Tribunal: STF
Processo: HC 186142
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Substituição da reprimenda privativa de liberdade. Inadequação da via eleita.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do HC 524.866, do Superior Tribunal de Justiça.
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, c/c o § 1º, II, da Lei 11.343/06.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco negou provimento à apelação da defesa.
    4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 524.866, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador Convocado do TJ/PE, não conheceu do writ.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, destacando que a quantidade da droga apreendida não constitui fundamentação idônea para o afastamento da minorante. Afirma que: (i) “[a] natureza do entorpecente deve ser considerada, à luz do artigo 42 do mesmo diploma legal, quando da fixação da pena-base. EIS QUE, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA, A SANÇÃO FOI FIXADA E MANTIDA NO MÍNIMO, DE MODO QUE A QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA NÃO PODE MAIS GERAR QUALQUER REPERCUSSÃO NEGATIVA”; (ii) ao contrário que assentaram as instâncias de origem, o paciente não se dedica a atividades criminosas.
    6. Prossegue a narrativa para alegar a inexistência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso, assim como a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.
    7. A defesa requer a concessão da ordem a fim de reduzir a pena imposta ao acionante. Cumulativamente, pleiteia a fixação do regime inicial aberto e a conversão da pena privativa de liberdade.
    8. Decido.
    9. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do STF, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via processual (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 
    10. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão Min. Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 
    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    11. Não é o caso de concessão da ordem de ofício.
    12. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    13. Na o caso, o Juízo de origem fixou a pena-base no mínimo legal. Não havendo circunstâncias atenuantes ou agravantes, tornou a pena definitiva nesse patamar. Na sequência, deixou de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, com fundamento na quantidade e variedade da droga apreendida – 182g de crack, “01 (um) invólucro, também na forma de crack, com peso líquido aproximado de 23,9g, 06 (seis) eppendorfs contendo cocaína, com peso líquido aproximado de 1,0g, além de 01 (um) invólucro contendo Cannabis sativa L, conhecida como maconha, com peso líquido aproximado de 1,8g” –, destacando que as circunstâncias “indicam a prática reiterada da atividade ilícita, tanto mais porque, (…) já ostentava registro criminal pela prática de igual delito, tendo sido ainda, após os fatos, novamente abordado, com imputação semelhante”.
    14. Nessas condições, não se verifica a alegada contrariedade à orientação Plenária do Supremo Tribunal Federal (STF). Isso porque, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, o Tribunal, por maioria de votos, entendeu que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)”.
    15. O eventual acolhimento da tese defensiva no sentido de que o paciente não se dedica a atividades criminosas, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus.
    16. Reconheço certo que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, na hipótese de que se cuida, o regime inicial fechado foi fixado, com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente “considerando as circunstâncias dos fatos (réu que, sem demostração de ocupação lícita, tinha droga em depósito e a planta in natura no quintal)”.
    17. Ademais, o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
    18. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. 
    Publique-se.
          Brasília, 29 de maio de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
          Relator