Tribunal: STF
Processo: HC 189508
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO CASO. APELAÇÃO DA DEFESA PENDENTE DE ANÁLISE NO TRIBUNAL PAULISTA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Juliano de Mendonça Turchetto, advogado, em benefício de Gean Bartolome Alves, contra decisão monocrática do Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 601.564, em 4.8.2020.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, em 19.11.2019, à pena de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, negada a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º daquele mesmo dispositivo legal.
    Há recurso interposto pela defesa contra a sentença condenatória, ainda pendente de análise no Tribunal de Justiça de São Paulo.
    3. Além da apelação, a defesa impetrou habeas corpus questionando essa condenação no Tribunal de Justiça de São Paulo, não tendo sido conhecida a impetração pela 12ª Câmara de Direito Criminal. Esta a ementa do julgado:
    “Habeas Corpus. Tráfico de entorpecente. Reforma da sentença condenatória. Pedido que demanda análise dos elementos de prova, reunidos no processo de conhecimento. Pretensão que não se acha viável de ser acolhida em sede de  habeas corpus. Apelo interposto. Ordem não conhecida.”.
    4. Contra esse acórdão a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 601.564/SP, indeferido liminarmente, em 4.8.2020, pelo Relator o Ministro Jorge Mussi do Superior Tribunal de Justiça.
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante pretende seja reconhecida, no caso, a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e o abrandamento do regime inicial fixado pelo juízo de primeiro grau.
    Defende a ilegalidade da fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da sanção penal, considerando que a pena foi fixada no mínimo legal e que o réu é primário.
    Sustenta ser o paciente pequeno traficante e que, pelas circunstâncias que cercaram o fato, faz jus ao enquadramento de sua conduta na modalidade do tráfico privilegiado, afastando-se a hediondez do delito.
    Eis o teor do requerimento e do pedido:
    “Afinal, a concessão liminar da ordem, para aplicar o redutor do § 4ª da Lei 11.343/06 em seu grau máximo (2/3), bem como REFORMAR O JULGADO PARA O IMEDIATO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME ABERTO, sendo feitas as comunicações para que haja expedição de alvará de soltura, condicionando-o ao juízo mediante cumprimento dos requisitos outorgados.
    TUDO COMO FORMA DA MAIS SÁBIA E LÍDIMA JUSTIÇA E PRINCIPALMENTE AO CAOS EPIDÊMICO DENOMINADO COVID-19 OU CORONA VÍRUS, BEM COMO A RECOMENDAÇÃO Nº 62 TJSP E A REAL POSSIBILIDADE DE CONTAMINAÇÃO NAS UNIDADES, SENDO PACIENTE PRIMÁRIO E SUJEITO ESTRANHO A VIDA CRIMINOSA COM ARRIMO FAMILIAR E MUITO A PERDER TENDO SUA VIDA EM RISCO JÁ QUE PODE SER PELA LEI RECEPCIONADO INCURSO NA PRATICA DO CRIME DESCRITO, MAS A RESPONDER EM LIBERDADE”. 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática do Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 601.564/SP.
    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no STJ – e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado – impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]” (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014).
    Confiram-se também, como exemplos, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINARMENTE WRIT MANEJADO NO STJ. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. I – No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior. II – A não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]. III – Writ não conhecido” (HC n. 119.115, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014).
    “HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. O entendimento majoritário da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ‘o habeas corpus é incabível quando endereçado em face de decisão monocrática que nega seguimento ao writ, sem a interposição de agravo regimental’ (HC 113.186, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistência de ilegalidade flagrante ou de abuso de poder na prisão preventiva. 3. Habeas Corpus extinto por inadequação da via processual, cassada a medida liminar deferida” (HC n. 116.551, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, DJe 3.2.2014).
    7. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta capaz de comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, supera-se aquela súmula para se dar cumprimento à garantia constitucional de acesso à justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).
    8. No caso dos autos, não se patenteia ilegalidade a autorizar a superação daquela orientação jurisprudencial impeditiva do prosseguimento regular desta ação. 
    Ao proferir o julgado objeto desta impetração, o Ministro Jorge Mussi assentou:
    “Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de GEAN BARTOLOME ALVES, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - HC nº 2129126-74.2020.8.26.0000.
    Sustenta o impetrante que a dosimetria da pena imposta ao paciente contém vícios sanáveis pela via eleita, pois entende ser possível o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, por ser considerado pequeno traficante de drogas.
    Requer a concessão sumária e definitiva da ordem constitucional para que as ilegalidades sejam sanadas.
    É o relatório.
    A princípio, o pedido deduzido na inicial não comporta conhecimento na via eleita, já que formulado em flagrante desrespeito ao sistema recursal vigente no âmbito do Direito Processual Penal pátrio.
    Ainda que superado o referido óbice, da leitura do acórdão impugnado verifica-se que as alegações deduzidas na inicial não foi alvo de deliberação pela autoridade impetrada no aresto impugnado - visto que não conheceu o writ por inadequação da via eleita -, circunstância que impede qualquer manifestação deste Sodalício sobre os tópicos, sob pena de se configurar a prestação jurisdicional em indevida supressão de instância.
    A propósito:
    PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. (...) PRINCÍPIO DA BAGATELA. ATIPICIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO CONFIGURADO. SUSTENTAÇÃO ORAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    (...)
    X - No que toca à incidência do princípio da bagatela, bem assim à atipicidade da conduta por ausência do elemento subjetivo do tipo, verifico que tais questões não foram apreciadas na instância de origem, "por demandar aprofundamento e análise da prova", ficando impedida esta Corte de proceder à respectiva análise, sob pena de indevida supressão de instância.
    Agravo regimental desprovido.
    (AgRg no RHC 93.603/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 10/09/2018) 
    PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME PREVISTO NO ART. 89, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.666/93. ORDEM NÃO CONHECIDA NA ORIGEM. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL, ATIPICIDADE DA CONDUTA E AUSÊNCIA DE BENEFÍCIO ECONÔMICO AO RECORRENTE COM A DISPENSA DE LICITAÇÃO. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. IRRELEVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
    1. "'Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte' (RHC n. 81.284/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/8/2017)" (AgRg no RHC 97.041/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 23/05/2018) Recurso ordinário em habeas corpus conhecido e desprovido.
    (RHC 67.144/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 24/08/2018) 
    Pelo exposto, indefere-se liminarmente o habeas corpus, com fulcro no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.
    Publique-se. (decisão extraída do sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, considerando a incompletude do e-doc. 8).
    9. O impetrante pretende a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e o abrandamento do regime prisional. 
    O juízo de primeiro grau decidiu pelo afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pelo não preenchimento dos requisitos legais, concluindo que o paciente dedicava-se a atividade criminosa, consignando na sentença:
    “GEAN BARTOLOME ALVES, qualificado nos autos, foi denunciado como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porque no dia 24 de julho de 2019, por volta das 18h20min, na Rua Vicente Vaz Pereira, 91, nesta cidade e comarca,  transportava e trazia com ele para futura entrega a terceiros dezessete porções de “maconha” pesando 5.285kg, substância esta entorpecente e determinante de dependência física e psíquica, o que fazia sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, além de portar uma balança de precisão, um aparelho celular e R$ 206,00. Policiais militares, com informações sobre a prática de comércio ilícito, abordaram o réu na condução do veículo “VW/Gol”, placas HAA-4934, localizando-se o entorpecente, o dinheiro, o celular e o petrecho.
      Oferecida a denúncia foi o réu notificado e apresentou defesa prévia.
      Recebida a denúncia designou-se audiência de instrução, na qual foram ouvidas três testemunhas comuns e duas apontadas pela defesa.
      Após, foi interrogado o réu.
      Em debate, o representante do Ministério Público, sustentando demonstradas a materialidade dos fatos e a autoria do delito, requereu a condenação do acusado nos termos da denúncia.
      A defesa, por sua vez, pleiteou a aplicação do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06.
    É o relatório. DECIDO. 
    A materialidade dos fatos vem comprovada por intermédio do auto de exibição e apreensão de fls. 07/08, que revela o encontro do entorpecente, do veículo, do dinheiro, da balança e do celular em tela.
      Há, ainda, o laudo de constatação de fls. 10/11 e o laudo de exame químico toxicológico de fls. 57/59, concludentes no sentido de se tratar de Tetrahidrocannabinol – THC a substância encontrada.
      A perícia efetivada na balança apontou a existência de resquícios de “maconha” (fls.80/82). O aparelho celular foi vistoriado (fls. 159/173), constatando-se diversos diálogos alusivos ao comércio ilícito. 
    Na fase policial disse o réu haver recebido mensagens via aplicativo no celular, de pessoa desconhecida, com orientações para busca e distribuição de entorpecentes, sob pena de cometimento de mal injusto e grave à filha dele. Acrescentou que, diante das circunstâncias, passou a seguir as orientações, deslocando-se por diversos locais recolhendo entorpecentes e dinheiro, até ser abordado pelos policiais.
      Em Juízo o réu confessou.
      A testemunha Sandy Ariel Arantes contou manter relacionamento amoroso com o réu, que afirmava integrar organização criminosa, e, no dia dos fatos, presenciou as mensagens por ele recebidas, com orientações para recolhimento de entorpecente e entrega a outro indivíduo, sendo abordados durante o trajeto.
      Contam os policiais, com informações de populares sobre indivíduo realizando a entrega de drogas, terem abordado o réu na condução do citado veículo, localizando-se, no interior deste, o entorpecente e o petrecho; bem como, em revista pessoal, o dinheiro e o celular. Para tais testemunhas, admitiu o denunciado que receberia R$ 500,00 para recolha e entrega daquela droga.
    Vale lembrar que o fato de agentes que participam de diligências serem testemunhas sobre estas torna o relato apresentado mais rico em detalhes e, por isso, mais digno de fé. No caso em tela as declarações apresentaram-se de forma harmônica e coesa com o restante da prova, razão pela qual não podem ser desconsideradas, inexistindo qualquer motivo para que quisessem os policiais militares incriminar o réu ou forjar o crime.
      A jurisprudência é uníssona ao reconhecer a validade das declarações prestadas, em juízo, por policiais. Neste sentido o Supremo Tribunal Federal: “o valor do depoimento pessoal dos servidores policiais especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstra tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos” (HC 73.518/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJe 14.03.2011). 
    As testemunhas ouvidas em nome da defesa nada acrescentaram ao deslinde da questão ao que parece tinha o único intento de afastar o perdimento do veículo apreendido.
      Urge consignar ser grande a quantidade de droga apreendida em comparação à condição financeira do réu, que não comprovou relação de emprego, logo, seria imprópria somente a eventual uso, sendo a negociação do produto medida impositiva, na situação.
    Como não se produziu prova a contrariar o já citado auto de exibição e apreensão, o tráfico é consequência lógica das provas colhidas.
      Desta forma, certo é não existirem apenas indícios de prova, mas sim clareza e harmonia entre elas no sentido de evidenciarem ter o acusado praticado o tráfico ilícito.
    Contudo, aponta a Jurisprudência dos Tribunais não ser necessária a prova efetiva do tráfico para a formação do Juízo de certeza, bastando a comprovação pelos elementos que cercam o agente.
      Confira-se: “Não é indispensável a prova efetiva do tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente envolvido (TJSP “RT”729/542), ou seja, não se exige prova flagrancial do comércio ilícito”(TJDF AC 13.847/94 Rel. Pingret de Carvalho DJU 3, 3.8.94, p.8745). 
    Convencido da responsabilidade penal do réu passo a individualizar as penas. Tendo em vista os elementos norteadores do art. 59 do Cód. Penal fixo a pena-base 6 (seis)anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, por não apresentar maus antecedentes, em razão da quantidade de droga apreendida mais de 5 quilos. O réu confessou, assim fica a pena estabelecida em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Não há causas aumento ou diminuição de pena. Destaco que quando da fixação da pena já se observou o período de prisão provisória, nos termos do § 2º do art. 387 do Cód. de Proc.Penal. O fato de ter respondido encarcerado o réu à instrução do feito não implica, com a prolação desta sentença, na concessão de regime menos gravoso. Neste sentido: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NAAPELAÇÃO CRIMINAL - ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO - INEXISTENTE – PLEITO DE DETRAÇÃO – REGIME INICIAL FIXADO ADEQUADAMENTE DE ACORDO COM O ARTIGO 59 DO CP C/ C ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS - RECURSO DESPROVIDO. 1 - Caracteriza-se a omissão quando a Decisão silencia sobre ponto fundamental ou relevante. 2 - Não há omissão a ser sanada, na medida em que esta Colenda Câmara enfrentou detidamente todas as questões levantadas no apelo interposto, tendo apreciado de forma suficiente a pretensão deduzida, embasando seu entendimento na jurisprudência dominante deste Egrégio Tribunal de Justiça. 3 - O regime inicial de cumprimento da pena não levou em consideração o critério objetivo da pena, mas sim o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal c/c artigo 42 da Lei de Drogas. 4 - O desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar, na forma do artigo 387, § 2º do Código de Processo Penal, não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória em razão de haver outras circunstâncias que sustentam a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade. 5 - Recurso desprovido. (TJ-ES - ED: 00030386020128080047, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 01/10/2014, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 10/10/2014).
    Deixo de aplicar o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 porque a quantidade de drogas aprendidas com o réu indica dedicar-se à atividades criminosas, posto inexistir comprovação de relação de emprego. O regime inicial de cumprimento da pena é o fechado (art. 1º, § 1º, da Lei n.º 11.464/07). O valor unitário do dia-multa é o mínimo legal, considerada a situação econômica do acusado (art. 43, caput, da Lei nº 11.343/06). 
    Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a ação penal e condeno GEAN BARTOLOME ALVES, R.G. n.º 44.526.740, a 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão mínima ao dia-multa, por ter infringido o art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. 
    Não poderá o réu apelar desta sentença em liberdade, nos moldes do art. 1º, § 3º, da Lei nº 11.464/07. Ainda que assim não fosse, em sendo necessária a prisão no correr da instrução do feito, a prolação desta sentença condenatória apenas reforça os motivos ensejadores do afastamento do réu do convívio social, por garantia da ordem pública. Recomende-se o réu no presídio onde se encontra, expedindo-se mandado de prisão, se necessário. A pena pecuniária será atualizada a partir da data do fato, uma vez que a correção monetária não apresenta nenhum plus, mas sim tentativa de reposição do poder aquisitivo da moeda. Força concluir ainda, que a multa não corrigida perde o caráter aflitivo, tornando inútil a imposição, inatendidas as finalidades da sanção penal de punição, dissuasão e reeducação do delinquente. 
    Observados o art. 63 da Lei nº 11.343/06 e o art. 91, inc. II, “a” e “b”, do Cód. Penal, DETERMINO O PERDIMENTO do veículo “VW/Gol” (fls. 07/08), da balança e do aparelho celular, porque utilizados como instrumentos do crime, bem como do dinheiro,pois obtido em razão do comércio ilícito de drogas, conforme prova colhida. Para tanto, oficie-se ao FUNAD. Após o trânsito em julgado, lance-se o nome do réu no rol dos culpados. Custas na forma da Lei nº 11.608/03. Em seguida, o acusado manifestou interesse em RECORRER DA SENTENÇA (fls. 5-8, e-doc. 6 – grifos nossos).
    A sentença foi objeto de apelação interposta pela Defesa, pendente de julgamento no Tribunal de Justiça de São Paulo.
    A pretendida revisão do julgado, nesta instância, importaria reexame do acervo fático-probatório produzido nos autos, insuscetível de ser realizado na via angusta do habeas corpus. 
    10. O entendimento manifestado pelo Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, harmoniza-se com a orientação deste Supremo Tribunal sobre o tema, não se evidenciando teratologia ou constrangimento ilegal manifesto.
    No convencimento motivado do magistrado de primeiro grau, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas as circunstâncias concretas do caso para assentar a dedicação do paciente às atividades criminosas, afastando a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo levada em consideração a quantidade de droga apreendida para fins de fixação do regime inicial fechado. Diferente do defendido pelo impetrante, o reconhecimento da atuação do paciente como “pequeno traficante” exigiria o reexame do acervo probatório, procedimento incabível em habeas corpus:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).
    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. (...)” (HC n. 107.084/SP, de que foi Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).
    11. Também não há ilegalidade manifesta na parte da decisão referente ao regime fixado na sentença, pois a “imposição de regime prisional mais severo foi justificada com apoio em dados empíricos da causa” (HC n. 182.626-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14.5.2020). Na espécie, as circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente a quantidade de droga e a dedicação do réu à atividades criminosas fundamentaram a imposição de regime mais severo, nos termos do § 3º do art. 33 do Código Penal, em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas (artigo 33, caput, c/c § 4º, da Lei 11.343/2006), posse ou porte de arma de fogo com sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado (artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/2003). 3. Fixação de regime inicial fechado. Pedido de fixação de regime semiaberto. Impossibilidade. 4. Quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos: 9,18 quilos de cocaína. 5. Encontrados diversos utensílios utilizados para o fabrico da droga. 6. Ausência de constrangimento ilegal. 7. Agravo a que se nega provimento” (HC n. 153.718-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 30.11.2018).
    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (…) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC n. 161.482-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 
    1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 
    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. I, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM RELAÇÃO AO TIPO PENAL FIXADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO PELA PENA IMPOSTA.
    1. Causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 afastada porque, com base no conjunto probatório dos autos, assentou ter o Paciente envolvimento com organização criminosa internacional. Premissa que para ser afastada demandaria o reexame de fatos e de provas, ao que não se presta o habeas corpus. 
    2. Inexistência de bis in idem na aplicação da causa de aumento pela transnacionalidade do delito prevista no art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 
    3. Regime prisional inicial fechado estabelecido por não guardar o Paciente vínculo com o distrito da culpa e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Fundamentação idônea.
    4. Pena definitiva fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Não atendimento do disposto no art. 44, inc. I, do Código Penal. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    5. Ordem denegada” (HC n. 124.108, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.11.2014).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA.
    1. Possibilidade de fixar o regime inicial fechado e de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedentes.2. Ordem denegada” (HC n. 119.515, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10.12.2013).
    12. A pretensão de utilização do habeas corpus como substitutivo do recurso de apelação importaria usurpação da competência do Tribunal de Justiça de São Paulo, com indevida supressão de instância, como decidi em situação análoga:
    “HABEAS CORPUS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA: QUESTÃO NÃO SUSCITADA NA PETIÇÃO DA REVISÃO CRIMINAL E NÃO CONHECIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DECISÃO CORRETA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA QUESTÃO DIRETAMENTE POR ESTE SUPREMO TRIBUNAL, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÁXIMO LEGAL: POSSIBILIDADE, EM TESE. ATENUANTE DA MENORIDADE DEVIDAMENTE CONSIDERADA. ORDEM DENEGADA. 1. Diversamente da apelação da defesa, a qual, salvo limitação explícita no ato de sua interposição, devolve ao Tribunal todas as questões relevantes do processo, o âmbito de devolutividade da revisão criminal restringe-se às questões especificamente argüidas e que se enquadrem nas hipóteses previstas no art. 621 do Código de Processo Penal. Não tendo sido a questão relativa à confissão espontânea suscitada na petição da Revisão Criminal, sobre ela não cabe o Superior Tribunal se pronunciar em habeas corpus lá impetrado: correta, por isso, a decisão daquele Tribunal que não conhece, no ponto, da impetração, não podendo este Supremo Tribunal fazê-lo originariamente, sob pena de também incorrer em indevida supressão de instância. 2. É em tese válida a fixação