Tribunal: STF
Processo: HC 193992
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Alessandro de Oliveira Polizel e outros, em favor de José Roberto Merino Garcia, contra decisão proferida pela Ministra Laurita Vaz do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu liminarmente o HC 621.940/SP.
    Consta dos autos que o paciente, vereador na cidade de Birigui, foi preso preventivamente pela suposta prática do delito descrito no art. 2º, § 4º, II, da Lei nº 12.850/13.
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no TJSP postulando, em suma, a revogação da constrição cautelar.
    O pedido liminar foi indeferido, pendente o julgamento do mérito (eDOC 5).
    Daí a impetração de novo writ no STJ, o qual foi indeferido liminarmente por óbice da Súmula 691/STF. 
    Nesta Corte, o impetrante sustenta inidônea a fundamentação da constrição cautelar do paciente, porquanto lastreada na gravidade abstrata do delito, além de ausentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP. 
    O presente mandamus veio a mim distribuído por prevenção à RCL 43.856/SP (eDOC 8).
    É o relatório. 
    Passo a decidir. 
    Trata-se de habeas corpus no qual a defesa insurge-se contra decisão monocrática proferida pelo Ministra Laurita Vaz do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu liminarmente o HC 621.940/SP.
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão de mérito objeto de exame definitivo pelo STJ, ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC 103.282/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.8.2013; HC 114.867/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013; HC 127.975-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 3.8.2015 e HC 131.320-AgR/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016.
    Além disso, cumpre destacar a ausência de interposição de agravo regimental contra a decisão do STJ. Aliás, no que se refere ao tema, tenho-me posicionado na 2ª Turma, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos.
    Ocorre que a Segunda Turma já se manifestou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014 e HC 114.087/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 2.10.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, previsto no art. 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal.
    No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011 e RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012.
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação dos entendimentos jurisprudenciais trazidos à baila pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que não verifico no presente caso.
    Presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, a prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os seguintes fundamentos para sua decretação, nos termos do artigo 312 do CPP: I) garantia da ordem pública; II) garantia da ordem econômica; III) garantia da aplicação da lei penal; e IV) conveniência da instrução criminal.
    Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições se realizam na espécie. Dessarte, a tarefa de interpretação constitucional para análise de excepcional situação jurídica de constrição da liberdade exige que a alusão a esses aspectos esteja lastreada em elementos concretos, devidamente explicitados. 
    Consta do decreto preventivo:
    “Quanto aos pedidos de prisão preventiva formulados pela Autoridade Policial e pelo Ministério Público, entendo, no caso vertente, evidente a presença dos requisitos e fundamentos da custódia cautelar. 
    Há prova da materialidade de crimes considerados graves por nossa legislação, quer pelas provas documentais, apontamentos do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, Relatórios de Inteligência do COAF, provas testemunhais, e resultados dos cumprimentos de mandados de busca e apreensão. 
    De outra parte, há fortes indícios de que os indiciados mencionados integram organização criminosa especializada na prática de desvios de verbas públicas destinadas à saúde e lavagem de dinheiro, havendo indícios ainda de que isso já vinha ocorrendo há certo tempo e que atuavam, em tese, em divisão de tarefas, tanto que parte da organização está sendo presa preventivamente em outros processos que também correm em outras comarcas. 
    Com efeito, em março de 2019, foi distribuído inquérito policial perante esta 1ª Vara da Comarca de Birigui, englobando a denominada OPERAÇÃO RAIO-X, sendo que, ao longo da investigação, a Autoridade Policial e o Ministério Público afirmam que se apurou que o grupo de pessoas envolvidas se utilizavam das organizações sociais sem fins lucrativos Irmandade Santa Casa de Misericórdia de Birigui e Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Pacaembu, para firmarem contratos de gestão na área de saúde com o Poder Público, receber o repasse de verbas públicas e, por meio de contratos supervalorizados ou simulados, desviarem esses recursos para os integrantes do grupo. 
    Consta dos autos que, para o desvio de verbas públicas, o grupo organizou uma divisão de tarefas entre diversos núcleos dessa associação, os quais foram denominados e alocados pela Autoridade Policial como Núcleo Político, Núcleo Empresarial, Núcleo Jurídico, Núcleo Chefia, Núcleo Administrativo e Núcleo Lavagem de Dinheiro. 
    O modus operandis seria: 
    O chamado Núcleo Político, integrado por agentes públicos, políticos ou por pessoas com influência sobre aquelas, era o responsável por viabilizar o contrato de gestão entre o Poder Público e as duas organizações sociais interferindo em procedimentos licitatórios e, depois da contratação, atuando para que a necessária fiscalização do contrato de gestão não impedisse o desvio de verbas públicas. 
    Uma vez firmado o contrato de gestão com o Poder Público, era necessário operacionalizar-se o desvio do dinheiro público em direção aos beneficiários particulares. 
    Para tanto, arregimentaram-se pessoas de confiança que firmariam contratos de fornecimento de produtos ou serviços com as organizações sociais e receberiam para tanto, por produtos ou serviços não entregues ou superfaturados. Os integrantes deste setor foram agrupados pela Autoridade Policial como sendo o Núcleo Empresarial. 
    Consoante a Autoridade Policial narrou, para que esse desvio de recursos públicos não fosse notado pelas agências de controle, além do auxílio do Núcleo Político, havia também a assessoria do chamado Núcleo Jurídico que conferia ares de legalidade a todos os atos praticados. Suspeita-se que tais pessoas seriam responsáveis por viabilizar juridicamente a contratação da organização social com produção encomendada de leis, decretos e, depois, confeccionar minutas de contratos com prestadores de serviços ou fornecedores, além de auxiliar na contabilidade das organizações sociais sob o aspecto jurídico, mascarando o desvio de verbas aos olhos dos órgãos de fiscalização.
    Ademais, consta que, após as organizações sociais receberem o repasse de verbas públicas e realizarem os pagamentos dos serviços e produtos não prestados, não entregues ou superfaturados aos fornecedores e prestadores de serviço, era preciso que o dinheiro retornasse do Núcleo Empresarial para que o grupo se beneficiasse com o desvio. 
    Nesse sentido, para que tal desiderato ocorresse, criou-se o denominado Núcleo Chefia. Eram os encarregados de recolher o dinheiro com os prestadores de serviço e fornecedores, fazer as destinações e realizar pagamentos particulares utilizando contas de laranjas, além de colaborarem para a ocultação de tais valores. 
    Para que esse fluxo de dinheiro oriundo das organizações sociais e retornando para a posse dos beneficiários não fosse descontrolado e também para que a contabilidade das organizações sociais não se tornasse deficitária perante os órgãos de fiscalização, a Autoridade Policial aponta a existência do denominado Núcleo Administrativo a quem incumbia gerenciar o fluxo de receitas e despesas tanto das organizações sociais como dos valores repassados pelos fornecedores e prestadores, equilibrando a prestação de contas perante os órgãos de fiscalização quando necessário. 
    Por fim, para que os beneficiários pudessem usufruir licitamente do dinheiro desviado, parecem ter implementado um esquema de branqueamento do dinheiro, cujos integrantes foram catalogados pela Autoridade Policial no Núcleo Lavagem. 
    Segundo a Autoridade Policial, entre os anos de 2018 a 2020, o grupo utilizou as organizações sociais para firmarem contratos nas Cidades de Barueri/SP, Penápolis/SP, Birigui/SP, Guapiara/SP, Lençóis Paulista/SP, Ribeirão Pires/SP, Araçatuba/SP, Mandaqui/SP, Guarulhos/SP, Patos/PB, Araucária/PR, Vargem Grande Paulista/SP, Capanema/PA, Agudos/SP, Santos/SP, Carapicuíba/SP, Sorocaba/SP e Belém/PA, recebendo naquele período um repasse de verbas públicas próximo a R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais), estimando-se que em torno de R$ 500.000.000,00 (quinhentos milhões de reais) foram desviados da saúde pública. 
    Em razão disso, diversas outras ordens judiciais de prisão, busca e apreensão e bloqueios de bens foram deflagrados simultaneamente nas respectivas comarcas onde as organizações sociais mantinham contratos e foram objeto de investigações semelhantes a esta. 
    A operação ‘RAIO-X’ foi e está sendo objeto de notícias jornalísticas e televisivas desde 29/09/2020, data da deflagração, inclusive com reportagem completa exigida no programa Fantástico, da Rede Globo, na noite de 04/10/2020. 
    Como já apontado, a investigação descortinou um esquema de desvio de dinheiro público extremamente orquestrado e sofisticado por meio de contratos de gestão não apenas nos municípios de Birigui, mas em diversos municípios do Estado de São Paulo e também em outros estados da Federação, por meio do qual a Orcrim desviou milhões de reais de verbas públicas destinadas à saúde. 
    Apontou-se a existência de uma organização criminosa especializada no desvio de verbas públicas destinadas à saúde por meio de um esquema fraudulento baseado na celebração de contratos de gestão entre as OSS por ele geridas e o Poder Público e, num momento seguinte, através do superfaturamento nos contratos celebrados entre as OSS e as empresas ‘prestadoras de serviços’. 
    Revelou-se uma estrutura extremamente ordenada, organizada sob um regime hierárquico, com nítida divisão de tarefas e com claro planejamento empresarial e objetivo de lucro, constatando-se, ainda, o uso de meios tecnológicos avançados visando dificultar a investigação criminal, além do recrutamento de pessoas e divisão funcional de atividades; conexão estrutural e funcional com o poder público e com o poder político; divisão territorial das atividades; alto poder de intimidação; alta capacitação para a fraude, principalmente em licitações e via de regra por meio de corrupção e pagamento de propinas a agentes públicos, bem como uma evidente conexão local, regional e nacional com outras organizações, já que a organização, ao que consta da investigação, fixou raízes não apenas na região, mas também em outros municípios do estado e também em outros estados da federação. 
    A investigação deixou claro o alto potencial de interferência política dos investigados em ambas as comarcas onde os dois processos tramitam.
    Tanto é assim que, durante a investigação, segundo apontado nos autos, integrantes da organização efetuaram ligação na Delegacia Seccional de Polícia de Araçatuba, com a finalidade de ameaçar de morte o delegado que preside a investigação. 
    Não bastasse a gravidade do fato acima relatado, a organização criminosa, segundo as investigações, ainda praticou condutas mais graves, pois enviou carta intimidando e ofendendo um juiz de direito em outra comarca, mas em razão da presente operação. Ademais, segundo as investigações, houve interceptação apontando que integrantes da organização criminosa arquitetavam plano de criar um perfil falso no Facebook para espalharem notícias falsas do juiz daquela comarca.
    Consta também da investigação, como se verá logo abaixo, que um dos integrantes da organização criminosa pertence à facção criminosa ‘PCC’ (Primeiro Comando da Capital), tendo sido contratado para prestar serviços de segurança à organização e a seus integrantes. 
    Também há indícios de que alguns semoventes apreendidos em propriedade rural adquirida pela organização poderão ser dilapidados, se os denunciados supracitados forem soltos, o que aponta mais um fundamento para a decretação da prisão preventiva. 
    Não bastasse isso, segundo consta dos autos, a organização criminosa tem alto poder de intimidação, alta capacitação para a fraude em licitações, corrupção e pagamento de propinas a agentes públicos. Os limites territoriais da organização, a capacidade organizacional e de articulação de seus integrantes junto aos demais poderes, notadamente o legislativo e o executivo, bem como a reiteração e a habitualidade criminosa voltada a dilapidar os cofres públicos, autorizam a decretação da prisão preventiva, para garantia da ordem pública, a fim de que se cessem os desvios de dinheiro público. 
    Lembre-se, neste ponto, que os desvios de dinheiro público, segundo consta dos autos, intensificaram-se durante a pandemia do coronavírus, razão pela qual, se permanecerem em liberdade, há indícios de que continuarão a cometer crimes contra a administração. 
    Ainda segundo as investigações, há real perigo de fuga por parte dos integrantes da organização criminosa, bem como desaparecimento dos bens, lembrando que foram apreendidas várias aeronaves que, segundo consta, foram adquiridas pela organização com o dinheiro público desviado, as quais eram usadas para o transporte de valores milionários em espécies e para a fuga de integrantes, em caso de operações policiais.
    […]
    JOSÉ ROBERTO MERINO GARCIA, segundo a denúncia, é vereador na cidade de Birigui, e sua esposa trabalha em uma empresa que fornece gesso para os contratos de gestão que envolve a Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Birigui, que seria controlada ocultamente pelo líder da associação.
    Em um dos episódios, José Roberto foi flagrado conversando com outro membro da organização criminosa e com ele se encontrando, ocasião em que recebeu dessa pessoa dinheiro desviado dos cofres públicos e destinados à saúde, em troca de, segundo a acusação, exercer, na condição de vereador, influência política junto ao meio político e também em votações da Câmara Municipal de Birigui em projetos de interesse da organização.
    Segundo apurado, José Roberto foi um dos vereadores que votou a favor do projeto de lei que autorizou a contratação direta, pela Prefeitura de Birigui, da OSS Irmandade Santa Casa de Misericórdia de Birigui, para administrar o PS Municipal, e, por isso, recebia valores e usava veículos da organização social para fins particulares.
    De outra parte, há notícia nos autos de que José Roberto foi interceptado em conversa com outro membro da organização, na qual promete a este intervir em seu favor junto ao líder da organização. ” (RCL 43856, eDOC 24, grifei)
    Dos excertos colecionados, depreende-se que a prisão preventiva fora decretada na espécie para garantia da ordem pública, cuidando-se da coibição da reiteração delitiva, dando-se conta do pertencimento do paciente ao Núcleo Político da OCRIM caracterizada pela distintiva sofisticação de seu modus operandi, bem como: i) pelo uso de meios tecnológicos avançados para dificultar a investigação criminal; ii) por seu alto poder de intimidação; iii) pela alta capacitação para a fraude, principalmente em licitações; iv) por uma evidente conexão local, regional e nacional com outras organizações; e v) pelo alto potencial de interferência política de seus integrantes, registrando-se inclusive, ameaças ao delegado que preside a investigação.
     Não bastasse, anota-se risco concreto de fuga por parte do paciente e dos demais integrantes da organização, bem como de desaparecimento dos bens, tendo em vista que foram apreendidas várias aeronaves que, segundo consta, eram usadas para o transporte de valores milionários em espécies e para a fuga de integrantes, em caso de operações policiais.
    Nessa toada, reputo evidente que o decreto preventivo não incorre em fundamentação genérica que se baseia tão somente na gravidade abstrata do delito. 
    Do contrário, a fundamentação impugnada mostra-se hígida, verificando-se que a fixação da medida excepcional encontra-se devidamente fundamentada em dados concretos colhidos dos próprios autos, harmonizando-se a constrição da liberdade do paciente com a jurisprudência do STF.
    Aliás, destaco precedentes desta Corte no sentido de ser idônea a prisão decretada para resguardo da ordem pública considerada a gravidade concreta do crime (HC 119.715/TO, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 29.5.2014; HC 127.488/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.7.2015; e HC 127.043/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.5.2015).
    Ademais, esta Corte tem considerado legítimos os decretos prisionais consubstanciados no modus operandi do delito e na possibilidade concreta de reiteração delitiva, de modo que não há constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem. Precedentes: HC 141.170-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 175.086, de minha relatoria, DJe 10.9.2019).
    Não bastasse, menciono que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sedimentou-se no sentido de que primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não afastam a possibilidade da prisão preventiva (cf.: RHC 124.486/DF, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 19.2.2015; HC 126.051/MG, rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29.5.2015; e HC 124.535/SP, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 19.12.2014).
    Não vislumbro, portanto, a ocorrência de ilegalidade patente ou de constrangimento ilegal a ser reparada na via estreita do habeas corpus. 
    Ante todo o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de novembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente