Tribunal: STF
Processo: HC 188767
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. PRETENSÃO DE REVOGAÇÃO DA CONSTRIÇÃO DA LIBERDADE DO PACIENTE. TEMA NÃO DEBATIDO PELA INSTÂNCIA PRECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.
    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus 578.411, in verbis:
    “Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em face de acórdão assim relatado (fl. 47): 
    Trata-se de “habeas corpus”, com pedido liminar,impetrado em favor de Fernando Rocha Alves, sob o fundamento de que estaria, ele, a experimentar constrangimento ilegal, pois, em síntese, ausentes os requisitos da prisão preventiva, argumentando, ainda, quanto à situação de risco à saúde decorrente da pandemia do coronavírus (Covid-19). 
    A liminar foi parcialmente deferida em sede de plantão judiciário (fls. 119/121). 
    Reconsiderada a aludida decisão por este Relator, indeferiu-se a liminar, determinando-se a expedição de mandado de prisão, bem como o apensamento do HC nº 2054897-46.2020.8.26.0000 ao presente, para julgamento conjunto, dispensadas as informações pelo d. juízo de origem. 
    O indeferimento foi ainda mantido em sede de reconsideração (fl. 136). 
    Parecer da I. Procuradoria Geral da Justiça, pela denegação da ordem (fls. 140/145). 
    É o relatório.
    Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 19/3/2020 e teve sua prisão convertida em preventiva no dia 20/3/2020 e, em seguida, foi denunciado pela prática do crime descrito no art. 33, caput, e art. 35, ambos da Lei 11.343/2006 na forma do art. 69 do Código Penal. 
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal a quo, o qual, em sede de liminar, concedeu a liberdade provisória com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão pelo juízo plantonista. Todavia, em seguida, sobreveio decisão reconsiderando a liminar determinando a prisão preventiva dos acusados. Em seguida, esta decisão foi confirmada no acórdão. 
    Sustenta a impetrante, em síntese, ausência dos requisitos ensejadores da prisão preventiva. Alega, ainda, o risco de contágio da nova epidemia e faz jus ao estabelecido na Recomendação n. 62/2020 do CNJ. 
    Requer, liminarmente, o restabelecimento da liminar concedida em sede de plantão judiciário ou, subsidiariamente, liberdade provisória cumulada com aplicação das medidas cautelares e, no mérito, a concessão da ordem constitucional para expedir o competente contra mandado de prisão assegurando sua liberdade até o trânsito em julgado material da ação penal. 
    Na origem, o processo n. 1506469-85.2020.8.26.0228 encontra-se na fase de apresentação da defesa prévia, conforme informações processuais eletrônicas do site do Tribunal a quo consultadas em 7/5/2020. 
    É o relatório. 
    DECIDO. 
    A concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, somente cabível quando, em juízo perfunctório, observa-se, de plano, evidente constrangimento ilegal. 
    Não obstante a excepcionalidade que é a privação cautelar da liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, reveste-se de legalidade a medida extrema quando baseada em elementos concretos, nos termos do art. 312 do CPP. Consta do decreto de prisão (fls. 41/53): 
    3. Pelo que consta do APF, não há elementos que permitam concluir ter havido tortura ou maus tratos ou ainda descumprimento dos direitos constitucionais assegurados ao preso.
    A autoridade policial deverá atender ao disposto no artigo 8º, § 2º, II, da Recomendação CNJ nº 62/220, isto e, realizar o EXAME DE CORPO DE DELITO "na data da prisão, complementando o laudo com registro fotográfico do rosto e corpo inteiro, a fim de documentar eventuais indícios de tortura ou maus tratos". 
    Se, necessário, COMUNIQUE-SE a autoridade policial responsável com máxima urgência, pelo modo mais célere possível, certificando-se (com identificação pessoal do delegado comunicado) para assentar eventual futura responsabilidade pessoal. 
    4. Para a decretação da custodia cautelar, a lei processual exige a reunião de, pelo menos, três requisitos: dois fixos e um variável. Os primeiros são a prova da materialidade e indícios suficientes de autoria. O outro pressuposto pode ser a tutela da ordem pública ou econômica, a conveniência da instrução criminal ou a garantia da aplicação da lei penal, demonstrando-se o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado (receio de perigo) e a existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada (CPP. art. 312, caput e § 2º c/c art. 315, § 2º).
    Ademais, deve-se verificar uma das seguintes hipóteses: a) ser o crime doloso apenado com pena privativa de liberdade superior a quatro anos; b) ser o investigado reincidente; c) pretender-se a garantia da execução das medidas protetivas de urgência — havendo violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência; d) houver dúvida sobre a identidade civil do investigado ou não fornecimento de elementos suficientes para esclarecê-la (CPP, art. 313). 
    No caso em apreço, a prova da materialidade e os indícios suficientes do crime de TRAFICO DE DROGAS e ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (artigos 33 e 35 da Lei no 11.343/2006) encontram-se evidenciados pelos elementos de convicção constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante, em especial as declarações colhidas, o auto de apreensão e o laudo de constatação da droga. 
    [...] 
    Trata-se, na hipótese, da apreensão de 22 porções de maconha (48,4 g) e 124 porções de cocaína (112,2 g), além de RS 471,00, balanças, embalagens plásticas vazias e anotações sugestivas da atividade de tráfico de drogas. 
    Note-se que a quantidade de droga apreendida não pode servir, por ora, para afastar a capitulação legal inicialmente dada aos fatos, pois é suficiente para a mercancia com o que foi periciado e aferido pelo laudo seria possível fazer 96 cigarros de maconha e 1120 carreiras de cocaína, quantidade que se mostra para além do necessário e ordinário ao consumo individual (indicando a finalidade de mercancia). 
    Nem se pode cogitar, nesta análise preliminar, da aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei no 11.34306 - os requisitos necessários para o seu reconhecimento devem ser aferidos durante a instrução processual, pelo Juiz Natural, desde que comprovada a não dedicação a atividades criminosas (requisito cumulativo e que não se confunde com os bons antecedentes). Neste aspecto, veja-se que NÃO há indicação precisa de atividade laboral remunerada, de modo que as atividades ilícitas, a toda evidência, são fonte (ao menos alternativa) de renda (modelo de Vida, com dedicação) - sem contar que a recolocação em liberdade neste momento (de maneira precoce) geraria presumível retomo às vias delitivas, meio de sustento. NÃO há ainda indicação precisa de endereço fixo que garanta a vinculação ao distrito da culpa, denotando que a cautela é necessária para a conveniência da instrução criminal e de eventual aplicação da lei penal. 
    Ademais, há gravidade em concreto na conduta, que deflui da quantidade (suficiente para atingir pelo menos 1.200 usuários) e diversidade de drogas apreendidas, que tantos danos causa à saúde pública. 
    A expressiva quantidade e variedade de drogas também indicam maior envolvimento com o tráfico e, por conseguinte, o risco ordem pública. 
    Ressalto também que a arguição de que as circunstâncias judiciais são favoráveis não é o bastante para impor o restabelecimento imediato da liberdade. E que "o Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar (art. 312, CPP), é despiciendo o paciente possuir condições pessoais favoráveis" (STJ, HC no 0287288-7, Rel. Min. Moura Ribeiro, Dje. 11/12/2013). "A circunstância de o paciente possuir condições pessoais favoráveis como primariedade e excelente reputação não é suficiente, tampouco garantidora de eventual direito de liberdade provisória, quando o encarceramento preventivo decorre de outros elementos constantes nos autos que recomendam, efetivamente, a custodia cautelar. A prisão cautelar, desde que devidamente fundamentada, não viola o princípio da presunção de inocência" (STJ. HC no 34.039/PE. Rel. Min. Felix Fisher, j. 14/02/2000). 
    Por essas razões, tenho que a segregação cautelar é de rigor. 
    Deixo de converter o flagrante em prisão domiciliar porque ausentes os requisitos previstos no artigo 318 do Código de Processo Penal. Deixo, ainda, de aplicar qualquer das medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, conforme toda a fundamentação acima (CPP. art. 282, § 6º). E não se trata aqui de decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena (CPP: art. 313, § 2º), mas sim de que as medidas referidas não tem o efeito de afastar o acusado do convívio social, razão pela qual seriam. na hipótese, absolutamente ineficazes para a garantia da ordem publica. 
    5. Destarte, estando presentes, a um só tempo, os pressupostos fáticos e normativos que autorizam a medida prisional cautelar, impõe-se, ao menos nesta fase indiciária inicial, a segregação, motivo pelo qual CONVERTO a prisão em flagrante de FERNANDO ROCHA ALVES e FERNANDO ALVES SANTOS em preventiva, com fulcro nos artigos 310, inciso II, 312 e 313 do Código de Processo Penal.
    Como se vê, consta da decisão de prisão circunstância fática que, neste juízo liminar, demonstra a gravidade concreta do crime, em face da expressiva quantidade de drogas apreendidas, tratando-se de 22 porções de maconha, pesando 48,4 gramas, e 124 porções de cocaína, pensando 112,2 gramas. 
    Pacífico é o entendimento nesta Corte Superior de que, embora não sirvam fundamentos genéricos (do dano social gerado por tráfico, crime hediondo, ou da necessidade de resposta judicial) para a prisão, podem a periculosidade e riscos sociais justificar a custódia cautelar no caso de tráfico, assim se compreendendo a especialmente gravosa natureza ou quantidade da droga. Nesse sentido: HC n. 291125/BA – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Laurita Vaz – DJe 3/6/2014; AgRg no RHC n. 45009/MS – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Rogério Schietti Cruz – DJe 27/5/2014; HC n. 287055/SP – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Moura Ribeiro – DJe 23/5/2014; RHC n. 42935/MG – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 28/5/2014. 
    Havendo, portanto, a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública. A esse respeito: HC n. 325.754/RS – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE) – DJe 11/09/2015 e HC n. 313.977/AL – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 16/03/2015. 
    A crise mundial da Covid-19 trouxe já uma realidade diferenciada de preocupação com a saúde em nosso país e faz ver como ainda de maior risco o aprisionamento - a concentração excessiva, a dificuldade de higiene e as deficiências de alimentação naturais ao sistemas prisional, acarretam seu enquadramento como pessoas em condição de risco. 
    O Judiciário brasileiro permanece atuando, mas com redução de audiências e suspensão dos prazos, assim prolongando a conclusão dos feitos, daí gerando também maior risco pela demora das prisões cautelares. 
    Nesse momento, configurada a dificuldade de rápida solução ao mérito do processo e o gravíssimo risco à saúde, o balanceamento dos riscos sociais frente ao cidadão acusado merece diferenciada compreensão, para restringir a prisão cautelar. Apenas crimes com violência, praticados por agentes reincidentes ou claramente incapazes de permitir o regular desenvolvimento do processo, poderão justificar o aprisionamento. Crimes eventuais e sem violência, mesmo com justificada motivação legal, não permitem a geração do grave risco à saúde pela prisão. 
    Esse é o sentido da Recomendação n. 62/2020 do CNJ, art. 4º: 
    RESOLVE: 
    [...].Art. 4° - Recomendar aos magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas: 
    I – a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316, do Código de Processo Penal, priorizando-se: 
    a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou que se enquadrem no grupo de risco; 
    b) pessoas presas em estabelecimentos penais que estejam com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus; 
    c) prisões preventivas que tenham excedido o prazo de 90 (noventa) dias ou que estejam relacionadas a crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa;[...].
    Com relação risco de contágio pelo novo coronavírus, extrai-se do acórdão de fl. 50: 
    Por fim, mostra-se descabida a argumentação de que o decreto de prisão preventiva deve ser revogado por conta da Covid-19, uma vez que não há informações seguras e precisas, na amplitude alegada, de disseminação do vírus no interior de estabelecimentos prisionais, não havendo, ainda, comprovação de que o paciente tenha a saúde fragilizada ou que não se encontra assistido de forma adequada. 
    Desse modo, quanto à Recomendação 62 do CNJ, não se verifica a presença dos requisitos nela disciplinados, pois apesar de o paciente possuir 59 anos de idade e a prisão perdurar por mais de 90 dias, o caso concreto revela gravidade concreta, não demonstração de que o paciente está no grupo de risco, com a possibilidade da agravamento de sua condição de saúde pelo risco de contágio pela Covid-19. 
    Ante o exposto, indefiro a liminar. 
    Solicitem-se informações. 
    Após, dê-se vista ao Ministério Público para manifestação. 
    Publique-se.
    Intimem-se”. 
    Colhe-se dos autos que o paciente foi preso preventivamente em razão da suposta prática dos crimes tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. Foram apreendidas “22 porções de maconha, pesando 48,4 gramas, e 124 porções de cocaína, pensando 112,2 gramas”. 
    Impetrado habeas corpus perante o Tribunal de origem, a liminar foi indeferida.
    Irresignada, impetrou novo habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, sendo a medida liminar sido indeferida em 11/05/2020. 
    Em 29/05/2020, a defesa ainda ingressou com pedido de reconsideração perante a Corte a quo, que foi recebido como agravo regimental, e cujo conhecimento foi negado, nos termos da seguinte ementa:
    PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE INDEFERE A LIMINAR. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 
    1. Pedido de reconsideração apresentado dentro do quinquídio legal deve ser recebido como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade.
    2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não cabe agravo regimental contra decisão do relator que, em habeas corpus, defere ou indefere a liminar, de forma motivada.
    3. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental, ao qual se nega conhecimento. 
    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na constrição da liberdade do paciente.
    Aduz a ausência de concreta fundamentação na decretação da prisão preventiva.
    Destaca que o paciente é primário, possui bons antecedentes, além de ter 59 (cinquenta e nove) anos de idade. Ressalta que o paciente foi preso em sua residência e que nada de ilícito foi encontrado.
    Sustenta a desproporcionalidade entre a prisão cautelar e a eventual condenação do paciente.
    Considera que “a prisão preventiva deve reservar-se para autores de crimes violentos que evidenciam desprezo pela vida em sociedade e vida de seus assemelhados ou grandes traficantes que movimentem grandes quantias de entorpecentes e administrem portentosa rede criminosa”. 
    Aponta, ainda, que “a pequena quantidade e a natureza das drogas supostamente encontradas, ademais, não impedem a concessão da liberdade provisória”. 
    Pugna pela superação do enunciado nº 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, bem como pela aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, tendo em vista a pandemia causada pelo Coronavírus.
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:
    “Ex positis e na certeza de ter justificado “quantum satis” a viabilidade e a procedência da pretensão aqui deduzida, mediante argumentos sérios e jurídicos, dos quais exsurge, sem necessidade de qualquer fundamentação complementar, a indispensabilidade, também do deferimento prévio, imediato, do pleito, requer este impetrante, de modo conclusivo, a Vossa Excelência, Preclaro Desembargador do Tribunal de Justiça, digne-se receber a presente exordial de processamento, determinando a sua imediata distribuição, a fim de que sejam concretizadas e determinadas as seguintes providências: 
    Concessão da medida liminar, visando o restabelecimento da liminar concedida em sede de Plantão Judiciário e o deferimento ao paciente Fernando Rocha Alves do benefício ao qual faz jus até decisão final a ser proferida neste “mandamus”, ou seja, o a liberdade provisória tendo a vista as Sumulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, com esteio na Súmula 697, do Supremo Tribunal Federal em conjugação com o que estatui o artigo 648, inciso II, do Código de Processo Penal; 
    Requer subsidiariamente, a liberdade provisória cumulada com aplicação das medidas cautelares descritas nos incisos I ou III, do artigo 319 do CPP; 
    Comunicação ao Impetrado, na pessoa do MM. Juiz de Direito da Plantão Judiciário da Comarca De São Paulo, da concessão “initio litis”, com requisição das informações entendidas necessárias e pertinentes; 
    Protesta pela integral concessão da ordem de “habeas corpus”, expedindo o competente contra mandado de prisao, assegurando o “jus libertatis” até o trânsito em julgado material da ação penal. 
    Diante da inegável coação havida pelo Juízo “a quo” que colide de maneira diametral com entendimento consolidado por este Egrégio Tribunal de Justiça e esposado pelos Colendos Tribunais Superiores, impõe-se o provimento do presente remédio heroico, por ser legítima a aclamação da mais lídima Justiça!”
    A Presidência dessa Suprema Corte solicitou ao juízo da origem esclarecimentos sobre o estado de saúde do paciente, sendo informado que o paciente se encontra foragido. 
    É o relatório, DECIDO.
    O Supremo Tribunal Federal segue, de forma pacífica, a orientação de que não lhe cabe julgar habeas corpus de decisão liminar proferida em idêntico remédio constitucional em curso nos tribunais superiores, conforme o enunciado 691 da Súmula desta Corte, verbis: “[n]ão compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.
    In casu, não ressai teratologia ou flagrante ilegalidade da decisão liminar do Superior Tribunal de Justiça apta a tornar a matéria aduzida no presente writ cognoscível, porquanto a instância a quo, ao negar o pedido de liminar, não enfrentou o mérito do habeas corpus lá impetrado e, em observância às cautelas necessárias a essa espécie de ação constitucional, limitou-se a solicitar informações e, após, remeter os autos ao Ministério Público Federal. Nesse sentido, verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. CRIME DE ESTUPRO. NULIDADE PROCESSUAL. INTIMAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de teratologia. 2. Inviável o exame da tese defensiva não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido”. (HC 134.584-AgR, Primeira Turma, rel. min. Rosa Weber, DJe de 22/9/2016)
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. EFEITOS INFRINGENTES. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PENAL. MEDIDA LIMINAR EM HABEAS CORPUS INDEFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (HC 135.569-ED, Segunda Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJe de 6/9/2016)
    Com efeito, esta Suprema Corte não pode, em razão da sua competência constitucionalmente delineada e da organicidade do direito, conhecer, nesta via mandamental, questões não examinadas definitivamente no Tribunal a quo, sob pena de estimular a impetração de habeas corpus per saltum, em detrimento da atuação do Superior Tribunal de Justiça, órgão jurisdicional que igualmente ostenta competências de envergadura constitucional. 
    A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a “correção de rumos”, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC 109.956, verbis:
    “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. 
    [...] O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição.”
    Ademais, qualquer antecipação desta Corte sobre o mérito do pedido de habeas corpus implicaria indevida supressão de instância, devendo aguardar-se o fim da tramitação do pedido no STJ para, se for o caso, interpor-se o recurso cabível.
    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao writ, com esteio no artigo 21, § 1º, do RISTF, restando prejudicado o exame do pedido de medida liminar.
    Publique-se.
    Brasília, 3 de agosto de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente