Tribunal: STF
Processo: HC 191654
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-15
Data de publicação: 2020-10-15

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Guilherme Fortes Bassi e outros em favor de Gilvan Alexandre da Silva, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, do Ministro Felix Fischer, que negou provimento ao agravo regimental no HC 590.941/SP (evento 2, fls. 149-56).
    O paciente foi condenado à pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).
    Extraio do ato dito coator:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. DESCABIMENTO. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. PACIENTE INTEGRANTE DE GRUPO DE RISCO PARA COVID-19. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE LOCAL. SUPRESSÃO INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 
    II - O v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade de drogas apreendidas, mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. 
    III - A Corte Local manteve o regime prisional fechado, amparando-se tão somente na gravidade abstrata e na hediondez do delito (tráfico de drogas), sem indicar elementos concretos dos autos que demonstrassem a real necessidade de imposição de regime prisional mais gravoso, o que vai de encontro ao teor dos Enunciados ns. 718 e 719 da Súmula do STF, bem como do Enunciado n. 440 da Súmula do STJ. Considerada a quantidade de pena aplicada (5 anos de reclusão), bem como fixada a pena-base no mínimo legal, em virtude da análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, constata-se a existência de constrangimento ilegal decorrente da imposição do regime fechado, de sorte que o paciente faz jus ao regime inicial semiaberto, o qual se revela como o mais adequado à prevenção e à repressão do delito em tela, conforme o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. 
    IV - No que pertine a manutenção do paciente em ambiente de aglomeração de pessoas, pondo sua saúde em risco, haja vista a propensa disseminação do coronavírus em razão da pandemia do COVID-19, ressalta-se que tal pedido sequer foi apreciado pelo eg. Tribunal de origem, razão pela qual fica impossibilitada esta Corte de proceder a tais análises, sob pena de indevida supressão de instância. Agravo regimental desprovido. ”
    No presente writ, alega em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e de fixação do regime prisional aberto de cumprimento da pena. Sustenta falta de fundamentação idônea para afastamento da referida minorante. Aduz circunstâncias favoráveis ao paciente, como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita, residência fixa, que não integra organização criminosa e não se dedica às atividades criminosas. Ressalta a pandemia da Covid-19 e que o paciente integra grupo de risco - diabetes. Requer, em medida liminar, a colocação do paciente em regime domiciliar. No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena.
    É o relatório.
    Decido.
    Revelam os autos que a condenação transitou em julgado no dia 15.8.2018 (fl. 78). É firme a jurisprudência desta Corte no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, Dje 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).
    Por outro lado, repiso que o paciente foi condenado à pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), porquanto ‘guardava e mantinha em depósito, objetivando a entrega ao consumo de terceiros, 180g (cento e oitenta gramas) de Cannabis sativa L, vulgarmente conhecida como maconha, divididas em 69 (sessenta e nove) unidades; 83,3g (oitenta e três gramas e três centigramas) de cocaína, acondicionada em 61 (sessenta e um) pinos e em 141 (cento e quarenta e uma) pedras de crack’.
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    De acordo com a Corte Estadual, “inviável a concessão da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 eis que, embora seja o réu primário, ficou bem caracterizado nos autos que fazia ele do tráfico seu meio de vida, dedicando-se, assim, às atividades criminosas, como se profissão fosse, mormente pelas circunstâncias concretas da empreitada criminosa, bem como pela quantidade e variedade de substâncias entorpecentes e da quantia em dinheiro (R$ 455,00), sem comprovação de qualquer ocupação lícita”.
    Não obstante o abrandamento do regime prisional para a modalidade intermediária, o Superior Tribunal de Justiça ratificou a dosimetria da pena aplicada pela Corte Estadual. Naquela oportunidade, ressaltou que ‘o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade de drogas apreendidas, mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional’. 
    Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 
    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).
    Anoto que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como a fixação de regime prisional aberto, nos termos dos arts. 44, I, e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
    Em relação ao pedido de prisão domiciliar, na esteira do ato dito coator ‘tal pedido sequer foi apreciado pelo eg. Tribunal de origem, razão pela qual fica impossibilitada esta Corte de proceder a tais análises, sob pena de indevida supressão de instância’. Nesse contexto, “o pedido de soltura com fundamento na atual pandemia de Covid-19, que acomete diversos países e também o Brasil, não comporta conhecimento originário pelo Supremo Tribunal Federal, conforme decidido, pelo Plenário desta Corte, no recente julgamento da ADPF 347-TPI-MC-Ref (Rel. Min. Marco Aurélio), oportunidade em que foi negado referendo à decisão do ministro Relator, mantendo na esfera de competência dos juízes da execução a análise da situação de cada preso” (HC 184.886/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe. 16.6.2020).
    Em situações tais, a Recomendação 62 do CNJ não sinaliza para a imediata revogação ou substituição das prisões cautelares e das prisões-pena, apenas concita os magistrados a adotarem ações contra a disseminação da pandemia do novo Coronavírus, sem prescindir, contudo, da análise individualizada -, ou seja, em cima de casos concretos - sobre situações particularizadas de prisão provisória ou de execução penal (artigo 4º). 
    Nesse espectro, ‘[a] crise sanitária decorrente do novo coronavírus é insuficiente a autorizar o recolhimento em domicílio (HC 183.140/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, j. 15.6.2020); a referida Resolução não recomenda a automática conversão da prisão preventiva em domiciliar. Devem ser tidos em conta, entre outros fatores, a situação pessoal do preso, o crime de que é acusado, a situação do estabelecimento prisional etc’. (Ext 1.270, Rel. Min. Roberto Barroso, decisão monocrática, DJe 29.5.2020).
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 15 de outubro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora