a retirada compulsória do paciente do território nacional. 
    Emerge do procedimento administrativo ensejador do decreto expulsório do paciente que a medida de retirada compulsória “decorreu em razão de o referido estrangeiro ter sido preso e autuado em flagrante delito pela Polícia Federal no Estado de São Paulo, por tráfico internacional de drogas, vindo a ser condenado à pena de 07 (sete) anos de reclusão, e ao pagamento de multa, por violação dos preceitos do artigo 33, caput, combinado com o art. 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343, de 2006, conforme sentença proferida pelo MM. Juiz Federal da 2ª Vara em Guarulhos/SP”. 
    Naquela oportunidade, a autoridade administrativa consignou que “não há fato impeditivo para eventual expulsão do estrangeiro, pois o mesmo não é caso com brasileira nem possui filhos nascidos ou registrados no Território nacional, não se enquadrando nas excludentes de expulsabilidade previstas no artigo 75 da Lei nº 6.815/1980” e “o Departamento de Polícia Federal indicou a não apresentação de subsídios capazes de desfazer o conceito de nocividade imputado ao estrangeiro, propugnando pela decretação do ato expulsório”.
    Com o encerramento da instrução do inquérito administrativo, em que observadas todas as formalidades legais, inclusive os postulados constitucionais da ampla defesa e do contraditório, foi expedido o decreto expulsório.
    A autoridade dita coatora expediu, à época, o decreto expulsório em desfavor do paciente, nos termos do art. 65 da Lei 6.815/1980 - “É passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais” -, estando ausentes os óbices do art. 75 da referida norma. O mencionado ato expulsório, editado com fundamento na Lei 6.815/1980 (antes da vigência da Lei de Migração), não foi suspenso ou revogado. 
    Além disso, a expulsão ou a respectiva revogação consiste em ato discricionário emanado de autoridade administrativa do Poder Executivo da União, sendo defeso ao Poder Judiciário, especialmente na via estreita do habeas corpus, proceder ao exame da conveniência e da oportunidade desta medida compulsória de retirada do estrangeiro. 
    Consoante acórdão da lavra do Ministro Celso de Mello, decano desta Suprema Corte, exarado nos autos do HC 87.053/DF, Plenário, j. 19.11.2007, DJe 22.11.2013: 
    “O exame judicial do ato expulsório editado pelo Presidente da República sofre limitações impostas pela natureza do ato de expulsão, que, por não se qualificar como pena, projeta-se como medida político-administrativa de proteção à ordem pública e ao interesse nacional, fundada na prerrogativa eminente de que dispõem os Estados soberanos de admitir, ou não, em seus territórios, pessoas juridicamente estranhas à comunhão nacional. Nesse contexto, a tutela jurisdicional circunscreve-se, apenas, aos aspectos concernentes à legitimidade jurídica do ato expulsório... - Cabe ao Presidente da República, mediante avaliação eminentemente discricionária, aferir, para efeito do ato de expulsão, a necessidade, a oportunidade ou a utilidade da adoção dessa medida excepcional. - O Chefe do Poder Executivo da União não pode ser substituído pelo Poder Judiciário na formulação desse juízo, que se subsume, inteiramente, à esfera de sua exclusiva competência. - As condições de inexpulsabilidade constituem limitações jurídicas ao poder discricionário do Estado brasileiro que o impedem de ordenar, validamente, a exclusão do súdito estrangeiro no território nacional... - O Supremo Tribunal Federal não pode considerar inexistentes a nocividade e a inconveniência de permanência do súdito estrangeiro no território nacional, em oposição ao ato presidencial, quando o Presidente da República, em ato regular e mediante juízo afirmativo, as tenha reconhecido como devidamente configuradas”.
    Nesse diapasão, “Cabe ao Poder Judiciário apenas a análise da conformidade do ato de expulsão com a legislação em vigor, não podendo incorrer no exame de sua oportunidade e conveniência” (HC 119.773/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 10.10.2014); “A expulsão de estrangeiro é ato discricionário do Presidente da República, nos termos do artigo 66 da Lei n. 6.815/80, sendo vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito da decisão” (HC 85.203/SP, Rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJe 16.12.2010); “É discricionário do Presidente da República, que lhe avalia a conveniência e oportunidade, o ato de expulsão, o qual, devendo ter causa legal, só está sujeito a controle jurisdicional da legalidade e constitucionalidade” (HC 82.893/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJ 8.4.2005); e “1. A expulsão de estrangeiro, como ato de soberania, discricionário e político-administrativo de defesa do Estado, é de competência privativa do Presidente da República, a quem incumbe julgar a conveniência ou oportunidade da decretação da medida ou, se assim entender, de sua revogação (art. 66 da Lei nº 6.815/ de 19 de agosto de 1980). 2. Ao judiciário compete tão somente a apreciação formal e a constatação de existência ou não de vícios de nulidade do ato expulsório, não o mérito da decisão presidencial. 3. Não padece de ilegalidade o decreto expulsório precedido de instauração do competente inquérito administrativo, conferindo ao expulsando a oportunidade de exercer o direito de defesa” (HC 73.940/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, Plenário, DJ 29.11.1996).
    Consigno que, na dicção do § 1º do art. 75 da Lei 6.815/1980 – “não constituem impedimento à expulsão a adoção ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que o motivar” -, a jurisprudência desta Casa sob a égide do Estatuto do Estrangeiro se firmou no sentido de que “Filhas brasileiras. Reconhecimento e nascimento posteriores à medida expulsória. Não ocorrência de causa impeditiva de expulsão” (HC 99.742/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 12.5.2011); “O nascimento de filho brasileiro após a prática da infração penal não constitui óbice à expulsão” (HC 85.203/SP, Rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJe 16.12.2010); “o reconhecimento de filho brasileiro após o fato que determinou a expulsão do estrangeiro não obsta a execução da medida” (HC 110.849/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 30.5.2012); “A existência de filha brasileira só constitui causa impeditiva da expulsão do estrangeiro, quando sempre a teve sob sua guarda e dependência econômica, mas desde que a tenha reconhecido antes do fato que haja motivado a expedição do decreto expulsório” (HC 82.893/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJ 08.4.2005).
    Nada obstante, e sem olvidar a orientação jurisprudencial mais restritiva, observadora da contemporaneidade entre os fatos ensejadores da expulsão e as circunstâncias impeditivas da referida medida compulsória de retirada do estrangeiro, o Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a repercussão geral nos autos do RE 608.898/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 28.9.2011, apontou a possibilidade de flexibilização desse entendimento sob o enfoque da adoção do paradigma constitucional da proteção à família. Colho da ementa:
    “ESTRANGEIRO – EXPULSÃO – FILHO BRASILEIRO – SOBERANIA NACIONAL VERSUS FAMÍLIA – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da possibilidade de expulsão de estrangeiro cujo filho brasileiro nasceu posteriormente ao fato motivador do ato expulsório.”
    Em 22.11.2018, após os votos dos Ministros Marco Aurélio, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski, que negavam provimento ao recurso extraordinário manejado pela União, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. 
    O julgamento foi retomado e concluído em 25.6.2020, oportunidade em que o Plenário desta Casa decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo extremo manejado pela União. Esta Corte assentou a incompatibilidade do referido regramento do Estatuto do Estrangeiro com os postulados constitucionais da proteção especial estatal do núcleo familiar e da criança (arts. 226 e 227 da CF). Nesse contexto, fixada a tese de que ‘O § 1º do artigo 75 da Lei nº 6.815/1980 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, sendo vedada a expulsão de estrangeiro cujo filho brasileiro foi reconhecido ou adotado posteriormente ao fato ensejador do ato expulsório, uma vez comprovado estar a criança sob guarda do estrangeiro e deste depender economicamente’. 
    No mesmo espectro, ao exame do HC 114.901/DF, o eminente Ministro Celso de Mello, em antecipação, inclusive, à recente orientação jurisprudencial, deferiu o pedido de habeas corpus, ao fundamento constitucional da relação sócio-afetiva como óbice ao poder expulsório do Estado, ‘para invalidar a Portaria nº 559, de 22/04/2005, emanada do Ministro de Estado da Justiça e publicada no Diário Oficial da União em 25/04/2005, em ordem a impedir a expulsão do ora paciente’ (DJe 04.02.2019). Colho da decisão:
    “EMENTA: “HABEAS CORPUS”. EXPULSÃO DE ESTRANGEIRO. NATUREZA JURÍDICA DO ATO EXPULSÓRIO. MEDIDA DE ÍNDOLE EMINENTEMENTE POLÍTICA, RESERVADA COM EXCLUSIVIDADE AO PODER EXECUTIVO DA UNIÃO, FUNDADA NA SOBERANIA DO ESTADO BRASILEIRO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL QUE SE LIMITA, NO ENTANTO, À FISCALIZAÇÃO DE LEGALIDADE E/OU DE CONSTITUCIONALIDADE DESSE ATO DISCRICIONÁRIO. DOUTRINA. PRECEDENTES. PATERNIDADE SOBRE FILHO MENOR IMPÚBERE BRASILEIRO NASCIDO APÓS A PRÁTICA DO DELITO ENSEJADOR DO ATO DE EXPULSÃO. A QUESTÃO DO NASCITURO E SUA CONDIÇÃO JURÍDICA: CAUSA OBSTATIVA AO EXERCÍCIO DO PODER EXPULSÓRIO DO ESTADO? O “STATUS QUAESTIONIS” NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONDIÇÕES DE INEXPULSABILIDADE SOB A ÉGIDE DA LEGISLAÇÃO ENTÃO VIGENTE (ESTATUTO DO ESTRANGEIRO): DEPENDÊNCIA ECONÔMICA OU VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DO AFETO COMO VALOR CONSTITUCIONAL IRRADIADOR DE EFEITOS JURÍDICOS. A VALORIZAÇÃO DESSE NOVO PARADIGMA COMO NÚCLEO CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMÍLIA. A RELAÇÃO SÓCIO-AFETIVA COMO FATOR IMPEDITIVO AO PODER EXPULSÓRIO DO ESTADO. DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE PROTEGER A UNIDADE E DE PRESERVAR A INTEGRIDADE DAS ENTIDADES FAMILIARES. NECESSIDADE, TAMBÉM, DE DISPENSAR PROTEÇÃO INTEGRAL E EFETIVA À CRIANÇA E/OU AO ADOLESCENTE RESIDENTES NO BRASIL. LEGITIMIDADE DESSE TRATAMENTO, QUE SE JUSTIFICA, AINDA, PELA NECESSIDADE DE RESPEITO AO POSTULADO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO JURÍDICA DEDUZIDA EM FAVOR DO ORA PACIENTE. MEDIDA CAUTELAR CONFIRMADA. PEDIDO DE “HABEAS CORPUS” DEFERIDO.”
    Em situação análoga à dos autos, o Ministro Celso de Mello, no mencionado HC 114.901/DF, enfatizou que ‘a hipótese de inexpulsabilidade concernente à comprovada dependência econômica de filho brasileiro em face de pai estrangeiro, como sucede na espécie, tem sido reconhecida em inúmeros precedentes desta Suprema Corte (RTJ 85/80, Red. p/ o acórdão Min. MOREIRA ALVES – RTJ 85/779, Rel. Min. BILAC PINTO – RTJ 97/135, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 74.169/MG, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – HC 79.169/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 82.040/PA, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, v.g.)’ e que ‘O alto significado social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à proteção da criança e do adolescente – ainda mais se considerado em face do dever que incumbe ao Poder Público de torná-lo real, mediante concreta efetivação da garantia de assistência integral à criança e ao adolescente (CF, art. 227, “caput” e § 3º) – não podem ser menosprezados pelo Estado, sob pena de grave e injusta frustração de um inafastável compromisso constitucional, que tem no aparelho estatal um de seus precípuos destinatários’. 
    De igual maneira, a evolução normativa do tema demonstra que a Lei 13.445/2017 (Lei de Migração), revogadora do Estatuto do Estrangeiro (norma que tinha como norte o enfoque da segurança nacional), apresenta a temática migratória fundada no paradigma da proteção dos direitos humanos (arts. 3º e 4º), com repercussão, inclusive, nas medidas administrativas de retirada compulsória de repatriação, de deportação e, em especial, de expulsão (arts. 49, § 4º, 50, 52, 53 e 55). 
    Na seção destinada à expulsão, elencado o óbice da existência de “filho brasileiro que esteja sob sua guarda ou dependência econômica ou socioafetiva ou tiver pessoa brasileira sob sua tutela”, não foi reproduzido o conteúdo do mencionado § 1º do art. 75 da Lei 6.815/1980, que possibilitava a expulsão no caso de reconhecimento de filho superveniente ao fato motivador da medida constritiva. 
    Por outro lado, diversamente do Estatuto do Estrangeiro, em que a duração da medida expulsória era indeterminada, a Lei 13.445/2017, em seu art. 54, caput e §§ 2º e 4º, dispõe que “a expulsão consiste em medida administrativa de retirada compulsória de migrante ou visitante do território nacional, conjugada com o impedimento de reingresso por prazo determinado”, e que “caberá à autoridade competente resolver sobre a expulsão, a duração do impedimento de reingresso e a suspensão ou a revogação dos efeitos da expulsão” e “o prazo de vigência da medida de impedimento vinculada aos efeitos da expulsão será proporcional ao prazo total da pena aplicada e nunca será superior ao dobro de seu tempo”.
    Na hipótese, reconhecida judicialmente a união estável entre o paciente e a brasileira Maria Luiza Gomes da Silva no dia 27.4.2016 (sentença exarada no Processo 1016827-07.2016.8.26.0100 pelo Juízo da 6ª Vara da Família da Comarca de São Paulo - Evento 6). Além disso, frutos deste relacionamento, as crianças Abiely Gomes Pintilie – nascida em 06.5.2016 (certidão de nascimento – Evento 8) - e Saullo Gomes de Pintilie - nascido em 29.6.2017 (certidão de nascimento - Evento 9) -, concebidas após o fato gerador do decreto expulsório. A Defesa constituída nos autos ainda juntou sentença e termo de guarda definitiva e responsabilidade dos menores em favor do ora Paciente – Processo 1013996-34.2017.8.26.0008 do Juízo de Direito da 3 ª Vara da Família da Comarca de São Paulo/SP – Eventos 17 e 18. 
    Ao exame dos autos, não obstante o decreto expulsório do paciente, devem ser observadas a ‘especial proteção do Estado’ à entidade familiar e à criança conferida pela Lei Maior (arts. 226 e 227 da CF), a recente flexibilização da jurisprudência restritiva da questão por esta Suprema Corte e a alteração legislativa migratória consubstanciada na Lei 13.445/2017, em que inovados, sob a ótica de proteção dos direitos humanos dos migrantes, aspectos substanciais da referida medida compulsória, como o impedimento de reingresso por prazo determinado proporcional ao prazo total da pena aplicada e nunca superior ao dobro de seu tempo e o afastamento do dispositivo da legislação anterior possibilitador da expulsão no caso de reconhecimento de filho superveniente.
    Nesse prisma, em observância à jurisprudência fixada em situação análoga à dos autos, em que resguardados o direito à convivência familiar e a proteção integral do menor, e presentes as peculiaridades apontadas, reputo viável a concessão da ordem de habeas corpus, para invalidar os efeitos da medida compulsória de retirada do paciente.
    Ante o exposto, concedo a presente ordem de habeas corpus, para o fim de invalidar os efeitos da expulsão consignada na Portaria nº 75/MJ, de 18.01.2017, que determinou a retirada compulsória do paciente do território nacional. 
    Comunique-se.
    Encaminhe-se cópia desta decisão ao Senhor Ministro de Estado da Justiça, ao Diretor do Departamento de Migrações do Ministério da Justiça e ao Juízo da 2ª Vara Federal de Guarulhos/SP (Processo 0001893-02.2008.403.6119).
    Publique-se. 
    Brasília, 20 de agosto de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora