Tribunal: STF
Processo: HC 186472
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-05
Data de publicação: 2020-06-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo em benefício de Leandro Martins de Lira, contra decisão da Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferida, em 29.5.2020, a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 583.249:
    “...O Paciente foi preso em flagrante em 10/11/2019 (com posterior conversão em prisão preventiva) e denunciado pela suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, porque, em tese, "trazia consigo 38 porções Cannabis sativa L, popularmente conhecida como maconha, bem como tinha em depósito, para fins de entrega e consumo de terceiros, 52 frascos de lança perfume e 396 porções de Cannabis sativa L, popularmente conhecida como maconha (frascos de tamanhos distintos)’ (fl. 62).
    A Defesa impetrou prévio writ na origem objetivando, em síntese, a suspensão do processo e da audiência de instrução e julgamento, bem como a anulação da nomeação de advogado pelo Magistrado singular e a nulidade da designação de audiência por videoconferência.
    A Corte de origem concedeu parcialmente a ordem, em acórdão assim ementado (fl. 110):
    ‘HABEAS CORPUS – Paciente preso cautelarmente – Designação de audiência por videoconferência sem manifestação das partes – Possível destituição de Defensor Público pela discordância – Liminar deferida, suspensa a audiência e mantida a defesa – Alteração normativa, dispensando a concordância – Provimento CSM nº 2557/2020 – Manutenção da Defensoria Pública, por enquanto – FACULTADA A DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA, OBSERVADO O REGRAMENTO VIGENTE – ATITUDE COLABORATIVA DE TODOS OS ÓRGÃOS DO SISTEMA DE JUSTIÇA CRIMINAL EM SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA DA PANDEMIA DA DOENÇA COVID 19 PARA POSSIBILITAR A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO PARA O JURISDICIONADO – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.’
    Neste writ, a Defesa alega que o Tribunal a quo facultou à Magistrada de primeiro grau ‘a realização de audiência por videoconferência, observando-se o teor da Resolução CNJ nº 314/2020, Provimentos CSM nº 2554/2020 e 2557/2020, e Comunicado CG nº 284/2020’ (fl. 5), sendo "[e]ste o constrangimento ilegal que se pretende ver sanado pelo manejo da presente ação constitucional’ (fl. 5).
    Argumenta que o art. 185 do Código de Processo Penal prevê a possibilidade de videoconferência para interrogatório do réu, desde que seja garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o Defensor e o advogado, o que, por ora, ‘não se consegue implementar’ (fl. 5).
    Aduz, também, que, por ora, ‘sequer se consegue implementar’ o disposto no art. 185, § 6.º, do Código de Processo Penal, que prevê a fiscalização da sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência (…).
    Requer, em liminar, a suspensão do processo e da audiência de instrução designada, até o julgamento deste writ. No mérito, postula a concessão da ordem para ‘tornar nula a designação da teleaudiência ou audiência virtual e determinar a nulidade da instrução criminal, caso realizada, bem como, confirmando-se a medida liminar, caso deferida’ (fl. 12)”. 
    Ao indeferir a medida liminar, a Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, corroborou o que assentado no julgamento proferido em segunda instância quanto à impossibilidade de se presumir que, ao realizar audiência por videoconferência, o juízo de origem deixaria de cumprir os requisitos legais e, não cumpridos esses requisitos, caberia à defesa acompanhar a realização do ato e se insurgir pelos meios cabíveis.
    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante alega flagrante ilegalidade para a superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
    Argumenta que “estabeleceu-se como precedente dessa Corte Suprema no Habeas Corpus 90900/SP, que é competência exclusiva da União para legislar sobre matéria processual penal em relação a realização de videoconferência para interrogatório do réu e por analogia as demais formas de videoconferência e audiências virtuais.
    É verdade que há atualmente previsão de formas excepcionais de videoconferência como o interrogatório do réu e a oitiva da testemunha, no Código de Processo Penal, desde que possibilitada a presença de forma direta do defensor no ato e o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso, não se consegue implementar nesse momento.
    Contudo, ainda que apesar da previsão de algumas formas de videoconferências no Código de Processo Penal, não há qualquer previsão que se assemelha com a teleaudiência que se pretendeu regulamentar por provimento dos Tribunais ou atos e recomendações das respectivas corregedorias.
    Portanto, há ausência de previsão evidente no Código de Processo Penal, para a realização do ato judicial que se buscou regulamentar, o qual sequer poderia ser editado por meio de medida provisória, conforme artigo 62, inciso I, alínea ‘b’ da Constituição Federal, substituindo inclusive a função legislativa privativa da União, conforme inciso I do artigo 22 da Constituição Federal” (sic).
    Sustenta que “foi dispensada a concordância da defesa técnica e permitida a realização das audiências virtuais, independentemente da concordância das partes (…).
    É verdade que há previsão da possibilidade excepcional da videoconferência para interrogatório do réu, conforme § 2º e seguintes do artigo 185, do Código de Processo Penal, desde que conforme o § 5º garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso, o que por ora não se consegue implementar.
    Além disso, conforme § 6º, do artigo 185, do Código de Processo Penal, in verbis: ‘A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil.’, o que por ora também sequer se consegue implementar porquanto o acesso ao estabelecimentos prisionais é vedado”.
    Ressalta que “essas formas excepcionais de videoconferência como o interrogatório do réu e a oitiva da testemunha, desde que possibilitada a presença de forma direta do defensor no ato e o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso, não se consegue implementar nesse momento”.
    Este o teor dos requerimentos e do pedido:
    “1) A concessão LIMINAR DA ORDEM, para sejam suspensos o processo e a audiência de instrução designada até o julgamento do presente writ.
    2) E ao final, requer a CONCESSÃO DEFINITIVA DA ORDEM DE HABEAS CORPUS para tornar nula a designação da teleaudiência ou audiência virtual e determinar a nulidade da instrução criminal, caso realizada, bem como, confirmando-se a medida liminar, caso deferida”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    3. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. A Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.
    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei. 
    4. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.
    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se tem na espécie vertente.
    5. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar que consta da denúncia:
    “(...) no dia 10 de novembro de 2019, por volta das 10h34min, na rua Lourenço Spinace, nas imediações do nº 460 e no nº 460, Jardim do Lago, nesta cidade e Comarca de Jundiaí, LEANDRO MARTINS DE LIRA, com qualificação a fl. 8, trazia consigo 38 porções Cannabis sativa L, popularmente conhecida como maconha, bem como tinha em depósito, para fins de entrega e consumo de terceiros, 52 frascos de lança perfume e 396 porções de Cannabis sativa L, popularmente conhecida como maconha (frascos de tamanhos distintos)”.
    A prisão em flagrante do paciente, realizada em 10.11.2019, foi convertida em preventiva com a realização da audiência de custódia em 11.11.2019.
    Em 16.4.2020, o juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Jundiaí/SP marcou para o dia 23.4.2020 a realização da audiência de instrução e julgamento por “videoconferência usando a ferramenta Microsoft Teams”. Consta dessa decisão:
    “Considerando a edição do Comunicado CG nº 284/2020 e, ainda a prorrogação da suspensão dos prazos processuais e realização de atos presenciais por mais trinta dias em virtude da pandemia do novo coronavírus conforme Comunicado CSM nº 47/2020, visando imprimir celeridade processual, sem comprometer o isolamento social, antecipo a audiência de instrução, debates e julgamento para o dia 23 de abril de 2020, às 14:30 horas que será realizada por videoconferência usando a ferramenta Microsoft Teams.
    Oficie-se ao estabelecimento prisional e ao Comandante da Guarda Municipal informando a data e horário da audiência virtual designada para as providências necessárias, informando, ainda, sobre o cancelamento da audiência anteriormente designada nos autos.
    Além da expedição do ofício, as partes deverão ser comunicadas da realização do ato pelo link de acesso à audiência virtual, enviado ao endereço eletrônico de todos os participantes ou, no caso dos autos, ao e-mail institucional da Guarda Municipal, o que é suficiente para o ingresso à audiência.
    Intimem-se o representante do Ministério Público e ao Defensor Público, sem prejuízo do envio do link de acesso à audiência virtual.
    Havendo discordância da Defensoria Pública na realização do ato, para que não haja prejuízo da audiência, em se tratando de réu preso, desde já nomeio como defensora ‘ad hoc’ a advogada Matilde B. Ferreira da Silva, que deverá estar ciente e somente receber o link para participação da audiência após manifestação da discordância do Defensor Público, já nomeado nos autos”.
    Conta essa decisão a Defensoria Pública de São Paulo impetrou o Habeas Corpus n. 2073121-32.2020.8.26.0000, tendo sido a medida liminar deferida em 22.4.2020 para mantê-la na representação do paciente e “determinar a suspensão da audiência designada em primeiro grau de jurisdição, para que a autoridade apontada como coatora melhor esclareça os procedimentos adotados para realização da audiência por videoconferência, tendo em vista, principalmente, as alegações constantes da folha 04 desta impetração, referentes a como será garantida a incomunicabilidade das testemunhas de acusação (artigo 210 do Código de Processo Penal), o exercício de atividade de polícia da audiência para que não seja violado o artigo 204 do Código de Processo Penal, e também como será respeitada a garantia de que o réu, quando do seu interrogatório e também da realização da colheita da prova oral, tenha efetiva assistência e contato com a defesa técnica”.
    As informações foram prestadas pelo juízo de origem e, em 26.5.2020, ao julgar o mérito do Habeas Corpus n. 2073121-32.2020.8.26.0000, a Décima Segunda Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu conceder a ordem em parte “para manutenção da Defensoria Pública na representação dos interesses do paciente nos autos originários, por enquanto, facultando-se, por outro lado, à digna magistrada, a realização de audiência por videoconferência, observando-se o teor da Resolução CNJ nº 314/2020, Provimentos CSM nº 2554/2020 e 2557/2020, e Comunicado CG nº 284/2020”. Consta desse julgado:
    “Consigno que, a princípio, a liminar deferida nas folhas 77/81 destes autos teria natureza satisfativa, posto que determinada a suspensão da audiência que seria realizada no dia 23 de abril de 2020, bem como a manutenção da Defensoria Pública na representação dos interesses do paciente naqueles autos. Restaria, portanto, convalidar a liminar deferida, e, por consequência, julgar prejudicada a ordem.
    Isto porque o deferimento da liminar pautou-se pelo estrito cumprimento do Comunicado CG nº 284/2020 vigente à época, bem como para evitar alegações de nulidade por violação de direitos e garantias do paciente. Não se pretendeu invalidar a iniciativa, tampouco a existência de audiências por videocoferência, pois se trata de prática devidamente regulamentada.
    Contudo, houve sensível alteração das normativas que regulamentam a realização de audiências por videoconferência, motivo pelo qual não será possível convalidar integralmente a liminar, concedendo-se a ordem apenas parcialmente, para manutenção da Defensoria Pública na defesa do paciente, por ora.
    No dia 24/04/2020, o Comunicado CG nº 284/2020 foi republicado por conter alterações nos itens 1 e 12 e pela inclusão do subitem 8.1, nos seguintes termos: ‘8.1) Caso o defensor informe que não conseguiu se comunicar previamente com o réu, o magistrado determinará que na 'sala virtual' permaneçam exclusivamente o advogado ou defensor público e seu representado para contato prévio. Terminada a reunião privada, o que será informado pelo 'chat' da própria ferramenta em mensagem escrita, o magistrado retornará para a 'sala virtual' e autorizará o ingresso dos demais participantes, dando início à audiência.’.
    Deste modo, garantiu-se que os réus tenham efetiva assistência e contato com a defesa técnica, preocupação que havia externado ao deferir a liminar. (…)
    Observa-se, assim que devidamente cumpridas todas as normativas supramencionadas, não mais subsistem as preocupações externadas quando do deferimento da liminar, pois advogados e procuradores não deverão providenciar o comparecimento de partes e testemunhas, sendo isso de responsabilidade dos magistrados, bem como garantir a lisura do ato realizado e a comunicabilidade dos réus com seus defensores, para que tenham a devida assistência.
    Não se pode presumir, em situação excepcional, que apenas pelo fato de uma audiência ser realizada por videoconferência não serão cumpridos os requisitos legais. Compete à digna magistrada averiguar se as partes dispõem dos meios técnicos necessários para participar da audiência, e, por outro lado, cabe à defesa, em atitude colaborativa (inclusive para que seja assegurado ao réu, jurisdicionado, a duração razoável do processo, garantia individual, fundamental, cláusula pétrea -inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal), acompanhar todo o ato e, se entender que houve violação à lei ou a não concretização de direitos e garantias do paciente, impugnar o ato, insurgindo-se através dos meios cabíveis, até mesmo perante a Superior Instância, mas com base em fato objetivo e concreto, que efetivamente tenha ocorrido durante a audiência.
    Por fim, deve ser mantida, por enquanto, a Defensoria Pública na representação dos interesses do paciente, posto que sua destituição mostrava-se prematura à época da decisão impugnada, em que se exigia a concordância prévia das partes para realização do ato, e dispensava-se a anuência apenas se houvesse risco de perecimento de direito, o que não se vislumbrava nos autos originários, de modo que era viável aguardar a manifestação das partes antes de eventual destituição”.
    6. Portanto, descabe cogitar-se de manifesta ilegalidade. A impetrante, Defensoria Pública de São Paulo, foi mantida na representação nos autos em primeira instância, teve resguardada a efetiva assistência ao paciente, garantido o contato prévio em reunião virtual reservada, e, como afirmado em segunda instância e corroborado pela Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, não se pode presumir que “apenas pelo fato de uma audiência ser realizada por videoconferência não serão cumpridos os requisitos legais”. 
    Ressalte-se não haver impedimento a que, ao acompanhar a realização da audiência e constatando contrariedade à lei, a impetrante insurja-se com a adoção das medidas cabíveis.
    Ausente, portanto, demonstração de efetivo prejuízo, sem o que não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo.
    Como disposto no art. 563 do Código de Processo Penal, a demonstração de prejuízo é essencial à alegação de nulidade (HC n. 133.955-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 19.10.2018, HC n. 158.107-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 5.10.2018, e HC n. 156.616-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 21.9.2018), não se declarando “nulidade por mera presunção” (HC n. 127.050-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2018). Confira-se também a decisão monocrática proferida no HC n. 167.496 (DJe 28.2.2019).
    7. A decisão liminar e precária proferida pela Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, não exaure o cuidado do que posto a exame, estando o habeas corpus ali em curso a aguardar julgamento definitivo, como pedido pela parte. Confiram-se os julgados a seguir:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. TRÁFICO DE DROGAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. USO ARBITRÁRIO DE ALGEMAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de manifesta ilegalidade ou teratologia. 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 160.507-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ENUNCIADO Nº 691 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’ - Enunciado n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. In casu, o paciente teve a prisão preventiva decretada no contexto de apuração dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. 3. A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante o Tribunal a quo e Corte Superior. Precedentes: HC 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/2/2011. 4. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 01/07/2015. 5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 161.006-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 15.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. A decisão questionada nesta ação é monocrática e tem natureza precária, desprovida, portanto, de conteúdo definitivo. Não vislumbrando a existência de manifesto constrangimento ilegal, incide, na espécie, a Súmula 691 deste Supremo Tribunal (‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’). Precedentes.
    2. Agravo regimental não provido” (HC n. 90.716-AgR, de minha relatoria, DJ 1º.6.2007). 
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados: Habeas Corpus n. 89.970, de minha relatoria, DJ 22.6.2007, Habeas Corpus n. 90.232, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.3.2007, e Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 89.675-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ 2.2.2007. 
    8. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 5 de junho de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora