Tribunal: STF
Processo: HC 185994
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-25
Data de publicação: 2020-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO COLEGIADO.  REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL.
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF. 
    Decisão: Trata-se de habeas corpus interposto contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça no agravo em recurso especial 998.817. 
    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 300 (trezentos) dias-multa, sendo a pena substituída por duas restritivas de direitos, em razão da prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos "99,4 Kg de cocaína”. 
    Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso da acusação e redimensionou a pena do paciente para 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Segue a ementa: 
    "Apelação – Art. 33, caput, c/c 40, V, ambos da Lei nº 11343/06. Pena: 03 anos e 06 meses de reclusão e 300 dias-multa, em regime aberto. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos. Apelado transportava, para fins de tráfico, 99,4 kg da substância entorpecente Cocaína, acondicionados em 95 tabletes envoltos em plástico transparente. Com razão o Ministério Público. Pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal. Apelado transportava nada menos do que 99,4 Kg de cocaína. Trata-se de elevadíssima quantidade de entorpecente. Magistrado deveria ter levado em consideração a intensa culpabilidade do apelado, em razão da grande quantidade de droga apreendida, obedecendo desta forma o que determina o art. 42 da Lei nº 11343/06. Diante da considerável quantidade de cocaína, substancia extremamente lesiva à saúde humana, majoro a pena-base em 1/5, alcançando o patamar de 06 de reclusão e 600 dias-multa, a razão unitária mínima. Do afastamento da aplicação do artigo 33, § 4º da Lei 11343/06. Há farta evidência de que não se trata de traficante eventual, dada a quantidade de material entorpecente (99,4 Kg de cocaína). Uma carga de cocaína com elevado valor jamais seria entregue a um sujeito que não estivesse habituado à atividades marginais, nem a um indivíduo que não fosse da confiança dos demais traficantes, já que seria possível que o transportador simplesmente desaparecesse com o material ilícito. Afasto a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11343/06, permanecendo a pena do apelado em 06 (seis) de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, a razão unitária mínima. Da fixação do regime fechado para início de cumprimento da pena. O regime mais rigoroso se mostra mais adequado, de acordo com o que preceituam os art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, considerando-se a elevadíssima quantidade da substância entorpecente apreendida em poder do apelado. O delito de tráfico ilícito de entorpecentes, dada a dimensão do bem jurídico atingido e a intensidade da repulsa causada à sociedade, sendo, inclusive, considerado um de seus maiores flagelos, mereceu do legislador tratamento penal mais rigoroso em face do intenso abalo social causado por conduta dessa natureza. Provimento do recurso ministerial”. 
    Inconformada, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. O agravo em recurso especial foi parcialmente provido, sendo fixada a pena do paciente em 5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. 
    Sobreveio a presente impetração, na qual se aponta constrangimento ilegal consubstanciado no não acolhimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, bem como pela fixação de regime menos gravoso. 
    Aduz a ausência de “fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial mais gravoso”. 
    Sustenta que “se foram favoráveis aos pacientes as diretrizes do art. 59 do Código Penal para a fixação da pena no mínimo legal, não há razão para não os favorecer também na fixação do regime”. 
    Destaca que o paciente é primário, possui família constituída e ocupação lícita.
    Considera que diante das “condições plenamente favoráveis do paciente, necessária a alteração do regime inicial de cumprimento da pena do fechado para o aberto, ou pelo menos para o semiaberto”.
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in verbis:
    “Com essas considerações, respeitosamente, requer-se a concessão da ordem de habeas corpus, fixando, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao paciente Nerildo Alicio de Oliveira, ou aplicação do regime semiaberto, com base nas diretrizes do art. 33, § 2º, “b” do Código Penal, e ainda requer aplicação e reconhecido o de tráfico privilegiado, conforme fundamentação na sentença de 1° Grau, e das recentes decisão do STF no HC 118533 no qual as penas podem ser reduzidas, conforme o artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), não deve ser considerado crime de natureza hedionda, nos termos da fundamentação apresentada. 
    Caso não seja conhecido o presente por havendo qualquer impedimento ao conhecimento e apreciação do presente writ, pleiteia-se a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, §2º, do Código de Processo Penal”. 
    É o relatório, DECIDO.
    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:
    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
    II – julgar, em recurso ordinário:
    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão” (grifei).
    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Daí porque, em situação similar, a Primeira Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 108.877/RS, relatora Ministra Cármen Lúcia, deixou expresso que “não se conhece de recurso ordinário em habeas corpus contra decisão monocrática proferida no Superior Tribunal de Justiça”. No mesmo sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 2 . O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 4 . Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 165.659-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 26/02/2019)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INVIABILIDADE DO WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II - A orientação firmada pela Segunda Turma, quando do julgamento do HC 119.115/MG, de minha relatoria, é no sentido de que a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por esta Suprema Corte, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 151.473-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 31/8/2018)
    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.
    Demais disso, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis : 
    “(...)
    Quanto à pena-base, a dosimetria da pena só pode ser reexaminada em recurso especial quando se verificar, de plano, a ocorrência de erro ou ilegalidade, em flagrante violação do art. 59 do Código Penal, o que não se constata na hipótese dos autos. Sobre o tema: 
    (...)
    Por outro lado, é pacífico nesta Corte o entendimento de que na fixação da pena-base, a natureza e a quantidade da droga preponderam sobre as circunstâncias judiciais, nos termos do previsto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, de modo que resta justificado o acréscimo da reprimenda na primeira fase da dosimetria. Sobre o tema: 
    (...)
    Quanto à minorante da Lei Antidrogas, o Tribunal de origem reformou a sentença e negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, considerando que o réu se dedica a atividades criminosas (fls. 333), notadamente pela grande quantidade da droga, de modo que o recorrente não preenche os requisitos para a diminuição da pena. Ressalto que a utilização da quantidade de drogas para afastar a causa redutora, porque não preenchidos os requisitos legais, não configura bis in idem, conforme se verifica dos seguintes julgados: 
    (...)
    Além disso, para se concluir de forma diversa do entendimento do Tribunal de origem, seria inevitável o reexame das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. A referida vedação encontra respaldo no enunciado n. 7 da Súmula desta Corte, verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Nesse sentido, confira-se: 
    (...)
    No que tange à alegada confissão, o Juízo de primeiro grau teceu as seguintes considerações: 
    No que diz respeito à materialidade, a mesma restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante à fl. 02, auto de apreensão de fl. 11/12, laudo de exame prévio de Material Entorpecente à fls.14/15, laudo definitivo de entorpecentes às fls. 130/133, bem como pela prova oral produzida. 
    A autoria restou comprovada de forma inequívoca não apenas pela situação de flagrante, mas também do reconhecimento do réu, em juízo,v pelo policial federal (mídia de fts.119), é da própria confissão do réu em seu interrogatório (mídia de fls.119) que em conjunto com os demais elementos de prova, evidenciaram ser o réu o respqnsável pelos fatos imputados. 
    Nessa perspectiva, a testemunha Mauririo Abreu de Brito, policial federal, afirmou em juízo que teve sua suspeita despertada para o caminhão conduzido pelo acusado e percebeu que o denunciado tentou se evadir, perdendo o caminhão de vista por um momento. Asseverou que viu o caminhão depois e realizou a abordagem, porém o acusado evadiu-se do local a pé, sendo detido um pouco depois. Narrou também, que o réu admitiu que transportava entorpecentes e indicou o local onde estes se encontravam. 
    Quando de seu interrogatório, o réu, acabou por confessar a prática delitiva, afirmando que são verdadeiros os fatos que lhe foram imputados, aduzindo que estava efetivamente transportando e trazendo consigo os entorpecentes descritos na denúncia (fl. 167). 
    Por sua vez, o Tribunal a quo consignou: 
    Registre-se que a confissão não foi determinante para a elucidação dos fatos já que o ora embargante foi preso em flagrante delito e ainda temos o depoimento do policial federal responsável pela abordagem e por sua prisão. Súmula 545 do STJ. 
    O ora embargante, em seu interrogatório, apresentou versão inverossímil. 
    [...] 
    Afirmou ter conhecido o tal “Magrão” naquele dia e que este somente lhe pagaria quando chegasse ao destino. 
    Ora, como uma pessoa confiaria uma carga de quase 100 quilos de cocaína a outra que nem conhece. Por outro lado, como uma pessoa aceitaria tão perigosa incumbência e confiaria em receber a quantia pactuada somente quando chegasse ao destino? 
    É nítido que o ora embargante não confessou os fatos como estes se deram e assim, não há falar em reconhecimento da atenuante da confissão. (fls. 361-362). 
    Nesse contexto, ao que se depreende dos autos, houve a confissão parcial do delito. Com efeito, diversamente do assentado pelo v. aresto recorrido, esta Corte se posiciona no sentido de que a confissão, ainda que parcial ou qualificada, deve atenuar a pena. A propósito, confira-se o seguinte precedente, in verbis: 
    (...)
    Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, a gravidade concreta do delito impõe a fixação do regime fechado. Na hipótese foram apreendidos 99,4 Kg de cocaína, restando justificado o regime mais severo em razão da quantidade da droga. Sobre o tema: 
    (...)
    Passo, então, ao redimensionamento da pena do recorrente.
    Conforme o acórdão, mantenho na primeira fase a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa; na segunda fase, ausentes agravantes e presente a atenuante da confissão espontânea, fixo a pena no patamar de 5 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 dias-multa; Na terceira etapa, ausentes causas de diminuição e de aumento, a pena se concretiza em 5 (cinco) anos de reclusão e no pagamento de 500 dias-multa, em regime fechado. 
    Prejudicado o pedido de substituição da pena corporal, porquanto a pena resultou fixada em patamar superior a 4 anos de reclusão. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inc. V, alínea "a", do Código de Processo Civil c/c o art. 3.º do Código de Processo Penal, dou parcial provimento ao recurso especial para redimensionar as penas do recorrente, nos termos da fundamentação supra”. 
    Com efeito, no que concerne à dosimetria da pena, depreende-se que foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto, não havendo que se falar em constrangimento ilegal decorrente da não aplicação da causa de diminuição de pena em seu patamar máximo.
    Deveras, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido, o seguinte julgado:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017) 
    Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial motivada, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido”.
    A propósito, o Superior Tribunal de Justiça consignou que “o Tribunal de origem reformou a sentença e negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, considerando que o réu se dedica a atividades criminosas (fls. 333), notadamente pela grande quantidade da droga, de modo que o recorrente não preenche os requisitos para a diminuição da pena. Ressalto que a utilização da quantidade de drogas para afastar a causa redutora, porque não preenchidos os requisitos legais, não configura bis in idem”. 
    Com efeito, o referido entendimento não diverge da posição deste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, in verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (2.539,6g de maconha) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 161.482-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 19/10/2018)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – O entendimento do STF é o de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se dá na espécie. III - Os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, “[n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes”. Ademais, consignaram que “a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas”. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 157.258-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 4/10/2018)
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. 1. A causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06 é aplicada ‘desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’. 2. Tais requisitos negativos devem ser avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso. Nessa linha, não é possível rever, em habeas corpus, a ausência de aplicação da causa minorante na hipótese em que as instâncias ordinárias, motivadamente, compreenderam que as especificidades do modo de execução revelariam a dedicação do paciente às atividades criminosas. 3. Ordem denegada.” (HC 140.553, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 2/6/2017)
    Impende consignar, ainda, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, que esta Corte possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, verbis:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício 2. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do paciente a atividades criminosas, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016).
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes: HC 108.135, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12; RHC 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 25.09.12. 2. In casu, a paciente, na condição de “mula”, foi surpreendida transportando expressiva quantidade de droga ao exterior. Tal fato afasta o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, conforme parecer ministerial: “as instâncias ordinárias com base no acervo fático-probatório, evidenciaram que a paciente integrava organização criminosa ou, ao menos, dedicava-se a atividades criminosas, desautorizando a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/06¹, uma vez que o redutor é incompatível com am