Tribunal: STF
Processo: HC 172358
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-11
Data de publicação: 2020-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal Militar, encontra-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “APELAÇÃO DEFENSIVA. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICANTES E EXCULPANTES. VIGÊNCIA DO TIPO PENAL. LEI 13.491/2017. INAPLICABILIDADE DA LEI 11.343/2006.
    I – É perfeita a compatibilidade do delito de drogas capitulado no ‘Codex’ Militar com a Constituição Federal de 1988.
    II – No tocante à bagatela própria, remansoso o entendimento sobre sua inaplicabilidade aos delitos dessa espécie perpetrados em local sujeito à Administração Militar.
    III – A respeito da subsidiariedade do Direito Penal e a suficiência da sanção disciplinar, entendendo não estar autorizado ao Judiciário apropriar-se da atividade típica do Legislativo e, sem embargo da função hermenêutica, alargar o alcance despenalizador do tipo delitivo.
    IV – A inovação legislativa trazida pela Lei 13.491,  de 16.10.2017, não afetou apenas os tipos previstos na legislação penal militar, mas também os previstos de forma diversa da lei penal comum.
    V – O legislador evidenciou que, para que os crimes previstos na legislação penal comum sejam considerados crimes castrenses – os chamados crimes ‘militares por extensão’ –, a conduta típica deverá ocorrer nos termos do inciso II do art. 9º do CPM e, logicamente, também nas circunstâncias do seu inciso III. No entanto, manteve incólumes as situações descritas no inciso I do referido dispositivo.
    VI – No caso em exame, nem mesmo se pode falar em ‘emendatio’, isso porque consta da Ata 11ª da Sessão de Julgamento da 1ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar, datada de 1º.3.2018, que o Réu fora condenado como incurso no art. 290, ‘caput’, e não nos termos do § 1º, inciso II, conforme redigido na Sentença. Constituindo a questão em mero erro material a ser corrigido nesta instância.
    VII – Recurso parcialmente provido. Decisão unânime.”
    (Apelação nº 7000364-30.2018.7.00.0000, Rel. Min. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ – grifei)
    Busca-se, na presente sede processual, seja reconhecida a nulidade da sentença, “por vício absoluto, em razão do não enfrentamento da ‘tese defensiva’, para que o MPM/SP fosse intimado para se manifestar sobre a proposta de aplicação imediata da pena prevista no art. 28, nos termos do art. 48, § 5º, da Lei 11.343/2006” (grifei).
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou pelo não conhecimento desta ação de “habeas corpus” em parecer assim ementado:
    “’HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE RISCO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO DO PACIENTE, BENEFICIADO COM O ‘SURSIS’. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX. INOCORRÊNCIA. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR – ART. 290, ‘CAPUT’, DO CPM. CONDENAÇÃO VALIDAMENTE IMPOSTA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INAPLICABILIDADE DA LEI 11.343/2006. PRECEDENTES. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO ‘WRIT’.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pleito em causa. E, ao fazê-lo, entendo não assistir razão à parte impetrante.
    Cumpre ressaltar, desde logo, quanto à alegada transgressão ao postulado constitucional que impõe ao Poder Judiciário o dever de motivar suas decisões (CF, art. 93, IX), que o Supremo Tribunal Federal – embora sempre enfatizando a imprescindibilidade da observância dessa imposição da Carta Política (RTJ 170/627-628, v.g.) – não confere a tal prescrição constitucional o alcance que lhe pretende dar a parte ora impetrante, pois, na realidade, segundo entendimento firmado por esta própria Corte, “O que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (RTJ 150/269, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei).
    Vale ter presente, a propósito do sentido que esta Corte tem dado à cláusula inscrita no inciso IX do art. 93 da Constituição, que os precedentes deste Tribunal desautorizam a abordagem hermenêutica feita pela impetrante, como infere-se de diversos julgados (AI 529.105-AgR/CE, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – AI 637.301-AgR/GO, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – AI 731.527-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES – AI 838.209- -AgR/MA, Rel. Min. GILMAR MENDES – AI 840.788-AgR/SC, Rel. Min. LUIZ FUX – AI 842.316-AgR/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX – RE 327.143- -AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.), notadamente daquele, emanado do Plenário do Supremo Tribunal Federal, em que se acolheu questão de ordem para reafirmar essa mesma jurisprudência no sentido que venho de expor:
    “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX,  da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.”
    (AI 791.292-QO-RG/PE, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    Observa-se, sob esse aspecto, que o acórdão emanado do E. Superior Tribunal Militar, objeto do presente “writ”, ao confirmar a sentença condenatória, apoiou-se em fundamentação juridicamente idônea, que atendeu a exigência do art. 93, IX, da Constituição da República, cabendo destacar, no ponto, o seguinte fragmento de referido ato decisório:
    “A toda evidência, o legislador deixou claro que, para os crimes previstos na legislação penal comum sejam considerados como crimes castrenses, os chamados crimes militares por extensão, a conduta típica deverá ocorrer nos termos das hipóteses do inciso II do art. 9º do CPM e, logicamente, também nas circunstâncias do seu inciso III. No entanto, manteve incólumes as situações descritas no inciso I do referido dispositivo.
    A alteração no texto normativo não pode ser interpretada sem limites a ponto de retirar a autonomia e a especialidade do Código Penal Militar, quiçá até mesmo do próprio Direito Penal Militar. Dito isso, reafirmo meu posicionamento de que os crimes previstos de forma diversa na lei penal castrense em nada foram afetados com a edição da Lei 13.491/2017. 
    Nesse sentido, o art. 290 do CPM permanece vigente, e não houve qualquer mudança de entendimento a respeito da incidência da Lei 11.343/2006 no âmbito da Justiça Militar, frente à alteração do inciso II do art. 9º do CPM.
    Ainda que, com a edição da Lei 13.491/2017, alguns doutrinadores defendam a imposição da Lei 11.343/2006 na seara castrense, repiso não ser ela aplicável ao caso concreto. O verbo do tipo ‘trazer consigo’ e o elemento normativo ‘em local sujeito à Administração Militar’ encontram-se previstos no art. 290 do CPM, incidindo o inciso I do art. 9º da Lei Penal Militar. Ou seja, o crime previsto no CPM é definido de modo diverso da lei penal comum.
    Observa-se que o bem jurídico tutelado pela norma castrense permanece idêntico, o uso de substância entorpecente no ambiente militar é de extrema reprovabilidade e não houve despenalização a ponto de atrair a incidência do art. 28 da Lei 11.343/2006.” (grifei)
    Impõe-se salientar, ainda, que essa manifestação do E. Superior Tribunal Militar, confirmatória da sentença do Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 1ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar, ajusta-se, com absoluta fidelidade, no que concerne ao tema de fundo, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na apreciação de controvérsia idêntica à ora em análise:
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO PREVISTO NA LEI N. 11.343/06: LEI MAIS BENÉFICA. NÃO-APLICAÇÃO EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR: ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ‘HABEAS CORPUS’ DENEGADO.
    1. O art. 290 do Código Penal Militar não sofreu alteração em razão da superveniência da Lei n. 11.343/06, por não ser o critério adotado, na espécie, o da retroatividade da lei penal mais benéfica, mas sim o da especialidade.
    O cuidado constitucional do crime militar – inclusive do crime militar impróprio de que aqui se trata – foi previsto no art. 124, parágrafo único, da Constituição da República. Com base nesse dispositivo, legitima-se o tratamento diferenciado dado ao crime militar de posse de entorpecente, definido no art. 290 do Código Penal Militar.
    2. A jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal é no sentido de reverenciar a especialidade da legislação penal militar e da justiça castrense, sem a submissão à legislação penal comum do crime militar devidamente caracterizado.
    3. ‘Habeas corpus’ denegado.”
    (HC 91.767/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. AUSÊNCIA DO AUTO DE APREENSÃO E DO LAUDO PRELIMINAR. MERA IRREGULARIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADA POR OUTROS MEIOS. INAPLICABILIDADE DA LEI 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
    …...................................................................................................
    3. Inobstante mais benéfica a Lei 11.343/2006 em relação ao usuário de substância entorpecente, esta Suprema Corte, em observância aos princípios da hierarquia e disciplina militares, reputa aplicável o art. 290 do CPM forte no critério da especialidade da norma.
    4. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, quanto à recepção da norma castrense pelo texto constitucional, é no sentido de que ‘o art. 290, ‘caput’, do Código Penal Militar não contraria o princípio da proporcionalidade e, em razão do critério da especialidade, não se aplica a Lei n. 11.343/2006’ (HC 119.458/AM, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 03.4.2014).
    5. Ordem denegada.”
    (HC 123.190/DF, Rel. Min. ROSA WEBER – grifei)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. PROCESSUAL PENAL MILITAR E PENAL MILITAR. CRIME DE TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE OU SUBSTÂNCIA DE EFEITO SIMILAR. ARTIGO 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. INAPLICABILIDADE DA LEI 11.343/06. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS ADUZIDOS NA PETIÇÃO INICIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. Revela-se descabida a aplicação da Lei nº 11.343/06 à conduta praticada por militar em local sujeito à administração castrense, mercê da incidência do princípio da especialidade.
    2. ‘In casu’, o recorrente foi condenado à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no artigo 290 do Código Penal Militar.
    …...................................................................................................
    5. Agravo regimental desprovido.”
    (HC 155.940-AgR/PR, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)
    “PROCESSUAL PENAL MILITAR. AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE OU SUBSTÂNCIA DE EFEITO SIMILAR (ART. 290 DO CPM). LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE.
    1. Em se tratando de uso/porte de droga por militar em ambiente militar, incide a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 103.684, Rel. Min. Ayres Britto), no sentido de que ‘o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. Donde a impossibilidade de se mesclar esse regime penal comum e o regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis’.
    2. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva.
    3. Agravo regimental desprovido.”
    (HC 158.077-AgR/AM, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – grifei)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. POSSE DE ENTORPECENTE (ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). INCIDÊNCIA DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CASTRENSE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.
    1. Ao tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância similar em local sujeito à administração castrense aplica-se o art. 290 do Código Penal Militar, ante a incidência do princípio da especialidade. Precedentes.
    2. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (HC 163.581-AgR/DF, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – grifei)
    Vale transcrever, nesse sentido, ante a pertinência de suas observações, trecho do parecer do Ministério Público Federal, cujo teor adoto como razão de decidir:
    “9. De todo modo, no mérito, não é possível vislumbrar constrangimento ilegal manifesto, capaz de permitir a concessão da ordem de ofício. 
    10. É assente na jurisprudência dessa Suprema Corte que a exigência de fundamentação das decisões judiciais, expressamente prevista no art. 93, IX, da Constituição, não impõe ao Juízo o enfrentamento de todas as teses de defesa, sendo suficiente que haja fundamentação e que esta seja coerente com a decisão tomada. (…):
    …...................................................................................................
    11. Ademais, em sede de apelação, o Superior Tribunal Militar se manifestou expressamente sobre o tema pretendido – inaplicabilidade do art. 28 da Lei 11.343/06 na legislação militar – conforme se observa no seguinte excerto do voto condutor do acórdão (…):
    …...................................................................................................
    13. O entendimento adotado pela Corte de origem está em harmonia com a jurisprudência dessa Suprema Corte, que já assentou, inúmeras vezes, que ‘A posse, por militar, de substância entorpecente, independentemente da quantidade e do tipo, em lugar sujeito à administração castrense (art. 290, ‘caput’, do Código Penal Militar), não autoriza a aplicação do princípio da insignificância. O art. 290, ‘caput’, do Código Penal Militar não contraria o princípio da proporcionalidade, e, em razão do critério da especialidade, não se aplica a Lei n. 11.343/2006’ (HC nº 119.458/AM, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 3/4/2014, ...).
    14. Conforme já afirmado e reafirmado em diversos precedentes desse Pretório Excelso, a resolução da controvérsia está essencialmente vinculada à incidência do princípio da especialidade às hipóteses que envolvam a prática, por militar, do crime previsto no art. 290 do CPM, dispositivo reconhecidamente recepcionado pela ordem constitucional vigente e cuja disposição não afronta os termos das Convenções de Nova Iorque e de Viena, subscritas pelo Estado brasileiro. (...):
    …...................................................................................................
    15. Tal entendimento não foi alterado pela nova redação dada ao ‘caput’ do artigo 9º do Código Penal Militar pela Lei 13.491/2017, porque continua prevalecendo o critério da especialidade, visto que o artigo 290 do Código Penal Militar prevê expressamente o crime de tráfico cometido ‘em lugar sujeito à administração militar’.
    16. Conforme salientado pelo Superior Tribunal Militar, ‘o art. 290 do CPM, ao contrário do sugerido pela Defesa, não pune o usuário, mas sim aquele que porta ou fornece, ainda que para uso próprio, a droga em área sob a Administração Militar’. Ou seja, prevalece o tratamento diferenciado dado ao crime militar de posse de entorpecente, que visa também proteger a relação jurídico militar – hierarquia, disciplina e subordinação – no ambiente castrense.
    17. Com efeito, a intenção da Lei nº 13.491/2017 foi a de ampliar o rol de crimes militares, e não excluir aqueles previstos no Código Penal Militar de forma diferenciada, razão pela qual as legislações específicas somente devem ser aplicadas naquilo que não for incompatível com suas previsões: ‘Não se aplica aos crimes militares, objeto de lei especial diversa no ponto’.” (grifei)
    Impõe-se ressaltar, finalmente, que a disciplina normativa das nulidades no sistema jurídico brasileiro rege-se pelo princípio segundo o qual “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa” (CPPM, art. 499). Esse postulado básico – “pas de nullité sans grief” – tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que a eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes (RT 567/398 – RT 570/388 – RT 603/311, v.g.).
    É por tal razão que esta Suprema Corte tem exigido a comprovação de efetivo prejuízo, que não se presume, para declarar a nulidade de um determinado ato processual (RTJ 182/662-663, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RTJ 220/385, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 85.155/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 100.329/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 112.191/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 117.102/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.):
    “1. À luz da norma inscrita no art. 563 do CPP e da Súmula 523/STF, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que, para o reconhecimento de nulidade dos atos processuais, relativa ou absoluta, exige-se a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte (‘pas de nulitté sans grief’). Precedentes.
    …...................................................................................................
    3. Ordem denegada.”
    (HC 104.648/MG, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    “4. Tratando-se de ‘habeas corpus’, teria sido preciso que o Impetrante/Paciente apontasse, especificamente, o suposto prejuízo experimentado no curso da ação penal, o que não empreendeu. Apesar de existir entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que o prejuízo de determinadas nulidades seria de  ‘prova impossível’, o princípio do ‘pas de nullité sans grief’ exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. Precedentes.
    5. Ordem denegada.”
    (HC 110.160/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei)
    “II – O indeferimento de reperguntas pelo defensor de um dos réus aos demais corréus ofende os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da isonomia, gerando nulidade absoluta. Precedentes.
    III – Contudo, o entendimento desta Corte também é no sentido de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do efetivo prejuízo, o que não ocorre na espécie. Precedentes.
    …...................................................................................................
    V – Ordem denegada.”
    (HC 116.132/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    Inexiste, desse modo, a necessária demonstração de prejuízo concreto ao ora paciente, como o exige o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte, com o qual se mostrou inteiramente compatível a decisão emanada do Tribunal apontado como coator, pois – insista-se – “não se declara nulidade por mera presunção” (RHC 99.779/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI).
    Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes ao acórdão ora impugnado ajustam-se aos estritos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou nas matérias em exame.
    Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo os fundamentos do parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro este pedido de “habeas corpus”.
    Arquivem-se os presentes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 11 de maio de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator