Tribunal: STF
Processo: Rcl 41745
Classe: Rcl
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRIZAÇÃO. DÉBITOS TRABALHISTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16 E DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931 – TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 10. INOCORRÊNCIA. VERIFICAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE CULPA IN VIGILANDO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA VIA DA RECLAMATÓRIA. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA IMPROCEDENTE.
    Decisão: Trata-se de reclamação, com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada pelo Município de Caraguatatuba/SP contra decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho nos autos da Reclamação Trabalhista 0010808-71.2016.5.15.0063, por suposta afronta à Súmula Vinculante 10 e à autoridade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931 (Tema 246 da repercussão geral). 
    Eis a ementa da decisão reclamada, in verbis:
    “[...]
    Desse modo, o Tribunal Regional, ao proferir acórdão no sentido de que competia ao Ente da Administração Pública o ônus da prova quanto à efetiva fiscalização do contrato de terceirização firmado com a prestadora de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao conhecimento da revista.
      Ante o exposto, não há como evidenciar a transcendência sob quaisquer de suas espécies, na medida em que não alcança questão jurídica nova (transcendência jurídica); o valor da causa não assume expressão econômica suficiente a ensejar a intervenção desta Corte (transcendência econômica); tampouco se divisa ofensa a direito social constitucionalmente assegurado (transcendência social). 
    Por fim, estando a decisão regional em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, não se configura a transcendência política. Assim, NÃO CONHEÇO do recurso de revista. ”
    Narra o reclamante que a questão de fundo, na origem, trata sobre a responsabilização subsidiária de ente da administração pública por débitos trabalhistas e previdenciários devidos ao prestador de serviço, os quais teriam sido inadimplidos por empresa contratada mediante processo licitatório. 
    Sustenta, em síntese, que a decisão reclamada “está a usurpar a competência constitucional em apreciar em última instância os recursos extraordinários e a garantia de autoridade de decisão que definiu questão jurídica como representativa de repercussão geral desse Excelso Supremo Tribunal Federal, contrariando padrão decisório de tese vinculativo obrigatória firmada em sede de recurso extraordinário repetitivo (RE 760.931), com repercussão geral definida como tema 246”. 
    Alega, nesse sentido, que a decisão reclamada não pode “criar um óbice a competência do STF para em última instância, proferir julgamento ou revisitar a questão constitucional, portanto, o TST, ao entender como inexistente a transcendência em uma caso com repercussão geral já reconhecida está usurpando a competência desse E. STF”. 
    Argumenta que a transcendência da causa é evidente diante do reconhecimento de repercussão geral da matéria controvertida nos autos (tema 246). Aduz que o Tribunal a quo, ao entender como inexistente a transcendência em um caso com repercussão geral já reconhecida, estaria usurpando a competência desta Corte. 
    Requer, liminarmente, a suspensão da decisão impugnada proferida pelo TST nos autos do processo 0010808-71.2016.5.15.0063. No mérito, pugna pela procedência do pleito reclamatório para cassar definitivamente a referida decisão.
    Em 19/06/2020, deferi o pedido de medida liminar para suspender os efeitos da decisão ora reclamada e a tramitação do Processo 0010808-71.2016.5.15.0063, até o julgamento desta reclamação.
    Devidamente citada, a parte beneficiária apresentou contestação (Doc. 14).
    A autoridade reclamada prestou as devidas informações (Doc. 21)
    É o relatório. DECIDO.
    Ab initio, esclareço que no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJe de 09/09/2011, o Tribunal Pleno assentou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, com a redação dada pela Lei 9.032/1995. O aludido julgado recebeu a seguinte ementa: 
    “RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.”
    Nada obstante, em 26/04/2017, esta Corte concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral, em que se complementou o debate acerca da legitimidade da imputação de responsabilidade subsidiária ao Poder Público por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. Naquela ocasião, firmou-se a seguinte tese:
    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.” (RE 760.931-RG, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, Plenário, DJe de 2/5/2017)
    Eis a ementa do julgado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.
    [...]
    2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.
    [...]
    6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.
    7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.
    [...]
    9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’.”
    Constata-se, dessa forma, que a superveniência desse julgamento gerou a substituição da tese firmada na Ação Declaratória de Constitucionalidade 16 pelo que decidido no Recurso Extraordinário 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral. 
    Sendo assim, a partir da publicação da ata de julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, em 2/5/2017, o paradigma adequado para se obter pronunciamento desta Corte acerca do tema, em sede de reclamação, deixa de ser a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16 e passa a ser o Tema 246 da Repercussão Geral, que deu nova interpretação ao que decidido em controle concentrado de constitucionalidade. 
    Nesse sentido, à guisa de exemplo, colaciono os seguintes julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
    “Direito do Trabalho e Administrativo. Agravo interno em reclamação. Responsabilidade subsidiária da Administração por dívidas trabalhistas em caso de terceirização. Alegação de violação à ADC 16 e à súmula vinculante 10. Superveniência do julgamento do tema nº 246 da Repercussão Geral. 
    1. O Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do RE 760.931, redator para acórdão Min. Luiz Fux, a seguinte tese: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’ (tema nº 246 da repercussão geral).
    2. Em 02.05.2017, data em que publicada a ata do julgamento do RE 760.931, ocorreu a substituição do parâmetro sobre a matéria. A partir de então, tornou-se inviável a propositura de reclamações com fundamento no julgado da ADC 16.
    3. A alegação de descumprimento de tese firmada em repercussão geral exige o esgotamento das vias ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC/2015).
    4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não há violação ao princípio da reserva de plenário quando o acórdão recorrido apenas interpreta norma infraconstitucional, sem declará-la inconstitucional ou afastar sua aplicação com apoio em fundamentos extraídos da Constituição Federal. Precedentes.
    5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de decisão unânime.” (Reclamação 30.344-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 15/6/2018, grifei)
    “Agravo regimental na reclamação. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo pagamento de verbas previstas no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Inexistência de identidade de temas entre o ato reclamado e a ADC nº 16/DF. Tema nº 246 de repercussão geral. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 
    1. A reclamação fundada na ADC nº 16/DF e na SV nº 10 não é o instrumento adequado para se obter pronunciamento uniforme do STF acerca da legitimidade da imputação de responsabilidade ao Poder Público pelo pagamento das verbas prescritas no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93.
    2. O julgado do RE nº 760.931/DF pelo Plenário da Corte é precedente obrigatório para os demais órgãos do Poder Judiciário relativamente à norma de interpretação constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 (Tema nº 246 de repercussão geral).
    3. O cabimento da reclamação constitucional está sujeito ao esgotamento das instâncias ordinárias e especial (art. 988, § 5º, II, do CPC).
    4. Agravo regimental não provido.” ( Reclamação 20.076-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 29/6/2017, grifei)
    Com efeito, in casu, constou do acórdão reclamado, in verbis:
    “Com efeito, a responsabilidade do tomador de serviços é disciplinada pela Súmula 331 do C. TST, cuja nova redação foi dada pela Res. 174/2011. 
    A nova dicção do item V da referida Súmula se deu em razão da decisão prolatada pelo C. STF, nos autos da ADC nº 16, na qual foi declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 
    Como consequência, para os entes da Administração Pública direta e indireta, a responsabilização subsidiária somente persiste se ficar caracterizada a conduta culposa relativa à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora. 
    De acordo com o novo entendimento, a análise deve ser feita caso a caso, com base na prova produzida nos autos. 
    Inicialmente, cumpre registrar que o contrato de gestão foi celebrado com dispensa do processo licitatório, com fundamento no inciso XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666/93, cujo preâmbulo foi retirratificado (ID 9eba6e5). Portanto, não se trata de eleição de vencedor de certame. 
    Aqui, ficou comprovado que o Município não fiscalizava a execução do serviço realizado pela primeira reclamada, Organização Social. Note-se que não foram juntados relatórios de acompanhamentos ou qualquer outro expediente que comprovasse o referido acompanhamento (ID f04b7ba-Pág. 2). 
    Ademais, verifica-se que o depósito do FGTS foi feito em atraso em alguns meses, v. g., novembro e dezembro/2014. O depósito de novembro/2014 só foi efetivado em 31/03 /2015 (ID 6a4d242 - Pág. 1). 
    Há expressa previsão na cláusula oitava que a CONTRATADA deveria prestar contas mensalmente, até o 5º dia útil de cada mês subsequente ao recebimento do recurso, mediante apresentação de relatório da aplicação dos recursos recebidos de acordo com o Contrato firmado e o Plano de Trabalho aprovado (ID f04b7ba-Pág. 3). 
    O Município sequer indicou quem seria seu representante especialmente designado para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato firmado, evidenciando o descumprimento do artigo 67 da Lei 8.666/93. A cláusula sétima do contrato de gestão (ID f04b7ba - Pág. 2), é genérica, assegurando o direito de fiscalização a qualquer tempo por servidores designados. 
    Por sua vez, o §3º da cláusula décima quarta estipula a responsabilidade do ora recorrente em caso de término do contrato ou rescisão unilateral por parte da contratante (ID f1f7485 - Pág. 3). Eis a redação: 
    […]
    Registro que a ofensa à Súmula 331, inciso V, do C. TST, in fine, não decorre do mero inadimplemento, mas sim da ausência de fiscalização dos contratos individuais de trabalho firmados com o município.
    Destarte, não se trata de atribuir responsabilidade meramente objetiva ao município reclamado, sendo insubsistente a alegação de afronta ao artigo 37, §6º, da CF. 
    Não olvido que o artigo 8º da Lei nº 9.637/1998 determina a fiscalização pelo ente público da área de atuação correspondente à atividade fomentada. 
    De tal sorte, em razão da existência de débitos trabalhistas e da falha na fiscalização do contrato celebrado com a prestadora de serviços, merece ser mantida a responsabilidade subsidiária do Município, pois presente a sua culpa in vigilando.” (Grifei)
    Verifica-se que, no caso sub examine, a decisão do Tribunal reclamado, ao atribuir à reclamante responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços por intermédio de empresa terceirizada, porquanto existente prova taxativa de culpa in vigilando, não divergiu do entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema. Isto porque a atribuição de responsabilidade subsidiária não se deu de modo automático, mas antes com fundamento robusto nas provas colhidas nos autos de origem. 
    Com efeito, o decisum impugnado não declarou a ilicitude da terceirização e apontou elementos concretos que demonstraram a conduta culposa da tomadora de serviços, ora reclamante, na fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de serviços terceirizados, fixando, portanto, sua responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas.
    Desta forma, não há que se falar que o Tribunal reclamado deixou de dar aplicabilidade ao dispositivo legal atinentes ao caso, em relação à regra prevista no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.
    Ressalte-se que o Plenário desta Suprema Corte, ao julgar a Rcl 11.985-AgR, assentou que é dever legal das entidades públicas contratantes fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado. Eis o teor da ementa do referido julgado:
    “RECLAMAÇÃO – ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF – INOCORRÊNCIA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) – ATO JUDICIAL RECLAMADO PLENAMENTE JUSTIFICADO, NO CASO, PELO RECONHECIMENTO DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE CULPA ‘IN VIGILANDO’, ‘IN ELIGENDO’ OU ‘IN OMITTENDO’ – DEVER LEGAL DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67) – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) – SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE JUÍZO OSTENSIVO OU DISFARÇADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.”(Rcl 11.985-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2013) 
    Por fim, também no que toca à alegação de desacerto da decisão reclamada quanto à existência de culpa da reclamante, a jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica no sentido de ser incabível a via reclamatória quando a questão demandar a análise do acervo fático-probatório dos autos. Nesse sentido: 
    “Embargos de declaração em agravo regimental em reclamação. 2. Direito Tributário. 3. Suposta afronta à decisão proferida na ADI 1.600. Alegação de que receitas omitidas, detectadas pelo fisco estadual, resultariam da atividade de transporte aéreo de passageiros. 4. Necessidade de análise do acervo probatório. Impossibilidade. 5. A reclamação não é via adequada para produção ou reexame de provas. Não cabimento. 6. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade. 5. Não configuração de situação excepcional. Embargos protelatórios. Imposição de multa. 7. Embargos de declaração rejeitados.” (Rcl 21.690-AgR-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 06/09/2017) 
    Ex positis, JULGO IMPROCEDENTE a presente reclamação, nos termos do inciso VIII do artigo 932 do Código de Processo Civil, combinado com o parágrafo único do artigo 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, revogando a medida liminar anteriormente deferida. 
    Comunique-se o teor da presente decisão ao Tribunal Superior do Trabalho. 
    Publique-se. 
    Brasília, 1º de setembro de 2020. 
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente