Tribunal: STF
Processo: RE 1278798
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Estado do Rio de Janeiro (eDOC 10, p. 2):
    “APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. MAJORAÇÃO DE MARGEM DE VALOR AGREGADO (MVA) QUE INTEGRA A BASE CÁLCULO DO ICMS PARA MERCADORIAS SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL Nº 44.813/2014, PUBLICADO AOS 28/05/2014, E QUE ENTROU EM VIGOR A PARTIR DE 01/06/2014. AUMENTO DE TRIBUTO, O QUE CONDUZ AO ENTENDIMENTO DE NÃO SE TRATAR DE ESPÉCIE NORMATIVA APENAS REGULAMENTADORA. PRECEDENTES DA CORTE SUPREMA E DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART.6º, DO DECRETO N° 44.813/2014, ARGUIDA INCIDENTALMENTE POR ESTA CÂMARA E ACOLHIDA PELO E. ÓRGÃO ESPECIAL, EM RAZÃO DA OFENSA AO ART. 150, III, “A” E “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, TAMBÉM OBSERVADO NO ART. 196, III, “B” E “C” DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA IRRETROATIVIDADE, DA ANTERIORIDADE, DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA NÃO SURPRESA. PARCELA QUE SOMENTE PODE SER EXIGIDA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE AO DA EDIÇÃO DA NORMA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”
    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao artigo 150, II e III, b e c, e § 7º, da Constituição Federal.
    Nas razões recursais, busca-se demonstrar a inaplicabilidade do princípio da anterioridade ao caso. Nesse sentido, sustenta que (eDOC 12):
    “A substituição tributária, como se depreende do art. 150, §7º, da CF/88 c/c art. 6º da Lei Complementar nº 87/96, não institui tributo novo ou aumenta carga tributária. Ela somente responsabiliza terceiro, remetente de mercadoria, pelo imposto devido nas operações subsequentes.
    (...)
    No caso do Estado do Rio de Janeiro, a Lei 2657/96 instituiu a substituição tributária para os produtos mencionados na inicial há vários anos para operações internas. E, justamente para que tal substituição tributária fosse observada em operações interestaduais, na forma do art. 9º, da Lei Complementar nº 87/96, c/c art. 102, do CTN, os Estados do Rio de Janeiro e de São Paulo celebraram o Protocolo ICMS 133/2013, publicado em 11/12/13.
    (...)
    Portanto, está claro que estamos tratando de substituição tributária já instituída para as operações entre os Estados do Rio e de São Paulo desde 2013, quando publicado o Protocolo ICMS 133, com base de cálculo expressamente prevista exatamente nos termos em que acabou sendo regulamentada posteriormente, em consonância com a CF/88, com a Lei Complementar nº 87/96, art. 8º.
    (…) Portanto, está claro que estamos tratando de substituição tributária já instituída para as operações entre os Estados do Rio e de São Paulo desde 2013, quando publicado o Protocolo ICMS 133, com base de cálculo expressamente prevista exatamente nos termos em que acabou sendo regulamentada posteriormente, em consonância com a CF/88, com a Lei Complementar nº 87/96, art. 8º.
    (…)
    E ainda que se tratasse de simples aumento de MVA, desde que com observância dos “preços usualmente praticados no mercado”, tampouco importaria majoração de carga tributária alguma, mas somente eliminação da incidência do ICMS sobre valor inferior ao realmente praticado nas operações.
    (…)
    Desse modo, a majoração das MVA pela legislação, quando ocorre, como se percebe pelo §4º, do art. 8º, da Lei Complementar nº 87/96, na verdade, corresponde à extinção de um benefício fiscal.
    E, nesta hipótese, não se aplica o princípio da anterioridade, consoante entendimento do E. STF:” (Grifos no original)
    É o relatório. Decido. 
    A irresignação não merece prosperar. 
    O acórdão recorrido, ao examinar a controvérsia, assim se manifestou ( eDOC 10, p. 4-6):
    “O parágrafo 4º, do art. 8º, da Lei Complementar nº 87/96 dispõe que a MVA ‘será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.’
    O Decreto nº 44.813/2014 publicado aos 28/05/2014, ao que se percebe, foi capaz de majorar o ICMS, mesmo que indiretamente, por meio do estabelecimento de novas margens de valor agregado em relação a determinadas mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária, justamente por aquelas integrarem a base de cálculo da exação.
    O referido diploma normativo, portanto, não possui natureza meramente regulamentar, mas sim, acréscimo na carga tributária.
    Os novos percentuais de MVA foram apenas autorizados nos Protocolos nº 131, 132, 133, 134, 135 e 136 celebrados entre os Estados do Rio de Janeiro e São Paulo. Assim, de acordo com o parágrafo único, da cláusula 10º daqueles expedientes, caberia ao Poder Executivo de cada ente, por meio de decreto, estabelecer a data e a forma em que produziriam seus efeitos.
    Assim, em virtude do disposto no Decreto nº 44.813/2014, determinando a aplicação dos percentuais majorados de MVA original para a especificação da base de cálculo do ICMS devido sob o regime de substituição tributária, a partir de 01/06/2014 (art. 6º, III), é de se presumir a subsunção ao princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, b e c, da Constituição Federal.
    (…)
    No presente caso, resultou reconhecida que a majoração da margem de valor agregado, que integra a base de cálculo do ICMS (art. 8, II, “c”, da Lei Complementar n° 87/1996, acarreta aumento automático do tributo cobrado pelo fisco estadual. Do contrário, seria outorgada ao Fisco meio para, de modo transverso, aumentar o tributo, à míngua de lei formal, ausente a reclamada anterioridade que configura garantia fundamental, com assento constitucional.
    O Decreto Estadual nº 44.813/2014 não observou os princípios da anterioridade geral e nonagesimal, previstos no art. 150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal de 1988, bem como o postulado da não surpresa, uma vez que entrou em vigor na data da sua publicação e também e inclusive com efeitos retroativos, conforme se extrai da leitura do seu art.6º, a saber:”
    Nesse sentido, verifica-se que o Colegiado de origem apreciou a matéria à luz da Lei Complementar 87/96 e do Decreto 44.813/2014, de modo que eventual divergência ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, inviabilizando o processamento do apelo extremo em virtude da ausência de ofensa direta ao texto constitucional. 
    Nesse sentido, confira-se com as seguintes ementas:
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. PREÇO MÉDIO PONDERADO A CONSUMIDOR FINAL - PMPF OU MARGEM DE VALOR AGREGADO - MVA. ARTIGO 47-A DO ANEXO XV DO RICMS/2002 DO ESTADO DE MINAS GERAIS E ARTIGO 8º DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 87/1996. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 280 E 636 DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. ARTIGO 1.033 DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE. MULTAS FISCAIS. LIMITES. VEDAÇÃO AO EFEITO CONFISCATÓRIO. MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMAS 214, 816, 863 E 487. RE 582.461, RE 882.461, RE 736.090 E RE 640.452. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. REITERADA A DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM QUANTO À MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL (ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF).” (RE 1055945 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, Dje 20.10.17)
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Ajustes na margem de valor agregado. Majoração da base de cálculo. Decreto. Legalidade. Anterioridade. Afronta reflexa. 1. A partir das balizas traçadas no v. acórdão, evidencia-se que, para se chegar à conclusão de que houve uma eventual violação dos princípios invocados, seria imprescindível a análise do Decreto nº 8.321/98 e da Lei nº 688/96, ambos do Estado de Rondônia, bem como do Protocolo nº 11/91. Sobretudo, seria necessário uma análise de tais normas à luz da Lei Complementar nº 87/96. Nesse sentido, eventual afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, dar-se-ia de forma reflexa e não direta. 2. Esta Corte possui uma interpretação garantista e extensiva quanto ao postulado da não surpresa, de modo que o preceito constitucional não especifica o modo de implementar-se o aumento. Vale dizer que toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita (ADI nº 2.325 – MC). 3. Agravo regimental não provido.” (RE 363577 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 06.06.13)
    Ainda que assim não fosse, constata-se que o acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência desta Corte. No julgamento da ADI-MC 2.325, Rel. Min. Marco Aurélio, o Plenário do STF consignou que a revogação de benefícios fiscais, os quais acarretam majoração indireta de tributos, devem observar o princípio da anterioridade. 
    A questão também já foi apreciada pela Primeira Turma quando do julgamento do RE 564.225, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 18.11.2017: 
    “IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS DECRETOS Nº 39.596 E Nº 39.697, DE 1999, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DEVER DE OBSERVÂNCIA PRECEDENTES. Promovido aumento indireto do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS por meio da revogação de benefício fiscal, surge o dever de observância ao princípio da anterioridade, geral e nonagesimal, constante das alíneas b e c do inciso III do artigo 150, da Carta. Precedente Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.325/DF, de minha relatoria, julgada em 23 de setembro de 2004. 
    MULTA AGRAVO ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Surgindo do exame do agravo o caráter manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil.” 
    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser imperativa a observância do princípio da anterioridade, geral e nonagesimal (art. 150, III, b e c, da Constituição Federal), em face de aumento indireto de tributo decorrente da redução da alíquota de incentivo do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (REINTEGRA). 2. Nesse sentido, o RE 964.850 AgR, desta 1ª Turma, Relator o ilustre Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 8/5/2018; e o RE 1.081.041 AgR, 2ª Turma, Relator o ilustre Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 27/4/2018. 3. Agravo Interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC/2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.” (RE 1040084 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 18.06.2018) 
    Ainda sobre o tema: RE 970.955, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 05.06.2017; RE 775.181, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 27.10.2016; RE 1.026.463, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 10.03.2017; RE 1.053.254, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, DJe 21.08.2017; e RE 1.065.092, de relatoria do Ministro Celso de Mello, DJe 05.09.2017.
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.
     Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).
    Publique-se. 
    Brasília, 4 de agosto de 2020. 
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente