Tribunal: STF
Processo: RHC 152378
Classe: RHC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-19
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em “habeas corpus” interposto contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, restou consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. CORRUPÇÃO ATIVA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO IMPROVIDO.
    1. A revisão da pena imposta pelas instâncias ordinárias via ‘habeas corpus’ é possível somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios, consoante orientação pacificada neste Superior Tribunal.
    2. ‘In casu’, as instâncias de origem, atentas às diretrizes do art. 59 do Código Penal, consideraram desfavoráveis ao agravante sua culpabilidade, os motivos e as consequências do delito, baseando-se em elementos concretos dos autos, de forma que não se vislumbra a existência de constrangimento ilegal a ser sanado por este Sodalício.
    CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, ‘D’, DO CP. ‘QUANTUM’ DE REDUÇÃO NÃO ESPECIFICADO NO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PROPORCIONALIDADE.
    1. Se a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do CP deve ser aplicada em seu favor, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial, ou se houve retratação posterior em juízo.
    2. O ‘quantum’ de diminuição pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não está estipulado no Código Penal, de forma que devem ser observados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena.
    3. Na hipótese, as instâncias de origem reduziram a pena do paciente em 12 (doze) meses de forma proporcional, não havendo, pois, constrangimento ilegal na decisão impugnada.
    ATENUANTE DO ART. 65, INCISO III, ‘C’. PRETENDIDA APLICAÇÃO. QUESTÃO NÃO DISCUTIDA NO ARESTO COMBATIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
    Não há como se conhecer do ‘mandamus’ no ponto em que pretende a aplicação da atenuante prevista no art. 65,  inciso III, ‘c’, do CP, visto que a questão, de fato, não foi objeto de exame pelo Tribunal apontado como coator, sob pena de indevida supressão de instância.
    PRETENDIDO AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL ATENDIDOS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.
    1. Para a caracterização da continuidade delitiva é imprescindível o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 71 do Código Penal, quais sejam, cometimento de crimes da mesma espécie, perpetrados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devendo os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.
    2. No caso dos autos, as instâncias de origem entenderam que os crimes teriam sido cometidos nos mesmos moldes, mesmo lugar e com proximidade de tempo, sendo que para se concluir no sentido diverso seria imprescindível o reexame do conjunto fático-probatório, providência inviável de ser adotada no âmbito do presente remédio constitucional, diante da celeridade do seu rito procedimental.
    SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. NÃO PREENCHIMENTO.
    1. A substituição da sanção reclusiva por restritivas de direitos mostra-se possível quando encontram-se atendidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal.
    2. No presente caso, a consideração negativa de circunstâncias judiciais obsta a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, ainda que a pena seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão.
    3. Agravo improvido.”
    (HC 406.861-AgRg/ES, Rel. Min. JORGE MUSSI – grifei)
    Buscam-se, na presente sede recursal, (a) o reconhecimento da ocorrência de excesso na fixação da pena-base, que restou estabelecida acima do mínimo legal, (b) o redimensionamento da atenuante da confissão espontânea, (c) a aplicação da atenuante a que se refere o art. 65, III, “c”, do CP e (d) o afastamento da continuidade delitiva.
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou pelo não provimento deste recurso ordinário em “habeas corpus”.
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pleito recursal em causa. E, ao fazê-lo, entendo assistir razão à douta Procuradoria-Geral da República, pois os fundamentos que dão suporte ao seu parecer ajustam-se, com integral fidelidade, à orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte nas matérias ora em exame.
    Observo que o E. Superior Tribunal de Justiça, ao quantificar a pena para o crime tipificado no art. 333 do Código Penal, justificou, corretamente, quanto ao ora recorrente, as diversas fases que compõem a operação de dosimetria penal.
    Cumpre enfatizar, a esse respeito, que a fixação da pena, no caso, aplicada em grau acima do mínimo legal, foi devida e adequadamente motivada pelo Tribunal “a quo”, que, com apoio em relevantes circunstâncias judiciais, indicou, com propriedade e inteira correção, a razão justificadora da especial exasperação da “sanctio juris” imposta ao recorrente.
    Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não repudia a possibilidade de a condenação penal de réu (ainda que primário) ser imposta em limite superior ao mínimo legal. Para tanto, torna-se exigível que o órgão julgador, ao proceder à dosimetria da pena, motive a sua decisão, fundamentando-a de modo adequado, como efetivamente sucedeu na espécie ora em exame.
    O art. 59 do Código Penal, que delineou as regras fundamentais que devem orientar o juiz na concretização do princípio constitucional da individualização das penas (CF, art. 5º, XLVI), define, de modo extremamente preciso, para efeito da fixação da pena-base, as normas pertinentes às circunstâncias judiciais.
    Esse preceito, inscrito na Parte Geral do Código Penal brasileiro, dispõe que, na fixação da pena-base, o magistrado deverá atender, entre outros fatores, à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime.
    Foi por essa razão que o Supremo Tribunal Federal já deixou assentado que mesmo a primariedade do acusado não obriga o julgador a fixar a pena-base no mínimo legal, especialmente se a decisão judicial, após valorar as circunstâncias referidas no art. 59 do Código Penal, vier  a considerá-las, em ato fundamentado, como sendo de extrema gravidade, em ordem a justificar a sua definição e quantificação em limites juridicamente mais gravosos (HC 63.327/RJ, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 68.737/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 69.765/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 73.408/RJ, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – HC 73.430/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 75.740/RJ, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – HC 91.350/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 119.679/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES – RHC 115.654/BA, Rel. Min. ROSA WEBER – RHC 118.620/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.):
    “(…) na aplicação da pena dentro dos limites previstos, não está o Juiz obrigado a fixar o mínimo fixado na lei: pode ele, tendo em conta as circunstâncias judiciais, tais como a personalidade do agente, motivos determinantes do fato e suas consequências,  fixar, dentro dos limites previstos, a pena-base acima do mínimo (RTJ 117/75).” 
    (RTJ 125/188, Rel. Min. CARLOS MADEIRA – grifei)
    “– A simples primariedade do acusado não obriga o magistrado sentenciante a fixar a pena-base no mínimo legal,  desde que a decisão esteja devidamente fundamentada. Não se revela possível, desse modo, a redução da pena imposta, quando a exacerbação penal, além de adequadamente motivada, apoia-se em fundamentação provida de conteúdo lógico-jurídico e em dados concretos justificadores da majoração efetivada.”
    (HC 84.200/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO) 
    Desse modo, a aplicação da pena em bases objetivamente mais gravosas revestir-se-á de legitimidade jurídica, sempre que o juiz que a impuser indicar os motivos, as circunstâncias e os elementos que o levaram a definir, com maior rigor, o “status poenalis” do sentenciado.
    Devo salientar, ainda, que a postulação deduzida pela parte ora recorrente – ao objetivar a pura e simples redução da pena que lhe foi imposta – não se revela passível de apreciação na via sumaríssima do “habeas corpus”, em cujo estreito âmbito não se reexaminam, uma vez observados os demais critérios estabelecidos pela lei, os elementos de convicção que levaram o órgão julgador a definir o “quantum” penal.
    A ponderação dos fatores circunstanciais que culminaram por determinar a sanção penal aplicada ao condenado refoge ao domínio temático do “writ” constitucional, por implicar inadmissível substituição de um juízo que, apoiado no conjunto probatório existente no processo penal de conhecimento, constitui a razão mesma da própria operação intelectual com que a autoridade judiciária sentenciante concretizou a imposição da pena. Nesse sentido – impõe-se ressaltar – orienta-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 61.178/SP, Rel. Min. RAFAEL MAYER – HC 69.141/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 111.381/RS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 118.022/GO, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 119.167/MT, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.):
    “O caráter sumaríssimo do ‘habeas corpus’ não permite que nele se proceda à ponderação dos fatores referidos no art. 59 do Código Penal. O Tribunal que julga esse ‘writ’ constitucional não pode substituir-se ao juízo sentenciante na análise concreta das circunstâncias judiciais. O exame aprofundado dos elementos probatórios constitui matéria pré-excluída do âmbito do remédio jurídico-processual do ‘habeas corpus’.”
    (HC 68.926/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “‘HABEAS CORPUS’ – FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO – FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO  MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – DECISÃO MOTIVADA – PRETENDIDA REDUÇÃO DA SANÇÃO PENAL – NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – PEDIDO INDEFERIDO.
    – A exacerbação da resposta penal do Estado pode justificar, em caráter excepcional, a imposição, ao sentenciado primário, de limites juridicamente mais gravosos, desde que o ato decisório se apresente suficientemente fundamentado e encontre suporte em dados da realidade que deem concreção às circunstâncias judiciais abstratamente definidas no art. 59 do Código Penal. Precedentes.
    – O juízo sentenciante, ao estipular a pena-base e ao impor a condenação final, deve referir-se, de modo específico, aos elementos concretizadores das circunstâncias judiciais fixadas naquele preceito normativo. Decisão que, no caso, atendeu, plenamente,  às exigências da lei e da jurisprudência dos Tribunais.
    Os elementos de convicção que motivaram o juízo sentenciante na fixação da pena-base, a partir da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal,  não se revelam suscetíveis de reexame em sede processual de ‘habeas corpus’. Precedentes.”
    (HC 70.762/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “‘HABEAS CORPUS’ – FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – DECISÃO FUNDAMENTADA – NECESSÁRIO EXAME DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS – IMPOSSIBILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – PEDIDO INDEFERIDO.
    – A simples primariedade do acusado não obriga o magistrado sentenciante a fixar a pena-base no mínimo legal,  desde que a decisão esteja devidamente fundamentada.  Não se revela possível, desse modo, a redução da pena imposta quando a exacerbação penal, além de adequadamente motivada, apoia-se em fundamentação provida de conteúdo lógico-jurídico e em dados concretos justificadores da majoração efetivada.
    – Refoge ao âmbito estreito do ‘habeas corpus’ o exame dos critérios de índole pessoal que, subjacentes à formulação do juízo de valor atribuído pelo ordenamento legal ao magistrado sentenciante, permitiram-lhe, sem qualquer ilegalidade ou abuso de poder, exacerbar o ‘quantum’ penal imposto ao réu condenado. Precedentes.”
    (HC 71.528/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
    I – As circunstâncias e consequências do crime permitem mensurar o grau de culpabilidade e reprovabilidade da conduta.
    II – Mero inconformismo com o normal resultado do julgamento não pode ser objeto de apreciação por meio de ‘habeas corpus’. 
    III – O ‘HC’ não constitui via adequada para avaliar a justiça ou injustiça da pena-base fixada na sentença quando sua majoração tenha por fundamento circunstâncias objetivas e subjetivas idôneas.
    IV – Ordem denegada.”
    (HC 94.125/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    No que concerne ao pleito de redimensionamento da atenuante da confissão espontânea, melhor sorte não socorre a parte recorrente, pois os fundamentos que dão suporte ao acórdão ora impugnado ajustam-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na apreciação de controvérsia idêntica à ora em análise (HC 137.532/SP, Red. p/ o acórdão Min. DIAS TOFFOLI – RHC 115.654/BA, Rel. Min. ROSA WEBER – RHC 130.524/ES, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, v.g.):
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ATENUANTE RELATIVA À CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NA DEFINIÇÃO DA SANÇÃO.
    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.
    2. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena acima do mínimo legal.
    3. Irreprochável a fixação da atenuante genérica da confissão espontânea em patamar razoável e proporcional com as peculiares do caso concreto.
    4. Recurso ordinário em ‘habeas corpus’ a que se nega provimento.”
    (HC 119.961/DF, Rel. Min. ROSA WEBER – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ‘QUANTUM’ DE DIMINUIÇÃO. FRAÇÃO PROPORCIONAL E ADEQUADA.
    …...................................................................................................
    3. O decréscimo implementado em decorrência do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não revela arbitrariedade, ilegalidade ou desproporção a ensejar modificação pela presente ação. Representa, por certo, a convicção do magistrado extraída das peculiaridades do caso.
    4. ‘Habeas corpus’ parcialmente concedido.”
    (HC 126.202/TO, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    Verifico, de outro lado, no que concerne ao pleito de aplicação da atenuante genérica da coação resistível (CP, art. 65, III, “c”), que a decisão ora questionada sequer examinou os fundamentos em que se apoia esta postulação recursal. 
    Inexiste, portanto, coincidência temática entre as razões invocadas no presente recurso ordinário em face dessa situação jurídico-processual que venho de referir e aquelas que dão suporte à decisão objeto de impugnação nesta sede recursal.
    A circunstância que venho de mencionar (ocorrência de incoincidência temática) faz incidir, na espécie, em relação a este recurso constitucional, a jurisprudência desta Corte, que assim se tem pronunciado nos casos em que as razões invocadas pelo impetrante da ação de “habeas corpus” não guardam pertinência com aquelas que dão suporte à decisão impugnada (RTJ 182/243-244, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – HC 73.390/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – HC 81.115/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, v.g.):
    “IMPETRAÇÃO DE ‘HABEAS CORPUS’ COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR: HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO ‘WRIT’ CONSTITUCIONAL.
    – Revela-se insuscetível de conhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, o remédio constitucional do ‘habeas corpus’, quando impetrado com suporte em fundamento que não foi apreciado pelo Tribunal apontado como coator.
    Se se revelasse lícito ao impetrante agir ‘per saltum’, registrar-se-ia indevida supressão de instância, com evidente subversão de princípios básicos de ordem processual. Precedentes.”
    (RTJ 192/233-234, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “Em ‘habeas corpus’ substitutivo de recurso ordinário, a inconformidade deve ser com o acórdão proferido pelo STJ, e não contra o julgado do Tribunal de Justiça.
    O STF só é competente para julgar ‘habeas corpus’ contra decisões provenientes de Tribunais Superiores.
    Os temas objeto do ‘habeas corpus’ devem ter sido examinados pelo STJ.
    .......................................................................................................
    Caso contrário, caracterizaria supressão de instância.
    ‘Habeas Corpus’ não conhecido.”
    (HC 79.551/SP, Rel. Min. NELSON JOBIM – grifei)
    Disso tudo resulta que, no tocante à alegação da parte recorrente ora sob análise, os fundamentos que lhe dão suporte, para serem conhecidos pelo Supremo Tribunal Federal, precisam constituir objeto de prévio exame por parte do E. Superior Tribunal de Justiça, sob pena de configurar-se, como precedentemente já acentuado, inadmissível supressão de instância, consoante tem advertido o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte:
    “EXECUÇÃO PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. PROGRESSÃO DE REGIME. CUMPRIMENTO DE UM SEXTO DA PENA. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL ‘A QUO’. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. PRECEDENTES. ‘WRIT’ NÃO CONHECIDO.
    1. A presente impetração visa ao reconhecimento do direito do paciente em progredir de regime prisional em razão do cumprimento de um sexto da pena.
    2. A questão suscitada pelo impetrante no presente ‘habeas corpus’ não foi sequer apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça,  já que não tinha sido submetida anteriormente ao crivo do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
    3. Desse modo, o conhecimento da matéria, neste momento, pelo Supremo Tribunal Federal acarretaria inadmissível supressão de instâncias.
    4. A jurisprudência dessa Suprema Corte é firme no sentido de que ‘não se conhece de ‘habeas corpus’ cujas questões não foram apreciadas pela decisão contra a qual é impetrado’ (HC 93.904/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 094).
    5. ‘Writ’ não conhecido.”
    (HC 97.761/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)
    Observo, finalmente, quanto ao pedido de afastamento da continuidade delitiva, que a análise das razões deduzidas neste recurso revela apresentarem-se elas destituídas da necessária liquidez, circunstância que torna inviável a utilização da ação de “habeas corpus”.
    Cabe acentuar, por relevante, que eventuais divergências no exame do conjunto probatório produzido no âmbito do processo penal de conhecimento não se mostram suscetíveis de apreciação na esfera do “writ” constitucional.
    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – desde que ausente situação de certeza objetiva quanto aos fatos – tem  assinalado não se revelar compatível com o âmbito estreito do “habeas corpus” a apreciação jurisdicional que importe em indagação probatória, ou em análise aprofundada de matéria fática, ou, ainda, em exame valorativo dos elementos de prova (RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 168/863-865, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
    Com efeito, a pretensão do recorrente, tal como deduzida, implicaria irrecusável análise da prova e importaria em aprofundada investigação dos fatos subjacentes à acusação penal, o que se revela inadmissível – como anteriormente assinalado – na via angusta e sumaríssima do “habeas corpus” (HC 66.587/SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – HC 72.339/MG, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’ – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO NEXO DE CONTINUIDADE DELITIVA – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E PROVAS – INVIABILIDADE DESSA ANÁLISE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ’HABEAS CORPUS’ – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
    – A ação de ’habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Não se revela viável, desse modo, em sede de ’habeas corpus’, o pleito de reconhecimento do nexo de continuidade delitiva.”
    (HC 95.071-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, II, DA LEI 8.137/90). CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ANÁLISE NA VIA DO ‘HABEAS CORPUS’. IMPOSSIBILIDADE. APRECIAÇÃO DOS REQUISITOS DA CONTINUIDADE DELITIVA. VEDAÇÃO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IGUAL OU INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. REGIME INICIAL ABERTO (ART. 33, § 2º, ‘C’, DO CP). CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO. ORDEM DENEGADA.
    …...................................................................................................
    4. A caracterização da continuidade delitiva prescinde do preenchimento de requisitos objetivos (mesmas condições de tempo, lugar e ‘modus operandi’) e subjetivos (unidade de desígnios). Destarte, o reconhecimento, ou não, da continuidade delitiva depende do revolvimento de fatos e provas, inviável na via do ‘writ’. Precedentes: HC 110.250, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 10.08.12; RHC 103.170, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 16.05.11; RHC 102.984, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 10.05.11.
    5. ‘In casu’, o juiz singular, analisando o contexto fático-prabatório, concluiu que os crimes contra a ordem tributária, cometidos nos exercícios de 1990 e 1991, foram praticados em continuidade delitiva.
    …...................................................................................................
    9. Ordem denegada, prejudicado o pedido de reconsideração da decisão que indeferiu a medida liminar.”
    (HC 121.548/PE, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)
    “PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO E ROUBO QUALIFICADO. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS.
    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o ‘habeas corpus’ não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é de que ‘o exame acerca da continuidade delitiva importa em revolvimento de matéria fático-probatória, inviável em sede de ‘habeas corpus’’ (HC 101.733, Red. para o acórdão o Min. Edson Fachin).
    3. ‘Habeas corpus’ não conhecido.”
    (HC 133.261/SP, Red. p/ o acórdão Min. ROBERTO BARROSO – grifei)
    “Agravo regimental em ‘habeas corpus’. Crime tributário. Ações em fases distintas. Reunião de processos. Impossibilidade. Várias condutas delitivas. Análise de continuidade delitiva. Reexame de fatos e provas. Imprópria a via estreita do ‘habeas corpus’. Regimental não provido.
    1. Inviabilidade da reunião de processos em fases distintas.
    2. A via estreita do ‘habeas corpus’ é inadequada para a incursão em aspectos fáticos ou para promover dilação probatória tendente a comprovar a existência dos requisitos objetivos e subjetivos para o reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes.
    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”
    (HC 156.532-AgR/SC, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)
    Como se sabe, a ocorrência de iliquidez quanto aos fatos alegados na impetração basta, por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de “habeas corpus”, que constitui remédio processual que não admite qualquer dilação probatória (RTJ 110/555 – RTJ 129/1199 – RTJ 163/650-651 – RTJ 186/237, v.g.):
    “A ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.”
    (RTJ 195/486, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes a este recurso ordinário divergem dos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou nas matérias sob apreciação.
    Sendo assim, pelas razões expostas, e acolhendo, ainda, os fundamentos do parecer da douta Procuradoria-Geral da República, nego provimento ao presente recurso ordinário em “habeas corpus”.
    2. Devolvam-se estes autos ao E. Superior Tribunal de Justiça.
    Publique-se.
    Brasília, 19 de junho de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator