Tribunal: STF
Processo: HC 182018
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2020-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 4, pp. 149-157, grifei):
    PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. FURTO QUALIFICADO. ANOTAÇÃO CRIMINAL ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Embora o Supremo Tribunal Federal ainda não haja decidido o mérito do RE n. 593.818 RG/SC – que, em repercussão geral já reconhecida (DJe de 3/4/2009), decidirá se existe ou não um prazo limite para se sopesar uma condenação anterior como maus antecedentes –, certo é que, por ora, este Superior Tribunal possui o entendimento consolidado de que "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes. Precedentes." (HC n. 337.068/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 28/6/2016). Ainda, menciono: HC n. 413.693/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 16/10/2017. III - Decorrido o prazo de 5 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou a extinção da pena e a infração posterior, a condenação anterior, embora não prevaleça mais para fins de reincidência, pode ser sopesada a título de maus antecedentes. IV - Diante da existência de precedentes em ambos os sentidos e tendo em vista a ausência de definição da matéria pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, não vejo como qualificar de abusiva ou de ilegal a decisão que opta por uma das duas correntes, notadamente porque, conforme anteriormente salientado, esta Corte Superior possui a compreensão, tanto na Quinta quanto na Sexta Turma, de que as condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes. V - In casu, não identifico nenhuma ilegalidade manifesta no ponto em que, fundamentadamente, foi reconhecida a existência de maus antecedentes em desfavor do paciente. Habeas corpus não conhecido. 
    Busca a impetrante, em suma, o redimensionamento da pena imposta ao paciente, a fim de que, na esteira da jurisprudência da Segunda Turma desta Corte Suprema, seja afastado da pena-base o emprego de condenações depuradas pelo decurso do prazo de cinco anos, previsto no artigo 64, I, do Código Penal, como elemento para negativar a vetorial pertinente aos maus antecedentes.
    É o relatório. Decido.
    1. Ao examinar a questão vertida nos autos, verifico tratar-se de ilegalidade que pode ser aferida de pronto e a permitir a concessão imediata da ordem.
    2. De início, enfatizo que a matéria versada no presente habeas corpus conforma-se com o Tema 150, em julgamento pelo Plenário desta Suprema Corte, desde 15.08.2019, sob a sistemática da repercussão geral:
    “MATÉRIA PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDIDICAIS. MAUS ANTECEDENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE. MANIFESTAÇÃO PELO RECONHECIMENTO DO REQUISITO DE REPERCUSSÃO GERAL PARA APRECIAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO” (RE 593.818, Rel. Min. ROBERTO BARROSO).
    É certo que inexiste, até o momento, pronunciamento conclusivo do Tribunal Pleno. Afinal, o referido julgamento encontra-se suspenso, para atender pedido de vista do eminente Ministro Marco Aurélio.
    Todavia, naquela assentada, tive oportunidade de proferir o meu voto no sentido, em essência, de que o prazo previsto no art. 64, I, do Código Penal não impede o magistrado, durante a realização da dosimetria da pena, de considerar como configuradoras de maus antecedentes as condenações em relação as quais tenha decorrido período de tempo superior a 05 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a data da infração penal em julgamento.
    Ressalto que a compreensão por mim externada reflete posicionamento apresentado também quando integrante da Primeira Turma do Tribunal, onde já pontuava que, no tocante à tese vertida neste remédio heroico, “diante da existência de precedentes em ambos os sentidos, e forte na ausência de definição da matéria pelo Plenário da Corte, a decisão que opta por uma das correntes não se qualifica como ilegal ou abusiva, âmbito normativo destinado à concessão de habeas corpus de ofício”(HC 132.120 AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, julgado em 06.12.2016).
    3. Não obstante, tal qual mencionado pela impetrante, a Segunda Turma firmou entendimento de que, em atenção aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, condenações anteriores, cuja pena tenha sido extinta há mais de cinco anos, não podem ser valoradas como maus antecedentes. Nesse sentido:
    “PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXTINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II - Parâmetro temporal que decorre da aplicação do art. 5°, XLVI e XLVII, b, da Constituição Federal de 1988. III – Ordem concedida para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos.” (HC 142.371, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 30.05.2017, grifei)
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Aumento da pena-base. Não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. 4. Período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP. Maus antecedentes não caracterizados. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana. 5. Direito ao esquecimento. 6. Fixação do regime prisional inicial fechado com base na vedação da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. 7. Ordem concedida.” (HC 126.315, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015, grifei)
    Ainda, os seguintes precedentes: HC 137.173, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04.10.2016; HC 128.153, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016; HC 133.077, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 29.03.2016.
    4. Sob essas perspectivas, a despeito do entendimento exarado pelo STJ e ressalvado o meu posicionamento pessoal, uma vez que ainda não formada maioria pelo Plenário desta Corte em caminho diverso, em função do princípio da colegialidade e em conformidade com o entendimento predominante na Segunda Turma desta Suprema Corte, órgão fracionário que integro, é de ser concedida a ordem. 
    Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, para determinar às instâncias ordinárias que refaçam o processo dosimétrico da reprimenda imposta ao paciente, expurgando da vetorial concernente aos maus antecedentes as condenações depuradas pelo decurso do prazo de cinco anos.
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (e-mail ou malote digital), à Corte de origem, a qual incumbirá o implemento desta decisão.
    Publique-se e intimem-se.
    Brasília, 03 de março de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente