Tribunal: STF
Processo: HC 183696
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-13
Data de publicação: 2020-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por José Luís Stephani em favor de Carlos Emanuel Marques da Silva, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Sebastião Reis Júnior, que indeferiu liminarmente o HC 541.610/SP.
    O paciente foi condenado à pena de 06 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso defensivo para redimensionar a pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. 
    Irresignada, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro Sebastião Reis Júnior, indeferiu liminarmente o HC 541.610/SP. 
    No presente writ, o Impetrante defende a possibilidade de fixação do regime inicial menos gravoso. Aponta a primariedade do paciente. Requer, em medida liminar e no mérito, a fixação do regime semiaberto.
    É o relatório.
    Decido.
    Extraio do ato dito coator:
    “Busca a impetração o redimensionamento da pena imposta ao paciente, com a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) na sua fração máxima, e a alteração do regime inicial, na condenação a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (20,3 g de cocaína e 122,2 g de maconha – fl. 21). 
    Inicialmente, transcrevo a fundamentação da sentença condenatória, em relação às alegações aqui aduzidas (fls. 43/44 – grifo nosso): 
    Dosimetria da pena: Art. 33, caput da Lei n. 11.343/2006: Na primeira fase, considerando a expressiva quantidade de drogas apreendidas, aumento a pena de 1/6, totalizando 05 (cinco) anos e 10(dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal. Na segunda fase, presente a circunstância atenuante da menoridade, deixo de diminuir a pena de 1/6, porquanto esta não poderá atingir patamar aquém do mínimo legal nesta fase. Na terceira fase, presente a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI da Lei nº 11.343/06, aumento a pena de 1/6, totalizando 06(seis) anos, 09(nove) meses e 20(vinte) dias de reclusão e 680(seiscentos e oitenta) dias-multa, no mínimo legal. Ausente a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, porquanto á comprovação nos autos de que o acusado se dedica a atividade ilícita de guarda de drogas, envolvendo adolescente, com passagem quando da menoridade, a denotar não se tratar de traficante neófito, tornando-a definitiva em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no mínimo legal. Cada dia-multa fica fixado no valor mínimo previsto na lei especial, dada a pouca fortuna do acusado, dado que emerge dos autos. [...] A pena será cumprida em regime inicial fechado, observadas as circunstâncias judiciais desfavoráveis do acusado. Ressalte-se que os delitos de tráfico de entorpecentes são daqueles que contribuem para a desagregação da família e da sociedade, sendo responsáveis pela degeneração física e moral do indivíduo, funcionando como delito propagador e incentivador de outros diversos. 
    Por sua vez, a Corte local deu parcial provimento ao apelo defensivo, porém sem aplicar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e mantendo-se o regime inicial fechado, nos seguintes termos (fls. 31/32 e 34/35): 
    E não era mesmo caso de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Sabe-se que o redutor não pode incidir como regra, bastando seja o agente primário e de bons antecedentes, mas, sim, excepcionalmente, ao traficante eventual, como por exemplo: viciado que fornece parte de sua droga para outro usuário, porque em falta o entorpecente nos pontos de venda ilícita. E essa não é a situação dos autos. O réu declarou estar desempregado e foi surpreendido guardando razoável quantidade de drogas, de espécies variadas, evidenciando que fazia do tráfico seu meio de vida. Aliás, ele próprio admitiu envolvimento anterior pela prática do mesmo crime, quando ainda era menor de idade. [...] Assim, fixada a pena base acima do mínimo legal, em 1/6 (um sexto), ou seja, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, reduz-se de 1/6 (um sexto) em razão da atenuante da menoridade relativa, retornando a pena ao patamar mínimo. Na sequência, aumenta-se a pena de 1/6 (um sexto) em razão da causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, resultando definitiva a condenação do réu à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal. [...] Por fim, o regime inicial fechado para o cumprimento da pena foi corretamente fixado, não comportando abrandamento. A gravidade do crime assim o recomenda, sendo comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito. Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de criminalidade, indisfarçavelmente tem personalidade deturpada, causadora de risco à ordem pública, frisando, ainda, que ele envolveu um menor na prática do crime. 
    Tem-se da análise dos autos que, quanto à dosimetria da pena imposta, referente à negativa de aplicação da causa de diminuição de pena em relação ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), foi fundamentada na conclusão de que o paciente se dedica a atividades criminosas, tanto na sentença – que registrou passagem quando da menoridade, a denotar não se tratar de traficante neófito (fl. 43) – quanto no acórdão da apelação, assentando que o réu declarou estar desempregado e foi surpreendido guardando razoável quantidade de drogas, de espécies variadas, evidenciando que fazia do tráfico seu meio de vida. Aliás, ele próprio admitiu envolvimento anterior pela prática do mesmo crime, quando ainda era menor de idade (fls. 31/32). 
    Ocorre que a existência de registros de atos infracionais é apta a justificar a negativa da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por indicar a dedicação do réu à pratica delituosa, nos moldes admitidos pela jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, inexistindo ilegalidade a ser sanada quanto ao ponto (AgRg no HC n. 505.814/RJ, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 18/10/2019). Confira-se ainda: HC n. 510.608/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019.
      Assim, não assiste razão à impetração nesse ponto.
      Ademais, quanto ao regime inicial, a sentença fixou o regime fechado – considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis (fl. 44) –, mantido na apelação por se tratar de delito comparado a crime hediondo (fl. 35). 
    Registre-se que a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado, assentando que, para a fixação de regime mais rigoroso, devem ser observadas as condições subjetivas desfavoráveis, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo (HC n. 111.840/ES, Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 17/12/2013).
      No mesmo sentido: AgRg no AREsp n. 1.364.670/SP, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 21/6/2019; e HC n. 515.060/SP, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador convocado do TJ/PE, Quinta Turma, DJe 9/10/2019. 
    No entanto, em situação de quantidade e diversidade de entorpecente apreendido (193,5 g de maconha; 11,41 g de cocaína; e 1,72 g de haxixe) similar à do presente mandamus (20,3 g de cocaína e 122,2 g de maconha – fl. 21), esta Corte entendeu não ter constrangimento ilegal na imposição do regime inicial fechado, pois, apesar da primariedade do paciente e da fixação da pena-base no mínimo legal, a reprimenda definitiva imposta (superior a 4 anos de reclusão) aliada à quantidade e diversidade de droga apreendida justificam a aplicação do regime inicial mais rigoroso (HC n. 344.300/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 28/4/2016).
      Ademais, este Tribunal Superior entende que, se fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito (Enunciado n. 440 da Súmula do STJ, Terceira Seção, DJe 13/5/2010). 
    Então, a interpretação do referido enunciado jurisprudencial em sentido inverso conduz ao entendimento de que, se a pena-base é fixada acima do mínimo legal, como no caso em análise, é cabível a imposição de regime inicial mais rigoroso de cumprimento da pena. 
    In casu, considerando-se o quantum de pena privativa de liberdade fixado (5 anos e 10 meses de reclusão – fl. 36) e a exasperação da pena-base (fl. 43), não se verifica ilegalidade manifesta no acórdão hostilizado, quanto à imposição de regime inicial fechado.
      Conclui-se, então, que a impetração não demonstrou ilegalidade ou abuso de poder no acórdão ora hostilizado. 
    Em razão disso, indefiro liminarmente o presente writ (art. 210 do RISTJ).”
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, pois o ato impugnado é decisão monocrática extintiva do writ e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014).
    Por outro lado, nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. 
    O julgado não reconheceu direito automático a esse benefício, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais do art. 33 do Código Penal. Agregue-se o fato de que o benefício não está condicionado ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. 
    Revelam os autos que ‘a sentença fixou o regime fechado – considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis’ e que ‘se a pena-base é fixada acima do mínimo legal, como no caso em análise, é cabível a imposição de regime inicial mais rigoroso de cumprimento da pena’. 
    Considerada a pena fixada pelo Tribunal Estadual em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e a circunstância judicial desfavorável – "20,3g de cocaína e 122, 2 g de maconha" -, não detecto manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato dito coator que fixou o regime mais gravoso.
    As decisões exaradas pelas Cortes anteriores encontram respaldo na jurisprudência desta Casa no sentido de que “O Supremo Tribunal já assentou entendimento quanto à possibilidade de o juiz fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (RHC nº 125.077/MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 4/3/15)” (RHC 132.328/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 30.5.2016); e “A teor das normas de regência, além da quantidade de pena, a fixação do regime inicial deve observar as circunstâncias sopesadas no desenrolar da dosimetria da pena, notadamente, na hipótese de tráfico de drogas, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos” (HC 140.720/AM, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 02.6.2017). 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 13 de abril de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora