Tribunal: STF
Processo: HC 182364
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-12
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 563.034/SP.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), uma vez que transportava 18 porções de maconha, para fins de difusão ilícita.
    A condenação foi confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 
    Buscando a fixação de regime inicial mais brando, a defesa impetrou Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Relatou denegou a ordem, nos seguintes termos (Doc. 5):
    O Juiz sentenciante considerou devida a imposição do regime inicial fechado, "em razão do réu recentemente ter sido condenado à pena de 5 anos de reclusão pela prática do tráfico de drogas, sua péssima conduta social, bem como em razão da quantidade do entorpecente" (fl. 23). 
    A Corte estadual, por sua vez, manteve a fixação do modo inicialmente mais gravoso, nos termos a seguir aduzidos, no que interessa (fls. 39-40): 
    Em assim sendo, a devida reprovabilidade para a atuação dos réus, concretamente aferida dos elementos dos autos, não permite o abrandamento do regime prisional. Veja-se que as circunstâncias da apreensão do entorpecente e a gravidade da conduta reprimida, que envolveu a apreensão de 18 trouxinhas de maconha, com peso aproximado de 29,81 gramas (vinte e nove gramas e oitenta e um centigramas), colocam em perigo grande número de consumidores e torna acessíveis drogas de efeitos extremamente deletérios a pessoas que a elas não teriam alcance se encontrassem maior dificuldade em sua aquisição [...] 
    Sobre a matéria posta em discussão, faço lembrar que, uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJe 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal – com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 
    No caso, conforme visto, as instâncias ordinárias justificaram a imposição do regime inicial mais gravoso com base, justamente, nas peculiaridades do caso concreto – notadamente na quantidade de drogas apreendidas e na má conduta social do acusado –, circunstâncias que, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada, ex vi do disposto no art. 33, § 3º, do CP. 
    Esclareço, aliás, que a circunstância judicial relativa à conduta social foi considerada desfavorável, sob o argumento de que, "com o relato das testemunhas, o réu sempre teve envolvimento com a polícia, já agrediu pessoas na escola, ameaçou o vizinho com arma, desacatou policiais, é usuário de drogas e está envolvido com o tráfico, tanto que condenado recentemente" (fl. 23, destaquei). 
    Não identifico, portanto, nenhuma ilegalidade manifesta na imposição do regime inicial fechado. 
    Nesta ação, o impetrante sustenta, em suma, a carência de fundamentação idônea para a fixação de regime inicial mais gravoso que o cabível em razão da pena imposta. Alega que poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade, possuindo informações favoráveis quanto a sua conduta social e, em consonância com o disposto pelo art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal e atento a súmula 718 e 719, ambas do STF, o denunciado deverá cumprir a pena em regime semiaberto. Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja fixado regime prisional menos gravoso. 
    É o relatório. Decido. 
    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, determinando a extinção do Habeas Corpus ajuizado naquela Corte (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 
    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 
    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 
    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER. 
    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade.
    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.
    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que “em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais”, inclusive apontando que “os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança”, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, “por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal” (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).
    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: “que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra” (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente “trabalho das Câmaras legislativas”, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).
    No presente caso, no entanto, não houve a devida compatibilização.
    É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 
    Infere-se dos autos que o paciente foi condenado à reprimenda de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), pois foi surpreendido na posse de 18 porções de maconha, com peso aproximado de 29,81 gramas. 
    Os elementos apontados pelas instâncias antecedentes não se mostram aptos a justificar o agravamento do regime prisional, sobretudo se considerada a quantidade de droga apreendida. 
    Presentes essas circunstâncias, o regime semiaberto se mostra adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime. Confiram-se, em casos análogos: HC 163.282, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 16/10/2018; RHC 135.295, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 10/8/2017; e HC 130.074, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016.
    Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o “direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana”, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio”, essa liberdade individual esteja sendo afetada “apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).
    Diante do exposto, com base no artigo 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, para fixar ao paciente, no tocante à Ação Penal 0000855-83.2017.8.26.0583 (1ª Vara Judicial da Comarca de Pirapozinho/SP), o regime inicial semiaberto. Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 12 de março de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente