Tribunal: STF
Processo: HC 189083
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-28
Data de publicação: 2020-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Fábio Batista de Castro Viana, contra decisão monocrática proferida pelo ministro Nefi Cordeiro do STJ, nos autos do HC 509.577/SC.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de FABIO BATISTA DE CASTRO VIANA, em face de acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA, assim ementado (fls. 291-294): 
    ‘APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE LESÃO CORPORAL, NA FORMA TENTADA, DANO QUALIFICADO E DESACATO, POR DUAS VEZES, EM CONCURSO MATERIAL (ART. 129, CAPUT, C/C ART. 14, INCISO II, ART. 163, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, ART. 331, C/C ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL). RECURSO DEFENSIVO. PLEITOS ABSOLUTÓRIOS. [...] ALEGADA ANEMIA PROBATÓRIA. INSUBSISTÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS PELOS ELEMENTOS CONSTANTES NOS AUTOS. RELATOS FIRMES E COERENTES DAS TESTEMUNHAS E DA VÍTIMA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO INAPLICÁVEL.CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO. [...] DOLO DEVIDAMENTE CONFIGURADO. DECRETO CONDENATÓRIO INARREDÁVEL. [...] REQUERIDA A APLICAÇÃO DA DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA EM PATAMAR FRACIONÁRIO MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. EXTENSÃO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO QUE DÁ ENSEJO À MANUTENÇÃO DO PATAMAR FIXADO SENTENCIALMENTE. PRETENDIDO O AFASTAMENTO DO CÚMULO MATERIAL DE CRIMES, APLICANDO-SE O CONCURSO FORMAL. INVIABILIDADE. CONDUTAS PRATICADAS MEDIANTE AÇÕES DISTINTAS, COM DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. INSURGÊNCIA ACERCA DO QUANTUM FIXADO A TÍTULO DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. ALTERAÇÃO DEVIDA, PORÉM, SOB MOTIVO DIVERSO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL QUE SE IMPÕE. 
    [...] 
    RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 
    [...] 
    4. Se do conjunto probatório emergem incontestes a materialidade e a autoria delitivas, bem como o dolo do réu na prática das condutas, revela-se correta a decisão condenatória.
    [...] 
    9. Por ordem do art. 14, parágrafo único, do Código Penal, aos agentes de crime tentados aplica-se a pena prevista para o respectivo crime consumado diminuída de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), utilizando-se como critério, para o estabelecimento do quantum da diminuição, o quão perto da consumação do delito o autor esteve.
    10. Quando os crimes perpetrados pelo agente foram frutos de condutas e desígnios autônomos e consumaram-se em momentos distintos, aplicável a regra referente ao concurso material de crimes, nos termos do art. 69 do Código Penal.
    11. Ao quantificar a medida substitutiva de prestação pecuniária (art. 45, § 1º, do Código Penal), deve o julgador elencar fundamentos idôneos à exasperação do quantum a patamar superior ao mínimo legal.
    12. Não merece conhecimento o pedido recursal de concessão de justiça gratuita, com a consequente isenção do pagamento das custas processuais, por ser matéria cujo exame incumbe ao juízo de primeiro grau.
    Consta dos autos, que o paciente foi condenado às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 dias-multa, como incurso nos arts. 129, caput, c/c 14, II, 331 (por duas vezes) e 163, parágrafo único, III, todos do Código Penal, em concurso material, substituída a reprimenda corporal por 2 restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade. 
    Interposta apelação, o Tribunal local deu parcial provimento ao reclamos, apenas para reconhecer a atenuante de confissão espontânea quanto a um dos delito de desacato praticados, sem, contudo, alterar a reprimenda imposta na sentença, e reduzir o quantum da prestação pecuniária para 1 salário-mínimo. 
    Determinando, ao final, ainda, que o Juízo de piso adotasse as providências necessárias ao imediato cumprimento das penas substitutivas, após esgotada a instância ordinária. 
    Daí o presente writ, em que a impetrante sustenta, em síntese, a ausência de fundamentação idônea para não se aplicar a tentativa na fração máxima de 2/3 (dois terços), bem como para não se ter substituído a pena privativa de liberdade por multa e uma pena restritiva de direitos. 
    Salienta, finalmente, que a Terceira Seção desta Corte Superior firmou o entendimento de que as penas restritivas de direitos só podem ser executadas, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. 
    Requer, pois, o deferimento de medida liminar para suspender a execução provisória das penas alternativas. 
    No mérito, pugna pela concessão da ordem, para que se aplique a redução da tentativa no seu patamar máximo, além de substituir a pena corporal por multa e apenas 1 restritiva de direitos. 
    A liminar foi deferida (fls. 334-336). 
    As informações foram prestadas (fls. 341-345 e 350-418). 
    O parecer do Ministério Público Federal foi pelo não conhecimento da ordem. 
    É o relatório.” (eDOC 14, p. 21-22)
    Nesta Corte, a defesa reitera o pedido formulado naquele Tribunal, pugnando pela aplicação da redução da tentativa em seu patamar máximo de 2/3.
    É o relatório.
    Decido.
    De início, verifico que a decisão impugnada do STJ é monocrática e não houve a interposição de agravo regimental.
    Ocorre que a Segunda Turma já se posicionou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, sessão de 6.11.2013), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, inciso II, a , da Constituição Federal.
    Contudo, ressalte-se que, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 
    Segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.
    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)
    Além disso, as instâncias inferiores, mais próximas dos fatos e das provas, apresentaram fundamentação adequada para fixação e manutenção da pena com a aplicação da fração redutora no valor mínimo.
    Cito, a propósito, trecho da decisão do TJSC: 
    “Da leitura da sentença recorrida, constata-se que a Togada sentenciante reconheceu a não consumação do delito de lesão corporal e aplicou à hipótese o disposto no art. 14, inciso II, do Código Penal, quantificando a redução no patamar de 1/3 (um terço). Na ocasião, a Magistrada a quo consignou (fl. 175): "[...] considerando que o agente percorreu quase todo o iter criminis - pois desferiu o golpe em direção do rosto de Renato que se esquivou a tempo, diminuo a pena no mínimo de 1/3 [...]". 
    Não obstante a pretensão defensiva pela fixação da fração na monta máxima, entendo que a redutora deverá ser mantida na monta mínima prevista pela legislação, isto é, em 1/3 (um terço). 
    Isso porque conforme relatado pela vítima, em ambas as fases processuais, o acusado chegou a desferir um soco em direção ao seu rosto, sendo que não chegou a atingi-lo, por circunstâncias alheias a sua vontade (fls. 11 e mídia digital de fl. 229). 
    Assim, considerando a extensão do iter criminis percorrido pelo acusado, entende-se que razoável a diminuição da pena em seu patamar mínimo legal, isto é, 1/3 (um terço).
    Desse modo, o pleito não merece ser acolhido. (eDOC 12, p. 88) 
    A controvérsia diz respeito à dosimetria da pena, matéria afeta ao mérito do habeas corpus no STJ, razão por que é de rigor que se tenha o pronunciamento daquele Tribunal.
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF) 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 28 de agosto 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente