Tribunal: STF
Processo: RE 1251452
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-22
Data de publicação: 2020-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 7, p. 2):
    “Recurso Inominado. Contribuição previdenciária descontada pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo em favor da SPPrev. Obrigação de Fazer. Devolução de valores respeitada a prescrição quinquenal. Pretensão de exclusão da base de cálculo do desconto da contribuição previdenciária das rubricas não incorporadas, eventuais, como terço constitucional das férias, serviços extraordinários, adicionais e adicional de insalubridade. Precedentes do STJ e TJSP. Tema n.º 163 do STF. Observância do paralelismo entre as verbas que comporão a aposentadoria e o alcance da contribuição previdenciária. Sentença de procedência. Recurso exclusivo da FESP. Sentença mantida, com fulcro em seus próprios fundamentos (artigo 46, da lei n.º 9.099/95).”
    No recurso extraordinário, com fundamento no artigo 102, III, a e b, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 7º, XVII; 39, § 3º; 40, § 12; 97; 149, § 1º; 194; 195 e 201 da Constituição da República.
    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que “A LCE 1.012/2007 estabeleceu no artigo 8º, §1º, que a base de cálculo do tributo é ‘o total dos vencimentos do servidor, incluindo-se o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei ou por outros atos concessivos, dos adicionais de caráter individual e de quaisquer outras vantagens[...]’. Além disso, de forma análoga à legislação federal, estabeleceu-se um rol de verbas sobre as quais não incide contribuição previdenciária, adotando a linha de que não deve incidir o tributo sobre vantagens não incorporáveis instituídas em lei: (...).” (eDOC 10, pp. 6/7)
    Aduz-se, também, que “a ratio decindendi do julgado, o qual ainda não teve acórdão publicado, seria no sentido de que as contribuições previdenciárias devem incidir somente sobre parcelas da remuneração que possam vir a ser incorporadas nos proventos de inatividade dos servidores públicos, garantido-se, assim, um ‘um sinalagma mínimo, ainda que não [importe] em perfeita simetria entre o que se paga e o que se recebe’ (Ministro Fux)”. (eDOC 10, p. 10).
    Defende-se, que “Diferentemente do adicional de insalubridade da União, o adicional de insalubridade do Estado de São Paulo é uma verba incorporável aos proventos de inatividade dos servidores. Isto está expressamente previsto no artigo 6º da Lei Complementar Estadual 432/1985: (...),” (eDOC 10, p. 11).
    Sustenta-se, por fim, que “seguindo-se a linha do que relatado no voto condutor do Ministro Luís Roberto Barroso no Tema 163, a impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária estaria ligada à impossibilidade de incorporação da parcela nos proventos. No caso do Estado de São Paulo, o adicional de insalubridade é incorporável aos proventos, de forma que é possível concluir pela licitude da incidência da contribuição previdenciária.” (eDOC 10, p. 11). 
    A Vice-Presidência do Colégio Recursal admitiu o extraordinário. (eDOC 12).
    É o relatório. Decido. 
    A irresignação não merece prosperar.
    Inicialmente, é certo que no julgamento do mérito do RE 593.068, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 22.3.2019, paradigma do Tema 163 da sistemática da repercussão geral, o Plenário desta Corte concluiu pela inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, a gratificação natalina, os serviços extraordinários, o adicional noturno e o adicional de insalubridade, porquanto referidas verbas não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria. Na oportunidade, a Tese restou assim redigida:
    “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.”
    O Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso inominado, assim asseverou (eDOC 7): 
    “Recurso inominado. Obrigação de fazer. Repetição de valores respeitada a prescrição quinquenal. Pretensão de não incidência de contribuição previdenciária sobre rubricas eventuais, não incorporadas, como terço constitucional das férias, adicionais, adicional de insalubridade Segue tema 163 do STF: ‘Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade’ 
    O TJSP milita neste vértice: (...)
    Ofende a razoabilidade a incidência de contribuição previdenciária sobre rubricas que posteriormente não servirão para compor a base de cálculo da aposentadoria/pensão. Destaque-se que somente as parcelas incorporáveis à remuneração para fins de aposentadoria devem sofrer o desconto ora sob comento, já que o artigo 40, §3º, da CF/88 prevê: “serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.” No caso vertente, erige a desnecessidade da colheita de informações do Juízo a quo. Ex positis, CONHEÇO do recurso inominado interposto e NEGO-LHE PROVIMENTO. Mantenho, portanto, a sentença vergastada, com arrimo em seus próprios fundamentos; artigo 46, da lei n.º 9.099/95.” 
    Como se depreende desses fundamentos, acatar a tese recursal quanto ao caráter da verba demandaria o reexame da legislação local aplicável à espécie (Lei Complementar Estadual 432/1985), o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 280 do STF. Nesse sentido: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. LEIS MUNICIPAIS 100/1990 E 836/2001. REEXAME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. 1. Nos termos da orientação sedimentada na Súmula 280 do STF, não cabe recurso extraordinário quando a verificação da alegada ofensa à Constituição Federal depende de análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria em discussão. 2. A questão referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, no caso em análise, depende do reexame da legislação local aplicável à espécie. Incidência da Súmula 280 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 905.111-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 7.4.2016).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REGULAMENTAÇÃO ESTADUAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Para se chegar ao exame da alegada ofensa à Constituição faz-se necessário analisar as normas infraconstitucionais locais pertinentes ao caso (Decreto estadual 10.214/2002 e Lei estadual 1.068/2002), o que inviabiliza o extraordinário, a teor da Súmula 280 do STF. Precedentes. II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 780.761-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 3.6.2014).
    Ressalte-se, ainda, que para interposição do recurso extraordinário com fundamento no art. 102, III, b, da Constituição Federal, é indispensável a declaração formal de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal pelo plenário ou órgão especial do tribunal de origem, o que não se observa no caso concreto. Nesse sentido:
    Embargos de declaração nos embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Recurso extraordinário. Cabimento pela alínea b do inciso III do art. 102 da CF. Juizados especiais. Necessidade de afastamento da norma infraconstitucional sob fundamento de contrariedade à Constituição Federal. Não ocorrência. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Para que se abra a via do recurso extraordinário pelo art. 102, inciso III, alínea b, da Constituição, é necessário que a turma recursal haja afastado a aplicabilidade da norma infraconstitucional sob fundamento de contrariedade à Constituição Federal, o que não ocorreu no caso dos autos. 2. O acórdão objeto do recurso extraordinário interposto pela União foi proferido por Turma Recursal de Juizado Especial Federal, donde não cabe falar em incidente de inconstitucionalidade julgado pelo Plenário ou órgão especial. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o exame de ofensa reflexa à Constituição. 4. Embargos de declaração acolhidos, em parte, para prestar esclarecimentos, sem efeitos infringentes. (RE 574.503-AgR-ED-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 3.4.2014).
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a, do Código de Processo Civil. 
    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo. 
    Publique-se.
    Brasília, 22 de abril de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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