Tribunal: STF
Processo: HC 180666
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-27
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Marcos Roberto Azevedo e outros, em favor de Valdomiro Valentim de Paula Neto, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que desproveu o agravo regimental no HC 543.449/SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. 
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no TJSP, postulando, em suma, a absolvição do acusado e, subsidiariamente, a redução de sua reprimenda e o abrandamento do regime.
    O recurso foi parcialmente provido a fim de reduzir a pena 5 anos de reclusão, mantendo-se o regime fechado, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “Tráfico de drogas e porte de arma de fogo. Apreensão de 36 porções de maconha e 14 invólucros contendo cocaína, pesando, respectivamente, as massas líquidas de 776,41g e 3,97g. Sentença parcialmente procedente à acusação. Recursos da defesa e de terceira interessada.
    PRELIMINARES. Nulidade da prova supostamente obtida de forma ilícita, sugerindo invasão domiciliar. Inadmissibilidade. Não há qualquer impedimento para que as investigações criminais tenham origem em 'notitia criminis' firmada no anonimato. Garantia da inviolabilidade do domicílio é regra que admite exceções previstas no próprio texto constitucional, dentre elas quando a hipótese for de situação de flagrante delito. Nulidade da audiência designada para a realização dos interrogatórios dos réus. Impossibilidade. Ato judicial que observou os ditames legais. Nulidade da 'emendatio libelli'. Incabível. Hipótese de mera aplicação do art. 383, do Cód. de Processo Penal. Preliminares rejeitadas.
    TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Pedido de absolvição por insuficiência de provas da autoria, materialidade e dolo. Inocorrência. Acervo probatório que revela envolvimento dos sentenciados com a traficância. Materialidade e dolo devidamente comprovados. Fato típico, ilícito e culpável. Pleito de desclassificação do crime para o delito de usurpação de função pública. Inadmissibilidade. Delito previsto no art. 328 do Cód. Penal que foi crime-meio para a realização do tráfico. 
    PORTE DE ARMA DE FOGO. Pedido de desclassificação para o delito previsto no art. 14 da Lei de Armas. Impossibilidade. Porte de arma de fogo de uso permitido, sem numeração aparente, que se equipara à arma de fogo de uso restrito. Ademais, não restou demonstrado que o artefato apreendido estava sendo utilizado em processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do narcotráfico, constituindo, pois, delito autônomo.
    PENAS E REGIME. Pedidos de redução das penas. Admissibilidade parcial. Incabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas por ter restado demonstrado que os réus se dedicavam a atividades criminosas. Afastada a incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06, por conta da condenação do acusado Bruno pelo delito autônomo previsto na Lei de Armas. Redimensionadas as reprimendas do crime de tráfico. Incabível a isenção da pena de multa, pois fixada de acordo com os ditames legais. Descabida a suspensão condicional da pena às condenações por tráfico de substâncias entorpecentes, cf. dispõe o art. 44 da Lei n. 11.343/06. Regimes fechados adequadamente impostos. Impossibilidade de conversão das reprimendas corporais em alternativas. Incabível a detração penal. Pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita para o acusado Valdomiro. Ausência de interesse recursal por ter sido a pretensão concedida na origem. Pleitos de recurso em liberdade formulados pelos acusados Bruno e Paulo que restaram prejudicados. Desnecessidade do prequestionamento.
    RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO. Veículo utilizado pelos réus para o cometimento do delito de tráfico. A existência de sinal sonoro no automóvel, que era utilizado pelo neto da terceira interessada para a prática do crime-meio de usurpação da função pública, afasta a comprovação da boa-fé. Nega-se provimento ao recurso da terceira interessada e dá-se parcial provimento aos apelos defensivos”. (eDOC 4)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ. Na ocasião, postulou-se a aplicação da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    O writ não foi conhecido.
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, o qual foi desprovido sob os seguintes fundamentos:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. O Tribunal a quo negou a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em face da quantidade da droga apreendida e das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem a dedicação do réu a atividades criminosas. Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte e a sua reforma constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes.
    2. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.
    3. Agravo regimental desprovido”. (eDOC 5)
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e requer a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, na fração máxima, tendo em vista as condições do agente e as circunstâncias em que o crime foi praticado. 
    É o relatório. 
    Passo a decidir. 
    As razões não merecem acolhimento. 
    Inicialmente registra-se que, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. Contudo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 
    Ao deixar de reconhecer o tráfico privilegiado, o Tribunal de origem considerou o seguinte:
    “Das penas dos delitos de tráfico de entorpecentes. 
    Adequado o arbitramento das reprimendas básicas no mínimo legal, dada a primariedade e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (arts. 59 e 68 do Cód. Penal).
    Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes a serem consideradas. ao afastar o redutor previsto no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06, por ter restado demonstrado que os irrogados se dedicavam a atividades criminosas.
    A Lei nº 11.343/06, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de entorpecentes, majorando as penas previstas na lei anterior, instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante que debuta na seara, com a previsão de causa especial de diminuição da pena.
    E, ainda assim, respeitosamente, não há se falar em aplicação automática do redutor, relevante, par a tal mister, uma bem feita interpretação teleológica dos requisitos legais enumerados no art. 33, §4º da lei de regência, aliás, em consonância com a mais atualizada jurisprudência dos tribunais superiores.
    Novamente observo que “o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa” (STJ, HC n. 406.667/RS, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 11/10/2017). A omissão em relação a qualquer deles implica indeferimento.
    Por vezes, isso é fato, réus convivem com a sociedade na condição de primários que, convenhamos, é um elemento aleatório e demanda eventual sorte dos suspeitos, exatamente por não terem, anteriormente, sido flagrados pela Polícia em ações deste jaez.
    De todo o modo, 'per se', não basta a circunstância de não terem sido condenados para merecerem esse benefício.
    Ademais, ainda na condição técnica de primários, os faltosos podem ver recusada a redução do parágrafo 4º por conta da quantidade de estupefacientes, ou mesmo em razão da diversidade de substâncias proscritas localizadas consigo.
    Lição de igual teor nos é prestada pela Min. CARMEN LÚCIA: “(...) A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas” (STF, RHC 94.806/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 16/04/2010).
    A prova circunstancial pode escrachar a vinculação do réu em relação aos fornecedores profissionais, ou seja, a organizações de criminosos voltadas para a traficância.
    (…)
    Não se há confundir a teleologia do redutor, voltado para infratores de menor potencial, o que não é o caso.(...)
    (…)
    Todavia, referida redução não se mostra viável na medida em que se cuide de infração indicativa de alta periculosidade do agente. O propósito do legislador, certamente, não foi favorecer os traficantes de alto coturno. A 'mens legis' da Lei n° 11.343/06 há de ter tido em vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam perseverança criminosa, hábito delinquencial ou gravíssimo comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da população em geral, virtudes certamente irreconhecíveis no imperdoável traficante de drogas que persevera nessa senda. Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4o, contém expressa referência, para fins de merecimento da redução condescendente, à exigência de que o agente "não se dedique às atividades criminosas".
    Essa causa de redução da pena, predica o e. Des. LUIZ ANTONIO CARDOSO, também deste nosso augusto Sodalício, “(...) deve incidir na excepcionalidade, em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder” (Apel. Criminal n. 990.09.111160-0 comarca de Lucélia J. 25.5.2010)”. (eDOC 4, p. 27-72)
    Dos trechos transcritos acima, não verifico teratologia ou ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista ter sido individualmente responsabilizado e condenado, de modo que não se justifica a concessão da ordem. 
    Ainda, após detida análise, constata-se que o Tribunal de origem considerou a forma em que o crime foi praticado a fim de não aplicar a minorante, de modo que idônea a motivação apontada na decisão impugnada. 
    Nesse sentido: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE (ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006). INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. DELAÇÃO PREMIADA (ART. 41 DA LEI DE DROGAS). FIXAÇÃO DE FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA (1/2). PROPORCIONAL À COLABORAÇÃO DO PACIENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.1. Esta Corte já decidiu, reiteradas vezes, pela inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do habeas corpus, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais, sendo autorizado apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802, DJe de 4-12-2012), o que não ocorreu no caso.2. Improcede a alegação de que a incidência do aumento pela transnacionalidade (art. 40, I, da Lei 11.343/2006) configura bis in idem, mormente porque o paciente foi condenado pela conduta de transportar droga, e não a de exportar. A incidência da majorante, que tem como objetivo apenar com maior severidade a atuação do traficante direcionada para além das fronteiras do País, não exige o transporte efetivo para o exterior, basta que se identifique a intenção. Precedentes.3. As instâncias ordinárias concluíram que o paciente não forneceu dados suficientes para a identificação dos principais membros do grupo criminoso, não fazendo jus, portanto, à incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 41 da Lei de Drogas em sua fração máxima. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para reexaminar fatos e provas com vistas a verificar o efetivo nível de colaboração do paciente com a investigação criminal. Precedentes.4. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação). No caso, demonstrou-se a efetiva dedicação do paciente à atividade criminosa, sendo inviável a utilização do habeas corpus, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.5. Ordem denegada”. (HC 127.221/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 9.9.2015) 
    Ante o exposto, com fundamento no artigo 192, caput, do RISTF, denego a ordem. 
    Publique-se. 
    Brasília, 27 de fevereiro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente