Tribunal: STF
Processo: HC 183826
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-14
Data de publicação: 2020-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 561.826/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK).
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B do Código Penal), pois no dia 01 de setembro de 2015, durante a madrugada, na Estrada Vicinal de Ribeirão dos Índios, o autor, vulgo ‘Toninho Boiadeiro’, qualificado às fls. 82, atraiu à exploração sexual a vítima Aisha Vitória da Silva, à época com 13 anos de idade (fls. 58), e a vítima Thalyta Teixeira Conceição, à época com 14 anos de idade. 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa (Doc. 9, fls. 94-100). 
    Buscando o redimensionamento da pena, a defesa ajuizou Revisão Criminal, cujo pedido foi julgado improcedente pela Corte estadual, em acórdão assim ementado (Doc. 10, fl. 91):
    Revisão Criminal. Peticionário condenado por Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável. Art. 218-B do CP. Insurgência quanto à dosimetria. Pena-base majorada em 1/6 com base nos maus antecedentes, os quais não são alcançados pelo período depurador. Revisão criminal improcedente. 
    Na sequência, foi impetrado Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, o qual foi indeferido liminarmente pelo Ministro Relator (Doc. 10, fls. 100-101). A decisão foi confirmada pela Quinta Turma, conforme ementa (Doc. 10, fl. 118): 
    PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS. AUMENTO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça – STJ é firme no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal – CP, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo o aumento da pena-base acima do mínimo legal e a devida individualização das penas.
    2. Agravo regimental desprovido. 
    Nesta ação, o impetrante reitera o argumento de que condenações extintas há mais de 5 anos não podem ser valoradas como maus antecedentes, tendo em vista a regra descrita no art. 64, I, do Código Penal. Alega, ainda, que não houve fundamentação para a valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e da personalidade.
    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para declarar a nulidade da condenação em razão da ilegalidade do aumento de pena fundamentado nos antecedentes com mais de 5 anos e, por consequência, conceder a ordem para reduzir a pena ao mínimo legal de 04 anos, com a aplicação do regime aberto, face à ausência de circunstâncias negativas, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    É o relatório. Decido.
    Em relação à alegada impossibilidade de considerar como maus antecedentes condenação com trânsito em julgado superior ao lapso de 5 anos, reporto-me à motivação do voto por mim proferido no julgamento do HC 135.400/SP (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 5/9/2017), no qual a Primeira Turma deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL indeferiu pretensão em caso análogo: 
    Entendo não ser possível unificar duas hipóteses legislativas com consequências diversas, como reincidência e maus antecedentes. A legislação penal é muito clara em diferenciar referidos institutos. 
    Não se pode – com todo o respeito às posições em contrário –, simplesmente, acabar com um dos requisitos valorativos da fixação da pena - maus antecedentes –, transformando o que está previsto expressamente no Código Penal.
    Com efeito, os vetores do art. 59 devem ser analisados na primeira fase de aplicação da pena, ao passo em que a reincidência é aplicada na segunda fase, por se tratar de uma das circunstâncias agravantes do art. 61. 
    Veja-se que, no art. 64, o Código Penal afasta os efeitos da reincidência – e não a reincidência – no prazo de cinco anos. Ora, entendo eu, afasta os efeitos da reincidência para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não, para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes – os bons ou maus antecedentes. Quando o Código Penal retira, após cinco anos, os efeitos da reincidência, significa apenas que ele suprimiu um gravame para algumas situações, como, por exemplo, a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá maus antecedentes pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa condenação anterior, que não se enquadra no conceito de reincidência, como mau antecedente. 
    No mesmo sentido é o magistério de GUILHERME DE SOUZA NUCCI, conforme se depreende do seguinte excerto: 
    5-A. Caducidade dos maus antecedentes: diversamente da reincidência, os maus antecedentes não caducam. O período depurador relativo à reincidência (art. 64, I, CP), de cinco anos, justifica-se porque essa circunstância acarreta vários gravames ao acusado/condenado (…). Eis o motivo pelo qual há um prazo pra caducar. Os antecedentes criminais, para fins penais, só têm um efeito, figurando como circunstância judicial (art. 59, CP), visando a mensurar a pena-base. Por outro lado, comprovada a reincidência, deve o juiz aplicar a agravante (art. 61, I, CP), que pode gerar uma elevação da pena, na segunda fase da fixação de pena, de um sexto ou mais. Quanto aos antecedentes, a sua aplicação depende do critério do julgador, sendo de consideração facultativa. Ademais, os maus antecedentes devem ser avaliados pelo magistrado no caso concreto, justamente para que apresentem alguma conexão com o crime cometido pelo agente. (Código Penal Comentado, 16 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2016, p. 455.).
    (...) 
    Ilustrativos desse entendimento, destacam-se, ainda, os seguintes julgados: HC 122.181/BA, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 30/9/2014 e HC 95.585/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe 19/12/2008. Este último assim ementado: 
    (…) Não há que confundir as noções de maus antecedentes com reincidência. Os maus antecedentes representam os fatos anteriores ao crime, relacionados ao estilo de vida do acusado e, para tanto, não é pressuposto a existência de condenação definitiva por tais fatos anteriores. A data da condenação é, pois, irrelevante para a configuração dos maus antecedentes criminais, diversamente do que se verifica em matéria de reincidência (CP, art. 63). 
    E ainda: HC 144.209, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 14/12/2018; RE 901.145 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 8/11/2018; e HC 149573 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 12/04/2018. 
    Por fim, o Superior Tribunal de Justiça não enfrentou a alegação de que não houve fundamentação para a valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e da personalidade. Desse modo, torna-se inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer do tema originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências (HC 139.864-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/6/2018; HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 6/2/2017; HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/10/2016). 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 14 de abril de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente