Tribunal: STF
Processo: HC 191381
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Eber Miqueias dos Santos Conceição e outro, em favor de Sérgio Silva Ferreira, contra decisão monocrática proferida por Ministro do STJ, nos autos do HC 592.880/BA.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de SÉRGIO SILVA FERREIRA, contra o v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia no Agravo em Execução n. 8010854-04.2020.8.05.0000. 
    Depreende-se dos autos que o d. Juízo da 2ª Vara de Execuções Penais da Comarca de Salvador/BA indeferiu o pleito defensivo de aplicação retroativa do § 4º da Lei n. 11.343/2006. 
    Irresignada, a Defesa interpôs agravo em execução perante o eg. Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, conforme v. acórdão de fls. 15-22 assim ementado: 
    […]
    No presente writ, o impetrante alega, em síntese, que, "como se observa do texto legal citado, a redução prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da nova Lei de Tóxicos, trata-se de disposição benéfica à lei anterior, que não contemplava benefício semelhante, devendo ser ela aplicada aos casos posteriores desde que os requisitos para tanto estejam preenchidos" (fl. 6). 
    Requer, ao final, a concessão da ordem, inclusive liminarmente, "a fim de que seja aplicada a minorante do tráfico de drogas ao paciente Sérgio Silva Ferreira, haja vista restar devidamente comprovado que não havia dedicação a atividades criminosas por parte do mesmo" (fl. 13). (eDOC 4)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido.
    Nesta Corte, a defesa reitera os pedidos formulados naquele Tribunal.
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:
    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.
    Deseja o impetrante a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, ao condenado pela prática de crime praticado na vigência da Lei 6.368/1976.
    Inicialmente, ressalto que a Constituição Federal estabelece, no art. 5º, XL, que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Por seu turno, o art. 2º do Código Penal dispõe que lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
    Segundo Francisco de Assis Toledo, reputa-se mais benigna a lei na qual:
    “a) a pena cominada for mais branda, por sua natureza, quantidade, critérios de aplicação e dosimetria ou modo de execução;
    b) forem criadas novas circunstâncias atenuantes, causas de diminuição de pena ou benefícios relacionados com a extinção, suspensão ou dispensa de execução da pena, ou, ainda, maiores facilidades para o livramento condicional;
    c) forem extintas circunstâncias agravantes, causas de aumento de pena ou qualificadora;
    d) se estabelecerem novas causas extintivas da punibilidade ou se ampliarem as hipóteses de incidência das já existentes, notadamente quando são reduzidos prazos de decadência, de prescrição, ou se estabelece modo mais favorável de contagem desses prazos;
    e) se extinguirem medidas de segurança, penas acessórias ou efeitos da condenação;
    f) forem ampliadas as hipóteses de inimputabilidade, de atipicidade, de exclusão da ilicitude, de exclusão da culpabilidade ou de isenção de pena”. (Toledo, Francisco de Assis. Princípio Básicos de Direito Penal, 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 35-36).
    De qualquer sorte, a análise da lei mais benigna restará sempre submetida à avaliação do resultado final in concreto, até porque um juízo abstrato pode levar, não raras vezes, a percepções equivocadas no que concerne à aplicação da sanção e à sua execução.
    A questão da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 à sanção prevista no art. 12 da Lei 6.368/76 sempre foi bastante controvertida. De fato, observo que — no próprio âmbito deste Supremo Tribunal Federal — formaram-se duas posições bem delineadas.
    A primeira no sentido da impossibilidade de aplicar dispositivos mais benéficos da lei anterior (Lei 6.368/76) e, concomitantemente, dispositivos favoráveis da lei posterior (Lei 11.343/2006), dado que — ao combiná-los e aplicá-los ao caso concreto — o juiz estaria a criar uma terceira lei (lex tertia), invadindo atribuições inerentes ao exercício do legislador, o que seria de todo inviável. A propósito, colho alguns precedentes: HC 96.844/MS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 5.2.2010, e RHC 101.278/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 21.5.2010.
    Já os adeptos de posicionamento diverso (Ministro Cezar Peluso e Ministro Eros Grau) entendiam que adequar a causa especial de diminuição de pena da lei nova à pena prevista na lei antiga não significa misturar, baralhar ou combinar normas, na medida em que o juiz, ao assim agir, somente movimenta-se dentro de quadros legais para uma integração perfeitamente possível, o da retroatividade da lei mais benéfica. Nesse sentido: HC 95.435/RS, Rel. orig. Min. Ellen Gracie, Red. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe 7.11.2008, e HC 101.511/MG, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 21.5.2010.
    Ocorre que, em outubro de 2014, o Plenário da Corte, ao julgar o RE 600.817/RG, por maioria, ocasião em que fiquei vencido, firmou entendimento assim ementado:
    RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/1976. APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. COMBINAÇÃO DE LEIS. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 
    I – É inadmissível a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 à pena relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/1976. Precedentes. 
    II – Não é possível a conjugação de partes mais benéficas das referidas normas, para criar-se uma terceira lei, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da separação de Poderes. 
    III – O juiz, contudo, deverá, no caso concreto, avaliar qual das mencionadas leis é mais favorável ao réu e aplicá-la em sua integralidade. IV - Recurso parcialmente provido. (RE 600.817, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 30.10.2014)
    Desse modo, sujeito à prevalência do entendimento firmado pela maioria da Corte, não há outra saída a não ser indeferir o pedido formulado.
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)
    Publique-se. 
    Brasília, 18 de setembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente