Tribunal: STF
Processo: HC 190851
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 607.011/SP, indeferiu liminarmente a impetração.
    Narra o impetrante que: a) a matéria versada no HC 607.011/SP não é a mesma do HC 525.967/SP, no bojo do qual concedeu-se a ordem para, reconhecendo o bis in idem, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que se refizesse a dosimetria; b) o constrangimento ilegal, agora, decorre do afastamento do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com fundamento apenas na quantidade e natureza da droga apreendida, enquanto que o paciente é primário, tem bons antecedentes e foi absolvido pela imputação do art. 35 da mesma lei.
    À vista do exposto, requer a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, bem como seja fixado regime inicial diverso do fechado.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF.” (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que denegou a ordem, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação:
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso dos autos, entendo ser possível aferir a existência de ilegalidade, devendo-se, por conseguinte, conceder a ordem, de ofício.
    Depreende-se dos autos que o Tribunal local, em cumprimento à decisão do Superior Tribunal de Justiça, realizou nova dosimetria da pena, deixando de aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 2, p. 40-):
    “O Colendo Superior Tribunal de Justiça limitou-se a determinar que esta E. Corte de Justiça realizasse nova dosimetria, utilizando-se da quantidade de drogas na primeira ou na terceira fase da análise, para justificar o recrudescimento da pena-base ou o afastamento do privilégio.
    Pois bem.
    Realizo, agora, nova análise dosimétrica, conforme determinação.
    Na primeira fase, em atenção à determinação exarada pelo C. STJ, fixo a pena-base no mínimo legal (05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa), cancelando o aumento de 2/3 (dois terços) que havia sido operado em Primeira Instância.
    Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem sopesadas.
    Na derradeira etapa dosimétrica, inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, pois a maciça quantidade de entorpecentes apreendidos (mais de cem quilos de “maconha”) está a indicar o envolvimento dos corréus com as atividades criminosas.
    Sobre o tema:
    […]
    Finalmente, correta a estipulação da modalidade prisional fechada, por duas razões principais: a uma, em atenção ao disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, e a duas, porque guarda plena sintonia com a gravidade do caso concreto, quantidade de tóxicos apreendidos e, ainda, com as seríssimas consequências deste delito, o qual atenta contra a saúde pública e dissemina o vício.
    Ante o exposto, conforme determinação do Colendo Superior Tribunal de Justiça, refaço a dosimetria, afastando a consideração da quantidade e diversidade de entorpecentes da primeira fase, reduzindo as penas impostas a MATHEUS MORETTI BRAGA para 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso. Resta mantido, no mais, o v. Acórdão guerreado, por seus próprios e jurídicos fundamentos.” (grifei)
    Como se nota, no que tange à fundamentação utilizada para a não incidência da causa de diminuição, o decisum somente alude a circunstâncias vagas e abstratas, que não indicam um exame individualizado da conduta praticada pelo agente, nem guardam relação com as vetoriais eleitas pelo legislador no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (primariedade; bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa). Realmente, do que consta dos autos, o paciente é primário, não havendo qualquer indicativo concreto de que se dedica a atividades criminosas. 
    Nota-se, portanto, à toda evidência, que o acórdão não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual a ilegalidade é flagrantemente aferível.
    Importa esclarecer que a mera menção à quantidade e à natureza do entorpecente na terceira fase da dosimetria não atende ao dever de motivação das decisões judiciais e de individualização da pena, vez que não revela o real desvalor da conduta, caracterizando-se como fundamentação genérica.
    Com efeito, não se pode admitir a utilização automática da quantidade e da natureza da droga como motivação válida a obstar a incidência da redutora, sob pena de violar o princípio constitucional da individualização da pena. 
    Nada obstante, não há como conceder a ordem, nos moldes em que requerido pelo impetrante, aplicando a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em seu grau máximo, uma vez que a quantidade e a natureza da droga podem incidir tanto na primeira fase da dosimetria, como incremento de pena, quanto na terceira etapa, como fundamento para, aliado às circunstâncias do caso concreto, indicar que o réu se dedique à atividade criminosa. Portanto, o ajuste deve ser implementado pelas instâncias ordinárias.
    4. Isso posto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, com base no art. 192 do RISTF, para determinar ao TJSP que refaça a dosimetria da pena, afastando a motivação inidônea descrita, procedendo aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial para cumprimento da pena e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à luz da nova pena a ser fixada.
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a quem incumbirá o implemento desta decisão. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 11 de setembro de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente