Tribunal: STF
Processo: RHC 187589
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Igor Henrique Hencklein contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 5.5.2020, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 552.774/SP.
O caso
    2. Consta dos autos que, em 29.10.2019, o recorrente foi preso em flagrante pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A prisão em flagrante foi homologada e convertida em prisão preventiva em 30.10.2019 (fl. 48, vol. 1).
    O juízo da Comarca de Leme/SP, em 17.5.2019, condenou o recorrente pelo crime de tráfico de drogas (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa (fls. 24-31, vol. 1). 
    3. A defesa interpôs recurso de apelação. Em 7.11.2019, no julgamento da apelação n. 1501522-77.2018.8.26.0318, a Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso interposto, por unanimidade, mantendo a sentença (fls. 32-40, vol. 1). O acórdão tem a seguinte ementa:
    “TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Pedido de aplicação do redutor. Impossibilidade. Afastamento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois há prova da dedicação do réu a atividades criminosas. Regime prisional fechado mantido. Pena de multa inalterada. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. APELO DESPROVIDO”(fl. 33, vol. 1).
    4. Em 13.12.2019, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, contra o julgado proferido na apelação criminal o recorrente impetrou o Habeas Corpus n. 552.774/SP no Superior Tribunal de Justiça, no qual requereu:
    “(...) liminar de ordem, (...) a fim de que seja concedida a imediata condução do paciente ao regime semiaberto, (…) e ao final, após colhidas as informações perante a autoridade coatora, julgamento favorável do presente ordem de habeas corpus em favor Igor Henrique Hencklein, a fim de que seja: 1 - Aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu grau Máximo. 2 - Fixado o regime inicial Aberto, nos moldes do art. 33 do Código Penal, substituindo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito. 3 - Eventualmente não sendo concedida a causa especial de redução de pena, que seja fixado o regime inicial Semiaberto, nos moldes do art. 33 do Código Penal a fim de com a definitiva concessão do ‘writ’” (fl. 18, vol. 1).
    Em 16.12.2019, a liminar foi indeferida (fl. 43, vol. 1).
    Em decisão monocrática, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do habeas corpus, sob o fundamento de que “não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado” (fls. 19-24, vol. 3).
    Em 5.5.2020, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental em acórdão com a seguinte ementa: 
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTO IDÔNEO. MODO ADEQUADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
    1. A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e aos a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo STF, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012).
    2. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
    3. Na espécie, embora o paciente seja primário e pena tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, a quantidade e a natureza da droga apreendida - 40 porções de cocaína (46,27g) - justificam a imposição do regime inicial fechado. Precedentes.
    4. Agravo regimental não provido” (fl. 47, vol. 3).
    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega ter sido mantido o “regime inicial fechado, por único e exclusivo motivo da quantidade e a natureza da droga apreendida. No caso concreto, (...) impositiva [seria] a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, eis que a pena, não superara o patamar de 08 (oito) anos e lhes são favoráveis as circunstâncias judiciais” (fl. 53, vol. 3).
    Pede “seja conhecido e provido o presente recurso, a fim de que seja: Fixado o regime Semiaberto para inicio de cumprimento de pena” (fl. 61, vol. 3).
    Não foram apresentadas contrarrazões pelo Ministério Público de São Paulo (fl. 77, vol. 3).
    6. Em 30.6.2020, a Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento do recurso ordinário em habeas corpus.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. Razão jurídica não assiste ao recorrente.
    8. O recorrente foi condenado pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa (fls. 24-31, vol. 1).
    9. Quanto à fixação do regime inicial fechado, o Juízo da Comarca de Leme/SP assentou:
    “Em seu interrogatório, prestado em juízo, o réu relatou contar com 18 (dezoito) anos de idade, solteiro, sem filhos, faz bicos, renda diária de R$50,00 (cinquenta reais), mora no bairro Bancária com sua genitora. Declarou usar maconha e cocaína. Ficou internado em 2016 por 06 (seis) meses. Tem seis passagens pela Vara da Infância e Juventude e chegou a ir para a Fundação Casa. Primário. Foi preso na data de 29/10/2018, à noite, em via pública, no bairro Bancária, sozinho. Declarou conhecer os policiais militares encarregados da sua prisão, de abordagens anteriores, quando menor de idade. Confessa a prática do tráfico de drogas mostrando-se arrependido do ocorrido.
    A confissão do acusado, ainda que alegue que consumiria a droga, não desacredita o crime de tráfico, e impede a aplicação da atenuante.
    A quantidade de entorpecente encontrado e modo como estavam acondicionados não indicam ser o réu um mero usuário. É certo que por vezes a figura de usuário se confunde com a de traficante, de modo a justificar que o usuário, para fins de sustentar seu vício, sucumba ao tráfico como forma de sustento. (...)
    Pelo depoimento prestado pelos Policiais Militares, restou comprovado a veracidade da denúncia, no sentido de que avistaram o acusado em atitude suspeita em conhecido ponto de venda de drogas. (...)
    Portanto, demonstradas a autoria e materialidade do delito, bem como a ausência de qualquer circunstância que exclua o crime ou isente a agente de pena, mostra-se de rigor a procedência da pretensão acusatória em relação ao crime de tráfico de drogas. 
    Imperioso destacar que não é porque o réu ter sido flagrado apenas com droga que o crime não pode ter se configurado, por ser tipo penal com múltiplos núcleos a confirmação de ocultar, por si só, configura o tráfico de drogas, sem que haja necessidade da comprovação de quantia financeira. Ademais, o entorpecente apreendido estava separado e acondicionado em situação que não há como não reconhecer que se destinava ao comércio ilícito. 
    Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 
    Inicialmente pontuo que esta não é de aplicação automática ou obrigatória. É facultativa deve ser analisada ao prudente critério do Juiz, em situação excepcional. Com efeito, o tráfico é delito inserido em uma cadeia de criminalidade, pois necessário é aliar-se a outros delinquentes para a obtenção do entorpecente, desde o local da produção até chegar ao pequeno traficante que vende no varejo. Assim, a experiência traz como raríssimo a hipótese do traficante a agir solitariamente, ou seja, como aquele que produz e posteriormente vende o entorpecente produzido. Em verdade, a grande maioria traz o traficante integrado a uma célula criminosa, numa cadeia necessária a consecução do objetivo comum, a disseminação da droga. 
    Desta forma, reputo que o acusado se dedica a atividades criminosas e ainda integra, mesmo que de forma indireta, uma organização criminosa, pelos vínculos necessários ao exercício do tráfico. Sem embargo, a quantidade de droga apreendida não se justifica o reconhecimento da referida causa de diminuição de pena. No mais, acrescento que o acusado é conhecido da Vara da Infância local pelo cometimento de ato infracional de tráfico de drogas o que impede o reconhecimento da causa de diminuição pretendida.
    Por conseguinte, incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
    Passo à dosimetria da pena.
    Atento aos ditames do art. 59 do Código Penal e art. 42 da lei 11.434/2006, passo à fixação da pena, utilizando-me do sistema trifásico de dosagem, e, atento à discricionariedade conferida ao julgador na primeira fase da dosimetria para tanto, verifico a existência de elementos a valorar negativamente a pena-base em razão do poderio viciante que a droga apreendida apresenta frente aos usuários (cocaína) e quantidade apreendida (40 eppendorfs) razão pela qual aumento a pena base em 1/5. Assim, fixo a pena acima do mínimo legal, ante existência de elementos a exasperar a pena-base em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa.
    O acusado era à época dos fatos menor de 21 anos e confessa os fatos, razão pela qual atenuo a pena imposta em 1/6, totalizando 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
    Torno a pena acima indicada definitiva ante a inexistência de outros elementos a valorar.
    Fixo o regime inicial de cumprimento de pena em fechado.
    Não é demais consignar sobre as nefastas circunstâncias e consequências que o crime de tráfico de entorpecentes causa à sociedade, conclamando a fixação do regime mais gravoso a fim de retirar o infrator do convívio social, evitando, assim, que ele continue a exercer tais atividades ilícitas, viciando pessoas e destruindo famílias.
    Nesse sentido os recentes julgados do E. Tribunal de Justiça deste Estado: Apelação nº 0001994-15.2011.8.26.0443, 4ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Luis Soares de Mello, j. 26.06.12, e Apelação nº 0011197-28.2006.8.26.0038, 9ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Roberto Midolla, j. 28.06.12.
    Além disto, o tráfico incita o vício. E para o viciado obter recursos ao sustento acaba, muitas vezes, cometendo outros delitos, em especial, delitos patrimoniais. Assim, indiretamente, o tráfico fomenta toda uma gama de criminalidade. Nesta pequena Comarca, o tráfico é delito de extrema relevância que demanda um combate incansável das autoridades policias, do Ministério Público e o Poder Judiciário.
    Assim, diante das graves consequências sociais, inviável imputar ao traficante regime de pena menos rigoroso do que o fechado. 
    Diante do exposto e considerando o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido da presente ação penal para CONDENAR o IGOR HENRIQUE HENCKLEIN portador do RG n.º 59.383.472, qualificado nos autos, à pena de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, fixadas em 1/30 do salário mínimo em vigor, e regime prisional inicial fechado, por incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.
    Pelas circunstâncias do caso concreto e considerando-se que o réu é reincidente e evidenciado a sua participação efetiva no tráfico local a periculosidade é latente caso seja solto, ademais, não se justificaria a soltura após a condenação, sendo um total contrassenso deste juízo ser condizente, ainda mais quando constatado permanecerem presente os requisitos necessários ao cárcere cautelar. Nego-lhe, portanto, o apelo em liberdade” (fls. 26-30, vol. 1).
    10. A Apelação Criminal n. 1501522-77.2018.8.26.0318 foi julgada improcedente, por unanimidade, em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida e das circunstâncias subjetivas do recorrente. Tem-se no voto condutor do julgamento:
    “Consta que no dia 29 de outubro de 2018, por volta de 19h15min, na Rua dos Povos, Vila Bancária, cidade e comarca de Leme/SP, IGOR HENRIQUE HENCKLEIN trazia consigo, guardava e tinha em depósito, para fins de tráfico, 40 porções de cocaína, pesando 46,27 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
    Segundo apurado, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina, ocasião em que avistaram o denunciado e resolveram abordá-lo. Em revista pessoal, os milicianos localizaram em poder de Igor três porções de cocaína e a quantia de R$ 50,00, produto do narcotráfico.
    Indagado informalmente, o denunciado confessou a propriedade da droga, afirmando que seria destinada ao tráfico, bem como que havia mais entorpecentes escondidos em sua residência.
    Em buscas pelo imóvel de Igor, os agentes da lei localizaram 37 porções de cocaína. A droga estava devidamente embalada e pronta para ser comercializada.
    Por fim, entendeu a Promotoria que a quantidade, natureza e forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão e a quantia em espécie evidenciam a prática de tráfico de drogas.
    Pois bem. Anote-se que a Defesa não se insurge contra a condenação do apelante.
    De qualquer forma, a materialidade delitiva comprovou-se pelo auto de prisão em flagrante delito, auto de exibição e apreensão da droga, laudo toxicológico definitivo, bem como pelas demais provas dos autos.
    A autoria, da mesma forma, é incontroversa, pois o réu confessou o crime e sua confissão fora corroborada pelos relatos dos policiais André e Juliano, ambos responsáveis por sua prisão em flagrante em poder das drogas.
      As penas não comportam reparos.
    A base foi fixada no mínimo legal de 5 anos de reclusão, além do pagamento de 500 dias-multa. Sem outras causas modificadoras, tal sanção tornou-se definitiva. 
    Neste ponto, importante observar que não se aplica ao caso a benesse prevista no parágrafo 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, por ausência de preenchimento dos seus requisitos, pois há provas suficientes de que o acusado se dedica a atividades criminosas, levando-se em conta não só a considerável quantidade de drogas apreendidas em seu poder, como também pelo próprio interrogatório judicial onde ele admite que trabalhava para o tráfico. Além disso, o réu possui diversas passagens pela Vara da Infância pela prática do mesmo crime e é conhecido dos meios policiais como traficante. (…)
    A benesse prevista no referido dispositivo, portanto, destina-se ao agente que incide nas condutas do caput ou do § 1º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, de forma ocasional, ou seja, na situação em que o tráfico só ocorreu por um desvio de conduta e que tende a não se repetir. (…)
    Logo, a concessão da benesse em comento está calcada no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe a ausência de elementos subjetivos e objetivos que permitam concluir que o agente não tem o crime como modo de vida, o que não é o caso. (…)
    Quanto ao regime de cumprimento de pena, o fechado se mostra o adequado, de acordo com a determinação constante no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que regula os crimes hediondos, hipótese equiparada ao caso concreto.
    Aliás, a modalidade é, na verdade, a única compatível com a gravidade do delito praticado e está em sintonia com o rigor com que o legislador tratou o traficante, negando-lhe benefícios outros que normalmente concede a infratores de normas diversas. 
    Com efeito, se não tem ele direito à liberdade provisória, fiança etc., não faria sentido que, condenado, pudesse receber pena alternativa, ou cumprir a reprimenda em outro regime. 
    A respeito, tem-se que ‘O regime prisional inicial fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei nº. 11.464/2007, que deu nova redação ao § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90’ (STJ, HC 207414, Relatora Ministra LAURITA VAZ, julgado 04-10-2011). 
    Pelos mesmos fundamentos, não considero razoável substituir-se a sanção reclusiva por penas alternativas ou concessão do sursis, tendo em vista a necessidade de resposta estatal compatível à gravidade concreta do crime perpetrado e em obediência ao disposto no art. 44, inciso III, e artigo 77, inciso II, ambos do Código Penal.
    Por fim, no que toca ao pedido de detração, sem razão a Defesa, diante a justificativa adotada para fixação do regime mais gravoso.
    As circunstâncias de cometimento dos delitos, há pouco referidas, estão a indicar a necessidade de resposta penal mais rígida. E nem se diga que a adoção de tais argumentos é inválida.
    Como esta relatoria já anotou em outras oportunidades, o cálculo da pena e a eleição do regime são momentos distintos na fixação da reprimenda corporal. (…)
    Nesse quadro, entender que as ponderações feitas quando do cálculo numérico não podem novamente ser sopesadas quando da determinação do regime é uma clara afronta à lei. 
    Nessa linha de raciocínio, se justificada está a eleição da modalidade mais severa de regime por conta do modo de cometimento do delito, a detração, que, consiste em descontar da pena final o tempo de prisão provisória para que com tal resultado se avalie a possibilidade de adoção de regime mais brando, não tem o condão de, por si só, vincular o julgador à escolha de uma modalidade que não entenda adequada, já que o tempo de pena a cumprir não é único fator - aliás, é o menos relevante que incide nesse momento de formulação da resposta penal. 
    Pelo exposto, nega-se provimento ao apelo” (fls. 34-40, vol. 1).
    11. Ao não conhecer o habeas corpus, o Ministro Ribeiro Dantas assentou:
    “In casu, o Tribunal a quo afastou a incidência da minorante por entender que há elementos suficientes que comprovam a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de drogas, pois, além da quantidade e natureza do entorpecente - 40 porções de cocaína (46,27g) -, cometeu atos infracionais análogos ao tráfico de entorpecentes na adolescência. 
    Assim, assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus (HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017). 
    Vale lembrar que esta tem Corte decidido que o envolvimento do paciente quando menor em atos infracionais, sobretudo quando relacionados ao crime de tráfico de entorpecentes, podem justificar a não aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto demonstra a dedicação do agente a práticas criminosas. 
    Quanto ao regime prisional, também não assiste razão ao impetrante. O Tribunal de origem manteve o regime fechado, em decisão assim motivada: 
    ‘Quanto ao regime de cumprimento de pena, o fechado se mostra o adequado, de acordo com a determinação constante no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que regula os crimes hediondos, hipótese equiparada ao caso concreto.
    Aliás, a modalidade é, na verdade, a única compatível com a gravidade do delito praticado e está em sintonia com o rigor com que o legislador tratou o traficante, negando-lhe benefícios outros que normalmente concede a infratores de normas diversas.
    Com efeito, se não tem ele direito à liberdade provisória, fiança etc., não faria sentido que, condenado, pudesse receber pena alternativa, ou cumprir a reprimenda em outro regime’ (e-STJ, fl. 38). 
    A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e aos a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo STF, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012).
    Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 
    Na espécie, embora o paciente seja primário e pena tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, a quantidade e a natureza da droga apreendida - 40 porções de cocaína (46,27g) - justificam a imposição do regime inicial fechado. (...)
    Por fim, estabelecida a sanção corporal em patamar superior a 4 anos, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).
    Diante do exposto, não conheço do habeas corpus” (fls. 20-24, vol. 3).
    Ao proferir o acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 552.774/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática e negou provimento ao agravo regimental (fls. 47-52, vol. 3).
    12. Na vertente espécie, as instâncias anteriores consideraram desfavoráveis a quantidade e a natureza da droga apreendida (46,27 gramas de cocaína em 40 porções) para manter o regime inicial mais gravoso fixado na sentença condenatória. 
    Embora as penas de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa impostas ao paciente permitissem, em tese, a fixação de regime prisional inicial diverso do fechado, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido conduziram à manutenção desse regime prisional, em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inexistência de ilegalidade. 2. Recurso ordinário a que se nega provimento” (RHC n. 179.056, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.6.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS ORIGINARIAMENTE SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. In casu, o recorrente foi condenado, pelo juízo natural, à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem proveu parcialmente o recurso de apelação da defesa, para fixar a pena definitiva em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial fechado. 3. Verifica-se a existência de óbice processual, porquanto o habeas corpus impetrado perante o Tribunal a quo foi manejado em substituição a recurso cabível. 4. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. 5. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 138.708-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.6.2017).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA. 1. Possibilidade de fixar o regime inicial fechado e de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedentes. 2. Ordem denegada” (HC n. 119.515, de minha relatoria, DJe 10.12.2013).
    Confiram-se também as seguintes decisões: HC n. 187.747, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 3.7.2020; HC n. 188.049, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 3.7.2020; HC n. 180.627, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 2.7.2020; e HC n. 185.399, de minha relatoria, DJe 18.5.2020.
    Mantidas as penas de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa impostas ao paciente, não se há cogitar de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal 
    13. Ressalte-se que foram atribuídos ao recorrente atos infracionais análogos ao crime de tráfico, com aplicação de medida de internação (fl. 26, vol. 1), o que impediu a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pelas instâncias anteriores e evidenciou que o recorrente se dedicava a atividades criminosas, o que, na análise do quadro completo do caso, desfavoreceu a conclusão sobre as circunstâncias subjetivas.
    14. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    15. Pelo exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se. 
    Brasília, 7 de julho de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora