Tribunal: STF
Processo: HC 193469
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-04
Data de publicação: 2020-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Mauro da Cruz Bernardo, em favor de R.M.S., contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do RHC 121.698/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Consta dos autos que o acusado foi denunciado pela suposta prática da infração penal capitulada no art. 213, caput, c/c o art. 14, II, do Código Penal, fatos que a princípio teriam ocorrido em 14/6/2013, encontrando-se preso preventivamente desde 14/12/2017 (fls. 22/24). 
    No presente recurso, sustenta o recorrente, em síntese, a existência de constrangimento ilegal, consistente não só na nulidade da audiência de instrução, realizada sem sua presença, em evidente afronta ao direito de autodefesa, mas, também, na ausência de fundamentação idônea para a decretação da prisão preventiva do paciente, fundada apenas na gravidade abstrata do delito (fls. 59/68). 
    Consigna, ainda, a ausência de contemporaneidade entre a medida cautelar extrema e o delito imputado, tendo em vista que a prisão preventiva se deu 4 (quatro) anos depois do alegado fato e sem que houvesse qualquer fato novo a subsidiar a medida excepcional. 
    Postula, com isso, o provimento do recurso para que seja declarada a nulidade dos atos praticados na audiência ocorrida em 01/12/2018 e seguintes, bem como para proceder ao desentranhamento de todos os depoimentos tomados (art. 157, do CPP), possibilitando ao Recorrente assistir, pessoalmente a tomada de oitiva de todos os atores envolvidos (vítimas e testemunhas), como maneira de garantir-lhe o cumprimento da lei, bem assim a preservação de suas garantias estabelecidas com status constitucional, em verdadeira atuação de JUSTIÇA” (fl. 67). (eDOC 18)
    No STJ, o recurso foi parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.
    Nesta Corte, a defesa insiste na tese de nulidade, em razão de o réu não estar presente na audiência de oitiva de testemunha.
    É o relatório.
    Decido.
    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:
    “Busca-se a declaração de nulidade absoluta dos atos processuais a partir da audiência de oitiva da testemunha sem a condução do acusado para participar do referido ato, bem como, a revogação da medida preventiva ao argumento de ausência de fundamentação para tanto. 
    Inicialmente, indispensável colacionar as informações prestadas pelo Magistrado singular às fls. 107/110: 
    R M da S, qualificado nos autos, foi preso em flagrante e está sendo processado porque, em 14/06/2013, por volta das 4 horas, no interior da Pousada 9 de Abril, situada à Av. Nove de Abril, n°. 1891, Centro, nesta Comarca de Cubatão/SP, tentou constranger a vítima B. M. D. S., mediante violência e grave ameaça, a ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso, somente não conseguindo seu intento por circunstâncias alheias à sua vontade. 
    Em 14/06/2013, houve representação da D. Autoridade Policial pela prisão temporária do paciente (fls. 077/079), a qual, após manifestação ministerial (fls. 081/082) e detida análise dos autos, foi deferida em 26/07/2013 (fls. 083/084), expedindo-se o competente mandado de prisão (fls. 085). 
    Relatado o inquérito policial (fls. 180), em 23/11/2015 o Parquet ofereceu denúncia contra o acusado como incurso no art. 213, caput, c/c o art. 14, inc. II, ambos do Código Penal, bem como requereu a decretação da prisão preventiva do agente (fls. 182/183 e 184/187). 
    Os autos foram digitalizados e, ante os elementos de provas carreados aos autos, por decisão lançada em 16/05/2016, foi a denúncia recebida e decretada a prisão preventiva do denunciado (fls. 188/189), expedindo-se o competente mandado de prisão, tendo sido este cumprido em 13/12/2017 (fls. 200/202). 
    Por defensor constituído pelo réu foi interposto, em 11/01/2018, pedido de revogação da prisão preventiva (fls. 207/228). Após manifestação ministerial, não obstante os argumentos ofertados pela defesa, por decisão proferida em 15/01/2018, foi mantida a custódia cautelar do réu (fls. 240/241). 
    O réu foi devidamente citado e, em razão da inércia do defensor constituído, foi-lhe nomeado advogado dativo, indicado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo (fls. 299). 
    Apresentada resposta à acusação, com pedido de revogação da prisão preventiva (fls. 301/303), após manifestação ministerial, foi proferida decisão de ratificação do recebimento da denúncia, manutenção da custódia do réu e designação de audiência de instrução e julgamento (fls. 308/310). 
    O Defensor do paciente, na audiência designada, se opôs à realização do ato judicial, impugnando o início da instrução sem a presença do réu, que se encontra preso na cidade de Campo Grande/MS. 
    A pretensão foi rejeitada, pois este juízo entendeu que "ausência do réu em audiência somente pode ser contestada como causadora de prejuízo a ampla defesa, quando há fato concreto que caracterize o cerceamento. No presente feito, a testemunha ouvida em audiência não era presencial, ademais, a vitima e mais duas testemunhas serão ouvidas por cartas precatórias, e como regra, o réu não é enviado a juízo deprecado. Com relação ao fato da defesa ser pelo Convênio da OAB, tal fato em nada modifica a situação processual, pois além de haver advogado do réu em Mato Grosso do Sul, as diligências entre advogado e cliente são de responsabilidade eles e não do juízo" (fls. 381/382). 
    Em 22/11/2018 foi homologado o pedido de renúncia do Ministério Público em relação à oitiva das testemunhas de acusação A e J (fls. 381/382). Tratando-se de testemunhas comuns à defesa, o advogado do paciente foi intimado para manifestação e também renunciou à inquirição delas e requereu o reconhecimento da nulidade absoluta, reiterando os fundamentos de desobediência à ampla defesa e requerendo a reinquirição da testemunha ouvida sem a presença do acusado (fls. 416/417). O Ministério Público opinou pela rejeição do pedido e decisão proferida em 12/12/2018 afastou a arguição de nulidade apresentada pelo patrono do paciente, facultando-lhe, se assim o desejasse, que demonstrasse seu interesse na inversão da ordem dos atos processuais, com a realização de interrogatório do réu por precatória, de imediato (fls. 433/434), permanecendo silente o advogado quanto a isso. 
    O Parquet desistiu da oitiva da testemunha comum E, não localizada (fls. 467); contudo, a defesa, não, indicando novo endereço da parte (fls. 478/479), tendo este Juízo determinado a expedição de nova precatória à Comarca de Sertãozinho/SP para a realização do ato (fls. 505), que foi cumprido negativo (fls. 541/549). 
    A defesa do paciente insistiu na oitiva da testemunha, alegando que a intimação no Juízo Deprecante fora cumprido em endereço diverso do informado no corpo da precatória, requerendo, novamente, a revogação da prisão do réu (fls. 553/554). 
    Após manifestação do órgão acusador, por decisão lançada em 18/07/2019, foi determinada a expedição de nova precatória à Comarca de Sertãozinho/SP, para a oitiva da testemunha de defesa, e indeferido o pleito de liberdade provisória, em especial pelo depoimento prestado pela vítima, cuja oitiva fora deprecada e juntada a fls. 507/503 (fls. 563/564). 
    Houve desistência ministerial em relação à inquirição da testemunha W (fls. 611/612). A defesa, entretanto, manifestou seu interesse na oitiva, tanto de W quanto de E, cuja deprecata restara negativa (fls. 594/601), requerendo a realização de diligências, pelo Juízo, para localização da parte E (fls. 618/620). 
    A fls. 634/635 foram acostados mensagem eletrônica e oficio informando a disponibilização de vaga para o réu, pela Secretaria de Administração Penitenciária, na Penitenciária de Guarulhos I/SP. 
    Deliberação datada de 24/10/2019 deferiu apenas a realização de pesquisas BACENJUD, RENAJUD e SIEL, bem como no E-SAJ, para que fossem buscados endereços ainda não diligenciados em relação à testemunha E S M e, na sequência, a expedição de precatórias às Comarcas de Turmalina/MG e Sertãozinho/SP, respectivamente (fls. 658/659). 
    Os autos estão aguardando, no momento, a devolução das precatórias expedidas paras oitiva das testemunhas de defesa W R de O (Turmalina/MG, processo 0015043-22.2019.8.13.0697 - fls. 667/668) e E S M (Sertãozinho, processo 0006271-19.2019.8.26.0597, com audiência designada para o dia 09/12/2019 - fls. 672). 
    Ressalto que a instrução ainda não se encerrou única e exclusivamente pela insistência da defesa na oitiva de testemunhas que não residem nesta Comarca. Friso, por último, que dada oportunidade para a antecipação do interrogatório do acusado, o defensor do paciente quedou-se inerte, postergando ainda mais o encerramento da fase instrutória. 
    Como se vê, a Magistrada ao afastar a tese de nulidade expôs que (fl. 108): 
    "[...] ausência do réu em audiência somente pode ser contestada como causadora de prejuízo a ampla defesa, quando há fato concreto que caracterize o cerceamento. No presente feito, a testemunha ouvida em audiência não era presencial, ademais, a vítima e mais duas testemunhas serão ouvidas por cartas precatórias, e como regra, o réu não é enviado a juízo deprecado. Com relação ao fato da defesa ser pelo Convênio da OAB, tal fato em nada modifica a situação processual, pois além de haver advogado do réu em Mato Grosso do Sul, as diligências entre advogado e cliente são de responsabilidade deles e não do juízo" (fls. 381/382). 
    […]
    No caso, constata-se que em audiência de instrução e julgamento o Juízo processante autorizou a oitiva de testemunha de acusação não presencial, sem que o acusado fosse conduzido ao ato, mas garantindo a presença do defensor dativo em audiência. 
    O fato de o recorrente ter sido requisitado pela autoridade judicial, mas não ter sido apresentado para a audiência de inquirição de testemunhas constitui nulidade relativa, a qual exige a efetiva demonstração do prejuízo sofrido, o que não houve no caso concreto, mormente porque o Magistrado assegurou a participação do advogado dativo no ato. 
    […]
    Quanto à tese de que a prisão é carente de fundamentação idônea, inviável aferir a existência de aludida ilegalidade, pois não há cópia nestes autos do decreto prisional e da denúncia. Cabe ao advogado o ônus processual de produzir elementos documentais consistentes, destinados a comprovar as alegações suscitadas no recurso. 
    De qualquer maneira, a decisão que indeferiu a revogação da prisão não revelava nenhuma ilegalidade aparente, pois o Juízo processante salientou que a tentativa do réu de furtar-se à aplicação da lei penal crime, evadindo-se do distrito de culpa e sendo capturado após mais de quatro anos da data dos fatos, tudo a demonstrar que deseja, realmente, obstar a aplicação da lei penal” (fl. 24). 
    Como se vê, a defesa busca a nulidade da audiência, em razão da ausência do réu. Ao contrário do que afirma a defesa, esta Corte possui entendimento no sentido de que a ausência do réu à audiência de oitiva de testemunha não é causa de nulidade absoluta, quando presente seu defensor, salvo quando demonstrado prejuízo:
    “Habeas Corpus. 2. Alegada nulidade do processo - desde o interrogatório do paciente -, dado que não teria sido respeitado o seu direto de presença à audiência de inquirição de testemunhas. 3. Advogado constituído que esteve presente à audiência. 4. Hipótese de nulidade relativa. Precedentes. Não comprovação do prejuízo pela defesa. 5. Constrangimento não configurado. 6. Ordem denegada” (HC 95654, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.10.2010). 
    “(...) II – Este Tribunal firmou entendimento no sentido de que a ausência de réu preso em audiência de oitiva de testemunha não implica a nulidade do processo, havendo o Plenário do Tribunal, ao apreciar a Questão de Ordem no RE 602.543/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, reafirmado tal entendimento. III – Orientação firmada por esta Corte no sentido de que não se declara a nulidade de ato processual caso a alegação não venha acompanhada da prova do efetivo prejuízo sofrido pelo réu. Precedentes. (…)” (HC 111.522, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 19.6.2012). 
    No caso, destacou-se que “no presente feito, a testemunha ouvida em audiência não era presencial, ademais, a vitima e mais duas testemunhas serão ouvidas por cartas precatórias, e como regra, o réu não é enviado a juízo deprecado”.
    Ademais, não foi nomeado defensor dativo ao paciente por incapacidade financeira, mas porque o advogado por ele constituído atuou com desídia, o que obrigou o Juízo a nomear um dativo, a fim de dar seguimento ao andamento do processo (eDOC 4). A defesa não pode se beneficiar de suposta nulidade à qual deu causa.
    Por fim, esta Corte firmou entendimento que a falta de requisição de réu preso em outra unidade da federação, a fim de se que se faça presente em audiência de instrução, também não é causa de nulidade absoluta:
    “(…) 2. A ausência do acusado na audiência de instrução não constitui vício insanável apto a ensejar a nulidade absoluta do processo, posto tratar-se de nulidade relativa, exigindo-se, para o seu reconhecimento, a demonstração de prejuízo à defesa. 3. In casu, o paciente encontra-se sob custódia e o Juízo deprecante deixou de requisitá-lo para participar de audiência de oitiva de testemunhas no Juízo deprecado, em razão de dificuldades enfrentadas pelo Estado de São Paulo em ‘promover o transporte e a devida escolta de presos’, assegurando, todavia, a presença de seu defensor no ato. 4. O defensor do paciente compareceu ao ato processual, tendo, inclusive, formulado reperguntas, comprovando a inexistência de prejuízo para a defesa (‘pas de nullités sans grief’). 5. A possibilidade de o réu não comparecer à audiência é uma expressão do direito constitucional ao silêncio (art. 5º, LXIII, da CF/88), pois ‘nemo tenetur se deterege’. 6. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento” (RHC 109978, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 08-08-2013). 
    Ante o exposto, denego a ordem. (art. 192, caput, RISTF)
    Intime-se via DJe.
    Brasília, 4 de novembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente