Tribunal: STF
Processo: HC 188145
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Maritza Ayala Abrego, contra decisão de relatoria do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao agravo regimental nos autos do agravo em recurso especial nº 1.616.836/SP.
    Consta dos autos que a paciente, na condição de “mula”, foi condenada pela prática do delito descrito no art. 33, caput c/c 40, I, ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 4 anos, 4 meses, 15 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto e mais 437 dias-multa, porquanto tentava embarcar, no Aeroporto de Guarulhos, com 2.336,4g de massa líquida de cocaína. 
    Irresignada, a acusação interpôs apelação criminal no TJSP postulando, em suma, a reforma da sentença condenatória.
    O recurso foi parcialmente provido mantendo a reprimenda em 4 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, mantendo o regime semiaberto, sob os seguintes fundamentos:
    “PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DETRAÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. A natureza e a quantidade da droga são elementos importantes para aferir a quantidade da pena inicial a ser aplicada ao crime de tráfico. Conforme expressa previsão legal no art. 42 da Lei n. 11.343/06, essa análise deve ser preponderante, o que significa ter uma influência maior, sem afastar, todavia, os critérios previstos no art. 59 do Código Penal. 2. A atenuante da confissão foi reconhecida na sentença, de modo que aplicada em 1/6 (um sexto), reduzindo a pena para o mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias -multa, em atenção à Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, cuja constitucionalidade é reconhecida péla Supremo Tribunal Federal. 3. A detração do tempo de prisão provisória não infirma o disposto no art. 33, § 3°, c. c. o art. 59, caput, III, ambos do Código Penal. O cômputo do tempo de prisão provisória já cumprido deve ser considerado tão somente para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade, de modo que essa modalidade de detração não implica modificação da pena definitiva fixada na sentença, sem prejuízo da avaliação pelo Juiz da Execução dos pressupostos para eventual progressão. 4. O direito de apelar em liberdade para os delitos da Lei n. 11.343/06 é excepcional, desafiando fundamentação própria, não havendo ilegalidade em manter a prisão do réu que nessa condição respondeu a ação penal 5. Apelações das partes parcialmente providas para fixar a pena da ré em 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 437 (quatrocentos e trinta e sete) dias -multa pelo crime do art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/06.” (eDOC 2, p. 45-46)
    Daí a interposição do recurso especial, por meio do qual a DPU pretendia a fixação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração máxima. O recurso não foi admitido. Interposto agravo, dele se conheceu para negar provimento ao recurso especial. (eDOC 2, p. 79) 
    Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento. (eDOC 2, p. 96)
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 , haja vista a paciente ser primária e possuidor de bons antecedentes.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    No presente habeas corpus, observo que a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 foi aplicada na fração de 1/4. (eDOC 2, p. 9) 
    De início, ressalto que são requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Nesse aspecto, da leitura da sentença condenatória, que afastou a aplicação máxima da fração do redutor a que se refere a Lei de Entorpecentes, percebe-se ter-se fundamentado apenas na natureza e na quantidade da droga apreendida.
    Da sentença transcrevo os seguintes trechos: 
    “Não há agravantes. Verificada a transnacionalidade do delito, deve ser aplicada a causa de aumento prevista no artigo 40, I, da Lei n. 11.343/06, razão pela qual majoro a pena em 1/6 (um sexto). Assim, a pena privativa de liberdade fica estabelecida em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias -multa. De outra banda, considerando que a ré é primária, não ostenta maus antecedentes, não restou caracterizado que se dedique a atividades criminosas, tampouco que integre organização criminosa, a pena deve ser reduzida em 1/4 (um quarto), tendo em conta a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida (2.336,4g. de massa liquida de cocaína), o que totaliza pena privativa de liberdade de 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e pagamento de 437 (quatrocentos e trinta e sete) dias -multa, pena essa que tomo definitiva.” (eDOC 2, p. 12, grifo nosso)
    A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si só, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. 
    Tecidas as considerações pertinentes e preenchidas as condições do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, tem o paciente o direito à redução em fração máxima, uma vez que trata-se de paciente primária, com bons antecedentes e presa com pouca quantidade de entorpecentes.
    Cito recente precedente em que concedi a ordem, de ofício, a fim de aplicar o redutor em fração máxima, a réu que levava consigo semelhante quantidade de cocaína: HC 160.227, de minha relatoria, DJe 30.11.2018
    Ante o exposto, mantendo a sentença condenatória e seus efeitos, concedo a ordem, apenas para o fim de determinar a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em sua fração máxima.
    Fixo, ainda, o regime aberto para o início do cumprimento da pena, sem prejuízo de análise pelo Juízo de origem ou de execução acerca da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 
    Comunique-se com urgência.
    Publique-se. 
    Brasília, 3 de agosto de 2020
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente