Tribunal: STF
Processo: RHC 165474
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-21
Data de publicação: 2020-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, no RHC n. 93.939, que restou assim ementado (eDOC 2, p. 25, grifei):
    PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. LATROCÍNIO TENTADO. NULIDADE DA SENTENÇA. TEMÁTICA SUPERADA. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. RECURSO EM HABEAS CORPUS IMPROVIDO. 1. A análise relativa à existência de nulidade da sentença condenatória está superada, em razão da superveniência do julgamento da apelação que apreciou a matéria aqui suscitada. 2. Apresentada fundamentação concreta para a decretação da prisão preventiva, evidenciada na gravidade dos fatos, na medida em se valeu de disparos de arma de fogo contra a Polícia Militar, bem como em virtude da tentativa de se furtar à prisão em flagrante, pois foram efetuados diversos disparos de arma de fogo na direção do quartel, por pelo menos três indivíduos que gritavam para os policiais não saírem e que queriam apenas o dinheiro, não há que se falar em ilegalidade a justificar a concessão da ordem de habeas corpus. 3. Recurso em habeas corpus improvido. 
    Aduz o recorrente, em síntese, que (eDOC 2, pp. 38-50): 1) sua “condenação [...] no crime de latrocínio tentado é ilícita, divergente do entendimento consolidado do STF e da Lei”; 2) “O acórdão proferido pela 1ª Câmara Criminal do TJMG, no habeas corpus originário, NÃO CONHECEU DE DUAS MATÉRIAS, quais sejam, a nulidade da sentença por condenação do Paciente ao crime de latrocínio tentado, e a nulidade por ausência de análise das teses defensivas erigidas em preliminares nas alegações finais”; 3) o Tribunal de Justiça “manteve a condenação [...], desta forma a ilegalidade permaneceu, agora confirmada em segunda instância, razão pela qual poderiam e deveriam os eminentes Ministros da Sexta Turma, terem conhecido do pedido e deferido a ordem, até porque foi demonstrado que há divergência de jurisprudências até mesmo dentro do ETJMG, e porque o entendimento deste Excelso Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não se pune a tentativa de latrocínio”; 4) “ficou provado, de forma inequívoca, a ausência de animus necandi”, razão pela qual 5) “a prisão ilegal deverá ser imediatamente relaxada”, pois não houve fundamentação para a manutenção da prisão preventiva.
    À vista desses argumentos, pugna pelo provimento deste recurso ordinário, para que sejam cassados o acórdão e a sentença condenatórios, e, por conseguinte, restituída a liberdade.
    Indeferi o pedido liminar.
    Incidentalmente, porém, o recorrente solicitou a sua colocação em prisão domiciliar, considerado o alcance da terceira idade e a pandemia de Covid-19 (eDOC 7).
    O Ministério Público Federal, todavia, manifestou-se pelo indeferimento do pleito liberatório e pelo não conhecimento do recurso (eDOC 5 e 13).
    É o relatório. Decido.
    1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento, por contrariar frontalmente o disposto na Constituição Federal e a sua interpretação pela jurisprudência desta Corte. 
    Com efeito, o sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida, enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser.
    Seguindo esse norte, o Supremo Tribunal Federal uniformizou posicionamento pela inadmissibilidade da interposição de recurso ordinário contra acórdão proferido também no âmbito de recurso ordinário constitucional, porquanto “contra acórdão exarado em recurso ordinário em habeas corpus cabível o recurso extraordinário previsto no art. 102, III, da Constituição Federal, e não o manejo de novo recurso ordinário, como no presente caso, o que conduz a seu não conhecimento” (RHC 123.002/MS, Relator(a) Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014, DJe 24.10.2014).
    Aliás, em verdade, “Segundo a jurisprudência da Suprema Corte, constitui erro grosseiro a interposição de recurso ordinário em habeas corpus contra decisão proferida em sede de outro recurso ordinário.” (Pet 5951 AgR/RJ, Relator(a) Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 03.05.2016, DJe 31.05.2016, grifei).
    Nesse sentido ainda, os seguintes precedentes: 
    […] III – A orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal é no sentido de ser “[...] incabível a interposição de recurso ordinário contra decisão em que se nega provimento a recurso ordinário em habeas corpus interposto no Superior Tribunal de Justiça, pois esse não substitui o recurso extraordinário” (RHC 119.015/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma) [...] (RHC 149.409-AgR/BA, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 17.08.2018, DJe 04.09.2018).
    […] Recurso ordinário interposto em face de acórdão proferido pelo TSE em sede de recurso ordinário em habeas corpus. Impossibilidade. Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade em razão de erro grosseiro. […] (RHC 120.363-AgR/RJ, Relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 25.02.2014, DJe 18.03.2014)
    […] O recurso ordinário em habeas corpus interposto de acórdão proferido em recurso ordinário em habeas corpus é inadmissível, posto que cabível, em tese, o recurso extraordinário […] (RHC 115.133/DF, Relator Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09.04.2013, DJe 10.05.2013)
      Ressalto, por outro lado, que, também consoante pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a incidência em erro grosseiro, porquanto ausente dúvida objetiva e plausível acerca do instrumento processual cabível, inviabiliza a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício
    É bem verdade que, inobstante a presença de hipóteses impeditivas ao conhecimento do recurso ordinário ou mesmo do habeas corpus em si, o Supremo Tribunal Federal tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício.
    Todavia, calha enfatizar, tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade seja cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante a ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos da ação penal ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual, por meio da coleta de elementos externos.
    O Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação:
    Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração.
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto
    No caso dos autos, entretanto, as apontadas ilegalidades não podem ser aferidas de pronto.
    De plano, porque, pelo que se afere dos autos, o presente feito foi interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do recurso ordinário lá apresentado, porquanto as teses de nulidades, supostamente contidas na sentença, não foram examinadas pelo Tribunal de origem no âmbito do decisum utilizado para alcançar a Corte Superior.
    É que tal recurso ordinário foi interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Tribunal de Justiça de Minas Gerais prolatado no habeas corpus, lá impetrado concomitantemente à apelação criminal. Nessa quadra, restou assentado pela Corte estadual que “em obediência ao princípio da unirrecorribilidade das decisões, bem como pelo fato de que o presente writ não se presta ao exame aprofundado de questões meritórias, não há como analisar o pleito relativo à nulidade da sentença”.
    O Superior Tribunal de Justiça não identificou flagrante ilegalidade nesse decisum e considerou que “a análise das alegações relativas à nulidade da sentença encontra[va]-se superada, tendo em vista a superveniência do julgamento da apelação criminal”.
    Também não identifico razões para reprochar a conclusão alcançada pela Corte Superior.
    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica quanto ao entendimento de que a superveniência de julgamento, pela autoridade coatora a quem se imputa omissão, prejudica o exame da aventada ilegalidade, porquanto não mais subsistente. Nesse sentido, à guisa de exemplo: HC 102415, Primeira Turma, Relator(a) Min. Cármen Lúcia, julgado em 22.11.2011.
    Lado outro, a inviabilidade de supressão de instância impede o conhecimento de habeas corpus e de recurso ordinário em habeas corpus manejados a este Supremo Tribunal Federal sobre tema não examinado pelo juízo antecedente. Configuraria análise per saltum de argumentos não apreciados pelo órgão judiciário a quo no ato que inquina coator, prática rechaçada por esta Suprema Corte, consoante farta jurisprudência:
    [...] A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante a Corte Superior. Precedentes: HC 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/2/2011. [...] (HC 188.914 AgR, Primeira Turma, Relator(a) Min. Luiz Fux, julgado em 08.09.2020)
    Há de se ressaltar que, também na esteira da jurisprudência desta Corte, é “Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes” (HC 143439 AgR, Primeira Turma, Relator(a) Min. Rosa Weber, julgado em 15.09.2017).
    Não bastasse, é consolidado nesta Corte o entendimento de que não se admite o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito líquido e certo, demonstrável de plano, que não admite dilação probatória (HC 103.606, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 21.09.2010).
    Nessa linha, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que amparou a conclusão da instância ordinária pela condenação do recorrente. (HC 137695, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 10/10/2016). No mesmo sentido: RHC 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.
    Outrossim, como bem rememorado pelo Ministério Público Federal, em seu parecer, “A existência de precedente desta Suprema Corte assentando a viabilidade jurídica do crime de latrocínio tentado reforça a compreensão de que o ato atacado não veicula ilegalidade ou abuso de poder passíveis de repreensão pela via do habeas corpus” (HC 129590 AgR, Relator(a) Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 23.11.2018).
    Outrossim, há de se observar que, no tocante à segregação cautelar do recorrente, uma simples leitura do acórdão objurgado aponta o descompasso do que se alega nas razões recursais. Afinal, observado pela Corte Superior que (eDOC 2, p. 29-31):
    Quanto à prisão, a respeito do tema verifica-se na sentença (fl. 44): 
    Nego ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade, porquanto, além de ter respondido ao processo encarcerado, subsistem os motivos que deram causa à sua prisão preventiva.
    Por fim, o decreto de preventiva tem a fundamentação a seguir (fls. 95/97): 
    Trata-se de comunicação de prisão cm flagrante de JOSÉ FERNANDES PINTO e MEQUITO DE JESUS ROZA, efetuada pela Autoridade Policial local, imputando-lhe a prática da conduta descrita no artigo 15 da Lei 10.826/03, c/c 155, § 4 o , inciso I e IV, c/c art. 288 ambos do Código Penal. 
    O Auto de Prisão cm Flagrante Delito se encontra perfeito. Foram obedecidas todas as disposições legais e constitucionais para a prática de todos os atos, como, especialmente, a expedição da Nota de Culpa, a comunicação ao Juiz, e ao Defensor Público, bem como o respeito ao direito ao silêncio, à integridade física e psíquica conformo consta do respectivo interrogatório inquisitorial. 
    Quanto à concessão da liberdade provisória, entendo impossível no presente caso, uma vez que os fatos narrados no APF se mostram suficientes para conversão da prisão cm flagrante era preventiva, bem como que, tanto a materialidade quanto os indícios de autoria do delito estão suficientemente comprovadas, notadamente pelo boletim de ocorrência, pelos depoimentos das testemunhas e pelo auto de apreensão. 
    Não obstante o caráter excepcional da prisão preventiva, no caso vertente, ela deve ser decretada, porquanto além da comprovada materialidade e da existência de fortíssimos indícios de autoria, bem como da gravidade dos fatos, motivos suficientes para autorizar o decreto prisional preventivo em garantia da ordem pública, o conjunto probatório aponta a real necessidade da custódia cautelar do acusado, a fim garantir a ordem pública nesta, abalada com um crime de inclusive, praticado com violência e grave ameaça à pessoa, uso de arma de fogo e concurso de pessoas, merecendo destaque o teor do histórico do depoimento do condutor da prisão Anízio de Souza Guimarães: 
    "(...) que na presente data, por volta das 4:50h, o depoente encontrava-se de serviço, estando no quartel da policia militar, quando recebeu uma ligação telefônica informando que alguns indivíduos estariam quebrando a porta do Banco do Brasil; que de imediato, o depoente se dirigiu para a viatura quando ao abrir a porta do veículo, foram efetuados diversos disparos de arma de fogo na direção do quartel, por pelo menos três indivíduos que gritavam para os policiais não saírem e que queriam apenas o dinheiro; que o depoente, para se defender, efetuou alguns disparos na direção dos meliantes que revidaram; que um dos meliantes parece ter sido atingido na perna ou pé, momento em que um veículo FIAT PALIO de cor escura, provavelmente apreendido (...); que então verificou-se que a quadrilha havia instalado explosivos nos terminais de auto atendimento do Banco do Brasil e explodido os caixas eletrônicos, não sabendo informar o que foi subtraído de fato; que a agência ficou com a fachada completamente danificada; que então foram acionados reforços e com as informações de possível ponto de fuga, foi feito rastreamento, tendo sido encontrados na localidade denominada Sitio Porto Novo, mais precisamente no Sitio do Xisto, os dois conduzidos quais sejam MEQUITO DE JESUS ROZA e JOSÉ LINO FERNANDES PJNTO; que segundo informações este último teria tentado evadir no momento da abordagem, sendo no entanto preso em flagrante (...)" 
    Verifica-se que se trata de crime de roubo, no caso: punido com pena acima de quatro anos, restando bem configurada a hipótese legal, primeiro requisito necessário à decretação da prisão preventiva. A materialidade encontra-se comprovada pelos documentos juntados; o que já é suficiente para o decreto, e são fortes os inícios de autoria. 
    Ainda que fossem primários na prática do ilícito, ainda assim, a medida se faz necessária. Ora, a primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não bastam para elidir o decreto de prisão preventiva quando a necessidade desta se mostrar patente. Nesse sentido é a jurisprudência:
    [...]
    Como se vê, integra a decisão fundamento concreto explicitado na gravidade concreta, na medida em que se valeu de disparos de arma de fogo contra a polícia militar, bem como em virtude da tentativa de se furtar à prisão em flagrante, pois foram efetuados diversos disparos de arma de fogo na direção do quartel, por pelo menos três indivíduos que gritavam para os policiais não saírem e que queriam apenas o dinheiro.
    Ainda que se repute que a pretensão, hoje, se imbrica com a decisão desta Suprema Corte, por maioria, em 07.11.2019, no julgamento do mérito das Ações de Controle Concentrado nº 43, 44 e 54, sob a relatoria do eminente Ministro MARCO AURÉLIO - em que declarada a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal -, não se pode olvidar que, nada obstante tenha sido prevalente o voto no sentido de que a norma declarada constitucional obsta o início da execução da pena tão logo esgotadas as instâncias ordinárias, ou seja, de que não é possível, no entendimento agora majoritário, o principiar da execução criminal ao confirmar-se condenação em segundo grau - mesmo sem expressa atribuição de efeito suspensivo ao recurso cabível -, reservou-se “o recolhimento aos casos verdadeiramente enquadráveis no artigo 312 do mencionado diploma processual”.
    Nessa quadra - como também consta do voto condutor daquele julgamento, cuja conclusão granjeou maioria -, diante da impossibilidade de prender-se indivíduo antes do trânsito em julgado do pronunciamento, emerge situação na qual cabe ao magistrado, cautelarmente, impor, com os cuidados de estilo, a preventiva ou outras medidas descritas na norma processual. 
    Assim, como bem concluído por Vossa Excelência, no presente feito, pode o juiz, em cada situação específica, em consonância com as deliberações exaradas pela Suprema Corte no julgamento das ADCs 43, 44 e 54, e nos termos do que dispõe o art. 311 do Código de Processo Penal, constatar que se trata ou não de “casos verdadeiramente enquadráveis no artigo 312 do mencionado diploma processual”, como indicado no caso em exame.
    4. Por fim, no que concerne ao pleito de prisão domiciliar, em razão da avançada idade do recorrente e da pandemia, há de se ressaltar também não poder ser aferida de pronto, pois o Plenário deste Supremo Tribunal, em 18.03.2020, ao não referendar a decisão prolatada na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347, manteve as prisões e assentou competir ao Juízo natural da causa avaliar, caso a caso, a situação do acusado, réu ou apenado, à luz das particularidades que permeiam tanto a situação prisional quanto as condições de saúde do preso, nos termos da Recomendação n. 62/2020.
    Nessa quadra, a revogação da ordem de custódia ante tempus do recorrente ou a sua substituição por prisão domiciliar, em decorrência de eventual situação de risco exacerbado à sua integridade física, deve ser pleiteada e aferida primeiramente pelo Magistrado de piso e não, também per saltum, por esta Suprema Corte. 
    5. Dessarte, como a atuação dos juízos antecedentes não apresenta manifesta contrariedade à jurisprudência do STF ou incorre em flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de conhecimento do recurso ordinário tampouco de concessão de ordem ex officio.
    Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento a este recurso ordinário habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 21 de novembro de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente