Tribunal: STF
Processo: RHC 169346
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-25
Data de publicação: 2020-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REITERAÇÃO DELITIVA. NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. EFEITOS. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PREJUDICADO.
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Kelen Mendes Soares contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Recurso em Habeas Corpus n. 481.573/SC.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido a recorrente presa em flagrante, convertida a prisão em preventiva, pela prática de tráfico de drogas e desobediência (art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e art. 330 do Código Penal) (fls. 41-43, vol. 1). Consta dos autos que a recorrente teria sido flagrada na “posse de 30 pedras de 'crack', acondicionadas em invólucros individuais e algumas notas de dinheiro, circunstâncias que aliadas às atitudes da conduzida verificada pelos Policiais, indicam ser destinadas à venda. Além disso, a conduzida teria resistido à ordem dos policiais que efetuavam sua prisão, tentando evadir-se” (fl. 41, vol. 1).
    3. A defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, alegando constrangimento ilegal decorrente de fundamentação equivocada da prisão preventiva e da não realização da audiência de custódia após a prisão em flagrante (fl. 12-20, vol. 1).
    4. Contra a denegação da ordem pelo Tribunal de origem (fls. 104-112, vol. 1) a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 481.573/SC no Superior Tribunal de Justiça, tendo sido a liminar indeferida pelo Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca:
    “Consta dos autos que a paciente foi preso em flagrante (convertida a custódia em prisão preventiva) pela suposta prática dos crimes previstos no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e no art. 330 do Código Penal.
    Inconformada com o decreto constritivo, a defesa impetrou habeas corpus perante a Corte de origem. A ordem, contudo, foi denegada, recebendo o acórdão a seguinte ementa (e-STJ fl. 105):
    HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. AÇÃO PENAL QUE APURA CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E DE DESOBEDIÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO FEITO POR AUSÊNCIA DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. EVENTUAL VÍCIO SUPERADO COM A CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DECRETADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS DÃO CONTA DA POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. - Conforme entendimento do STJ, a não realização de audiência de custódia não é suficiente, por si só, para ensejar a nulidade da prisão preventiva, quando evidenciada a observância das garantias processuais e constitucionais (AgRg no HC 353.887/SP, Sexta Turma, Rei. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 19.5.2016). - A presença de elementos concretos que indicam a possibilidade de reiteração delitiva, como o fato de a paciente, em tese, ser reincidente em crime doloso, justifica a prisão preventiva como forma de garantia da ordem pública. - Parecer da PGJ pela denegação da ordem. - Ordem denegada. (…)
    No caso dos autos, ao menos em juízo de cognição sumária, não verifico manifesta ilegalidade apta a justificar o deferimento da medida de urgência.
    Quanto à não realização da audiência de custódia, convém esclarecer que, com o decreto da prisão preventiva, a alegação de nulidade fica superada. Isso porque a posterior conversão do flagrante em prisão preventiva constitui novo título a justificar a privação da liberdade, restando superada a alegação de nulidade decorrente da ausência de apresentação do preso ao Juízo de origem (HC 363.278/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 29/08/2016). (...)
    Ademais, o pedido liminar confunde-se com o próprio mérito da impetração, o qual deverá ser analisado em momento oportuno, por ocasião do julgamento definitivo deste mandamus.
    Ante o exposto, indefiro a liminar” (fls. 119-122, vol. 1).
    A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem (fls. 126-133, vol. 1).
    A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conheceu do Habeas Corpus n. 481.573/SC em acórdão cuja ementa foi redigida nos termos a seguir: 
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DE REITERAÇÃO. RÉ REINCIDENTE. PROTEÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INADEQUAÇÃO. WRIT NÃO CONHECIDO.
    1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
    2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.
    3. Caso em que a prisão preventiva foi mantida pelo Tribunal para garantia da ordem pública em razão da periculosidade social da paciente, evidenciada pela necessidade de interrupção da atuação criminosa, diante da aparente renitência na prática delitiva, pois a mesma possui condenações anteriores por crimes de furto. A prisão cautelar da paciente está justificada, portanto, para a garantia da ordem pública. Precedentes.
    4. As condições subjetivas favoráveis da paciente, tais como residência fixa, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva.
    5. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública.
    6. Habeas corpus não conhecido” (fls. 139-140, vol. 1).
    5. Essa decisão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus (fls. 155-161, vol. 1), interposto pela Defensoria Pública da União. A defesa alega que “com a ausência da audiência de custódia é de suma importância o reconhecimento da nulidade dos atos praticados contra a paciente e consequentemente o relaxamento da prisão, visto, como já exemplificado, não se trata de mera irregularidade, e sim de manifesta ilegalidade perante o ordenamento jurídico. Por sua vez, caso entenda-se o contrário, determinar a imediata apresentação da paciente em juízo” (fl. 157, vol. 1).
    Sustenta que, “apesar da paciente de fato possuir outras condenações (diversas do tráfico de drogas), isso não significa dizer que a mesma se dedica a prática de tais condutas. Vale lembrar que, na hipótese ora em debate, não há uma evidências concretas que permita concluir pela destinação mercantil da droga apreendida com a paciente. Além de se tratar de ínfima quantidade (4 gramas de crack), não foi visualizado nenhum ato de comércio por parte da paciente, tampouco havendo qualquer relato dando conta de informações pretéritas sobre a prática do tráfico” (sic, fl. 158, vol. 1).
     Este o teor do requerimento e do pedido:
    “Ex positis, demonstrados os fatos e fundamentos jurídicos deste Recurso Ordinário em Habeas Corpus, requer: 1) Que seja reconhecido o presente recurso, consequentemente, concedendo a ordem de habeas corpus em virtude da manifesta ilegalidade do ato praticado pela autoridade judicial, para o fim de restituir a liberdade da paciente; 2) Seja confirmada a decisão liminarmente tomada, declarando a ilegalidade do ato impugnado e relaxando em definitivo a prisão ilegal” (fls. 160-161, vol. 1).
    Foram apresentadas contrarrazões pelo Ministério Público Federal (fls. 172-180, vol. 1) e pelo Ministério Público de Santa Catarina (fls. 185-188, vol. 1). O Ministério Público de Santa Catarina juntou a sentença condenatória proferida na Ação Penal n. 0004753-96.2018.8.24.0075 (fls. 189-190, vol. 1 e fls. 1-7, vol. 2).
    6. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso ordinário em habeas corpus:
    “(...) a prisão preventiva da recorrente está devidamente fundamentada na gravidade em concreto da sua conduta, especialmente pelas circunstâncias do flagrante (em local conhecido como ponto de tráfico, com os entorpecentes escondidos na sua boca, ‘agindo de forma agressiva no intuito de conseguir desvencilhar-se dos agentes, sendo necessário o uso de força para evitar a fuga’), com a apreensão de 30 pedras de crack, pesando 4,4 gramas; além do fato dela possuir duas condenações definitivas anteriores por crime de furto. (...)
    Além disso, o Juízo da 1ª Vara Criminal Comarca de Tubarão, ao proferir a sentença condenatória, negou o direito de recorrer em liberdade, tendo em vista o seu ‘modo de agir, já que praticava traficância em local conhecido como ponto de venda de drogas, sendo aferível, por isto, que contava com aprovação do 'tráfico' ou, quiçá, integrava o grupo. Ademais, o tipo de droga traficado, crack, também apreendidas, demonstram periculosidade extrapolada do inerente ao tipo, fatos que, aliados a reiteração criminosa, já que a ré é reincidente, demonstram o risco à ordem pública (fl. 435 do processo cadastrado no TJSC sob o n. 0004753- 96.2018.8.24.0075)’ (e-STJ, fls. 187, destaques do MPF). (…)
    Diante desse quadro, a prisão preventiva da recorrente decorre agora de sentença condenatória e está amparada na sua periculosidade, deduzida das circunstâncias do flagrante , bem como na habitualidade delitiva, demonstrada pela reincidência. (...)
    Pelo exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso ordinário” (fls. 4-6, e-doc. 5).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. O presente recurso ordinário em habeas corpus está prejudicado.
    A recorrente foi presa em flagrante em 21.9.2018, acusada de tráfico de drogas e desobediência (art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e art. 330 do Código Penal).
    Em 22.9.2018, no plantão judicial, foi homologada a prisão em flagrante e convertida a custódia em preventiva. A juíza plantonista justificou a decretação da prisão preventiva nos seguintes termos: 
    “No caso presente, entendo presente o pressuposto da segregação cautelar para garantia da ordem pública e aplicação da lei penal.
    Isso porque, a conduzida não demonstra possuir vínculo estável nesta Comarca, onde alega estar residindo há apenas um mês. Além disso, seus antecedentes demonstram constante reincidência em crimes contra o patrimônio, praticados, segundo ela, justamente, para financiar seu vício em drogas.
    Neste momento processual, entendo que a prisão para a garantia da ordem pública, que pode ser ameaçada pela prática de novos crimes, se impõe. Outrossim, neste juízo de cognição restrita, logo após o acontecimento dos fatos, afigura-se necessária a conversão da prisão em flagrante em preventiva, em decorrência da gravidade do delito praticado, bem como a fim de manter hígida a credibilidade da Justiça neste município. (…)
    Neste sentir, porque presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertartis, inviável a aplicação de quaisquer das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.
    Por fim, refira-se que eventual existência de predicados pessoais favoráveis ao agente, não demonstrados no caso, por si só, não afastam a segregação cautelar, tampouco reclamam, de per se, a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão.
    Ante o exposto, homologo a prisão em flagrante delito e converto-a em preventiva, uma vez que existentes os requisitos do art. 310, inciso II, do CPP” (fls. 42-43, vol. 1).
    Houve omissão quanto à não realização da audiência de custódia.
    8. Consta do sítio do Tribunal de Justiça de Santa Catarina na internet que, nos dias 17.1.2019 e 31.1.2019, foram realizadas audiências de instrução. Em 18.2.2019, foi publicada a sentença condenatória. Em 22.2.2019, a defesa apresentou recurso de apelação.
    Em 3.5.2019, foi publicado acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina com a seguinte ementa:
    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM CONJUNTO PROBATÓRIO. QUANTIDADE DE MATERIAL ENTORPECENTE INCOMPATÍVEL COM AQUELA DESTINADA AO PRÓPRIO CONSUMO. VERSÃO DA APELANTE QUE NÃO TEM NENHUM RESPALDO PROBATÓRIO. DELITO DE AÇÃO MÚLTIPLA. ATO DE MERCANCIA PRESCINDÍVEL.
    - Presente nos autos substrato probatório a evidenciar que o material entorpecente apreendido em poder da apelante, composto por 30 (trinta) pedras de crack, com massa bruta de 4,4g, destina-se à venda, inviável a alegação que seria para consumo próprio. - Não há falarem desclassificação para o delito previsto no art. 28, caput, da Lei 11.343/2006, quando a condenação por tráfico de drogas tem como fundamento o testemunho policial, em consonância com todas as provas carreada nos autos. 
    - O crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, é de ação múltipla ou conteúdo variado, ou seja, apresenta várias formas de violação da mesma proibição e basta para a consumação a prática de uma das ações ali previstas,sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia.
    DOSIMETRIA. PRETENDIDO O AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTE A CONDUTA SOCIAL E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ACOLHIMENTO PARCIAL. APELANTE QUE OSTENTA DUAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO JÁ CONSIDERADAS PARA FINS DE REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. MAJORAÇÃO AFASTADA. NATUREZA E QUANTIDADEDE ENTORPECENTES, NO CASO, QUE AUTORIZAM O AUMENTO REFERENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NÃO EXIGIDA. PEDIDO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEISQUE NÃO AUTORIZAM A APLICAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO.
    - Impõe-se a fixação do regime fechado, nos crimes com pena de reclusão, para o início do cumprimento da reprimenda quando a agente é reincidente e possui circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como condenada a pena superior a 4 (quatro) anos.
    - Parecer da PGJ pelo conhecimento e parcial provimento do recurso.
    - Recurso conhecido e parcialmente provido”.
    Esse acórdão transitou em julgado em 13.7.2019, conforme certidão constante do sítio do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. 
    A decisão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça foi substituída pelo julgamento de mérito no Tribunal de Justiça estadual, provocando a perda superveniente de objeto do habeas corpus e do presente recurso ordinário em habeas corpus.
    9. É de se anotar que, mesmo que o objeto não estivesse prejudicado e pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se teria como efeito imediato decorrente de sua não designação a soltura imediata da custodiada. Em especial nos casos em que a custódia cautelar está devidamente fundamentada e garantida à paciente o acesso a todas as garantias legais e constitucionais no momento da homologação do flagrante e conversão da prisão em preventiva não se há cogitar de nulidade. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 9.3.2020).
    “PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta” (HC n. 1608.65/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 2.5.2019). 
    10. Pelas mudanças processadas no quadro fático-jurídico após a impetração, julgo prejudicado o recurso ordinário em habeas corpus (inc. IX do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 
    Publique-se.
    Brasília, 25 de maio de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora