Tribunal: STF
Processo: ARE 1255114
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2020-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME TRIBUTÁRIO. ARTIGO 1º, II, DA LEI 8.137/1990. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. ARTIGO 1.035, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 C/C ARTIGO 327, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, XXXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SÚMULA 636 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO DESPROVIDO.
    Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu o recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INSERÇÃO DE VALORES INFERIORES AOS DEVIDOS. REDUÇÃO DE ICMS. INSURGÊNCIAS DEFENSIVAS. SENTENÇA MANTIDA. 
    1. PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. A inépcia da denúncia só pode ser reconhecida quando a deficiência da peça ministerial impedir a compreensão da acusação e, por consequência, a defesa do réu. Caso em que a exordial não apresenta vício de forma, contando com descrição suficiente dos fatos e possibilitando o amplo exercício da defesa pelo acusado. Ausência de prejuízo a ser declarado que determina a rejeição da pecha de nulidade. Preliminar rejeitada.
    2. ABSOLVIÇÃO DO PRIMEIRO DENUNCIADO. ALTERAÇÃO DO FUNDAMENTO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. Com base na documentação acostada, bem como na prova oral produzida durante a instrução processual, acertada a decisão do magistrado ao absolver o primeiro denunciado com fulcro no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal. Isto porque não há como se afirmar que o acusado, de forma alguma, concorreu para a prática do ilícito, fato que tornaria possível da absolvição do acusado com base no inciso IV.
    3. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. SEGUNDO DENUNCIADO. Sendo a sonegação executada a partir da inserção de dados incorretos nos livros fiscais e nas GUIAS, é essencial que, para configuração do crime, esteja demonstrada a vinculação da pessoa denunciada com a tomada de decisões administrativas, situação que foi relatada pelo acusado e corroborada pela prova oral produzida durante a instrução processual. Era dever do réu, administrador da sociedade, manter os Livros de Fiscais de Registros de Saídas e Guias de Informação e Apuração de ICMS fiéis à realidade, o que deixou de fazer, causando dano ao erário, pelo não recolhimento do ICMS devido. Os perpetrados pelo acusado não se tratam de mera falta de pagamento, mas sim de supressão ocorrida através da inclusão informações falsas nos documentos fiscais entregues às autoridades fazendárias, na exata definição do tipo penal em que dado o acusado como incurso. Este ato - de inserir dados incorretos nos livros fiscais -, caracteriza o ato de fraudar, uma vez que o acusado se utilizou de dados inverídicos para reduzir o montante de tributo que deveria pagar ao Estado.
    4. MAJORANTE. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. RECONHECIDA. Conforme maciço entendimento jurisprudencial, deve incidir a majorante prevista no artigo 12, inciso I, da Lei n° 8.137/90, nas hipóteses em que o tributo efetivamente sonegado seja superior a R$ 1.000.000,00. Considerando que a fraude realizada pelo acusado ultrapassou este montante, plenamente caracterizada a causa de aumento prevista na Lei específica. Majorante mantida.
    5. CONTINUIDADE DELITIVA. Incide no caso a regra prevista no artigo 71 do Código Penal, uma vez que o réu, em 9.219 oportunidades, deixou de prestar informações acerca das prestações de serviços realizadas por sua empresa, sendo inafastável o reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes STJ.
    6. A pena corporal imposta ao apelante determina, por força legal, a manutenção do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2°, b, do Código Penal.
    7. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. O juízo de incriminação derivado do exame de fatos e de provas insuscetível de reexame na Superior Instância, porquanto os recursos especiais e extraordinários possuem cognição vinculada à matéria de direito e não ostentam efeito suspensivo. Expedição do mandado de prisão determinada, tão logo certificado o esgotamento da jurisdição ordinária.
    RECURSOS DEFENSIVOS IMPROVIDOS”. (Doc. 7, p. 40-42)
    O primeiro recurso de embargos de declaração foi rejeitado e o segundo foi parcialmente acolhido para sanar erro material. (Doc. 7, p. 76 e 92) 
    Nas razões do apelo extremo, o recorrente, no mérito, alega violação ao artigo 5º, XXXIX, XLVI e LXVII, Constituição Federal. (Doc. 7, p. 143-158) 
    Alega-se, em síntese, que o “acórdão recorrido contrariou a Constituição Federal ao manter a majorante prevista no art. 12, inc. I, da Lei n° 8137/90, não observando os critérios que devem nortear os Magistrados na imposição da pena, dentre eles a individualização da pena, respeitando os princípios da proporcionalidade e da reserva legal”. (Doc. 7, p. 149) 
    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário, por entender ausente a preliminar de repercussão geral. (Doc. 8, p. 5-22) 
    É o relatório. DECIDO.
    O agravo não merece prosperar.
    Ab initio, pontuo que a preliminar de repercussão geral apresenta fundamentação deficiente. Não basta a simples afirmação genérica de que o tema tem repercussão geral; faz-se necessária a fundamentação adequada que supra as exigências do disposto no artigo 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil e no artigo 327, § 1º, do Regimento Interno do STF.
    In casu, a parte recorrente não demonstrou a existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa, ao asseverar apenas e tão somente o seguinte:
    “O caráter incidental, sobretudo em processos de natureza criminal, já demonstra a repercussão geral.
    A expressão 'repercussão geral' prevista em lei é extremamente vaga; aliás, a presença de normas contendo conceitos vagos é um fenômeno cada vez mais comum. Todavia, em causas de natureza criminal, sobretudo ações penais públicas, vê-se demonstrado o interesse público.
    Indaga-se, o Estado democrático de Direito, o Direito Penal e Processual Contemporâneos e o fim ao qual o Direito Penal está comprometido, qual seja, a promoção da Justiça, devem ceder frente ao mundo burocrático das normas, ou a matéria deve ser enfrentada e corrigida? É imprescindível que prepondere a matéria sobre o formalismo.
    Jamais deve-se perder o sentido finalista do processo. O cidadão, hipossuficiente perante o Poder das Instituições do Estado, jamais poderá ter seus direitos obstados pelos valores meramente burocráticos, principalmente quando se trata do direito de não estar preso. (STF - RE 593.818, DJE 3.4.2009).
    Ainda, sobre o requisito da repercussão geral convém mencionar Decisão dessa Corte Constitucional acolhendo embargos declaratórios para dar provimento a agravo regimental, mesmo estando ausente do recurso extraordinário o pressuposto acima nominado. A propósito, confira-se passagem do Voto do Ministro Gilmar Mendes, nos embargos declaratórios no agravo regimental n° 725634:
    […]
    Na esfera criminal é tácita a repercussão geral em virtude das especificidades da relação jurídica firmada, bem como em face do bem jurídico tutelado e seu imediato reflexo no direito de liberdade, como forma de atender aos anseios de justiça clamados por toda sociedade.
    [...]
    Em suma, no caso em tela a repercussão geral se apresenta não só pelos princípios constitucionais violados, bem como pelo interesse coletivo na preservação da liberdade do cidadão.
    Na medida em que o Estado avocou para si, com exclusividade, a função de realizar justiça, assumindo a imposição da sanção de caráter penal (jurisdição necessária), através de procedimento estabelecido em lei, assegurados o contraditório e a ampla defesa, passou também a ter o dever de realização da justiça plena, sob a fiscalização e interesse da coletividade. A própria natureza da relação jurídica penal, na sua essência, ultrapassa os interesses envolvidos no processo”. (Doc. 7, p. 145-146)
    O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Questão de Ordem no Agravo de Instrumento 664.567, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/2007, fixou o seguinte entendimento:
    “I. Questão de ordem. Recurso extraordinário, em matéria criminal e a exigência constitucional da repercussão geral. 
    (...)
    II. Recurso extraordinário: repercussão geral: juízo de admissibilidade: competência.
    1. Inclui-se no âmbito do juízo de admissibilidade - seja na origem, seja no Supremo Tribunal - verificar se o recorrente, em preliminar do recurso extraordinário, desenvolveu fundamentação especificamente voltada para a demonstração, no caso concreto, da existência de repercussão geral (C.Pr.Civil, art. 543-A, § 2º; RISTF, art. 327).
    2. Cuida-se de requisito formal, ônus do recorrente, que, se dele não se desincumbir, impede a análise da efetiva existência da repercussão geral, esta sim sujeita ‘à apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal’ (Art. 543-A, § 2º).
    III. Recurso extraordinário: exigência de demonstração, na petição do RE, da repercussão geral da questão constitucional: termo inicial.
    (…)
    4. Assim sendo, a exigência da demonstração formal e fundamentada, no recurso extraordinário, da repercussão geral das questões constitucionais discutidas só incide quando a intimação do acórdão recorrido tenha ocorrido a partir de 03 de maio de 2007, data da publicação da Emenda Regimental n. 21, de 30 de abril de 2007.”
    Releva anotar, ainda, que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é exigível a apresentação da preliminar de repercussão geral, formal e fundamentada, mesmo na hipótese da existência de repercussão geral presumida. Nesse sentido: 
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Repercussão geral. Razões fundamentadas. Ausência. Inadmissibilidade. Precedentes. 1. Os recursos extraordinários interpostos contra acórdãos publicados a partir de 3/5/07 devem demonstrar, em tópico devidamente fundamentado, a existência da repercussão geral das questões discutidas no apelo extremo (AI nº 664.567/RS-QO), não havendo falar em repercussão geral implícita ou presumida. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.201.101-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 1º/8/2019, grifei)
    Ainda que superado esse óbice, melhor sorte não assistiria à parte agravante. Com efeito, no que diz respeito à alegação de ofensa ao princípio da legalidade (artigo 5º, XXXIX), verifico que o acórdão recorrido tão somente interpretou o que dispõe a legislação processual em sentido contrário àquele desejado pela parte ora recorrente, o que configura ofensa indireta à Constituição Federal, não suscetível de apreciação em sede de recurso extraordinário. 
    Assevere-se, ainda, que a jurisprudência desta Suprema Corte se consolidou no sentido de que “não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida” (Súmula 636 do STF). 
    Ademais, a resolução da controvérsia atinente à individualização da pena, demandaria, in casu, a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Penal e Lei 8.137/1990), o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição Federal. Nesse sentido, AI 772.308-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 13/8/2010, o qual possui a seguinte ementa: 
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 5º, XLVI, DA CF. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 283 DO STF. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 279 DO STF. INCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I - A jurisprudência da Corte é no sentido de que a alegada violação ao art. 5º, XLVI da Constituição, pode configurar, em regra, situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar prévia análise de legislação processual ordinária. Precedentes. II - Com a negativa de provimento ao recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça, os fundamentos infraconstitucionais que amparam o acórdão recorrido tornaram-se definitivos (Súmula 283 do STF). III - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. IV - Agravo regimental improvido.” 
    Colacionam-se, ainda, no mesmo sentido, os seguintes julgados: 
    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, XLVI e XLVIII, DA MAGNA CARTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. TEMAS SITUADOS NO CONTEXTO NORMATIVO INFRACONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 
    1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a alegação de afronta ao princípio da individualização das penas configura matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à Constituição indicadas no recurso extraordinário são meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. Precedentes. 
    2. Há precedentes de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a revisão dos critérios utilizados para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena exige o incursionamento nos fatos e provas concernentes à causa, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF. 
    3. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1.055.410-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 21/11/2017, grifei)
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Ausência de prequestionamento. Ofensa reflexa. Revaloração de provas testemunhais. Incidência da Súmula nº 279/STF. Ausência de violação do art. 93, IX, da Constituição. Agravo regimental não provido. 
    1. Os dispositivos constitucionais tido como violados carecem do necessário prequestionamento. Incidência das Súmulas nºs 282 e 256 da Corte. 
    2. A Corte já se pronunciou reiteradamente a respeito da não admissão da tese do chamado prequestionamento implícito. Precedentes. 
    3. A jurisprudência do Supremo Tribunal é pacífica no sentido de que questões relativas à individualização da pena configuram ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar exame prévio da legislação infraconstitucional . 
    4. A pretensão do agravante de rediscutir a prova testemunhal esbarra no óbice da Súmula nº 279/STF. 
    5. Ausência de violação ao art. 93, inciso IX, sendo desnecessário que o órgão judicante se manifeste minudentemente sobre todos os argumentos de defesa apresentados, devendo ele, no entanto, explicitar as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento. 
    6. Recurso não provido.” (ARE 825.060-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 25/9/2015, grifei) 
    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF. 
    Publique-se.
    Brasília, 3 de março de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
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