Tribunal: STF
Processo: HC 194840
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos. 
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Aline Alves da Silva, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 560.874/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.
    Sustenta o impetrante, em suma, que o paciente fez jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na fração de 1/2, tendo o redimensionando da pena para 2 anos e 11 meses de reclusão mais 291 dias-multa.
    Ressalta, de outra parte, que foi imposto, à míngua de fundamentação idônea, o regime inicial semiaberto para o cumprimento de uma pena inferior a 4 anos, desconsiderando o fato de a paciente ser primária e de bons antecedentes.
    Aduz possível a substituição do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Requer, liminarmente, a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e, no mérito, a confirmação da medida e a fixação do regime aberto.
    Examinados os autos, decido. 
    Transcrevo a ementa da decisão impugnada (doc 6):
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
    1. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, o magistrado deve observar às regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal e, no caso de condenado pelo delito de tráfico de drogas, também o art. 42 da Lei de Drogas. 
    2. Embora a paciente seja primária e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, pela aferição negativa da quantidade de drogas apreendidas (124,26g de cocaína e 6,53g de maconha), que justificou o aumento da pena-base, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.
    3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP).
    4. Agravo regimental não provido”.
    No tocante ao regime inicial mais gravoso, o STJ assentou que, 
    “embora a agravante seja primária e a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 4 anos, o regime inicial semiaberto, imediatamente mais gravoso que o regime condizente com a pena imposta (2 anos e 11 meses de reclusão), mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção reclusiva, tendo em vista a quantidade dos entorpecentes apreendidos (124,26g de cocaína e 6,53g de maconha)”.
    O julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça guarda consonância com julgados da Suprema Corte nos quais se assentou que não há óbice a que a quantidade e natureza da droga justifiquem regime de cumprimento de pena mais gravoso (HC 128.754/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 11.5.2016).
    Não obstante, estou convencido de que o regime prisional inicial fechado mostra-se desproporcional ao quantum de pena aplicado à paciente de 2 anos e 11 meses de reclusão.
    A meu sentir, não houve a devida compatibilização, pois a imposição do regime inicial prisional mais gravoso (fechado) que o quantum da pena aplicada se deu com fundamento na quantidade e na natureza da droga, que não foi ínfima, mas também não foi exorbitante (124,26g de cocaína e 6,53g de maconha).
    Essa imposição de pena vai de encontro ao princípio da proporcionalidade, dadas as circunstâncias da conduta imputada à paciente (primário, bons antecedentes, não integrante de organização criminosa) e a resposta estatal suficiente a sua reprovação, notadamente quando a conduta é desprovida de hediondez.
    No julgamento do HC 118.533, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, o Pleno da Corte Suprema decidiu que “o tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa” (DJe 19/9/2016).
    Assim, estou convencido, no caso dos autos, de que o regime aberto melhor atende o princípio da proporcionalidade.
    Vale destacar, no que se refere ao princípio da proporcionalidade, as precisas lições do Ministro Celso de Mello, para quem
    “[o] exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público” (HC nº 11.844, Segunda Turma, DJe de 1º/2/13).
    Ante o exposto, concedo a ordem para, à vista do que dispõe o art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, imposta à paciente pelo juízo de origem na ação penal nº 0003357-35.2017.8.26.0311, bem como para que o juízo de origem analise a possibilidade de substituir a pena privativa por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP.
    Publique-se.
    Brasília, 3 de dezembro de 2020.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente