Tribunal: STF
Processo: RHC 192349
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-05
Data de publicação: 2020-11-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido no AgRg no HC 563.871/ES, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 3, p. 22):
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
    1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva.
    3. No caso, a instância ordinária afastou, motivadamente, a aplicação do redutor diante da comprovada habitualidade delitiva do paciente, evidenciada nas circunstâncias do delito e no fato de o agente responder a outras ações penais por tráfico de drogas na mesma região, nas quais inclusive foi condenado em primeira instância em uma e teve a condenação confirmada em apelação na outra. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
    4. Agravo regimental não provido.”
    Narra o recorrente que (eDOC 3, pp. 37-42): a) foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e que faz jus à causa de diminuição da pena prevista no § 4º do respectivo dispositivo, “uma vez que constatada sua primariedade e bons antecedentes, bem como a ausência de elementos probatórios de pertencimento a organização criminosa”; b) a existência de condenações sem o trânsito em julgado não possuem o condão de afastar o referido benefício; c) a quantidade e a variedade da droga apreendida já foram utilizadas na primeira fase da fixação da pena, razão por que tais vetores não podem ser novamente aplicados.
     À vista dos argumentos, pugna pelo provimento do recurso, a fim de que seja aplicada a causa de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo.
    O pedido de liminar foi indeferido (eDOC 5) e a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso (eDOC 9).
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça manteve o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que reformou a sentença para afastar a incidência da privilegiadora, nos seguintes termos (eDOC 3, pp. 26-31 – grifos nossos):
    “A decisão recorrida, transcrita a seguir, deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, porque ela está em consonância com a jurisprudência desta Corte.
    ‘Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
    Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.
    O Tribunal de origem, ao dar provimento ao apelo da acusação, redimensionou a sanção do paciente com base nos seguintes fundamentos:
    ‘Quanto à dosimetria da pena, na primeira fase o juízo a quo fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão.
    De fato, o juízo deixou de considerar a preponderância das circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/2006, em especial a considerável quantidade de drogas apreendidas. Sendo assim, necessária a reforma da sentença, fixando a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
    Na segunda fase, reconhecida a menoridade relativa. Atenuo a pena em 1/6, obtendo a pena intermediária de 05 (cinco) anos e 05 (meses) de reclusão.
    Na terceira fase, o juízo a quo reconheceu o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei de Drogas).
    Todavia, em análise atenta aos autos, resta claro o seu envolvimento reiterado em atividades criminosas, em especial relacionadas ao tráfico de drogas.
    Em juízo, um dos policiais militares informou que o Apelante já era conhecido frequentador do beco onde foi apreendido.
    Além disso, em pesquisa ao SIEP, verifiquei que o réu já foi condenado em primeira instância por tráfico de drogas naquele mesmo bairro, na ação penal n. 0020862-91.2018.8.08.0024, por fatos também ocorridos em Itararé, quando foi encontrado com pinos de cocaína e pedras de crack:
    […] 
    Ressalto que ‘embora ações penais em curso não possam ser utilizadas para negativar a pena-base, podem servir como fundamento para considerar que haveria dedicação às atividades criminosas, o que afastaria a incidência da minorante’ (AgRg no AREsp 136971/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019).
    Sendo assim, afasto a benesse do art. 33, § 4º da Lei de Drogas. Além disso, incide em seu desfavor o previsto no art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, eis que o crime foi praticado em companhia do menor.
    Como sabido, ‘a majorante, prevista no art. 40, inc. VI, da Lei n. 11.343/2006, deve ser aplicada nas hipóteses em que o crime de tráfico de drogas envolver ou visar a atingir criança ou adolescente, sendo necessária a demonstração de que o menor não tinha envolvimento anterior com o tráfico ou de que adulto tenha corrompido o menor acometer o crime’ (HC 174.981/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2015, DJe 14/05/2015).
    Sendo assim, aumento a pena em 1/6, obtendo em definitivo 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, na forma do art. 33, § 2º, ‘b’, CP’ (e-STJ, fls. 18-20).
    Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
    Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.
    Na hipótese, o Tribunal de origem, atendo às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a elevada quantidade e a natureza do entorpecente apreendido na empreitada criminosa – 19 papelotes e 108 pinos de cocaína (190,8g), para elevar a sanção inicial do delito previsto no art. 33 caput, da Lei de Drogas em 1 ano e 6 meses acima do mínimo legal.
    Assim, tendo sido apresentado elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas aos referidos delitos (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.
    […] 
    Em relação ao pleito de reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, mais uma vez não assiste razão ao impetrante.
    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.
    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).
    In casu, a Corte estadual afastou a minorante por entender que há elementos suficientes que comprovam a habitualidade delitiva do paciente, pois ele responde a outras ações penais por tráfico de drogas na mesma região, nas quais inclusive foi condenado em primeira instância em uma, e teve a condenação confirmada em apelação na outra.
    Assim, assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, que a paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus (HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017).
    Vale lembrar que esta Corte consolidou o entendimento de que a existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva, como no caso em apreço. (EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017). 
    […] 
    Como se observa, não há ilegalidade no afastamento do redutor do tráfico privilegiado, visto que o entendimento da Corte Estadual está em consonância com o firmado neste Tribunal Superior, no sentido de que existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.3434/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva (AgRg no REsp 1678417/SO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/4/2018, DJe 30/4/2018, AgRg no AREsp 1157898/BA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/3/2018, DJe 23/3/2018).“
    Observo que as instâncias ordinárias justificaram o afastamento da causa de diminuição da pena em razão da quantidade da droga apreendida (19 papelotes e 108 pinos de cocaína – peso total 190,8g), da existência de processos em curso e de notícias de que o paciente se dedicava à traficância. 
    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do  redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Rel. Min. GILMAR MENDES DJe 27.11.2019).
    Segundo o entendimento do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).
    2. Ademais, esta Corte, reiteradamente tem considerado ilegal fundamentação que, centrada em quantidade/qualidade de droga semelhante a do presente caso, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente ou agravamento de sua pena.
    Nesse sentido, cito: HC 94.767, Rel. Min. Ricardo Lewandowksi (12g de maconha); HC 112.766/SP, Re. Min. Rosa Weber (164g de maconha; HC 123.765/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes (9g de maconha); HC 140.454/SP Rel. Min. Ricardo Lewandowski (43g de maconha); HC 143.147/SP, Rel. Roberto Barroso (158g de cocaína); HC 144.199/AM, Rel. Alexandre de Moraes (3g de maconha; 2g de cocaína e 2g de crack).
    3. Além disso, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151.431, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)
    Nesse sentido, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas afastem o benefício da redução da pena. 
    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante. 
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo respectivo refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    4. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que refaça a dosimetria da pena imposta ao recorrente, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e proceda aos ajustes decorrentes da nova reprimenda, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da sanção corporal por restritiva de direitos.
    Comunique-se com urgência. 
    Oficiem-se ao Juízo da 10ª Vara Criminal da Comarca de Vitória/ES e ao Superior Tribunal de Justiça, dando-lhes ciência desta decisão.
    Publique-se. 
    Intimem-se.
    Brasília, 5 de novembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente