Tribunal: STF
Processo: HC 181547
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-26
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO: AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Eduardo Samoel Fonseca e outros, advogados, em benefício de Geovane Tadeu Morgado dos Santos contra decisão do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferida a medida liminar no Habeas Corpus n. 560.818 em 12.2.2020:
    “Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de GEOVANE TADEU MORGADO DOS SANTOS apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 0010008-81.2017.8.26.0635).
    Consta dos autos que, após parcial provimento da apelação defensiva, o paciente foi condenado, pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto (e-STJ fls. 13/18). 
    Segundo os fatos apurados, o paciente foi surpreendido trazendo consigo 10,5g (dez gramas e cinco decigramas) de ecstazy e 436,7g (quatrocentos e trinta e seis gramas e sete decigramas) de maconha. 
    No presente habeas corpus, a defesa técnica busca o redimensionamento da reprimenda com consequente abrandamento do regime inicial de cumprimento. Aduz que (e-STJ fl. 6): (...)
    Diante dessas considerações, requer a concessão de liminar para determinar a suspensão da expedição de mandado de prisão até o julgamento final deste writ. No mérito, objetiva a imposição da pena em 1 ano e 8 meses em regime inicial aberto. 
    É, em síntese, o relatório. 
    A liminar em habeas corpus, bem como em recurso ordinário em habeas corpus, não possui previsão legal, tratando-se de criação jurisprudencial que visa a minorar os efeitos de eventual ilegalidade que se revele de pronto. Em juízo de cognição sumária, não visualizo manifesta ilegalidade no ato ora impugnado a justificar o deferimento da medida de urgência, notadamente porque, tanto na sentença condenatória (e-STJ fl. 11) como no acórdão combatido (e-STJ fl. 17), fez-se alusão à quantidade e à diversidade de drogas apreendidas como justificativa para o regime inicial mais gravoso. 
    Assim, mostra-se imprescindível a análise aprofundada dos elementos de convicção constantes dos autos, o que ocorrerá por ocasião do julgamento definitivo. 
    Ante o exposto, indefiro a liminar. Solicitem-se informações à autoridade apontada como coatora, ressaltando-se que deverá noticiar a esta Corte Superior qualquer alteração no quadro fático atinente ao tema objeto desta impetração. Requeira-se, ainda, senha para acesso aos andamentos processuais constantes do respectivo portal eletrônico, tendo em vista a restrição determinada pela Resolução n. 121 do Conselho Nacional de Justiça”.
    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes alegam ser possível a superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
    Asseveram ter sido o paciente condenado à pena de três anos e quatro meses de detenção, em regime inicial fechado. 
    Interposta apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso defensivo para alterar o regime prisional para semiaberto, mantida a pena no patamar fixado em primeira instância. 
    Contra esse acórdão noticiam ter impetrado o Habeas Corpus n. 560.818, cuja medida liminar foi indeferida pelo Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça. 
    Defendem que,“ao afiançar a fixação do regime inicial mais gravoso com base na quantidade e diversidade de drogas apreendidas, a autoridade coatora mantém incólume o quadro de ilegalidade imposto ao Paciente porque todas as decisões confrontam em expresso a dicção legal do art. 42 da Lei n. 11.343/2006”.
    Assinalam que o “argumento invocado afronta a clara dicção das Súmulas n.º 718 e 719 do STF, as quais exigem uma fundamentação coerente ao conteúdo da Lei, sem elucubrações com base na gravidade abstrata do delito praticado”.
    Este o teor dos requerimentos e do pedido:
    “Por essa feita, a manutenção quanto à condição do paciente implica em homologar o inadmissível constrangimento ilegal do qual ele está incrustado de forma imediata, com a CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR. Naquilo que toca a concessão da medida de urgência, têm-se a premissa que a plausibilidade do pleito aventado – fundado em sólida Jurisprudência do STF –, admitindo a suspensão da expedição de mandado de prisão até o julgamento final desse writ.
    Em sede de colegiado, ao fim e ao cabo, é que os Impetrantes pleiteiam, e com o máximo respeito a Vossa Excelência, a CONCESSÃO DA ORDEM PARA RECONHECER A ILEGALIDADE DA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO, IMPONDO O REGIME ABERTO COM SUBSTITUIÇÃO PARA PENA ALTERNATIVA”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    3. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida por julgar ausentes as condições para o acolhimento e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada. O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.
    4. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”).
    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada.
    5. Na espécie, embora ausentes as condições processuais, a ordem pleiteada deve ser concedida de ofício, pois verificada ilegalidade manifesta. Ausente motivação idônea para fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso e negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Ao impor ao paciente a reprimenda por tráfico privilegiado, o juízo de origem afirmou:
    “Quanto ao delito previsto no art. 33, da Lei n. 11.343/2006, passo à fixação da pena, seguindo o critério trifásico adotado pelo Código Penal (art. 68).
    Observando as circunstâncias dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Por outro lado, ficou caracterizada a hipótese do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, cuja inconstitucionalidade não se vislumbra. Com efeito, o réu é primário e tem bons antecedentes. Paralelamente, não há indícios de que ele se dedique ao crime ou integre organizações criminosas. Diante disso, reduzo a pena na fração de 1/3 (dois terços), considerando a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas, bem como a quantidade de dinheiro apreendido, restando 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.
    Não é caso de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, pois ausentes seus requisitos, porquanto a prática de crime de tráfico de drogas já indica intrinsecamente má conduta social, a impedir a substituição. Pelo mesmo motivo, não há que se falar em suspensão condicional da pena.
    Fixo o regime inicial fechado, devido à gravidade e repercussão social do crime cometido pelo acusado, equiparado a hediondo, bem como a quantidade e diversidade de drogas apreendidas e de dinheiro apreendido, o que evidencia periculosidade, fatos que não recomendariam a adoção de regime mais benéfico para cumprimento de pena. Ausentes provas da capacidade econômica do réu, pena de multa no patamar mínimo. O valor do dia-multa deverá ser corrigido monetariamente na época do pagamento (CP, art. 49, § 2º).
    Indicados os motivos - CONDENO GEOVANE TADEU MORGADO DS SANTOS, (…) como incurso no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão no regime fechado e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no menor valor unitário e ABSOLVO-O da imputação do delito previsto no art. 34 da Lei n. 11.343/2006, com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
    Concedo ao réu o direito de apelar em liberdade, considerando que respondeu ao processo solto”. 
    6. O Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à apelação defensiva para abrandar o regime inicial de cumprimento de pena estabelecido na instância antecedente e manteve o indeferimento de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Extrai-se do voto condutor do acórdão:
    “O regime prisional deve ser atenuado para o semiaberto, haja vista o reconhecimento da figura privilegiada e militarem em favor do réu as demais circunstâncias, das quais se destaca a primariedade.
    Inviável, finalmente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, que, de todo modo, qualquer que fosse a quantidade da pena imposta, não seria concedida, por não ser socialmente recomendável aos condenados por tráfico de drogas, ainda que na forma privilegiada.
    Ante o exposto, REJEITO a preliminar e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para alterar o regime prisional para o semiaberto, ficando mantida, nos mais, a r. Sentença”.
    7. Na espécie em exame, o paciente foi condenado à pena de três anos e quatro meses de reclusão.
    Na al. c do § 2º do art. 33 do Código Penal, determina-se que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. No § 3º do mesmo dispositivo legal, dispõe-se que a “determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.
    No julgamento da apelação defensiva, o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao “reconhec[er a] figura privilegiada e [que] milita[m] em favor do réu as demais circunstâncias, das quais se destaca a primariedade”, fixou o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena. E sem motivação idônea estabeleceu regime mais gravoso em afronta ao enunciado da Súmula n. 719 deste Supremo Tribunal.
    Este Supremo Tribunal assentou que “a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, desde que o faça em decisão motivada” (HC n. 168.803, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 18.12.2019).
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. Inexistência de ilegalidade. 2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 164.686, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12.12.2019). 
     “Habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. Condenação. 3. Decisão do STJ que se limitou a determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem sem adentrar o mérito. Supressão de instância. Superação. 4. Regime inicial fechado. Deficiência de fundamentação. Constrangimento ilegal configurado. 5. A jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Possibilidade. Preenchimento dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7. Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo das execuções criminais” (HC n. 133.617, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 24.5.2016).
    8. O Tribunal de Justiça de São Paulo indeferiu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ao fundamento de que, “qualquer fosse a quantidade da pena imposta, não seria concedid[o], por não ser socialmente recomendável aos condenados por tráfico de drogas, ainda que na forma privilegiada”.
    Esse entendimento diverge da jurisprudência firmada neste Supremo Tribunal no julgamento do Habeas Corpus n. 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, em 1º.9.2010, pelo qual declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 quanto à proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material.
    2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória.
    3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 
    4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto n. 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
    5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente”.
    Confiram-se, ainda, os seguintes julgados:
     “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC n. 138.138, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.3.2017).
      “Habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. Apreensão de 15 g de cocaína. Condenação. Fixação do regime inicial semiaberto. Vedada a substituição da pena, nos termos do art. 44 do CP. 3. A quantidade de droga apreendida não configura expressiva quantia a ensejar a imposição de regime mais gravoso, pois não serviu para exasperar a pena-base, bem como não impediu a incidência da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo. 4. A pena final (1 ano e 8 meses de reclusão) e as circunstâncias da individualização, tal como avaliadas nas instâncias ordinárias, permitem o regime inicial aberto e, também, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, diante da inconstitucionalidade das restrições dos artigos 33, § 4º, e 44 da Lei n. 11.343/2006 (HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010 e ARE 663.261/SP, rel. Min. Luiz Fux, com repercussão geral, DJe 6.2.2013). 5. Ordem concedida, confirmando a liminar deferida, para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais” (HC n. 130.074, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 2.3.2016).
    9. Pelo exposto, concedo a ordem de ofício para determinar à Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo delibere fundamentadamente quanto ao regime inicial de cumprimento da pena imposto ao paciente Geovane Tadeu Morgado dos Santos na Apelação Criminal n. 0010008-81.2017.8.26.0635 e quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.
    Suspendo o cumprimento de eventual mandado de recolhimento para início de execução de pena expedido contra o paciente na Ação Penal n. 0010008-81.2017.8.26.0635 até ulterior decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo.
    Oficie-se, com urgência, por meio eletrônico, à Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo e ao juízo da Primeira Vara Criminal do Foro Central Criminal da Barra Funda, em São Paulo/SP, com cópia da presente decisão, para ciência e providências necessárias para o integral cumprimento do que decidido.
    Oficie-se ao Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, Relator do Habeas Corpus n. 560.818, por meio eletrônico, comunicando-lhe da presente decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 26 de fevereiro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora