Tribunal: STF
Processo: HC 184366
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-24
Data de publicação: 2020-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferido no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 1.533.227/MG, submetido à relatoria da Ministra LAURITA VAZ.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento de pena de 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de furto, na forma tentada (art. 155, caput, c/c art. 14, II, do Código Penal), porque tentou subtrair para si, ocultando em suas vestimentas, uma garrafa de Whisky da marca Drury’s, avaliada em R$ 33,00 (trinta e três reais) (Doc. 2, fls. 50 e 119-128).
    O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais deu parcial provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa, para fixar o regime semiaberto (Doc. 2, fls. 189-198). 
    Buscando o reconhecimento da insignificância da conduta, a defesa interpôs Recurso Especial, inadmitido pelo Tribunal estadual (Doc. 2, fls. 227-231), que ascendeu ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, conhecido pela Ministra Relatora para negar provimento ao Recurso Especial (Doc. 2, fls. 262-265). O subsequente Agravo Regimental foi assim julgado pela Sexta Turma (Doc. 2, fl. 295): 
    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS COM BASE NA MULTIRREINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. Conforme definido pela Terceira Seção no julgamento do EAREsp n.º 221.999, "a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável".
    2. A lei seria inócua se fosse tolerada a reiteração do mesmo delito, seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma, sob pena de verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente para aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida.
    3. Nesta Corte de precedentes, quando se dá provimento ao recurso especial significa concluir que a lei federal foi violada. Nesse contexto, afastar irrestritamente o art. 155 do Código Penal com base exclusiva no valor do bem subtraído (em patamar de 10% do salário mínimo) equivaleria à descriminalização de furtos de objetos de diminuto valor.
    4. No caso, a multirreincidência do Agravante em crimes contra o patrimônio apontada pelas instâncias ordinárias como elemento obstativo da causa supralegal de excludente da tipicidade material não viola a lei penal (art. 155 do CP), a despeito do objeto material do delito (garrafa de wiski) ser de diminuto valor, que à época do fato (30/01/2018) representava aproximadamente 3,45% (R$ 33,00) do salário mínimo (R$ 954,00), contra a Vítima, proporcionalmente, com relevante capacidade financeira (Supermercado).
    5. Agravo regimental desprovido. 
    Nesta ação, a Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais reitera a alegação de que o caso comporta a aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista o baixo valor do bem furtado – R$ 33,00 reais (menos de 4% do salário mínimo vigente à época dos fatos), o que demonstra a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Enfatiza que o acusado sequer chegou a consumar o delito, tendo sido o bem restituído integralmente ao estabelecimento. Alega, por fim, que As circunstâncias de ordem subjetiva, como a reincidência e/ou maus antecedentes, não impedem o reconhecimento do fato como bagatelar, sob pena de se implementar, no âmbito da caracterização do crime, o Direito Penal do Autor. 
    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para que seja reconhecida a atipicidade da conduta imputada ao paciente.
    É o relatório. Decido. 
    A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, “que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados” (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016).
    Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes. Daí a importância da atuação do juiz da causa que, segundo as peculiaridades de cada caso concreto, deverá estabelecer a justa medida na dosagem da pena, tendo em conta, inclusive, heterogeneidades sociais, econômicas e culturais.
    Com efeito, a aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal. A propósito, o legislador fez constar da Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal que “não se distingue, para diverso tratamento penal, entre o maior ou menor valor da lesão patrimonial; mas, tratando-se de furto, apropriação indébita ou estelionato, quando a coisa subtraída, desviada ou captada é de pequeno valor, (...) pode o juiz substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um até dois terços, ou aplicar somente a de multa (arts. 155, § 2º, 170, 171, § 1º)” .
    Sobre o caso concreto, colhe-se da denúncia que o paciente adentrou no interior do estabelecimento comercial aludido e subtraiu uma garrafa de Whisky, ocultando-a nas suas vestimentas, sendo abordado por funcionários do estabelecimento quando tentava deixar o local, não conseguindo lograr seu intento por circunstâncias alheias à sua vontade (Doc. 2, fl. 2). Consignou o magistrado sentenciante, ao afastar a aplicação do princípio da insignificância, que o paciente possui maus antecedentes, com três condenações criminais, todas elas por delitos contra o patrimônio, sendo reincidente específico (f 85/87), ficando evidente sua periculosidade e reprovabilidade de seu comportamento (Doc. 2, fl. 122).
    À luz das referidas premissas, em ampla análise à conduta do paciente, não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, notadamente quanto ao registro de que o paciente é reincidente específico. Essa conclusão não destoa do entendimento firmado pelo Plenário e do que têm decidido as Turmas deste Tribunal: HC 118.028, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013 e HC 133252, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/4/2016, este assim ementado: 
    (…) 1. O Paciente foi denunciado pelo furto de dois rolos de tela de arame galvanizado avaliados em R$140,00 (cento e quarenta reais), valor superior a 22% do salário mínimo vigente à época dos fatos. Lesividade evidenciada. Contumácia delitiva constatada. 
    2. O criminoso contumaz, mesmo praticando crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse adotado condutas irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos quando analisados isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em ilícito meio de vida.
    3. O princípio da insignificância não foi formulado para resguardar e legitimar constantes condutas juridicamente desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta de mínima ofensividade, considerados isoladamente, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo insignificantes, quando constantes, devido à reprovabilidade, perdem a condição de configurar bagatela, devendo ser submetidos ao direito penal.
    4. Ordem denegada.
    (HC 133.252, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/4/2016 – destaques nossos)
    Nesse contexto, não se verifica ilegalidade apta a desconstituir a decisão ora impugnada, ao menos nesse particular.
    Por outro lado, quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, a presente hipótese apresenta quadro de constrangimento ilegal. 
    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.
    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que “em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais”, inclusive apontando que “os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança”, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, “por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal” (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).
    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: “que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra” (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente “trabalho das Câmaras legislativas”, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).
    No presente caso, não houve a devida compatibilização, pois a imposição do regime inicial prisional mais grave que o quantum da pena aplicado, com arrimo tão somente na reincidência, parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime de cumprimento de pena que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta de tentativa de furto de furto de produto avaliado em R$ 33,00 (trinta e três reais – Doc. 2, fl. 50). Sobressai, neste exame, a pequena significação da conduta pela qual fora condenado o paciente, apenas admitida a tipicidade em razão da reincidência. Ainda, à exceção dos antecedentes, as demais circunstâncias judiciais lhes são favoráveis. Em abono a esse entendimento: HC 123.533, Tribunal Pleno, Rel. Min. ROBERTO BARROSO. 
    Diante desse quadro, e considerando que os vetores para a substituição da pena são basicamente os mesmos para o estabelecimento do regime prisional, igualmente é cabível a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Nesse sentido, cito julgado da Primeira Turma (HC 137217, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, j. 28/8/2018): 
    HABEAS CORPUS . FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERÂNCIA DELITIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONCESSÃO DE OFÍCIO. 
    1. A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016). 
    2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes. 
    3. A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal. 
    4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando os registros do Tribunal local dando conta de que o réu possui diversos registros criminais, ostentando, inclusive, uma condenação com trânsito em julgado por delito de natureza patrimonial , o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE. 
    5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido de ofício. A imposição do regime inicial semiaberto, com arrimo na reincidência, parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta de furto de bem pertencente a estabelecimento comercial, avaliado em R$ 31,20 (trinta e um reais e vinte centavos). Acrescente-se que as circunstâncias judiciais são favoráveis, razão por que a pena-base fora estabelecida no mínimo legal (cf. HC 123.533, Tribunal Pleno, Rel. Min. ROBERTO BARROSO), de modo que a conversão da reprimenda corporal por restritivas de direito melhor se amolda à espécie. 
    6. Ordem de Habeas Corpus concedida de ofício, para converter a pena corporal em sanções restritivas de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições das penas substitutivas. 
    Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o “direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana”, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio”, essa liberdade individual esteja sendo afetada “apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).
    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM, de ofício, para fixar ao paciente, no tocante à Ação Penal 0287.18.001272-9 (em trâmite junto à Vara Criminal da comarca de Guaxupé/MG), regime inicial aberto e converter a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições da pena substitutiva. 
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 24 de abril de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente