Tribunal: STF
Processo: HC 190915
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-08
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus interposto contra acórdão, proferido no AgRg no HC 573.978/SP, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 3):
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. O decisum combatido foi claro ao demonstrar que os elementos descritos no acórdão impugnado são idôneos para justificar a exasperação da pena-base.
    2. Não se identificam motivos para alterar a conclusão exarada na decisão agravada.
    3. Agravo regimental não provido.”
    Narra o impetrante, em síntese, que: a) o impetrante foi condenado, como incurso o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão; b) a pena-base foi exacerbada “exclusivamente, ao fundamento da grande quantidade de drogas apreendidas (45,76 Kg de maconha, 750 gramas de crack e 6,6 Kg de cocaína e utensílios), sem outras razões adequadas e específicas, como exige a jurisprudência dessa Corte”; c) é exagerado e desproporcional o aumento de mais da metade da pena mínima cominada ao tipo penal.
    Pugna, ao final, pela concessão da ordem, a fim de se fixar a pena-base no mínimo legal ou, subsidiariamente, que o aumento seja de apenas 1/6 (um sexto).
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    Em consulta ao site oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, verifico que a ação penal, em que foi condenado o paciente, transitou em julgado em 05.09.2013, portanto, muito antes da impetração do presente writ, ocorrida em 02.09.2020 (eDOC 7).
    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei).
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei).
    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86.367, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei).
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 
    3.1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 
    3.2. Com efeito, o art. 42 da Lei 11.343/2006 é expresso ao consignar que “na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
    Segundo a jurisprudência do STF, a quantidade e a natureza da droga apreendida poderão ser utilizadas como fundamento para dosar a pena na primeira fase (pena-base) ou na terceira fase da dosimetria (fração de redução) (HC 112.776, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013). Trata-se, pois, de opção a ser implementada pelas instâncias ordinárias, que, mais próximas aos fatos, individualizam a pena mediante critérios de discricionariedade regrada. 
    3.3. No caso, verifica-se que o Juiz da 2ª Vara Criminal de Americana/SP, ao valorar negativamente as circunstâncias do crime, exasperando a pena-base em 2 (dois) anos, considerando os vetores “natureza e quantidade das drogas”, assentou (eDOC 5, pp. 20-24):
    “Nos termos do artigo 59 do Código Penal, tendo em vista que a extrema nocividade da cocaína, exigindo especial rigor no combate ao seu tráfico, aliada à grande quantidade de droga encontrada, juntamente com prensas e utensílios que demonstram que o local dos fatos tratava de um verdadeiro centro de distribuição em larga escala de estupefaciente, a pena deve ser fixada acima do mínimo legal, pela necessidade de impor aos traficantes pena de severidade correspondente ao elevado risco que o comércio dessa nefanda substância acarreta à saúde pública.
    Os réus agiram reprovadamente com vontade livre e consciente, dirigia à prática de condutas que representam tráfico de cocaína, pura e na forma de ‘crack’, droga especialmente perigosa, além de maconha, colocando em grave perigo a saúde pública, acrescendo como circunstância a quantidade expressiva da droga, tendo como motivo o propósito de locupletamento, vale dizer, ganho fácil e espúrio.
    […] 
    Havendo uma graduação de penas, é evidente que a pena mínima, deve ser aplicada por exemplo àqueles que comercializam pequena quantidade de ‘maconha’, tóxico muito menos grave e nocivo que a cocaína, que envolve interesses de grupos altamente perigosos, que para a sua difusão e fabricação se organizam frequentemente em quadrilhas, patrocinando ‘chacinas’, segundo diariamente noticiado nos jornais. Destarte é indiscutível que a cocaína apresenta um perigo muito maior, uma maior potencialidade de dano social. Como dito acima, a cocaína frequentemente leva à morte, além de ser porta para outros tipos de tóxicos mais graves, como a heroína, por exemplo.
    […]
    Além disso existe o imperativo legal do artigo 42 da Lei 11.343/2006, segundo a qual a quantidade e natureza da droga devem preponderar sobre as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal no momento de fixação da pena base.
    Assim sendo, fixo a pena-base em sete anos de reclusão e setecentos dias multa para cada um dos delitos […].”
    Observo que as instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fática, concluíram que a qualidade e a natureza das drogas recomendavam a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Não há ilegalidade nessa conclusão.
    Trata-se, à obviedade, de juízo empreendido à luz das particularidades do caso em apreço, descabendo à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena.
    Dessarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem de ofício.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se. Intimem-se.
    Brasília, 8 de setembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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