Tribunal: STF
Processo: ARE 1266492
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-24
Data de publicação: 2020-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:
    “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDEFERIMENTO LIMINAR. PETIÇÃO INICIAL. IN DUBIO PRO SOCIETATE.
    1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público contra o ora recorrido. Sustenta o Parquet que o requerido no exercício de seu mandato de Deputado Estadual e de Secretário de Estado usava os veículos vinculados aos entes públicos para destinação particular, em campanha eleitoral, como também utilizava servidores formalmente nomeados para o exercício funcional da Secretaria de Estado de Agricultura e Pecuária, para o trabalho em sua residência e em pessoa jurídica de direito privado pertencente à sua esposa. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro deu provimento ao recurso do particular para rejeitar a Petição Inicial da Ação de Improbidade, vencido o Relator.
    2. A Corte de origem concluiu: ‘Em relação ao suposto uso indevido dos veículos oficiais, embora seja uma prática reprovável, não configura ato de improbidade, por não haver enquadramento específico na Lei nº 8.429/92. (...) No que tange ao suposto fato de que o agravante teria utilizado, para fins particulares, funcionários nomeados para exercício na Secretaria de Estado de Agricultura e Pecuária, igualmente, não se verificou o elemento subjetivo, porquanto não há indícios de intenção de causar dano ao erário ou de enriquecer indevidamente, conforme se vê do conjunto probatório constante dos autos. (...) Ante a inexistência do elemento subjetivo, ou seja, de indícios suficientes de enriquecimento ilícito por parte do agravante e tampouco dano ao erário, a ação deve ser rejeitada em relação ao mesmo ora recorrente’.
    3. Nos termos do art. 17, §8º, da Lei 8.429/1992, a Ação de Improbidade Administrativa só deve ser rejeitada de plano se o órgão julgador se convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, de tal sorte que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente ao recebimento e processamento da ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no REsp 1.596.890/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/5/2018; AgInt no AREsp 1.220.029/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 28/8/2018; AgInt no REsp 1.606.709/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/6/2018, DJe 22/6/2018.
    4. Na fase inicial de delibação da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade, a existência de indícios razoáveis que possam levar o julgador a enquadrar os fatos narrados como ato de improbidade já justificam a continuidade da fase de instrução e julgamento do processo.
    5. O indeferimento da petição inicial nessas situações significa desconsiderar a importante atividade investigatória de instituições essenciais ao Estado brasileiro, que tanto contribuem para o combate à corrupção, à improbidade na Administração Pública e à malversação do dinheiro público.
    6. Deve-se privilegiar, em casos como o ora analisado, a defesa do interesse público quanto ao esclarecimento dos fatos relacionados à atuação dos servidores e gestores públicos.
    7. A propósito da aplicação do princípio in dubio pro societate nas Ações de Improbidade Administrativa (mutatis mutandis): REsp 1.567.026/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/8/2018; AgInt no AREsp 986.617/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 2/8/2018; AgRg no REsp 1.495.755/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 5/3/2018; REsp 1.333.744/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 30/10/2017; AgInt no AREsp 1.146.426/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 25/5/2018.
    8. Em relação à primeira conduta, pela simples leitura do Acórdão recorrido, nota-se que se enquadra, em tese, no disposto no art. 9º, XI e XII, da LIA. Quanto à segunda, o STJ já decidiu que somente após a regular instrução processual é que se poderá concluir pela existência, ou não, de enriquecimento ilícito, eventual dano ou prejuízo a ser reparado e a delimitação do respectivo montante, efetiva lesão a princípios da Administração Pública e configuração de elemento subjetivo apto a caracterizar o noticiado ato ímprobo. precedentes: EDcl no REsp 1.387.259/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, segunda turma, DJe de 23/04/2015; AgRg no AREsp 400.779/ES, Rel. p/ acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 17/12/2014. 
    9. A improcedência das imputações de improbidade administrativa, com reconhecimento de ausência do elemento subjetivo, em juízo de admissibilidade da acusação, constitui juízo que não pode ser antecipado à instrução do processo, devendo-se prosseguir na demanda, de modo a viabilizar a produção probatória, necessária ao convencimento do julgador. Com efeito, ‘a conclusão acerca da existência ou não de dolo na conduta deve decorrer das provas produzidas ao longo da marcha processual, sob pena de esvaziar o direito constitucional de ação, bem como de não observar o princípio do in dubio pro societate’ (STJ, AgRg no REsp 1.296.116/RN, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Federal Convocado do TRF/1ª Região), Primeira Turma, DJe de 2/12/2015).
    10. Recurso Especial provido” (págs. 35-36 do documento eletrônico 5).
    Contra esse acórdão foram opostos embargos de declaração, cujo julgamento foi assim ementado:
    “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIO INEXISTENTE. REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. IMPOSSIBILIDADE. IRRELEVÂNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO. PEDIDO DE RETIRADA DE PAUTA. DEVER DO ADVOGADO CONSTITUÍDO DE ACOMPANHAR A TRAMITAÇÃO DO FEITO.
    1. Hipótese em que ficou consignado: a) na fase inicial de delibação da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade, a existência de indícios razoáveis que possam levar o julgador a enquadrar os fatos narrados como ato de improbidade já justifica a continuidade da fase de instrução e julgamento do processo; b) o indeferimento da petição inicial nessas situações significa desconsiderar a importante atividade investigatória de instituições essenciais ao Estado brasileiro, que tanto contribuem para o combate à corrupção, à improbidade na Administração Pública e à malversação do dinheiro público; c) deve-se privilegiar, em casos como o ora analisado, a defesa do interesse público quanto ao esclarecimento dos fatos relacionados à atuação dos servidores e gestores públicos; d) a propósito da aplicação do princípio in dubio pro societate nas Ações de Improbidade Administrativa (mutatis mutandis): REsp 1.567.026/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/8/2018; AgInt no AREsp 986.617/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 2/8/2018; AgRg no REsp 1.495.755/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 5/3/2018; REsp 1.333.744/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 30/10/2017; AgInt no AREsp 1.146.426/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 25/5/201; e) em relação à primeira conduta, pela simples leitura do acórdão recorrido, nota-se que se enquadra, em tese, no disposto no art. 9º, XI e XII, da LIA. Quanto à segunda, o STJ já decidiu que somente após a regular instrução processual é que se poderá concluir pela existência, ou não, de enriquecimento ilícito, eventual dano ou prejuízo a ser reparado e a delimitação do respectivo montante, efetiva lesão a princípios da Administração Pública e configuração de elemento subjetivo apto a caracterizar o noticiado ato ímprobo. Precedentes: EDcl no REsp 1.387.259/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Dje 23/4/2015; AgRg no AREsp 400.779/ES, Rel. p/ acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 17/12/2014; f) a improcedência das imputações de improbidade administrativa, com reconhecimento de ausência do elemento subjetivo, em juízo de admissibilidade da acusação, constitui juízo que não pode ser antecipado à instrução do processo, devendo-se prosseguir na demanda, de modo a viabilizar a produção probatória, necessária ao convencimento do julgador. Com efeito, ‘a conclusão acerca da existência ou não de dolo na conduta deve decorrer das provas produzidas ao longo da marcha processual, sob pena de esvaziar o direito constitucional de ação, bem como de não observar o princípio do in dubio pro societate’ (STJ, AgRg no REsp 1.296.116/RN, Rel. Ministro Olindo Menezes [Desembargador Federal Convocado do TRF/1ª Região], Primeira Turma, DJe de 2/12/2015).
    2. Sendo o Ministério Público autor da Ação Civil Pública, sua atuação como fiscal da lei fica a seu exclusivo critério, conforme avalie as peculiaridades do caso concreto. Isto ocorre porque, nos termos do princípio da unidade, o Parquet é uno como instituição, motivo pelo qual o fato de ele ser parte do processo permite-lhe dispensar – em juízo inteiramente seu – funcionar como custos legis, porquanto, defendendo interesses da sociedade por meio de processo coletivo, de igual modo já atua na custódia da lei.
    3. Afasta-se igualmente o argumento de prejuízo à defesa, tendo em vista que, após a intimação das partes acerca da inclusão do processo em pauta de julgamento, o MP requereu a retirada de pauta, no que concordou o ora embargante. É dever do patrono constituído acompanhar a tramitação do feito, não sendo razoável pressupor que o pleito da parte contrária seria atendido, sem qualquer diligência a fim de confirmar o fato.
    4. A Turma desproveu o apelo com fundamento claro e suficiente, inexistindo omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado.
    5. Os argumentos do embargante denotam mero inconformismo e intuito de rediscutir a controvérsia, não se prestando os Aclaratórios a esse fim.
    6. Embargos de Declaração rejeitados” (págs. 89-90 do documento eletrônico 5).
    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa aos arts. 5°, LV; 127; 129, II; e 133 da mesma Carta. 
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do agravo em recurso extraordinário (documento eletrônico 22)
    A pretensão recursal não merece acolhida.
    Isso porque o Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de ser inadmissível, em regra, a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada à ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por configurar situação de ofensa reflexa ao texto constitucional. Esse entendimento foi consolidado no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Tema 660 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que se rejeitou a repercussão geral da matéria em acórdão assim ementado:
    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral”. 
    Além disso, esta Corte possui entendimento no sentido de que a controvérsia sobre nulidade pela ausência de intimação do Ministério Público é de índole infraconstitucional. Desse modo, eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta, o que inviabiliza o recurso extraordinário. Nesse sentido, cito o julgamento do ARE 1.112.343-AgR/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, cuja ementa transcrevo a seguir:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Processual Civil. 3. Alegação de nulidade por ausência de intimação do Ministério Público. 4. Ação rescisória. Requisitos. 5. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Precedentes. 6. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento”.
    Ademais, quanto à discussão relativa ao suposto prejuízo à defesa, o Superior Tribunal de Justiça analisou essa questão nos seguintes termos:
    “Afasta-se igualmente o argumento de prejuízo à defesa. É dever do patrono constituído acompanhar a tramitação do feito, não sendo razoável pressupor que o pleito da parte contrária seria atendido, sem qualquer diligência do advogado a fim de confirmar o fato” (pág. 97 do documento eletrônico 5).
    Nesse contexto, para divergir desse entendimento e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF.
    Por fim, apenas para argumentar, registro que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está firmada no sentido de que as partes e seus representantes têm o dever de acompanhar o trâmite do feito, inclusive para efeitos de sustentação oral e demais atos processuais. Nesse sentido, destaco julgados do Pleno deste Tribunal cujas ementas seguem transcritas:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PROGRAMA DE FORMAÇÃO DO PATRIMÔNIO DO SERVIDOR PÚBLICO - PASEP. PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL - PIS. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PÚBLICAS QUE EXPLORAM ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO ESTRITO. JULGAMENTO EM LISTA. INTIMAÇÃO PROCESSUAL PARA DATA ESPECÍFICA DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA.
    1. A Pauta nº 58/2015 foi publicada no Diário de Justiça eletrônico nº 228, divulgado em 12 de novembro de 2015, após indicação pelo Relator de inclusão na Pauta do Tribunal Pleno em 11 de novembro de 2015. Logo, encaminhado julgamento do recurso extraordinário em lista pela relatoria, por sua vez apregoada regularmente pela Presidência do Tribunal, a jurisprudência assente desta Corte é pela validade desse expediente processual, por não ofender a garantia constitucional da ampla defesa.
    2. Não há nulidade processual decorrente da ausência de intimação de data específica de julgamento, sendo que é ônus da parte e de seus representantes acompanharem o trâmite do feito, inclusive para efeitos de realização de sustentação oral e demais faculdades processuais. Precedente: AR-AgR-ED 1.945, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 20.02.2018, DJe 07.03.2018.
    3. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Não há omissão na hipótese, uma vez que o alcance do art. 173, §1º, II, da Constituição da República foi expressamente enfrentado no voto condutor da corrente majoritária. Na verdade, a parte Embargante busca rediscutir a matéria, com objetivo de obter excepcionais efeitos infringentes.
    4. Embargos de declaração rejeitados (RE 577.494-ED/PR, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno – grifei).
    “Embargos de declaração em agravo em ação rescisória. 2. Nulidade de julgamento. Impedimento de ministro. Quórum atingido ainda que excluído o voto deste. Inexistência de prejuízo. 3. Sustentação oral. Compatibilidade da possibilidade de sustentação oral com julgamento em lista. 4. Ausência de intimação de data específica de julgamento. Alegação de vício. Acolhida a retirada do feito do ambiente virtual e publicada sua liberação para o Plenário, compete ao advogado acompanhar o julgamento após a inclusão do processo em pauta. Precedentes. 5. Empresa exclusivamente prestadora de serviço. Panorama fático descrito desde a inicial da ação objeto de rescisão. 6. Finsocial. Inaplicabilidade do decidido na ADI 15/DF. Ausência de requisitos de embargabilidade. Embargos rejeitados” (AR 1.945-AgR-ED/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno – grifei).
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 24 de junho de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator