Tribunal: STF
Processo: HC 184489
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Luis Antônio Ferreira Martins, contra acórdão da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, que negou provimento a agravo regimental no AREsp 1.473.857/RJ (evento 11 – fls. 189-206).
    O paciente foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de estelionato previdenciário, tipificado no art. 171, § 3º, do Código Penal, ‘vez que utilizou atestados médicos falsificados para obter indevidamente o benefício do auxílio-doença’ (evento 10 – fls. 59/71). 
    Em sede de apelação, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região deu parcial provimento ao recurso defensivo para fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.
    Inconformado, o Parquet interpôs recurso especial, que, inadmitido na origem, ensejou o manejo de agravo perante o Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Antonio Saldanha Palheiro, via decisão monocrática, deu parcial provimento ao AREsp 1.473.857/RJ para fixar o regime semiaberto e afastar a substituição de pena. Interposto agravo regimental, a Corte Superior negou provimento ao recurso (evento 10 – fls. 164/5, 170/3 e 202/4).
    No presente habeas corpus, a Impetrante insurge-se contra a fixação do regime semiaberto e o afastamento da substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer, em medida liminar, a suspensão da execução da pena até o julgamento final da presente impetração. No mérito, pugna pela fixação do regime inicial aberto e pela substituição de pena. 
    É o relatório.
    Decido. 
    Extraio do ato dito coator:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. DOSIMETRIA. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PROPORCIONALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. 
    1. Ao contrário do sustentado pelo agravante, a pretensão ministerial, de violação aos arts. 33, § 3º, e 44, III, ambos do Código Penal, é admitida em recurso especial. Não há necessidade de incursão no acervo probatório dos autos. Ao contrário, para a análise da viabilidade do pedido, foi necessária a mera revaloração da qualificação jurídica a partir de fatos incontroversos delineados no acórdão recorrido. Não há se falar, portanto, na incidência da Súmula n. 7/STJ. 
    2. Consoante entendimento assente neste Tribunal Superior, a análise desfavorável das circunstâncias judiciais justifica a fixação do regime semiaberto, bem como o afastamento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, ainda que a pena imposta ao agravante seja inferior a 4 anos de reclusão, tendo em vista o disposto nos arts. 33, § 3º, e 44, III, c/c o art. 59, todos do Código Penal. 
    3. Agravo regimental desprovido”.
    Ao condenar o paciente à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, o magistrado de primeiro grau fixou o regime inicial semiaberto, ‘eis que as circunstâncias judiciais lhe foram, em larga medida, desfavoráveis [culpabilidade e consequências do delito], indicando uma maior reprovabilidade da conduta, que também há de incidir sobre o regime de cumprimento, para além da quantidade de pena aplicada, determinação que faço à vista do disposto no art. 33, § 3°, "b", e § 3°, do Código Penal, tudo com observância dos critérios fixados no art. 59 do mesmo diploma legal, de maneira a atender ao mandamento constitucional da individualização da pena (art. 5°, XLVI, da CR/88)’. Naquela oportunidade, o juízo singular afastou a substituição de pena destacando que ‘a culpabilidade e as consequências do delito foram valoradas desfavoravelmente (…), e claramente estão a indicar que a substituição da pena corporal não é medida suficiente (art. 44, III, do CP) para o atingimento dos escopos da sanção criminal: a reprovação do delito e sua prevenção (art. 59 do CP). Esta constatação ganha foros de maior força quando se tem em mente que o acusado ostenta prévias anotações criminais, inclusive com aplicação de favor legal descarcerizador (fls. 151), e se viu, após o cometimento da infração penal pela qual se vê ora condenado, envolvido em quadro de novas fraudes em desfavor do INSS - mesma vitima destes autos -, razão pela qual foi expedido (…), mandado de busca e apreensão cumprido em seu domicílio, ocasião em que foi autuado em flagrante delito pela prática de outra infração penal (fls. 247/260), de posse desautorizada de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10826/03). Claro está que, até o momento, seus envolvimentos com a Justiça Criminal não produziram apenação tal que seja suficiente a incutir-lhe senso de respeito pelo primado da Lei e temor de agredir novamente bens jurídicos penalmente tutelados: ao que tudo indica, apenas o encarceramento será capaz de alcançar tais objetivos. Logo, e forte no art. 44, III, do CP’. 
    O Superior Tribunal de Justiça ao fixar o regime semiaberto e afastar a substituição de pena concedida pela Corte Regional, consignou que ‘embora a pena imposta ao agravado seja inferior a 4 anos de reclusão, a análise desfavorável das circunstâncias judiciais justifica o recrudescimento do regime, tendo em vista o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal. Da mesma forma, embora preenchido o requisito objetivo necessário à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – art. 44, inciso I, do Código Penal –, o benefício não se revela adequado à espécie, visto que foram negativadas 2 vetoriais, situação bastante a afastar o requisito subjetivo previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal. 
    As circunstâncias judiciais valoradas desfavoravelmente pelas instâncias anteriores inviabilizam os pleitos de fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Nos termos da legislação penal, a determinação do regime de cumprimento de penas privativas de liberdade deve sim levar em conta o quantum de pena fixado na sentença, mas o aludido critério não é o único a influenciar na eleição motivada do regime. É o que dispõe o artigo 33 do Código Penal.
    A regra prevista no § 3º do artigo 33 do Código Penal impõe que o magistrado leve em consideração não apenas a quantidade de pena fixada, mas também as circunstâncias judiciais que permearam a prática delitiva, devendo o estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena ser resultado da ponderação de ambos os critérios. 
    Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte aponta no sentido de que a imposição do regime prisional não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal (HC 125.738, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe-102, publicado em 1.6.2015). Na mesma linha, cito: HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe-249, publicado em 17.12.2013.
    Igualmente, o artigo 44 do Código Penal não se restringe a fixar o critério quantitativo como referência para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, mas também elege a valoração da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e da personalidade do condenado, assim como os motivos e as circunstâncias do crime, que podem indicar ser a substituição da pena medida insuficiente.
    Esta Suprema Corte também consolidou entendimento de que devidamente motivada a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não se presta o habeas corpus para reexame ou ponderação das circunstâncias judiciais consideradas no mérito da ação penal (RHC 115.227, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe-158 de 14.8.2013). E ainda, ‘Não configura ilegalidade manifesta ou ofensa aos enunciados sumulares 718/STF e 719/STF a fixação de regime semiaberto para cumprimento de pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos se parte das circunstâncias judiciais foi valorada desfavoravelmente no momento da fixação da pena-base’ (HC 172.529-AgR/CE, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 12.12.2019). ‘Pedidos de concessão de regime aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Impossibilidade. Valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (maus antecedentes)’ (RHC 131.736/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 16.9.2016).
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 28 de abril de 2020. 
Ministra Rosa Weber
Relatora