Tribunal: STF
Processo: HC 186235
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
Ementa: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Pedido de absolvição. Dosimetria da pena. Regime inicial. Inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial semiaberto. 
1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito discutida na impetração. Precedentes. 
2. O STF possui o entendimento no sentido de que o “habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição”. Precedentes.
3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório da causa, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Caso em que o acolhimento da tese defensiva demandaria o reexame do material probatório da ação penal, inviável na via processualmente restrita do habeas corpus.
4. Hipótese de pacientes (primários e de bons antecedentes) condenados a 5 anos de reclusão pelo tráfico de quantidade não expressiva de drogas. Possibilidade de fixação do regime de cumprimento de pena semiaberto. Precedentes.
5. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial semiaberto.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do HC 557.975/SP, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
    2. Extrai-se dos autos que os pacientes foram condenados, em primeira instância, às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06 – “39 porções de cocaína, com peso líquido 9,030 gramas, e 3 porções de maconha, com peso líquido 18,490 gramas” (e-doc. 2, p. 65). Irresignada, a defesa apelou. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso. Em seguida, sobreveio habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça (HC 557.975/SP). O Relator, Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), não conheceu do writ. 
    3. Neste habeas corpus, a parte impetrante requer liminarmente que “A PACIENTE PATRICIA [...] SEJA MANTIDA EM LIBERDADE ATÉ O JULGAMENTO FINAL DESTE ‘WRIT’, HAJA VISTA QUE RESPONDEU TODO O PROCESSO EM LIBERDADE E QUE É MAE E QUE SEU FILHO PRECISA DE SEUS CUIDADOS BÁSICOS”; e que seja fixado ao paciente Lorival o regime semiaberto, afirmando que a “A PENA É INFERIOR A 08 ANOS”, ele é réu primário e “ostenta boa conduta carcerária”. No mérito, requer que a paciente Patrícia “seja ABSOLVID[A] desta acusação, pois não ficou constatado nem a autoria e nem a materialidade dos fatos narrados na exordial”. Subsidiariamente, pleiteia seja “reconhecido o TRÁFICO PRIVILEGIADO ao casal [...], uma vez serem réus primários, hoje com bons antecedentes e que não pertence a facção ou organização criminosa”; ou “ao menos sejam reduzidas as penas dos Pacientes para 01 ano e 08 meses em regime inicial aberto, substituído por duas penas restritivas de direito, por se configurar o Trafico Privilegiado citado no Artigo 33, §4º da lei antidrogas”.
    4. Decido.
    5. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via processual (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    6. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    7. Passo, contudo, à análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício.
    8. Quanto ao pedido de absolvição da paciente Patrícia, registro o entendimento do STF no sentido de que “o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição” (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux. No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli). 
    9. Ademais, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    10. No caso, tal como assentou a autoridade impetrada, as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, “em razão não somente da quantidade de droga apreendida, mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão dos mesmos, bem como constatarem que não se tratava de traficantes ocasionais”. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva, nesse ponto, demandaria o reexame do material probatório da ação penal, o que não é possível na via restrita do habeas corpus.
    11. Quanto ao mais, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF).
    12. Na hipótese de que se trata, verifico que os pacientes estão condenados à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de “39 porções de cocaína, com peso líquido 9,030 gramas, e 3 porções de maconha, com peso líquido 18,490 gramas” (e-doc. 2. p. 65). Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal (5 anos). O que significa dizer que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis aos sentenciados, nos termos do art. 59 do Código Penal. Na segunda fase, não incidiram circunstâncias atenuantes ou agravantes. Já na terceira fase, foi afastada a incidência do § 4° do art. 33, da Lei de Drogas. Ausentes outras causas modificativas, a reprimenda restou definitiva, então, em 5 anos de reclusão. 
    13. Ocorre que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. Sendo assim, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 
    14. Nesse contexto, em se tratando de réus primários e de bons antecedentes, surpreendidos com quantidade não expressiva de drogas, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais severo (fechado) que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional semiaberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP).
    15. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto aos pacientes.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
          Brasília, 17 de junho de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator