Tribunal: STF
Processo: HC 182859
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-01
Data de publicação: 2020-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 539.706/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS).
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, c/c §4°, c/c art. 40, III, todos da Lei 11.343/06), porque, no dia 11 de junho de 2019, por volta das 21h18, na Rua Josina Martins de Souza Pinto, nº 11, bairro San Raphael, nesta cidade e Comarca de Tatuí, nas proximidades de um estabelecimento de ensino - Escola Municipal Maria de Lourdes Rosa Bueno - guardava e mantinha em depósito, para entrega de qualquer forma ao consumo de terceiros, 12 (doze) porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 15 gramas, e 27 (vinte e sete) porções de Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida como maconha, com peso bruto aproximado de 65 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Acerca da dosimetria da pena, colhe-se da sentença (Doc. 3, fls. 5-8): 
    Atento aos critérios estipulados no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei nº 11.343/06, fixo a pena-base no mínimo legal, a saber: 05 (cinco) anos de reclusão e multa de 500 (quinhentos) dias-multa. Consigno, por oportuno, que a quantidade e natureza das drogas encontrada serão consideradas na terceira etapa da dosimetria da pena, notadamente para a análise da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 
    Circunstâncias Legais. Presentes as atenuantes da menoridade relativa (artigo 65, inciso I, do Código Penal) e a atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea d, do CP), todavia, em atenção à Súmula nº 231 do STJ, deixo de valorá-las, pois a pena nesta fase não pode ficar aquém do mínimo legal. Ausentes circunstâncias agravantes. 
    Causas de aumento e diminuição de pena. Por fim, presente na terceira fase da dosimetria a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº11.343/06 – “Lei de Drogas”, recrudesço sua pena em 1/6 (um sexto), alcançando o patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e multa de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Por outro lado, concedo a benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, reduzo a pena em 1/2, fração ideal à hipótese dos autos, considerando a elevada quantidade e variedade de entorpecentes que seriam comercializados pelo réu, não fosse a atuação da guarnição municipal - 12 (doze) porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 15 gramas, e 27 (vinte e sete) porções de “Cannabis Sativa L” -, gerando a reprimenda legal de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, a qual torno definitiva, à míngua de demais causas modificadoras da pena. 
    REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E BENESSES LEGAIS. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por restarem não atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal; o regime de cumprimento fixado para o tráfico de entorpecentes e a própria natureza do delito, que é móvel de grande parte de outros crimes cometidos para a manutenção do vício, impedem a concessão da benesse por restar desatendido o inciso III do dispositivo legal retro mencionado. Pelas mesmas razões, resta desatendido o inciso II do art. 77 do Código Penal, inviabilizando a suspensão condicional da pena. Fixo, como regime inicial de cumprimento de pena, observadas as colocações feitas por ocasião da não substituição da pena privativa, o REGIME FECHADO, único que se mostra compatível com a gravidade do delito e sua potencialidade lesiva. Quanto a tal aspecto, importante salientar que o novo entendimento jurisprudencial do STF, que não foi unânime, em nada modifica a convicção deste Juízo, uma vez que não se trata de súmula vinculante, portanto, tem efeito única e exclusivamente no caso em que foi julgado pela Suprema Corte. 
    Ainda quanto a fixação do regime inicial fechado, colhem-se os seguintes julgados proferidos pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: [...].
    E também o quanto já decidido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: “O Poder Judiciário não pode ficar alheio à gravidade do problema de segurança que atormenta os moradores das cidades. E se o Juiz é, como deve ser, homem de seu tempo, atento à realidade dos fatos e ao momento que atravessa, não pode deixar de considerar a importância de suas decisões na contenção da onda de violência que se vem alastrando de maneira quase incontornável, alarmando a população e intranquilizando familiares”. (In RTJ 123/547). 
    Soma-se a tal que é de entendimento deste Juízo, em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão ao delito em tela, não havendo que se descurar, inclusive, que os supramencionados dispositivos constitucionais e legais, encontram pleno amparo na Convenção de Viena, de 1991, de Combate ao Tráfico de Drogas, promulgada no país pelo Decreto nº 154/91, especialmente aos seus artigos 4º, “a”, 6º e 7º. Atento a tais características do delito praticado, a quantidade de pena e regime impostos, reputo necessária a manutenção custódia cautelar para a garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, motivo pelo qual, NEGO-LHE o direito de recorrer em liberdade.
    Buscando a alteração do regime prisional, a defesa impetrou Habeas Corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cujo pedido de medida liminar foi indeferido pelo Desembargador Relator (Doc. 4). 
    Contra essa decisão, a defesa manejou novo writ, desta vez direcionado ao Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator, com fundamento na Súmula 691/STF (Doc. 16). Essa decisão foi confirmada pela Quinta Turma, que negou provimento ao Agravo Regimental interposto pela defesa, nos termos da seguinte ementa (Doc. 5, fl. 2):
    PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. LIMINAR EM HABEAS CORPUS INDEFERIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO COMPROVAÇÃO DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA ALEGADAS. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de não ser cabível habeas corpus contra decisão que indefere liminar, a não ser em hipóteses excepcionais, quando demonstrada flagrante ilegalidade, a teor do disposto no enunciado da Súmula 691 do STF: "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar". 
    2. Agravo regimental desprovido.
    Nesta ação, o impetrante sustenta, em suma, a carência de fundamentação idônea para a fixação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão da pena imposta. Enfatiza a pequena quantidade de droga apreendida (menos de 4g de cocaína e 55g de maconha). Requer, assim, para que seja fixado o regime inicial aberto. 
    É o relatório. Decido.
    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Isso porque o acórdão apontado como coator limitou-se a manter decisão que não conheceu do Habeas Corpus, ante a incidência da Súmula 691/STF. Na linha da jurisprudência desta CORTE, não cabe ao STF conhecer de Habeas Corpus voltado contra decisão proferida por relator que indefere o pedido de liminar em impetração requerida a tribunal superior, sob pena de indevida supressão de instância. O rigor na aplicação desse enunciado tem sido abrandado por julgados desta CORTE somente em caso de manifesto constrangimento ilegal, prontamente identificável (HC 138.946, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 25/4/2018; HC 128.740, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 24/10/2016; HC 138.945-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 7/3/2017).
    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade. 
    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal. 
    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade , ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136). 
    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção , como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.). 
    No presente caso, no entanto, não houve a devida compatibilização. É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 
    Infere-se dos autos que o paciente foi condenado à reprimenda de 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas. Não houve recurso do Ministério Público. 
    Os elementos apontados pelas instâncias antecedentes não se mostram aptos a justificar o agravamento do regime prisional, sobretudo porque as particularidades do caso concreto revelam quadro, em certa medida, favorável ao paciente. Com efeito, (a) a pena-base foi estabelecida no mínimo legal; (b) houve o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado; e (c) não há registro de reincidência. 
    Presentes essas circunstâncias, o regime aberto se mostra adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime. Confiram-se, em casos análogos: HC 163.282, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 16/10/2018; RHC 135.295, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 10/8/2017; e HC 130.074, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016. 
    Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império . Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, na simples condição de direito-meio , essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 
    Diante do exposto, com base no artigo 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, para fixar ao paciente, no tocante à Ação Penal 1500834-98.2019.8.26.0571, em trâmite na 1ª Vara Criminal da comarca de Tatuí/SP, o regime inicial aberto. Por consequência, fica revogado o decreto prisional, com a ressalva de que o Juízo competente fica autorizado a impor medidas cautelares diversas (art. 319 do CPP).
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
    Brasília, 1º de abril de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente