Tribunal: STF
Processo: HC 188822
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 587.630/SP, indeferiu liminarmente a impetração.
    Sustenta-se, em síntese, ausência de adequada fundamentação na fixação do regime mais gravoso imposto ao paciente, condenado à pena de 01 (um) ano e 8 (oito) meses em regime fechado pela prática do crime de tráfico de drogas. 
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    A Constituição atribui ao Superior Tribunal de Justiça a competência final para empreender juízo de admissibilidade de recurso especial, de modo que tal decisão não é hostilizável via habeas corpus, salvo hipótese de absoluta teratologia. Precedentes: 
    “Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes.” (HC 128110 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 30.06.2015, grifei)”
    “O Superior Tribunal de Justiça é a jurisdição final sobre os pressupostos de admissibilidade do recurso especial , motivo pelo qual não pode o Supremo Tribunal Federal reapreciar tais requisitos e o rejulgar do recurso, salvo, por se tratar de habeas corpus, na hipótese de flagrante ilegalidade.” (HC 85.195/RS, 1ª T., Min. Ayres Britto, DJ 07.10.2005, grifei ) 
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que pretende a revisão de juízo de admissibilidade empreendido, em jurisdição final, por Tribunal Superior. 
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação do verbete sumular, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 
    No caso dos autos, verifico a existência de ilegalidade que pode ser aferida de pronto.
    A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais (grifei): 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal (grifei): 
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    No tocante à substituição da pena, observo que esta Suprema Corte também declarou a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/2006 quanto à vedação da possibilidade da substituição da pena (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010). Dessa forma, incumbe ao Juiz singular averiguar, casuisticamente, o preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP para a concessão do aludido benefício. 
    No caso concreto, constato que a sentença condenatória, transitada em julgado em 15.04.2019 (cf. Informações do Juízo singular - eDOC.10), não descreve razões adequadas a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal em razão do tempo de pena imposto, tampouco para obstar a substituição da pena privativa de liberdade:
    “Atento à diretriz do artigo 59, do Código Penal, observo que o réu é primário e confessou espontaneamente a prática do delito, razão pela qual a sua pena-base fica estabelecida no mínimo legal de 05(cinco) anos de reclusão e 500(quinhentos) dias-multa, de menor valor. Presentes os requisitos do parágrafo 4º, do artigo 33, reduzo a pena em dois terços, totalizando 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, de menor valor. Condenado pela prática de crime grave, não faz jus o acusado a qualquer benefício, devendo iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. Preso preventivamente, merece ser mantida a custódia cautelar, para garantia da ordem pública e segurança da futura aplicação da lei penal, de modo que não poderá apelar em liberdade. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE em parte a ação penal e condeno CÉSAR AUGUSTO DE CAMARGO, RG. 63.166.869, às penas de 01(um) ano e 08(oito) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 155(cento e sessenta e seis) dias-multa, de menor valor, como incurso no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.” (Trecho da sentença condenatória – eDOC.03, fls.07/08, grifei)
    Como se nota, no que atine à fixação de regime, a fundamentação centra-se em consideração abstrata relacionada com a gravidade do crime praticado, entendimento que destoa da jurisprudência consolidada desta Corte. 
    Com efeito, há muito restou sedimentada a inconstitucionalidade de fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados: 
    “(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).
    Não bastasse, o tema foi consolidado em sede de repercussão geral, restando estabelecida a seguinte tese:
    “Tema 972 - É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal.” (ARE 1052700 RG, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 02.11.2017)
    Quanto ao ponto, enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei). 
    É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto” (HC 133617, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).
    Partindo dessa premissa, não depreendo fundamento idôneo a amparar o regime estabelecido, nem mesmo a negativa de substituição da pena, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) o réu é primário e (iii) o quantum de pena não recomenda sanção mais gravosa. 
    Ademais, a insuficiência de fundamentação não pode ser sanada em grau de recurso exclusivo da defesa ou em habeas corpus, ação de mão única. Sendo assim, descabe às instâncias superiores suprir as lacunas de fundamentação da sentença para o fim de exteriorizar convencimento próprio quanto à relação entre dada circunstância negativa e o regime inicial de cumprimento da pena. Em outras palavras, o habeas corpus não constitui via adequada para fundamentação de aspectos punitivos na hipótese em que o Juiz competente não o fez. 
    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal. A fundamentação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial aberto, conforme abstratamente previsto em lei, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, observando-se condições a serem definidas pelo juiz singular, uma vez que preenchidos os requisitos do art. 44 do CP (pena inferior a 4 anos, primariedade do agente, bons antecedentes e circunstâncias judiciais favoráveis). 
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração e concedo a ordem de ofício, para o fim de fixar o regime aberto como início do cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §§ 2°, “a”, do CP, e substituir a pena privativa de liberdade, nos moldes do artigo 44, §2°, do CP, segundo condições a serem estabelecidas pelo juiz da causa.
    Comunique-se ao Juiz da causa, com urgência e pelo meio mais expedito, inclusive mediante a utilização de fax, se necessário, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, se já definido. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 4 de agosto de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente