Tribunal: STF
Processo: HC 186078
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 567.660/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA).
    Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi condenada à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), pois, mantinha em depósito, com o objetivo de vender ao consumo de terceiros, 01 (um) tijolo e diversas porções a granel de Cannabis sativa L (maconha), com peso líquido total aproximado de 952,05g (novecentos e cinquenta e dois gramas e cinco centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Doc. 3, fl. 1).
    Interposto recurso de Apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou-lhe provimento. O acórdão recebeu a seguinte ementa (Doc. 5, fl. 3):
    APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - Materialidade e autoria devidamente demonstradas nos autos - Defesa conformada com a condenação - Penas - Básica corretamente elevada - Enorme quantidade de drogas - Art. 42, da Lei n. 11.343/06 - Aplicação do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 - Impossibilidade - Quantidade expressiva da droga apreendida que indica dedicação ao tráfico, além de elementos que apontam habitualidade na cadeia delitiva - Regime fechado mantido - Penas corporais não comportam substituição, pois excedentes a 04 anos - Sentença mantida - Recurso da defesa desprovido. 
    Irresignada, a defesa impetrou Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator (Doc. 2), em decisão confirmada pela Quinta Turma, que negou provimento ao subsequente Agravo Regimental, nos termos da seguinte ementa (Doc. 8, fls. 2-3):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. APREENSÃO DE 952,5 GRAMAS DE MACONHA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. 
    2. Na espécie, embora não tenha sido adotada a via processual adequada, para que não houvesse prejuízo à defesa da agravante, analisei a pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 
    3. Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 
    4. As instâncias de origem, com base no acervo probatório colhido durante a instrução, entenderam que a recorrente se dedicava a atividades criminosas, de forma que não foram atendidas as diretrizes exigidas para o reconhecimento do privilégio. Para desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 
    5. Com a reprimenda final mantida no patamar entre 4 (quatro) e 8 (oito) anos de reclusão, fica prejudicado o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, estando correta, ainda, a imposição do regime prisional fechado, considerando a quantidade de entorpecente apreendido - 952,5 gramas de maconha. 
    6. Agravo regimental a que se nega provimento.
    Nesta ação, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo sustenta, em suma, ausência de fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. Afirma que este Pretório Excelso já se manifestou em diversas oportunidades entendendo que a pura referência à quantidade, de per si, isoladamente, não é hábil a evitar o benefício legal. Alega, ainda, que o juiz de piso, em providência mantida em segunda instância, elevou a pena-base acima do mínimo e com base na mesma fundamentação negou a fração redutora (se pautando na quantidade de drogas), sendo tal providência constitutiva de inegável bis in idem. Aduz que, ainda que não acolhidas as razões pelas quais se deseja a incidência da causa de redução de pena, a modificação da decisão no ponto em que fixa o regime inicial fechado é imperiosa. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja reconhecida a aplicabilidade da causa de redução de pena do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, com a consequente alteração do regime prisional. 
    É o relatório. Decido.
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse mesmo sentido, há precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 161.482-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012.
    Na espécie, a inviabilidade de aplicação da minorante foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça, com base nos argumentos seguintes (Doc. 8, fls. 4-8):
    Preliminarmente, cabe ressaltar que, em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, in verbis: 
    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 
    E, nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 
    No caso, colho da sentença condenatória (e-STJ, fl. 47): 
    Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição. Deixo de reconhecer a circunstância do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que restou comprovado nos autos, pela prova oral amealhada, que a ré praticava com habitualidade o tráfico, guardando em sua residência os entorpecentes para terceira pessoa não identificada. 
    E consta do acórdão recorrido (e-STJ, fls. 52/55): 
    No mais, inviável a aplicação da redução de pena prevista no parágrafo 4° do artigo 33, da Lei n° 11.343/06, como quer a Defesa. 
    A nova Lei de Drogas recrudesceu o tratamento aplicado aos traficantes, agravando a dosagem penal, passando a variar de 5 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-multa. 
    Da mesma feita, passou a criar uma causa de redução, diminuindo o rigor da norma, a fim de beneficiar o chamado "pequeno traficante" desde que atendesse a determinados requisitos. Com efeito, para fazer jus à aplicação do redutor previsto na superveniente legislação, o réu deve ser primário, de bons antecedentes e não pode se dedicar à atividade criminosa ou integrar organizações criminosas. 
    No caso dos autos, a ré tinha em depósito exorbitante quantidade de maconha, apta a confeccionar mais de um milhar de porções individuais, sendo evidente que não pode ser tido como pequena traficante. 
    Ora, é certo que a quantidade de drogas pode ser considerada para afastamento do redutor, não havendo que se falar em bis in idem. 
    Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a elevada quantidade de droga pode ser um indicativo de participação do réu em organização criminosa, afastando a aplicação do §4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/06, mesmo em se tratando de réu primário, com bons antecedentes, como no caso ora em exame: [...] 
    Some-se a isso o fato de que a própria acusada alegou que receberia semanalmente certa quantia em dinheiro para guardar a droga, o que indica, também certa habitual idade. 
    Também é de se ter em mente que a nenhum neófito é conferida tamanha confiança em guardar tijolo de maconha pesando quase um quilograma. 
    Em arremate, não só a ré guardava a droga, como também a vendia, conforme relatou a testemunha Mykael Liniker, que se encontrava no local para comprar maconha da apelante (fls. 05), embora tenha negado tais fatos em juízo com o claro escopo de abrandar a responsabilidade de sua amiga, ora ré. 
    Desse modo, por todos esses fatores, ficou demonstrado que a apelante se dedicava à atividade criminosa, fazendo do tráfico seu meio de vida. 
    Registre-se, por fim, que o mencionado parágrafo 4º do art. 33 emprega o termo "poderão", o que seguramente indica não ser obrigatória a redução. [...] 
    Assim, impossível seu reconhecimento no caso em tela. 
    Ora, as instâncias de origem, com base no acervo probatório colhido durante a instrução, entenderam que a paciente se dedicava a atividades criminosas, de forma que não foram atendidas as diretrizes exigidas para o reconhecimento do privilégio. Para desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 
    [...].
    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação da acusada a atividades criminosas. 
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:
    (…)
    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do  habeas corpus  , reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.
    IV - Ordem denegada.
    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
    O Superior Tribunal de Justiça chancelou o regime inicial fechado, considerando a quantidade de entorpecente apreendido - 952,5 gramas de maconha (Doc. 8, fl. 6). 
    As particularidades do caso concreto constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo – fechado –, que se mostra adequado e necessário para a repressão e prevenção do crime.
    De se ver, portanto, que a decisão proferida pelo STJ não apresenta ilegalidade, pois, conforme já assentou esta CORTE, “é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido” (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). No mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017.
    Ademais, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado:
    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…)
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 29 de maio de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente