Tribunal: STF
Processo: HC 180154
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-13
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. PRECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL.  
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 
- Ciência ao Ministério Público Federal.
    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do habeas corpus 476.398.
    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06.
    Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso defensivo para absolver o paciente do crime de associação para o tráfico e para reconhecer o privilégio no delito de tráfico de drogas, redimensionando a pena para 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 07 (sete) dias de reclusão, fixando o regime inicial semiaberto.
    Ato contínuo, foram opostos embargos declaratórios, os quais foram parcialmente providos para aplicar a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena aplicada para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mantido o regime semiaberto.
    Foi manejado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ, mas concedeu a ordem de ofício “apenas para afastar a valoração negativa das circunstâncias do crime, na primeira fase da dosimetria, de forma a reconduzir a pena-base para o mínimo legal, sem reflexo, no entanto, no quantum da reprimenda final ou nos demais termos da condenação”.
    Contra esse decisum foi interposto agravo regimental, o qual foi desprovido.
    Ainda irresignada, a defesa opôs embargos declaratórios, os quais restaram rejeitados.
    Narra a defesa, ainda, que foi interposto recurso ordinário em habeas corpus. Contudo, não obteve êxito.
    Neste habeas corpus, a defesa alega, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena.
    Aduz que “a proibição de aplicar a pena abaixo da cominação legal in abstracto, quando do reconhecimento de atenuantes, na segunda fase de dosimetria da pena, como pretende a Súmula 231 do STJ, vai de desencontro com o ideal proposto pela atual ordem constitucional”.
    Argumenta que “legalmente não existe qualquer previsão que coloque óbice à redução ou à majoração da pena na segunda fase da dosimetria da pena para fora dos limites previstos em abstrato pelo tipo penal, seja aquém ou além”.
    Sustenta a defesa que “a Súmula 231 do STJ é, portanto, inconstitucional, pois fere os princípios da individualização da pena e da reserva legal”.
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in verbis:
    “Ex positis, resta induvidoso que o paciente sofreu constrangimento ilegal por ato da autoridade coatora, o Exmo. Sr. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, que ao aplicar a pena, não a reduziu na segunda fase, diante da incidência da Súmula 231 do STJ, circunstância ilegal e contra legem que deve ser remediada por esta Suprema Corte.
    Assim, com base no artigo 5º, LXVIII, da CF, c/c artigos 647 e 648 do Código de Processo Penal, requer:
    a) a concessão da ordem para revisar a dosimetria da pena aplicada da segunda fase, reduzindo-a diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea;
    b) a expedição de ofício à autoridade coatora para prestar as informações de praxe, com posterior remessa dos autos à Procuradoria Federal, na condição de custos legis;
    c) a intimação dos advogados subscritores para que possam realizar, nos termos do regimento interno, sustentação oral quando do julgamento do mérito do presente remédio heroico”.
    É o relatório, DECIDO.
    In casu, inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 
    “(...)
    Com efeito, a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12/03/2015).
    No caso dos autos, verifico que as instâncias locais utilizaram o mesmo elemento, qual seja, as circunstâncias do crime, para majorar a pena-base e também para justificar a não aplicação da fração máxima do redutor do tráfico privilegiado. De rigor, portanto, o ajuste de reprimenda.
    Dessa forma, reconduzo a pena-base para o patamar mínimo legal de 5 anos de reclusão, e 500 (quinhentos dias-multa), a qual permanece na segunda fase, apesar da atenuante da confissão espontânea, em razão da Súmula 231/STJ. Na última fase, mantenho a aplicação da redutora do tráfico privilegiado na fração escolhida pelas instâncias ordinárias - 1/6, ficando a pena definitivamente fixada em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 416 dias-multa.
    Ressalte-se que, embora tenha sido acolhido o argumento defensivo, não se verifica a ocorrência de modificação da sanção final imposta ao paciente, motivo pelo qual inviável a sua substituição por restritiva de direitos, e, consequentemente, a suspensão da execução provisória.
    Ante o exposto, com base no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício apenas para afastar a valoração negativa das circunstâncias do crime, na primeira fase da dosimetria, de forma a reconduzir a pena-base para o mínimo legal, sem reflexo, no entanto, no quantum da reprimenda final ou nos demais termos da condenação”.
    Na espécie, no que tange à alegada possibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, importa destacar que a matéria não foi objeto da irresignação defensiva quando da interposição do agravo regimental no tribunal a quo, ensejando o reconhecimento da preclusão. 
    Deveras, em sede de agravo regimental, o Superior Tribunal de Justiça limitou-se a se manifestar acerca do alegado bis in idem em razão da utilização da natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos na primeira e na terceira fase da dosimetria. Com efeito, é o que se verifica do acórdão do Tribunal Superior, in verbis:
    “O recurso não merece prosperar.
    Afinal, o agravante não apresenta nenhum argumento capaz de desconstituir os motivos sobre os quais se baseou a decisão ora impugnada, proferida em harmonia com a jurisprudência desta Corte.
    Com efeito, a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).
    No caso em análise, embora o habeas corpus não pudesse ser conhecido, pois impetrado em substituição a recurso próprio, a constatação da ocorrência de constrangimento ilegal na fixação da pena do então paciente levou à revisão da dosimetria realizada nas instâncias ordinárias.
    Assim, em razão da utilização das circunstâncias do crime para majorar a pena-base e também para justificar a não aplicação da fração máxima do redutor do tráfico privilegiado, a basilar foi reconduzida ao mínimo legal, e, na última fase, foi mantida a aplicação da redutora do tráfico privilegiado na fração escolhida pelas instâncias ordinárias – 1/6, ficando a pena definitivamente fixada em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 416 dias-multa.
    Ressalte-se que, embora tenha sido acolhido o argumento defensivo, não foi modificada a sanção final imposta ao paciente, uma vez que, apesar de a pena-base ter sido majorada nas instâncias locais, em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, na segunda etapa da dosimetria, foi reconduzida ao mínimo legal.
    No presente agravo, insurge-se a defesa contra a utilização da natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos para modular ao redutor do tráfico privilegiado, argumentando, em suma, que o bis in idem ocorre justamente na terceira fase da dosimetria da pena. Pugna, então, para que seja a minorante do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 fixada no patamar máximo, que é de 2/3.
    No entanto, não assiste razão ao recorrente. 
    É assente nesta Corte que as circunstâncias do delito tanto podem ser utilizadas para majorar a pena-base quanto para justificar a não aplicação da fração máxima do redutor do tráfico privilegiado, cabendo ao julgador, em atenção ao princípio da individualização da pena, verificar em qual etapa a sua utilização melhor se enquadra ao caso concreto.
    Nesse sentido:
    (…)
    Acrescente-se, por fim, que a aplicação da redutora pela Corte local na fração de 1/6 já foi demasiadamente benéfica ao réu, uma vez que as circunstâncias da apreensão – grande quantidade de drogas (83,59g de cocaína e 17,90g de haxixe), e diversos materiais utilizados para embalar a vácuo e armazenar drogas em sua casa, além das anotações e recibos bancários em seu nome apreendidos na residência do corréu – seriam suficientes inclusive para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 
    Contudo, em razão do princípio da non reformatio in pejus, a redutora foi mantida, na fração fixada na origem, tendo sido afastada por esta Corte a valoração negativa das circunstâncias do delito na primeira fase da dosimetria, em observância à discricionariedade conferida ao julgador na fixação da pena.
    Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno”.
    Do mesmo modo, contra referido acórdão da Corte Superior, a defesa interpôs recurso ordinário em habeas corpus perante este Supremo Tribunal Federal, autuado sob o nº 174.655, no qual o debate cingiu-se ao suposto bis in idem.
    Destarte, o conhecimento da matéria objeto desta impetração resta prejudicado em razão da ocorrência da preclusão.
    Outrossim, impende destacar que a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. Assim, a divergência do entendimento firmado pelas Cortes anteriores demandaria indevida incursão na moldura fática delineada nos autos, inadmitida na via estreita do habeas corpus. 
    Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 114.650, Primeira Turma, rel. min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido, o seguinte julgado:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. dosimetria DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, rel. min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017)
    Ademais, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/08/2016:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido”.
    Por fim, cumpre ressaltar que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. 1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido”. (HC 133.648-AgR, Primeira Turma, rel. min. Rosa Weber, DJe de 7/6/2016)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NESTE SUPREMO TRIBUNAL APÓS TRANSCURSO DO PRAZO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser viável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não estando o pedido de habeas corpus instruído, esta deficiência compromete a sua viabilidade, impedindo que sequer se verifique a caracterização, ou não, do constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (HC 132.103, Segunda Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJe de 15/3/2016)
    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao writ, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.
    Dê-se ciência ao Ministério Público Federal.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 13 de março de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente