Tribunal: STF
Processo: HC 181715
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 551.495/SP, não conheceu do writ (eDOC 3, p.130/137).
    Narra o impetrante que: a) a paciente foi condenada pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado; b) o Tribunal local manteve a condenação; c) “a paciente que é primária de bons antecedentes e não faz parte de organização criminosa e a quantidade de entorpecentes apreendida não é grande”.
    À vista dos argumentos acima, pugna pela concessão da ordem a fim de que seja aplicado: a) o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006; b) regime inicial menos gravoso e c) o direito do art. 112, §3º, III, da Lei 13.769/18, “vez que tem 02 filhos menores de 12 anos”.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    1.1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114557 AgR, Rel.  Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12/08/2014, grifei). 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    1.2. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que não conheceu da impetração, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”  
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração.  
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 
    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).
    3.1. Na espécie, a paciente e a corré foram condenadas pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado. Transcrevo excerto da sentença condenatória no ponto pertinente ao objeto deste writ (eDOC 3, p. 42- grifei):
    II – DA DOSIMETRIA DA PENA. (Art. 59, inc. II, do Código Penal). Fixada a responsabilidade das acusadas, passo à dosimetria da pena. INGRE GONÇALVES VILAS BOAS: ART. 33, DA LEI Nº. 11.343/2006: - Art. 59, “caput”, do Código Penal: As circunstâncias judiciais são favoráveis, assim fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, no piso. Art. 61 e art., 65, do CP: Não há. ART. 68: Quanto à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, é ela reservada ao “pequeno traficante”, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas, nem integra organização criminosa. A grande quantidade de entorpecentes e a sua destinação ao Presídio demonstram a impossibilidade de se aplicar a causa de diminuição de pena, pois a Ré não se enquadra nos requisitos legais. O dispositivo em questão não previu a aplicação dos preceitos do art. 59, do Código Penal, mas não é possível afastar-se de sua incidência, sob pena de se negar vigência à Lei Federal (Código Penal), que determina: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;” Nestes termos afasto a causa de diminuição de pena. Presente a causa de aumento de pena prevista no inc. III, do art. 40, da Lei nº. 11.343/2006, logo admissível o aumento em 1/6. Assim torno definitiva a pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias - multa, no piso. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA – ART. 59, INC. III, DO CÓDIGO PENAL: Em razão da pena aplicada e da quantidade de entorpecentes, que seria introduzidos no Presídio, a Ré deverá cumprir a pena no regime inicial fechado. Não há falar em detração tendo em vista as mencionadas circunstâncias. - Art. 59, inc. IV, c/c Art. 44, do Código Penal: Em razão da pena aplicada, a Ré não faz jus à substituição. - Art. 77, do Código Penal: Em razão da pena aplicada, a Ré não faz jus ao sursis. IVONE PASCHOAL LIMA DOS SANTOS: ART. 33, DA LEI Nº. 11.343/2006: - Art. 59, “caput”, do Código Penal: As circunstâncias judiciais são favoráveis, assim fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, no piso. Art. 61 e art., 65, do CP: A Ré confessou o delito, logo faz jus a atenuante da letra “d”, do inc. III, do art. 65, do Código Penal, com redução de 1/6. Todavia, na segunda etapa, a atenuante da confissão não tem o condão de minorar a reprimenda aquém do piso legal. Esse é o entendimento consubstanciado na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. ART. 68: Quanto à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, é ela reservada ao “pequeno traficante”, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas, nem integra organização criminosa. A grande quantidade de entorpecentes e a destinação ao Presídio demonstram a impossibilidade de se aplicar a causa de diminuição de pena, pois a Ré não se enquadra nos requisitos legais. O dispositivo em questão não previu a aplicação dos preceitos do art. 59, do Código Penal, mas não é possível afastar-se de sua incidência, sob pena de se negar vigência à Lei Federal (Código Penal), que determina: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;” Nestes termos afasto a causa de diminuição de pena. Presente a causa de aumento de pena prevista no inc. III, do art. 40, da Lei nº. 11.343/2006, logo admissível o aumento em 1/6. Assim torno definitiva a pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias - multa, no piso. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA – ART. 59, INC. III, DO CÓDIGO PENAL: Em razão da pena aplicada e da quantidade de entorpecentes, que seria introduzidos no Presídio, a Ré deverá cumprir a pena no regime inicial fechado. Não há falar em detração tendo em vista as mencionadas circunstâncias. - Art. 59, inc. IV, c/c Art. 44, do Código Penal: Em razão da pena aplicada, a Ré não faz jus à substituição. - Art. 77, do Código Penal: Em razão da pena aplicada, a Ré não faz jus ao sursis. 
    O Tribunal local manteve a condenação nos termos da sentença (eDOC 3, p. 24/26). 
    Observo que o magistrado negou à paciente e à corré a aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 em razão da “grande quantidade de entorpecentes” (100g de maconha) e da “destinação ao Presídio”.
    Não obstante a reprovável circunstância de a infração ter sido cometida nas dependências de estabelecimento prisional, em momento de visita aos respectivos maridos encarcerados, esse fato já fora valorado negativamente na terceira fase da dosimetria. A valoração do mesmo fato em mais de uma fase da dosimetria configura indevido bis in idem.
    No que diz respeito à quantidade do entorpecente aprendido, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade   e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha:
    “(...) A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE  DROGAS.  LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE  QUANTIDADE  DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande  quantidade  de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do  redutor  do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A  quantidade  de  drogas  não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    Em casos análogos ao presente, o STF considerou ilegal a fundamentação que, centrada em quantidade/qualidade de droga semelhante a dos autos, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente ou em agravamento de sua pena.
    Nesse sentido, rememoro o julgamento do Agravo Regimental no HC 147.210, de minha relatoria, realizado na ambiência da 2ª Turma, na sessão de 30.10.2018, no qual o Colegiado considerou que a pequena quantidade de droga apreendida (4,6g de cocaína; 2,8g de crack e 15,7g de maconha) não era hábil a justificar o afastamento do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.
    Cito ainda os seguintes precedentes: HC 129.466, Relator Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.10.2015 (25,80g de cocaína); HC 170.315, de minha relatoria, DJe 14.06.2019 (38,47g de cocaína) e HC 169.516, de minha relatoria, DJe 04.04.2019 (76,4g de cocaína e 26,4g de maconha); HC 112.766, Relatora Rosa Weber (164g de maconha);.
    Verifico, in casu, que a paciente e a corré são primárias e ostentam bons antecedentes. Apesar de terem sido condenadas por tentarem ingressar no presídio, em visita aos maridos encarcerados, com 100g de maconha, à míngua de outros elementos probatórios, não há qualquer indicativo de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante.
    3. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para a) determinar ao Juiz de origem que refaça a dosimetria da pena aplicando o redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e b) proceda aos eventuais ajustes decorrentes da nova reprimenda, notadamente no que diz respeito ao regime inicial para cumprimento da pena e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Verificada a existência de identidade entre as situações processuais da paciente e da corré, nos termos do art. 580 do CPP,  estendo  os efeitos desta  ordem, de ofício, para que seja recalculada a dosimetria da pena de IVONE PASCHOAL LIMA DOS SANTOS, aplicando o redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e procedendo aos eventuais ajustes supra mencionados.
    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 4 de março de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente