Tribunal: STF
Processo: HC 186922
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu o HC 573.149/SP (eDOC.08). 
    Postula, em sede liminar, a revogação da prisão preventiva imposta ao paciente “ante à ausência dos requisitos necessários à manutenção da prisão cautelar”.
    No mérito, requer alteração na dosimetria da pena e regime prisional aplicados ao paciente, pois ausente fundamentação idônea para negar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.
    É o relatório. Decido.
    1. Cumpre assinalar, por relevante, que o deferimento da medida liminar, resultante do concreto exercício do poder geral de cautela outorgado aos juízes e tribunais, somente se justifica em face de situações que se ajustem aos seus específicos pressupostos: a existência de plausibilidade jurídica (fumus boni juris), de um lado; e a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), de outro. 
    No caso dos autos, a partir de uma análise sumária que ora faço, tenho que a pretensão liminar merece acolhida.
    2. O periculum in mora, in casu, resta evidente, já que o impetrante informa que o paciente está preso preventivamente, pois o TJSP, ao tempo em que negou provimento a apelação pela defesa intentada, mandou expedir mandado de prisão “por esgotada a instância ordinária.”
    2. Lado outro, também antevejo presente o fumus boni iuris, pois a documentação vertida e as alegações do impetrante demonstram a verossimilhança da tese articulada na impetração.
    Na espécie, o paciente, em 1º grau de jurisdição, foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado. Transcrevo excerto da sentença condenatória no ponto pertinente ao objeto deste writ (eDOC.06):
    “Passo à individualização das penas. 
    Na primeira fase, considerando a expressiva quantidade de drogas e a variedade, aumento a pena-base de 1/6. 
    Na segunda, está presente a atenuante da menoridade, retornando a pena ao patamar mínimo. Não há agravantes. 
    Na terceira, não estão presentes os requisitos do parágrafo 4º, artigo 33 da Lei 11.343/06, uma vez que o réu, embora tecnicamente primário, possui diversas passagens na Vara da Infância e Juventude pela mesma prática delitiva (fls. 146/156), circunstância esta que demonstra que vem se dedicando a esta atividade criminosa, fazendo do tráfico o seu meio de vida e seu total desprezo pela lei e pela justiça. Mesmo depois que atingiu a maioridade penal, continuou realizando a mercancia ilícita, não podendo se comparar a pequenos traficantes. 
    Desse modo, não preenchidos os requisitos legais, incabível o privilégio, tornando definitiva a pena em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, com a unidade no mínimo legal. 
    Quanto ao regime, deve ser o fechado em razão de todas as circunstâncias acima especificadas e considerando ainda as graves consequências do crime praticado pelo réu, o qual fomenta a prática de vários outros delitos, destrói famílias, vidas e a saúde dos usuários, que não conseguem se livrar do vício. 
    Pelas mesmas razões, inviável a substituição por penas restritivas de direitos ou a concessão de sursis. 
    Há várias decisões de nossos Tribunais no sentido de que não cabe o privilégio e é possível a eleição do regime fechado, sem substituição por restritivas de direitos, no crime de tráfico de drogas se a natureza, a quantidade de drogas e as circunstâncias concretas do crime indicarem tratar-se de agente que vem reiterando nas atividades criminosa e revela maior periculosidade. 
    (…)
    Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a denúncia e CONDENO o réu VINÍCIUS DE SOUZA à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por ter infringido o artigo 33, “caput, da Lei 11.343/06.”
    O Tribunal local, do mesmo modo, manteve incólume a pena aplicada, nos seguintes termos (eDOC.02):
    “As iniciais partiram com acréscimo de 1/6 - 5 anos, 10 meses de reclusão e 583 dias-multa -, com lastro na quantidade e variedade de drogas apreendidas - cinco e 111 eppendorfs de cocaína (3,9g e 85,0g - peso bruto); quatro e nove porções de maconha (6,5g e 77,4g - peso bruto) -, o que se revelou perfeitamente adequado, consoante as diretrizes da Lei nº 11.343/06, art. 42, caput. 
    Ausentes agravantes, na intermediária, por força da atenuante da menoridade relativa, retornaram ao piso - 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 
    Na derradeira, inexistentes causas de aumento, não era mesmo o caso de incidência da minorante da Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º. 
    Com efeito, como já assentou o STJ, a razão do aludido redutor é justamente punir com menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 29/09/2014). 
    (…)
    Por isso, para a aplicação da benesse em comento são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do agente, que não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. 
    No caso, a despeito da primariedade, há clara demonstração de que o Apelante faz do tráfico o meio de vida, porquanto se dedicava a atividades criminosas desde a adolescência, conforme atos infracionais noticiados às fls. 146/156, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo. 
    (…)
    O montante da pena impede qualquer substituição. Mesmo que assim não fosse, considerando-se que a Res. nº 5/2012, do Senado Federal, tenha suspendido a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” da Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º, declarada inconstitucional por decisão do STF, nos autos do HC nº 97.256/RS, nesse caso, não preenchido o requisito do CP, art. 44, III. Os motivos e as circunstâncias do crime indicam a insuficiência, especialmente porque socialmente não recomendável à prevenção e repressão do delito de tráfico, impulsionador de uma verdadeira cadeia delitiva, assolando a sociedade de forma funesta, mercê da natureza devastadora das drogas apreendidas (cocaína e maconha), cujo poder viciante assola seus dependentes que, para garantir o consumo, na maioria das vezes, praticam crimes patrimoniais. 
    No que tange ao regime, não se ignora que o mesmo Sodalício reconheceu e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 1º, que instituiu obrigatoriedade do início da pena no fechado, no julgamento do HC nº 111.840/ES. Entretanto, aqui se afigurou correta a fixação do mais rigoroso, diante da gravidade concreta da conduta - Apelante surpreendido em conhecido ponto de tráfico, na posse de variedade de entorpecentes, individualmente embalados, prontos à entrega ao consumo de terceiro, o que demonstra a sua temibilidade -, inexistindo qualquer afronta aos princípios da proporcionalidade e da individualização ou violação às Súmulas nºs 718 e 719, do STF e nº 440, do STJ. 
    Impossível, de outro lado, qualquer apreciação sobre eventual detração penal (CPP, art. 387, § 2º), neste âmbito recursal, para progressão de regime, sob pena de supressão da instância, ofensa ao duplo grau de jurisdição e ao princípio do juiz natural, sem contar que inexistem elementos concretos à apreciação do requisito subjetivo, também necessário para qualquer deliberação sobre modalidade prisional menos rigorosa - LEP, art. 112. No mais, presentes os requisitos autorizadores da segregação cautelar, nos termos do CPP, art. 312, com especial relevo à garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, em havendo possibilidade, em decorrência de tão pesada condenação, de querer se furtar às consequências de sua conduta, de rigor sua prisão preventiva.  Aliás, é entendimento consolidado nos Tribunais Superiores que, presentes os requisitos autorizadores da segregação cautelar, irrelevantes eventuais condições pessoais favoráveis, tais como residência fixa, vinculação ao distrito da culpa etc. 
    Mesmo que assim não fosse, a imediata custódia seria de todo viável, iniciando-se a execução, considerando-se que eventual recurso especial e extraordinário que vierem a ser interpostos somente terão efeito devolutivo - CPP, art. 637 -, por não configurarem desdobramentos do duplo grau de jurisdição - não se prestam ao debate da matéria fática probatória, versando, estritamente, à matéria de direito (Súmula nº 279/STF e nº 7/STJ) -, de acordo, ainda, com decisão do Excelso Pretório, Guardião da Constituição (art. 102, caput) - “a quem cabe a última palavra sobre o sentido normativo das regras constitucionais” - (AgReg no AgReg no RE 599.633/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em 02/04/13), que deliberou pela plena possibilidade de imposição de medidas restritivas de liberdade, antes do trânsito em julgado. 
          Por fim, porque integralmente analisadas as pretensões recursais, consideram-se devidamente prequestionadas. Diante do exposto, prejudicada a preliminar, nega-se provimento ao recurso, expedindo-se, esgotada essa instância ordinária, mandado de prisão.”
    Observo que as instâncias ordinárias negaram ao paciente a aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, por considerarem que anteriores registros de atos infracionais constituíram “clara demonstração” de que o paciente “faz do tráfico o meio de vida, porquanto se dedicava a atividades criminosas desde a adolescência.”
    No que diz respeito à valoração dessa circunstância, a Segunda Turma do STF em recente julgado assentou que “A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator.  (Agr no HC 184979/SP, Segunda Turma, Relatora: Min. Carmen Lúcia)
    Na mesma linha já havia decidido o Min. Gilmar Mendes, em recente decisão monocrática:
    “O ato infracional cometido pelo agente quando inimputável não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação à atividades criminosas, principalmente quando inexiste nos autos provas de práticas delitivas reiteradas.” (HC 179.159, Relator Gilmar Mendes, DJe 19.12.2019).
    Como se nota, em casos análogos ao presente, o STF considerou ilegal a fundamentação que, centrada em anteriores registros de atos infracionais, acarretou o agravamento da pena aplicada.
    Dito isso, aparentemente, não há qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. 
    Do mesmo modo, à luz das modificações que se projetam necessárias na dosimetria da pena, ao que tudo indica, o regime prisional imposto ao paciente será menos gravoso do que o atual, pois as circunstâncias do caso concreto, majoritariamente favoráveis ao paciente, não recomendam regime mais rigoroso (art. 33, §2º, “c” e art. 33, §3º, ambos do CP).
 Por fim, em razão da possibilidade de concessão de regime menos gravoso, bem como à vista do entendimento prevalente nesta Suprema Corte de que não é possível, sem fundamentação concreta assentada nos requisitos do art. 312 do CPP, o principiar da execução criminal após condenação em segundo grau (ADCs 43, 44 e 54), a prisão preventiva imposta ao paciente deve ser revogada, salvo se por outro motivo encontrar-se segregado compulsoriamente.
    3. Sendo assim, em juízo de sumária cognição, e sem prejuízo de ulterior reapreciação da matéria, defiro o pedido de medida liminar a fim de revogar a custódia cautelar imposta ao paciente, se ainda não transitada em julgado a condenação contra ele imposta, ou, se já iniciada a execução definitiva, implementar o regime aberto de cumprimento da pena até o julgamento do mérito da impetração. 
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário), ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão. 
    Na sequência, abra-se vista à PGR para manifestação. 
    Após, voltem-me conclusos. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 30 de junho de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente