Tribunal: STF
Processo: ARE 1225195
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul assim ementado (DOC 10, p. 3-12): 
    PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA - INOCORRÊNCIA - CRIME DE PERIGO ABSTRATO - REDUÇÃO DA PENA -BASE - REGIME PRISIONAL ABRANDADO - INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 
    É típica a conduta de portar ilegalmente arma de fogo de uso permitido, pois a lesividade jurídica do referido dispositivo está presente na simples porte do artefato, eis que se trata de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante para a configuração a ocorrência de resultado naturalístico. 
    Decota-se da pena-base as circunstâncias desabonadoras da conduta social e da personalidade, uma vez que indevidamente negativadas, contudo, mantidos os maus antecedentes, resta justificada a elevação da reprimenda base um pouco acima do mínimo legal. 
    Ainda que a pena corporal tenha sido fixada em quantum inferior a 4 anos, considerando os maus antecedentes, aplica-se o regime prisional semiaberto. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, posto que não preenche os requisitos do artigo 44 do CP. 
    Não foram oferecidos embargos de declaração
    No recurso extraordinário (eDOC 12, p. 8-18), interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, XLVII, “b”, e LVI, da Constituição Federal.
    Alega-se que “condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o condenado não puder mais ser considerado reincidente, conforme farta jurisprudência dessa Corte, sob pena de ferir o Princípio da Presunção da Inocência (art. 5º, LVII da CF).”
    Busca-se, em suma, o afastamento dos maus antecedentes já depurados, com a fixação da pena no mínimo legal.
    O apelo extremo foi inadmitido na origem, ao argumento de que a matéria não restou devidamente prequestionada no aresto recorrido (eDOC 14, p. 8-12)
     É o relatório. Decido.
    Inicialmente, observo que as questões referentes à violação do dispositivo constitucional apontado não foram objeto de debate no acórdão recorrido e não houve a oposição de embargos de declaração com essa finalidade. Falta-lhes, pois, o indispensável prequestionamento (Súmula 282 do STF). 
    Não obstante seja o caso de negar seguimento ao recurso, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, no que se refere à valoração negativa dos antecedentes do acusado.
    No caso concreto, a dosimetria da pena, no ponto ora questionado, foi fixada pelo magistrado de primeiro grau nestes termos (eDOC 6, p. 3-4):
    “[...] 
    A sua culpabilidade é normal a espécie; os antecedentes não são bons, posto que sua vida pregressa registra incursões policiais, processos e condenação criminal e execução penal (fls. 123/124); conduta social é reprovável, vez que o crime é parte do seu modo de vida, fato este que demonstra ter personalidade propensa a pratica criminosa, pois dotado de periculosidade e perseverante na pratica delituosa, o que demonstra a insensibilidade moral para com eventuais vitimas, face ao potencial lesivo da arma; que o motivo, as circunstâncias e as consequências foram normais a espécie; que o comportamento da vítima nada influiu para o cometimento do ilícito. 
    Bem ponderadas e sopesadas estas circunstâncias, fixo como pena-base para o réu em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pena de 100 (cem) dias -multa.”
    O TJMS deu parcial provimento ao apelo defensivo para afastar a valoração negativa da conduta social e da personalidade do recorrente, mantendo, contudo, a desvaloração dos antecedentes, conforme seguinte motivação (eDOC 10. p. 8):
    “[...] 
    Observa-se que o magistrado elevou a pena-base em 6 meses acima do mínimo legal, considerando como negativas as circunstâncias concernentes aos antecedentes, a conduta social e a personalidade. 
    Os antecedentes foram valorados devidamente, visto que o apelante apresenta condenação anterior transitada em julgado, a qual, embora transcorrido o prazo depurador de 05 anos, pode ser utilizada como maus antecedentes, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 
    Com relação à conduta social como circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal, esta abrange seu comportamento no trabalho e na vida familiar, ou seja, seu relacionamento no meio onde vive (DELMANTO [et al. Código Penal Comentado. 8' edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 275). 
    No caso concreto, o magistrado da instância singela avaliou negativamente a conduta social "reprovável, vez que o crime é parte do seu modo de vida". 
    Entretanto, essa fundamentação para elevar a reprimenda base não se revela suficiente, uma vez que nada informa acerca de seu comportamento para com a sociedade em geral. Os antecedentes criminais não se confundem com os antecedentes sociais, e não são aptos a justificar a negativação da conduta social do acusado. 
    Ademais, não deve subsistir a fundamentação para negativar a personalidade, eis que ausentes elementos no feito para valorá-la. 
    Desta forma, necessário decotar a conduta social e a personalidade da análise das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, mantendo-se a exasperação da pena -base somente em razão dos maus antecedentes. 
    Assim, fixo a pena -base em 2 anos e 3 meses de reclusão e 13 dias - multa. 
    Na segunda fase, mantida a atenuante da confissão espontânea reconhecida na sentença, resta a pena intermediária fixada em 2 anos de reclusão e 10 dias -multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, que a torno definitiva diante da ausência de circunstância modificativa.
    Considerando as disposições do artigo 33 do Código Penal e, principalmente os maus antecedentes do apelante, fixo o regime semiaberto para cumprimento inicial da reprimenda.
    Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou conceder a suspensão condicional da pena, posto que o apelante não preenche os requisitos do artigo 44 e 77, ambos do CP.”. (grifei)
    Importa enfatizar que o STF reconheceu a repercussão geral da matéria versada no presente recurso (Tema 150): 
    “MATÉRIA PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICICAIS. MAUS ANTECEDENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE. MANIFESTAÇÃO PELO RECONHECIMENTO DO REQUISITO DE REPERCUSSÃO GERAL PARA APRECIAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO” (Tema 150, RE 593.818, Relator Min. Roberto Barroso, Pleno) 
    Contudo, inexiste, até o momento, pronunciamento do Tribunal Pleno quanto ao mérito do RE 593.818 RG. Tampouco o Relator do processo-paradigma determinou o sobrestamento das ações que versam sobre a mesma matéria. Como se sabe, a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la.
    Assim, apesar de não haver um pronunciamento definitivo do Pleno desta Corte a respeito da matéria, a Segunda Turma firmou o entendimento no sentido de que, em atenção aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, condenações anteriores, cuja pena tenha sido extinta há mais de cinco anos, não podem ser valoradas como maus antecedentes: 
    “PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXTINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente . Precedentes. II - Parâmetro temporal que decorre da aplicação do art. 5°, XLVI e XLVII, b, da Constituição Federal de 1988. III Ordem concedida para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos.” (HC 142.371, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 30.05.2017, grifei) 
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Aumento da pena-base. Não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. 4. Período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP. Maus antecedentes não caracterizados. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana. 5. Direito ao esquecimento. 6. Fixação do regime prisional inicial fechado com base na vedação da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. 7. Ordem concedida.” (HC 126.315, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015, grifei) 
    No mesmo sentido: HC 137.173, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04.10.2016; HC 128.153, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016; HC 133.077, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 29.03.2016. 
    Pontuo que, em relação a esse tema, mantive compreensão distinta quando integrava a Primeira Turma do Tribunal: “diante da existência de precedentes em ambos os sentidos, e forte na ausência de definição da matéria pelo Plenário da Corte, a decisão que opta por uma das correntes não se qualifica como ilegal ou abusiva, âmbito normativo destinado à concessão de habeas corpus de ofício” (HC 132.120 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 06.12.2016). 
    Porém, no âmbito da Segunda Turma, tenho acompanhado a solução preceituada pelo colegiado que integro. Precedentes de minha relatoria: ARE 1.100.192, DJe 16.04.2018; RE 1.015.594, DJe 08.08.2017; HC 138.503 AgR, DJe 08.08.2017; HC 146.873, DJe 28.08.2017.
     A mesma providência deve ser observada no caso dos autos. Todavia, reservo-me a eventual reavaliação do tema, a tempo e modo, no campo do Tribunal Pleno. 
    Dessa forma, a despeito de não existir pronunciamento definitivo no RE 593.818 RG, concedo a ordem, de ofício, para determinar o redimensionamento da pena, desconsiderando da valoração dos maus antecedentes as condenações anteriores cuja pena tenha sido - à época da prolação da sentença - extinta há mais de cinco anos.
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, RISTF. Contudo, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para o fim de determinar que o TJMS redimensione a pena, desconsiderando da valoração dos maus antecedentes as condenações anteriores alcançadas pelo período depurador de cinco anos, devendo, ainda, avaliar eventual impacto no regime, bem como na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em razão da nova pena fixada.
    Comuniquem-se, com urgência, os termos desta decisão ao TJMS.
    Publique-se.
    Brasília, 6 de março de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente