Tribunal: STF
Processo: AR 2756
Classe: AR
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-05
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
AÇÃO RESCISÓRIA COM REQUERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA. INCS. V E VIII E INC. II DO § 2º DO ART. 966 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE A NORMA JURÍDICA E ERRO DE FATO. PLAUSIBILIDADE. IMINENTE DESOCUPAÇÃO DA ÁREA DISCUTIDA: URGÊNCIA CONFIGURADA. EFEITOS DA TUTELA ANTECIPADOS. CONTESTAÇÃO COM PROPOSTA DE RECONVENÇÃO. DANOS EMERGENTES E LUCROS CESSANTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO PELA QUAL ANTECIPADOS OS EFEITOS DA TUTELA. DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PROVIDÊNCIAS PROCESSUAIS.
Relatório
    1. Ação rescisória, com requerimento de medida liminar, ajuizada com base nos incs. V e VIII e no inc. II do § 2º do art. 966 do Código de Processo Civil por Comunidade Indígena do Povo Kaingang contra Eneia de Fatima Andrade Vaccari, em 21.8.2019, com o objetivo de alcançar a rescisão da decisão monocrática proferida pela Ministra Rosa Weber no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.181.112.
O caso
    2. Em 28.11.2011, Eneia de Fatima Andrade Vaccari ajuizou a Ação n. 5001335-13.2012.404.7012 contra Fundação Nacional do Índio – Funai, requerendo “a) A declaração de nulidade do procedimento/ato administrativo que culminou no reconhecimento da área ora pleiteada (Matrícula 7938 da Comarca de Palmas/PR), como de ocupação, domínio e posse de terras indígenas; b) A procedência do pedido reivindicatório, para reconhecer como de propriedade da autora a área descrita na Matrícula Imobiliária 7.938 da Comarca de Palmas/PR” (fl. 18, e-doc. 3).
    O juiz federal da Subseção Federal de Pato Branco/PR julgou procedentes os pedidos para reconhecer a nulidade do processo administrativo e reconhecer o domínio do imóvel em favor da autora.
    3. O Tribunal Regional Federal da Quarta Região manteve a sentença nos seguintes termos:
    “DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. DEMARCAÇÃO DE TERRA INDÍGENA. MARCO INICIAL TEMPORAL DE OCUPAÇÃO. PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. 
    O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Petição nº 3.388/RR (histórico caso da Raposa Serra do Sol, considerado como leading case da matéria), adotou a data da promulgação dela Constituição Federal (5 de outubro de 1988) como marco temporal para aferir se o espaço objeto de demarcação constitui-se em terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. 
    Trata-se de insubstituível referencial para o dado da ocupação de um determinado espaço geográfico por essa ou aquela etnia aborígene; ou seja, para o reconhecimento, aos índios, dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. A tradicionalidade da posse indígena também não se perderia se, ao tempo da promulgação, ela não fosse exercida por efeito de encontrar-se ocupada/esbulhada por não indígenas, desde que latente a vontade dos aborígenes na manutenção da posse, no sentido de perpetuar seus aspectos etnográficos naquele local. 
    No caso concreto, à época do marco estabelecido não havia ocupação da área reivindicada por indígenas, eis que não incluída dentro dos limites reconhecidos da reserva indígena de Palmas. A ocupação também não foi referida nos pareceres técnicos juntados aos autos. Tampouco a FUNAI logrou comprovar que a ocupação da autora se deu por esbulho ou ilegalidade cometida pelo Poder Público. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001335- 13.2012.404.7012, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 26/06/2015)” (fl. 22, e-doc. 14).
    Contra essa decisão a Fundação Nacional do Índio – Funai interpôs recurso especial e recurso extraordinário (docs. 39 e 43) e a União interpôs recurso especial, todos inadmitidos (fls. 22-34, e-doc. 14). Contra essas decisões a Funai e a União interpuseram agravos. 
    No Superior Tribunal de Justiça os recursos especiais com agravos foram inadmitidos pela incidência das Súmulas ns. 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 95-99, e-doc. 14).
    4. Em 1º.2.2019, a Ministra Rosa Weber negou seguimento ao Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.181.112 pela incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos:
    “Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na violação dos arts. 20, XI, 215, caput, § 1º, 216, 231, caput, §§ 1º, 2º e 6º, e 232 da Constituição Federal.
    É o relatório.
    Decido.
    Preenchidos os pressupostos extrínsecos.
    Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo.
    A Corte de origem decidiu a controvérsia nos seguintes termos:
    ‘O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Petição nº 3.388/RR (histórico caso da Raposa Serra do Sol, considerado como leading case da matéria), adotou a data da promulgação dela Constituição Federal (5 de outubro de 1988) como marco temporal para aferir se o espaço objeto de demarcação constitui-se em terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. Trata-se de insubstituível referencial para o dado da ocupação de um determinado espaço geográfico por essa ou aquela etnia aborígene; ou seja, para o reconhecimento, aos índios, dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam.
    A tradicionalidade da posse indígena também não se perderia se, ao tempo da promulgação, ela não fosse exercida por efeito de encontrar-se ocupada/esbulhada por não-indígenas, desde que latente a vontade dos aborígenes na manutenção da posse, no sentido de perpetuar seus aspectos etnográficos naquele local.
    No caso concreto, à época do marco estabelecido não havia ocupação da área reivindicada por indígenas, eis que não incluída dentro dos limites reconhecidos da reserva indígena de Palmas. A ocupação também não foi referida nos pareceres técnicos juntados aos autos. Tampouco a FUNAI logrou comprovar que a ocupação da autora se deu por esbulho ou ilegalidade cometida pelo Poder Público. Com efeito, tendo em vista que inexistia ocupação indígena no imóvel em 5.10.1988, deve ser mantida a sentença que declarou a nulidade do procedimento administrativo que culminou no reconhecimento do imóvel descrito na Matrícula nº 7.938 do Registro de Imóveis da Comarca de Palmas/PR, como de posse tradicional indígenas, julgando procedente o pedido reivindicatório da requerente sobre o imóvel.’
    Ao julgamento da Pet 3.388/RR, este Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o marco temporal da verificação ‘da ocupação de um determinado espaço geográfico por essa ou aquela etnia aborígene; ou seja, para o reconhecimento, aos índios, dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam’, é a data da promulgação da Constituição Federal de 1988. Colho trecho da ementa do referido julgado:
    ‘11. O CONTEÚDO POSITIVO DO ATO DE DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS. 11.1. O marco temporal de ocupação. A Constituição Federal trabalhou com data certa -- a data da promulgação dela própria (5 de outubro de 1988) -- como insubstituível referencial para o dado da ocupação de um determinado espaço geográfico por essa ou aquela etnia aborígene; ou seja, para o reconhecimento, aos índios, dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. 11.2. O marco da tradicionalidade da ocupação. É preciso que esse estar coletivamente situado em certo espaço fundiário também ostente o caráter da perdurabilidade, no sentido anímico e psíquico de continuidade etnográfica. A tradicionalidade da posse nativa, no entanto, não se perde onde, ao tempo da promulgação da Lei Maior de 1988, a reocupação apenas não ocorreu por efeito de renitente esbulho por parte de não-índios. Caso das ‘fazendas’ situadas na Terra Indígena Raposa Serra do Sol, cuja ocupação não arrefeceu nos índios sua capacidade de resistência e de afirmação da sua peculiar presença em todo o complexo geográfico da ‘Raposa Serra do Sol’. 11.3. O marco da concreta abrangência fundiária e da finalidade prática da ocupação tradicional. Áreas indígenas são demarcadas para servir concretamente de habitação permanente dos índios de uma determinada etnia, de par com as terras utilizadas para suas atividades produtivas, mais as ‘imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar’ e ainda aquelas que se revelarem ‘necessárias à reprodução física e cultural’ de cada qual das comunidades étnico-indígenas, ‘segundo seus usos, costumes e tradições’ (usos, costumes e tradições deles, indígenas, e não usos, costumes e tradições dos não-índios). Terra indígena, no imaginário coletivo aborígine, não é um simples objeto de direito, mas ganha a dimensão de verdadeiro ente ou ser que resume em si toda ancestralidade, toda coetaneidade e toda posteridade de uma etnia. Donde a proibição constitucional de se remover os índios das terras por eles tradicionalmente ocupadas, assim como o reconhecimento do direito a uma posse permanente e usufruto exclusivo, de parelha com a regra de que todas essas terras ‘são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis’ (§ 4º do art. 231 da Constituição Federal). O que termina por fazer desse tipo tradicional de posse um heterodoxo instituto de Direito Constitucional, e não uma ortodoxa figura de Direito Civil. Donde a clara intelecção de que OS ARTIGOS 231 E 232 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CONSTITUEM UM COMPLETO ESTATUTO JURÍDICO DA CAUSA INDÍGENA. 11.4. O marco do conceito fundiariamente extensivo do chamado ‘princípio da proporcionalidade’. A Constituição de 1988 faz dos usos, costumes e tradições indígenas o engate lógico para a compreensão, entre outras, das semânticas da posse, da permanência, da habitação, da produção econômica e da reprodução física e cultural das etnias nativas. O próprio conceito do chamado ‘princípio da proporcionalidade’, quando aplicado ao tema da demarcação das terras indígenas, ganha um conteúdo peculiarmente extensivo.’ (Pet 3.388, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe 1º.7.2010).
    Na hipótese em apreço, o Tribunal de origem lastreou-se na prova produzida para firmar seu convencimento acerca da ausência de continuidade da ocupação da terra objeto do litígio por indígenas, razão pela qual a aferição da ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula nº 279/STF: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Nesse sentido:
    ‘AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TERRA INDÍGENA DO CANTAGALO – RS. DEMARCAÇÃO. CRITÉRIOS DEFINIDOS NO JULGAMENTO DA PET 3.388. CONTROVÉRSIA QUANTO À CONTINUIDADE DE OCUPAÇÃO DA TERRA PELOS SILVÍCOLAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO–PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. MATÉRIAS COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO ARE 748.371. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO JUÍZO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.’ (RE 1067542 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 17/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 26-09-2018 PUBLIC 27-09-2018).
    Por conseguinte, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa a preceito da Constituição da República.
    Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF)” (e-doc. 16, DJe 5.2.2019).
    Essa decisão transitou em julgado em 4.4.2019 (e-doc. 19).
    5. Contra essa decisão a Comunidade Indígena do Povo Kaingang ajuizou a presente ação rescisória, com o argumento de que a decisão rescindenda conteria erro de fato e contrariedade a norma jurídica, a autorizar o cabimento da ação rescisória com base nos incs. V e VIII e no inc. II do § 2º do art. 966 do Código de Processo Civil.
    O pretenso erro de fato na apreciação da causa decorreria de ser “irrefutável que havia disputa pela posse da terra à época da promulgação da Constituição Federal de 1988, o que configura erro de fato, a ensejar a rescisão do julgado. Ainda, mesmo na interpretação mais restritiva (marco temporal), a terra seria de ocupação tradicional, reforçando que a tese foi aplicada em ululante contraste com as provas dos autos. Por fim, ressalte-se que houve fraude contra os índios, o que levou a perda de parte do território, o qual nunca foi pacífico entre os Kaingang, em especial sobre o conflito inolvidável na data da promulgação da Carta Política de 1988, como se constata do realce do que já foi juntado aos autos” (fl. 41, e-doc. 1).
    A autora sustenta contrariedade a norma jurídica pela inobservância do inc. III do art. 1º, dos incs. XXXV e LIV do art. 5º e dos arts. 231 e 232 da Constituição da República, dos arts. 114 e 115 do Código de Processo Civil e da Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (fl. 15, e-doc. 1).
    Requer medida liminar “para suspender os efeitos do acórdão do TRF da 4ª Região e, no mesmo sentido, inaudita altera parte, sustar os efeitos da decisão da Ministra Rosa Weber que não conheceu do Recurso Extraordinário, por meio de Agravo, bem como, e principalmente, tornar sem efeito o Cumprimento de Sentença nº 5001335- 13.2012.4.04.7012/PR, que objetiva a expulsão dos índios de suas terras” (fl. 53, e-doc. 1). 
    Sustenta que “os Kaingang estão sendo intimados a sair da área já demarcada, mas nunca foram intimados para responder aos termos da inicial. Ademais dos vícios processuais, é necessário que se suspenda de imediato o cumprimento de sentença, sob grave risco de violação de direitos e risco de violência física contra os Kaingang, face a iminente desocupação forçada. Excelência, com a devida vênia, isso tudo está ocorrendo às margens da legislação, a comunidade está sendo intimada da desocupação, sem que a mesma tenha sido parte no processo originário que culminou na fase de cumprimento de sentença” (fl. 55, e-doc. 1).
    Assevera “o risco na demora, pois, pode haver, a qualquer momento, desocupação forçada e violenta dos índios, os quais têm relação espiritual com a terra e isso lhes assegura a resistência cultural diante da truculência das forças executoras” (fl. 55, e-doc. 1).
    No mérito, requer: “a) A citação da parte ré para contestar a presente ação no endereço preambularmente discriminado, sob pena de revelia; b) A intimação da União e da FUNAI para integrar a relação processual rescisória, na condição de litisconsorte ativa necessária, representada pela Advocacia-Geral da União, com endereço no Ed. Sede I - Setor de Autarquias Sul - Quadra 3 - Lote 5/6, 57 Ed. Multi Brasil Corporate - Brasília-DF - CEP 70.070-030 - Fones: (61) 2026- 9202/2026-9712; c) Que considere preenchido, data vênia, todos os requisitos para o conhecimento da presente ação rescisória, de par com a demonstração do prejuízo na omissão quanto ao litisconsórcio necessário e desobediência ao art. 1º, III, art. 5º, XXXV e LIV e arts. 231 e 232, todos da CF/88 e arts. 114 e 115, em consonância com o 966 e ss., do Código de Ritos, bem como a Convenção 169 da OIT; d) Que possa aceitar a juntada de provas e fatos novos, bem como a presunção de existência de provas não conhecidas do judiciário em função da falta de composição válida da lide e descumprimento do art. 370 do CPC, para fins de conhecimento da presente ação rescisória; e) Que, nos termos da fundamentação, possa reconhecer a existência de erro de fato (art. 966, VIII, §1º); f) No mérito, requer a integral procedência dos pedidos anulando-se in totum o processo, de acordo com os fundamentos do autor, e que possa de pronto, reconhecer o domínio indisponível, imprescritível e inalienável da União e o usufruto exclusivo da comunidade indígena Kaingang de Palmas; g) Subsidiariamente, ainda no mérito, pede, nos termos do art. 966, §2º, II, a desconstituição da decisão transitada em julgado no âmbito do Agravo no Recurso Extraordinário nº 1.038.545, que impediu a admissibilidade do recurso, para proferir novo julgamento, na fase em que se encontra, sem prejuízo do litisconsórcio necessário, aplicando-se o princípio pas de nulitte sans grief, para declarar a área como de ocupação tradicional do Povo Kaingang. g) Caso não sejam acolhidos os pedidos anteriores, considerando que as teses de mérito em disputa estão diretamente ligadas ao RE 1.017.365, de relatoria do Ministro Edson Fachin, admitido com repercussão geral, requer o recebimento da presente ação rescisória e a consequente suspensão do processo até que seja julgado o leading case, para que, ao final, seja recebido os seus efeitos. h) Por fim, seja o Povo Kaingang, da Comunidade de Palmas, isenta da caução do art. 968, II do CPC, eis que pobre na acepção jurídica do termo, bem como possa deferir, de pronto, os benefícios da gratuidade judiciária” (fls. 56-58, e-doc. 1).
    Atribui à causa o valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais).
    6. Em 5.9.2019, proferi decisão antecipando os efeitos da tutela nos seguintes termos:
    “AÇÃO RESCISÓRIA COM REQUERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA. INCS. V E VIII E INC. II DO § 2º DO ART. 966 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE A NORMA JURÍDICA E ERRO DE FATO. PLAUSIBILIDADE. IMINENTE DESOCUPAÇÃO DA ÁREA DISCUTIDA: URGÊNCIA CONFIGURADA. EFEITOS DA TUTELA ANTECIPADOS. PROVIDÊNCIAS PROCESSUAIS.
    (...) Na espécie vertente, a autora juntou ao processo eletrônico decisão proferida em 21.8.2019 na Ação de Cumprimento de Sentença n. 5001335-13.2012.4.04.7012/PR, em trâmite no juízo da Primeira Vara Federal de Pato Branco, Seção Judiciária do Paraná, pela qual determina a “expedição de carta precatória ao Juízo Cível da Comarca de Palmas/PR para intimação dos ocupantes da área objeto de reintegração a desocupá-la, no prazo de 15 (quinze) dias” (fl. 1, e-doc. 21).
    O clima de violência resultante do iminente cumprimento da decisão rescindenda em desfavor dos indígenas, com graves consequências para todos, patenteia a configuração de situação justificadora da medida excepcional da antecipação dos efeitos da tutela pleiteada na presente ação rescisória, considerada a plausibilidade da alegação de manifesta afronta a norma jurídica, pela ausência de participação da comunidade indígena no processo anulatório, resultando em aparente contrariedade aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
    Sobre a observância ao que disposto no Decreto Legislativo n. 143/2002 e no Decreto Presidencial n. 5.051, de 19.4.2004, pelos quais internalizada a Convenção n. 169, da Organização Internacional do Trabalho, no que prevê o direito de participação das comunidades indígenas nas deliberações que afetem seus interesses e direitos, explicitou este Supremo Tribunal no julgamento dos embargos de declaração opostos do paradigmático ‘Caso Raposa Serra do Sol’ (Petição n. 3.388):
    “67. A consulta aos indígenas é um elemento central da Convenção nº 169, da Organização Internacional do Trabalho. Essa convenção integra o Direito brasileiro, tendo sido internalizada pelo Decreto Legislativo nº 143/2002 e pelo Decreto Presidencial nº 5.051/2004, e foi considerada em diversas passagens do acórdão embargado. Mas esse direito de participação não é absoluto – como, de resto, nenhum outro. Sendo assim, certos interesses também protegidos pela Constituição podem excepcionar ou limitar, sob certas condições, o procedimento de consulta prévia. A defesa nacional é um exemplo acadêmico do que se acaba de dizer. Se questões estratégicas justificam até a aplicação de sigilo a informações de interesse público (CF/88, art. 5º, XXXIII), é natural que possam prescindir de prévia comunicação a quem quer que seja – aqui incluídas as comunidades indígenas. O tema também foi abordado pelo Ministro Menezes Direito, com referência expressa à Convenção (fl. 408):
    ‘Dessa forma, estando a terra indígena em faixa de fronteira, o que se dá no caso ora em exame, o usufruto dos índios sobre a terra estará sujeito a restrições sempre que o interesse público de defesa nacional esteja em jogo. A instalação de bases militares e demais intervenções militares a critério dos órgãos competentes, ao contrário do que parece se extrair da Declaração dos Direitos dos Povos Indígenas e da Convenção nº 169 da OIT, será implementada independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI. O mesmo deverá ocorrer quando o interesse da defesa nacional coincidir com a expansão da malha viária ou das alternativas energéticas e o resguardo de riquezas estratégicas, conforme manifestação favorável do Conselho de Defesa Nacional’. 
    68. Na mesma linha, confira-se trecho do voto do Ministro Celso de Mello (fl. 731):
    ‘A circunstância de a faixa de fronteira constituir área indispensável à segurança nacional, à defesa da integridade territorial do Brasil e à proteção da soberania nacional justifica , plenamente, todas as medidas preconizadas no voto que o eminente Ministro MENEZES DIREITO proferiu nesta causa, notadamente aquelas concernentes à desnecessidade de prévia autorização da FUNAI ou de consulta prévia às comunidades tribais interessadas, para efeito de instalação, em tais áreas indígenas, de unidades militares e de atuação, nessas mesmas áreas, de qualquer das Forças Singulares’.
    69. Dessa forma, o acórdão não infirma os termos da Convenção nº 169/OIT, mas apenas destaca que, em linha de princípio, o direito de prévia consulta deve ceder diante de questões estratégicas relacionadas à defesa nacional. Naturalmente, o acórdão embargado não sugere – nem poderia sugerir – que a expressão “defesa nacional” possa ser usada como rótulo para qualquer tipo de fim, apenas como subterfúgio para afastar a participação dos indígenas. Via de regra, o planejamento das operações militares não envolverá a necessidade de prévia consulta. Situação inversa ocorrerá, por exemplo, em relação à construção de uma estrada, ainda que ela seja estrategicamente relevante para o País. Caberá às autoridades competentes e, conforme o caso, ao Poder Judiciário, fazer valer as disposições da Convenção, ponderando os interesses em jogo à luz do princípio da razoabilidade-proporcionalidade. 
    70. Por fim, conforme observado pelo Ministro Gilmar Mendes, a relevância da consulta às comunidades indígenas ‘não significa que as decisões dependam formalmente da aceitação das comunidades indígenas como requisito de validade’ (fl. 799). Os índios devem ser ouvidos e seus interesses devem ser honesta e seriamente considerados. Disso não se extrai, porém, que a deliberação tomada, ao final, só possa valer se contar com a sua aquiescência. Em uma democracia, as divergências são normais e esperadas. Nenhum indivíduo ou grupo social tem o direito subjetivo de determinar sozinho a decisão do Estado. Não é esse tipo de prerrogativa que a Constituição atribuiu aos índios” (trecho do voto do Relator, o Ministro Roberto Barroso, Plenário, DJe 3.2.2014).
    11. Pelo exposto, defiro a antecipação dos efeitos da tutela pleiteada para suspender os efeitos da decisão transitada em julgado proferida na Ação Anulatória n. 5001335-13.2012.4.04.7012, objeto do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.181.112, reiterando não se ter com essa decisão antecipação sobre o mérito da matéria submetida a exame nesta ação rescisória” (e-doc. 31).
    7. A ré apresentou contestação com proposta de reconvenção (e-doc. 40).
    Sustenta ser “proprietária de área de terras rurais situadas no imóvel atualmente denominado Fazenda Santa Maria, no município e Comarca de Palmas/Pr. 
    O imóvel mede 718.474,00 (setecentos e dezoito mil, quatrocentos e setenta e quatro metros quadrados), e se constitui nas glebas nº 01 e 02 da Fazenda Santa Maria, conforme Matrícula nº 7.938 da Comarca de Palmas/PR. 
    O imóvel faz divisa com a reserva indígena Fioravante Esperança e tal fato tem trazido para a ré toda sorte de infortúnios quanto à área que legitimamente foi adquirida pela família. 
    A ré sempre manteve, junto com seu falecido esposo, a propriedade e a posse mansa e pacífica sobre a área. Aliás, desde 1880, conforme documentos comprobatórios que instruíram os Autos 5001335- 13.2012.404.7012, que tramitou na Vara Federal de Pato Banco/Pr, e que ora se juntam. 
    O imóvel sempre foi da propriedade de particulares e desde a década de 50, os pais da ré, Sr. José Bonifácio Guimarães de Andrade e sua esposa Maria Aparecida Ribas de Andrade, cultivaram a área destinando-a à agricultura, preservando pastagens naturais, matas, reserva legal, área de preservação permanente e plantando pinus em parte da área. 
    Edificações também foram realizadas, tais como cercas, tapumes divisórios, casas e outras benfeitorias, havendo ocupação do imóvel permanentemente. 
    Em 05/11/2004 o imóvel foi invadido (conforme laudo pericial em ação de reintegração de posse - Quesito 11), por cerca de noventa (90) a cem (100) indígenas da reserva Fioravante Esperança, que lhe faz divisa. 
    Ressalte-se que a invasão ocorreu antes mesmo da publicação da Portaria 3894, publicada em Diário Oficial da União em 24/12/2004 e que redefiniu e ampliou a área de demarcação da terra indígena. 
    Liderados pelo cacique ALBINO VIRI e por IRINEU CASSOL, funcionário público chefe do posto indígena, tomaram posse da casa, ameaçaram e expulsaram funcionários, interditaram a estrada e passaram a explorar as áreas cultivadas (arrendando integralmente a área para fazendeiros da região) 
    Ressalte-se que a divisa entre os imóveis sempre foi respeitada por todos, até que antropóloga da FUNAI, de forma parcial e unilateral, apresentou estudos que supostamente demonstrariam que a área da fazenda, adquirida e por anos cultivada pela família da ré seria área indígena” (fls. 2-3, e-doc. 40).
    Argumenta que “moveu demanda “declaratória de nulidade de ato administrativo cumulada com reivindicatória de propriedade” e obteve pronunciamento judicial favorável, conforme sentença exarada pelo Juiz Federal de Pato Branco, que concluiu: 
    … No caso, restou verificado que na promulgação da Constituição Federal de 1988, os indígenas não exerciam posse sobre a área referida pela autora, eis que não incluída dentro dos limites reconhecidos da reserva indígena de Palmas à época. Tampouco a FUNAI logrou comprovar que a ocupação da autora se deu por esbulho ou ilegalidade cometida pelo Poder Público. Conforme referido e comprovado à inicial, há posse de não indígenas sobre a área, com título de propriedade, desde 1880, fato este não controvertido pelas rés em suas contestações e sequer avaliado pela FUNAI nos estudos de revisão da reserva indígena, que limitaram-se a avaliar a posse atual e não a legalidade da cadeia dominial. E, embora o estudo de revisão aponte erro por ocasião da demarcação da reserva, não explicitou como seria possível o erro se, por ocasião da demarcação, em 1961, já havia propriedades lindeiras pertencentes a não índios há mais de 80 anos. Veja-se, ainda, que a alegação de erro na conceituação de limites decorreu apenas de testemunhos de indígenas, não fazendo qualquer consideração quanto aos títulos de propriedade que utilizam os mesmos marcos geográficos (Rios das Lontras) como limites, e expedidos em momento anterior. Por sua vez, diz o MPF em seu parecer que: 5 'Essencial ter em conta que nunca sequer se cogitou (quer no relatório originário de demarcação, quer na revisão dos limites) de dizer que a gleba em questão estivesse ocupada fisicamente pelos indígenas em 05.10.1988. O que se afirma no relatório que deu base à revisão dos limites é que nessa data, embora ocupada por não indígenas, esse território era imprescindível à preservação dos recursos ambientais necessários ao bem estar dos indígenas e necessário à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. Veja-se que, conforme múltiplas vezes mencionado ao longo do relatório e dos documentos que o instruem, a irresignação dos indígenas a respeito da incorreção dos limites da Terra Indígena está documentada deste o relatório originário (FUNAI/BSB/2251/87, a fls. 47/48 e 64 daqueles autos), irresignação esta fundada na alegação de que os limites corretos da TI seriam aqueles que apontam que o rio Das Lontras está a leste do Rio Tamanduá e que o habitat tradicional dos índios se estende até aquele. Especialmente esclarecedora nesse sentido é a 'Justificativa Ambiental' que está encartada nos anexos 16 a 19 do evento 27, na qual se procura demonstrar (a fls. 169/170 dos autos do processo administrativo) como a ocupação da área em questão por não indígenas prejudica a efetiva preservação dos recursos ambientais necessários ao bem estar dos indígenas de acordo com seus usos costumes e tradições.' Assim, vê-se que, o objetivo pretendido pela FUNAI é, tão-somente, o aumento da área da terra indígena de Palmas. Ora, o STF, quando do julgamento da PET 3388, uma das condicionantes acolhidas foi a de vedação à ampliação da terra indígena já demarcada (condicionante XVII). O ato da FUNAI implica, a toda a evidência, aumento da área indígena demarcada em 1961, abrangendo áreas ocupadas por não indígenas desde o século 19,