Tribunal: STF
Processo: HC 191853
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-28
Data de publicação: 2020-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 595.000/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    I - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.
    II - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, para a garantia da ordem pública, notadamente em razão de o paciente ostentar registros criminais, tendo o d. juízo processante consignado que ‘torna imperiosa a decretação da medida. Está é absolutamente imperiosa, diante da reincidência demonstrada pela longa ficha criminal do acusado, inclusive específica em crimes patrimoniais’, o que revela a probabilidade de repetição de condutas tidas por delituosas e justifica a imposição da segregação cautelar ante o fundado receio de reiteração delitiva. (Precedentes).
    […]
    IV - A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que: ‘Não prospera a assertiva de que a custódia cautelar é desproporcional à futura pena do paciente, pois só a conclusão da instrução criminal será capaz de revelar qual será a pena adequada e o regime ideal para o seu cumprimento, sendo inviável essa discussão nesta ação de Habeas Corpus’ (HC 187.669/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 24/05/2011, DJe 27/06/2011)’ (RHC n. 71.563/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 9/8/2016).
    V - Não é cabível a aplicação das medidas cautelares alternativas à prisão, in casu, haja vista estarem presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, consoante determina o art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal.
    Agravo regimental desprovido” (pág. 26 do doc. eletrônico 8; grifos no original).
    Neste habeas corpus, a defesa alega que, 
    “[...] em eventual condenação do Paciente, por sentença definitiva, A PENA A SER LHE IMPOSTA, PELO CRIME DE TENTATIVA DE FURTO, NÃO ULTRAPASSARÁ O TOTAL DE 1 [UM] ANO DE RECLUSÃO, porque os ATOS EXECUTÓRIOS QUE TERIAM SIDO PRATICADOS PELO PACIENTE ESTAVAM AINDA NO INÍCIO DO DENOMINADO ‘ITER CRIMINIS’, tanto é verdade, que não conseguiu ter a posse do veículo da vítima em razão da ação policial e, sendo assim, a incidência do percentual de redução poderá ser o máximo ou ainda pela metade. 
    Enfatiza-se, ademais, que poderá ser fixado REGIME INICIAL ABERTO, para o cumprimento da reprimenda que vier ser imposta ao Paciente, inclusive, com a SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO, já que cumpriu até a presente data, 9 [NOVE] MESES DE PRISÃO CAUTELAR, pela prática do crime de TENTATIVA DE FURTO, portanto, já cumpriu mais de 1/2 [METADE] DE UMA EVENTUAL CONDENAÇÃO DE 1 [UM] ANO DE RECLUSÃO. 
    Anote-se ainda, que o DELITO DE TENTATIVA DE FURTO NÃO FOI PRATICADO COM VIOLENÇA OU GRAVE AMEAÇA A VÍTIMA, o que evidentemente, PERMITE A SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO, PREVISTAS NO ARTIGO 319 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, que se revestem de aptidão processual a substituir a prisão cautelar. 
    […]
    Há de se salientar que, ao contrário do que consta no v. acórdão impugnado, o fato de o Paciente ter ‘registro de antecedentes criminais’ não é suficiente para a manutenção da sua prisão cautelar, justamente em razão de ser a PRISÃO CAUTELAR DESPROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE QUE PODERÁ SER CONDENADO” (págs. 7-10 da petição inicial). 
    Requer, ao final, “a REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE, devendo ser SUBSTITUIDA POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO, por conseguinte, que seja expedido o competente ALVARÁ DE SOLTURA” (pág. 14 da petição inicial).
    É o relatório. Decido.
    Nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva pode ser decretada: (i) como garantia da ordem pública ou econômica; (ii) por conveniência da instrução criminal ou; (iii) para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. 
    No caso, o Magistrado de primeira instância, em audiência de custódia, fundamentou a necessidade da prisão preventiva na garantia da ordem pública, a fim de evitar reiteração delitiva, salientando, sobretudo, a reincidência do acusado, conforme se verifica do acórdão ora questionado:
    “Na hipótese, a r. decisão impugnada está fundamentada nos seguintes termos, in verbis:
    ‘Pelo(a) MM. Juiz(a) foi dito que ‘O flagrante está formalmente em ordem e, neste ato, fica ratificado e homologado. O Averiguado foi abordado na posse da res, atraindo a modalidade flagrancial prevista no artigo 302, I, do CPP. Ademais, nos termos do artigo 312 do CPP, […]. Dessume do supracitado artigo os necessários pressupostos para a decretação da prisão preventiva, quais sejam: o fumus commissi delicti e o periculum libertatis. Em relação ao fumus commissi delicti, devem se fazer presentes a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. Nesse momento, em que não é permitida grande incursão meritória, percebe-se que estão presentes os elementos de autoria e materialidade delitivas, afastando-se a toda prova, a aplicação do artigo 314 do CPP, eis que não se trata da hipótese (e, num primeiro momento, isso não se apresenta) de aplicação das hipóteses do artigo 23 do CP. E o caso é de decretação da preventiva. Em termos de garantia de ordem pública, admite-se a prisão do acusado se evidenciada uma periculosidade exacerbada do agente, até mesmo (não de forma solitária, mas aliada a essa periculosidade), ao clamor provocado pelo delito. Destaco: […]. Se, por um lado, o simples clamor público não se presta a afastar a prisão em casos tais, por outro, esse clamor, aliado à periculosidade evidenciada (objetivamente) do agente, aliado à necessidade de se impedir a reiteração de práticas criminosas, torna imperiosa a decretação da medida. Está é absolutamente imperiosa, diante da reincidência demonstrada pela longa ficha criminal do acusado, inclusive específica em crimes patrimoniais. O STF, no RHC 119454, de relatoria do saudoso Ministro Teori Zavascki, afirmou que ‘a primariedade, a residência fixa e a ocupação lícita não possuem o condão de impedir a prisão cautelar, quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal’. Com muito mais razão se impõe na espécie, dada a reincidência específica. De tudo o que foi exposto, com fundamento nos artigos 310, II e 312, do Código de Processo Penal, converto a prisão em flagrante de WELTON JUNIOR MESSIAS, em preventiva’ (fls. 33-36, grifei).
    Da leitura do trecho acima, verifica-se, por mais uma oportunidade, que o decreto encontra-se concretamente fundamentado para a garantia da ordem pública, notadamente em razão de o paciente ostentar registros criminais, tendo o d. juízo processante consignado que ‘torna imperiosa a decretação da medida. Está é absolutamente imperiosa, diante da reincidência demonstrada pela longa ficha criminal do acusado, inclusive específica em crimes patrimoniais’, o que revela a probabilidade de repetição de condutas tidas por delituosas e justifica a imposição da segregação cautelar ante o fundado receio de reiteração delitiva.
    […]
    Deve-se ressaltar que não se presta a via do habeas corpus para análise de desproporcionalidade da prisão em face de eventual condenação do réu, uma vez que tal exame só poderá ser realizado pelo Juízo de primeiro grau, após cognição exauriente de fatos e provas do processo, a fim de definir, se for o caso, a pena e o regime a serem aplicados.
    Nesse sentido, ‘não prospera a assertiva de que a custódia cautelar é desproporcional à futura pena do paciente, pois só a conclusão da instrução criminal será capaz de revelar qual será a pena adequada e o regime ideal para o seu cumprimento, sendo inviável essa discussão nesta ação de Habeas Corpus’ (HC 187.669/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 24/05/2011, DJe 27/06/2011)’ (RHC n. 71.563/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 9/8/2016)” (págs. 33-34 e 38 do doc. eletrônico 8; grifos no original).
    Como se vê, a decisão do Superior Tribunal de Justiça alinha-se perfeitamente à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no sentido de que a prisão preventiva pode ter fundamento na reiteração criminosa, como violadora da ordem pública, quando demonstrada a presença de registro de prática de crimes na folha de antecedentes criminais do réu, notadamente quando presente a reincidência específica. Com essa orientação, cito os seguintes julgados:
    “Habeas corpus. 2. Furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e pelo concurso de pessoas. Prisão preventiva decretada. 3. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312 do CPP). Necessidade da prisão para garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal. Reiteração delitiva. Réu acusado de praticar outros furtos. Fuga do distrito da culpa. 4. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que é válido o decreto cautelar fundamentado na fuga do distrito da culpa, notadamente quando demonstrada a pretensão de se furtar à aplicação da lei penal, sob pena de o deslinde do crime em questão ficar à mercê de seu suposto autor. 5. Ordem denegada” (HC 129.168/GO, Rel. Min. Gilmar Mendes). 
    “HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 155, § 4º, IV, DO CÓDIGO PENAL. PRETENSÃO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. REITERAÇÃO DELITIVA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. 1. A custódia preventiva para garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal justifica-se ante a gravidade in concrecto do crime, máxime diante da possibilidade concreta de reiteração delitiva. Precedentes: HC 145.562-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 21/5/2018; e HC 129.168, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 16/12/2015. 2. In casu: i) o paciente teve a prisão preventiva decretada em razão da suposta prática do crime de furto qualificado, tipificado no artigo 155, § 4º, IV, do Código Penal, por ter subtraído exemplares raros de livros da biblioteca da ESALQ-USP. ii) o juízo de primeiro grau apontou que o acusado se revela contumaz na prática delitiva. Comprova-se isso pela condenação recentemente suportada nos autos 3030531-16.2013.8.26.0114, da 4.ª Vara Criminal de Campinas/SP, onde foi recentemente condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 03 (três) anos de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de fins de semana, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade e de forma a ser definida pelo Juízo das Execuções, como incurso no artigo 288, parágrafo único, do Código Penal, tendo o Tribunal de origem, registrado, ainda, que em outra oportunidade o paciente teria subtraído o quadro enterro, do pintor Cândido Portinari, do museu da cidade de Olinda, Pernambuco. iii) o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a pretensão defensiva, assentou que a custódia cautelar foi decretada para o resguardo da ordem pública, em razão da reiteração delitiva do acusado, bem como que as peculiaridades do caso são indicativas da necessidade do encarceramento. 3. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 4. DENEGO A ORDEM, ficando revogada a medida cautelar anteriormente deferida” (HC 160.701/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, sendo Relator p/ o acórdão o Min. Luiz Fux) 
    “HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE MOTIVADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 1. É da jurisprudência desta SUPREMA CORTE o entendimento de que o risco concreto de reiteração delitiva justifica a decretação da custódia cautelar para a garantia da ordem pública. 2. O ato impugnado não enfrentou a alegação de excesso de prazo. Desse modo, torna-se inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer dela originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. Inexistência de ilegalidade. 3. Habeas corpus indeferido” (HC 165.098/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, sendo Relator p/ o acórdão o Min. Alexandre de Moraes).
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, ‘D’ E ‘I’. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. ROUBO QUALIFICADO. FUNDADA PROBABILIDADE DE REITERAÇÃO NA PRÁTICA CRIMINOSA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PRISÃO CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A prisão preventiva pode ter como fundamento idôneo a probabilidade de reiteração na prática criminosa. Precedentes: HC 113.793, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.13; HC 106.702, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 27.05.11. 2. In casu, os pacientes foram condenados, respectivamente, a 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e a 8 (oito) de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Na sentença, o magistrado decretou a prisão preventiva, com fundamento na necessidade de evitar a reiteração na prática criminosa, destacando que se trata de pacientes reincidentes específicos, com extensas fichas de registros criminais e que se encontravam presos pela prática de outros crimes por ocasião da prolação da sentença condenatória. […] 4. Ademais, in casu, após a decretação da prisão preventiva foi proferida sentença penal condenatória. 5. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita” (HC 122.090/DF, Rel. Min. Luiz Fux).
    “Processual penal. Habeas corpus. Crime de organização criminosa. Prisão preventiva. Risco de reiteração delitiva. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Pedido de extensão. Impossibilidade. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a necessidade de interromper a atuação de organização criminosa e o risco concreto de reiteração delitiva justificam a decretação da custódia cautelar para a garantia da ordem pública. Precedentes. […] 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 138.522 AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4º, II, DO CP), DESACATO (ART. 331 DO CP) E CORRUPÇÃO ATIVA (ART. 333 DO CP). PRISÃO PREVENTIVA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MOTIVAÇÃO ADEQUADA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA. 1. O decreto prisional preventivo está apoiado no resguardo da ordem pública, pois, além da prática de crimes contra o patrimônio envolvendo pessoa idosa e condutas dirigidas a corromper agente responsável pela segurança pública, o paciente é ‘reincidente específico, ostentando duas condenações já transitadas em julgado por crimes da mesma espécie’. 2. O modus operandi pelo qual o delito fora praticado e o fundado receio de reiteração delituosa constituem fundamentos idôneos à determinação da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, conforme precedentes desta CORTE. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 174.140 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. 1. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. ARGUMENTO DISTINTO DAQUELES APRESENTADOS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE: IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 2. PRISÃO EM FLAGRANTE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA PARA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO. IMPROCEDÊNCIA. HABEAS CORPUS DO QUAL SE CONHECE EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DENEGA-SE A ORDEM. […] 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a possibilidade de reiteração criminosa é motivação idônea para a manutenção da custódia cautelar. 3. Habeas corpus do qual se conhece em parte e, na parte conhecida, denega-se a ordem” (HC 104.391/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia). 
    Por outro lado, presentes nos autos elementos concretos a recomendar a manutenção da prisão processual, não se revela adequado fixar outras cautelares alternativas estabelecidas no art. 319 do Código de Processo Penal.
    Por fim, não há como avançar na análise do argumento de eventual desproporcionalidade do tempo da custódia cautelar em face da suposta pena que será imposta ao paciente (violação ao princípio da homogeneidade da pena), pois, como se sabe, é inviável, na via do habeas corpus, realizar prognóstico sobre o regime prisional que será aplicado ao réu no caso de eventual condenação, especialmente se considerados a sua reincidência específica e as circunstâncias em que o crime foi praticado. 
    Com efeito, as alegações da defesa mostram o nítido propósito de discutir os fatos da causa e antecipar o julgamento da ação penal, o que, como se sabe, não é possível na estreita via do habeas corpus, cabendo “ao juízo natural da instrução criminal, com observância do princípio do contraditório, proceder ao exame das provas colhidas e conferir definição jurídica adequada para os fatos que restarem comprovados” (HC 116.781/PE, Rel. Min. Teori Zavascki). 
    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 28 de setembro de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator