Tribunal: STF
Processo: HC 187003
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-15
Data de publicação: 2020-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal Justiça – STJ que negou provimento ao Agavo Regimental no AREsp 1.642.400/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. 7,028KG (SETE QUILOS E VINTE E OITO GRAMAS) DE COCAÍNA. ‘MULA’ DO TRÁFICO. PATAMAR DA REDUÇÃO. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. A Corte regional reconheceu que a Agravante se enquadra na situação fática vulgarmente denominada de ‘mulas do tráfico’, ou seja, pessoas recrutadas por organizações criminosas para o transporte pontual de drogas. Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte Superior entende que é adequada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em fração inferior a 2/3 (dois terços). Portanto, a fração de 1/6 (um sexto) está justificada.
    2. Agravo regimental desprovido” (pág. 431 do doc. eletrônico 2).
    Neste habeas corpus, a impetrante sustenta que “a dosimetria da pena realizada no acórdão proferido pelo TRF3 [Tribunal Regional Federal da 3ª Região] revela um rigor excessivo na fixação da pena-base da paciente, […] 1 (um) ano e 3 (três) meses acima do mínimo legal, em razão da natureza, da quantidade da droga apreendida, bem como em razão do fato da paciente se enquadrar como ‘mula’” (pág. 2 da petição inicial).
    Defende, ainda, que, “se a paciente preenche todos os requisitos exigidos para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, evidenciando serem favoráveis às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, induvidosamente a redução da pena prevista no § 4° do art. 33 deve ser fixada em seu máximo, ou seja, 2/3” (pág. 5 da petição inicial). 
    Requer, ao final, “a concessão da presente ordem, para diminuição da pena-base em seu mínimo legal, bem como a aplicação da causa de diminuição – art. 33, par. 4° da Lei n° 11.343/06, em seu patamar máximo de dois terços” (pág. 6 da petição inicial). 
    É o relatório. Decido.
    O habeas corpus merece parcial conhecimento. 
    Isso porque, no agravo regimental interposto para o órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, a Defensoria insurgiu-se somente quanto à fração de redução a incidir na última etapa da dosimetria, tanto que postulou o “[…] parcial provimento ao recurso especial, a fim de reduzir a pena da agravante, na terceira fase da dosimetria, na fração de 2/3 ou 1/2, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343, de 2006 […]” (pág. 424 do doc. eletrônico 2).
    Assim, o exame da fixação da pena-base acima do mínimo legal pelo Supremo Tribunal Federal implicaria supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal (vide HC 135.001 AgR/MS, Rel. Min. Edson Fachin; HC 136.452 ED/DF, Rel. Min. Rosa Weber; RHC 131.539 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso; e RHC 136.311/RJ, de minha relatoria).
    Quanto ao segundo ponto desta impetração, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma).
    Na mesma linha de orientação, menciono os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). UTILIZAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DUAS DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE SE AVALIAR, NA VIA DO HABEAS CORPUS, QUAL SERIA A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FORAM CONDENADOS OS PACIENTES. ORDEM DENEGADA. I - Tenho que o magistrado não se utilizou das mesmas circunstâncias judiciais (quantidade e qualidade da droga) para fixar as penas-bases dos pacientes e, em ato posterior, diminuí-las no patamar mínimo (1/6), decorrente da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O habeas corpus não pode ser utilizado como forma de se verificar qual a pena adequada para os delitos pelos quais o paciente foi condenado, uma vez que representaria um novo juízo de reprovabilidade. IV - Ordem denegada” (HC 102.487/MS, de minha relatoria, Primeira Turma).
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito versada nestes autos diz respeito à não-aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo. 2. O fato de o paciente possuir bons antecedentes e boa conduta social, apesar de permitir a incidência da causa especial de diminuição de pena, não obriga sua aplicação em seu grau máximo, mormente quando, na espécie, o réu possui personalidade voltada ao mundo do crime. 3. Foi grande a quantidade de droga apreendida, o que reforça a impossibilidade de se reduzir a pena em 2/3 (dois terços). 4. Habeas corpus denegado” (HC 100.755/AC, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma).
    No caso, o Ministro Relator do STJ destacou os seguintes aspectos para manter a fração de 1/6 de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343.2006 estabelecida em primeiro grau de jurisdição:
    “Nessa ocasião, a Corte federal de origem manteve a modulação do redutor da pena em 1/6 (um sexto) com amparo no seguinte fundamento (fls. 268-269, sem grifos no original):
    ‘Da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06.
    A causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 prevê redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    O dispositivo foi criado a fim de facultar ao julgador ajustar a aplicação e a individualização da pena às múltiplas condutas envolvidas no tráfico de drogas, notadamente o internacional, porquanto não seria razoável tratar o traficante primário, ou mesmo as ‘mulas’, com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais responsáveis pela organização criminosa que atuam na prática deste ilícito penal.
    Dos elementos coligidos nos autos, constata-se que a conduta da apelante se enquadra no que se convencionou denominar no jargão do tráfico internacional de droga de 'mula', isto é, pessoa que funciona como agente ocasional no transporte de drogas, pois não se subordina de modo permanente às organizações criminosas nem integra seus quadros. Trata-se, em regra, de mão-de-obra avulsa, esporádica, de pessoas que são cooptadas para empreitada criminosa sem ter qualquer poder decisório sobre o modo e o próprio roteiro do transporte, cabendo apenas obediência às ordens recebidas. Pouco ou nada sabem a respeito da organização criminosa.
    Em suma, do fato puro e simples de determinada pessoa servir como ‘mula’ para o transporte de droga não é possível, por si só, inferir a inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do artigo 33 da Lei 11.342/2006, por supostamente integrar organização criminosa.
    Trata-se de apelante primária, que não ostenta maus antecedentes, conforme comprovam os documentos acostados aos autos, bem como considerando que não há prova nos autos de que se dedique a atividades criminosas, nem elementos para concluir que integra organização criminosa, apesar de encarregado do transporte da droga. Caberia à acusação fazer tal comprovação, o que não ocorreu no caso dos autos. Certamente, estava a serviço de bando criminoso internacional, o que não significa, porém, que fosse integrante dele.
    […]
    A ré registra duas viagens anteriores ao Brasil (fl. 41 fls. 137/138), o que seria um indicativo de que ela faz do tráfico internacional de entorpecentes o seu meio de vida. Contudo, a magistrada prolatora da sentença apelada registrou na sentença que não há provas de que ela tenha praticado o tráfico nessas oportunidades e não há apelação da acusação.
    Portanto, a ré faz jus à aplicação causa de diminuição de pena prevista no § 4° do artigo 33 da Lei 11.342/2006, entretanto, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois se associou, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas, cumprindo papel de importância para o êxito da citada organização.’
    Nas razões do recurso especial, a Defesa apontou violação ao art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, ao argumento de que a fixação do redutor no mínimo de 1/6 (um sexto) lastreou-se em suposições e em fundamentos estranhos à letra da lei.
    Requereu, assim, a fixação do redutor da pena no máximo legal.
    Contudo, como já asseverado, a Corte regional reconheceu que a Agravante se enquadra na situação fática vulgarmente denominada de ‘mulas do tráfico’, ou seja, pessoas recrutadas por organizações criminosas para o transporte pontual de drogas. Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte Superior entende que é adequada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em fração inferior a 2/3 (dois terços)” (págs. 434-436 do doc. eletrônico 2).
    Com efeito, tendo sido apontada a condição de mula da paciente, circunstância que, somada a outros elementos, poderia até mesmo impedir a incidência da referida redutora, não há falar em desproporcionalidade, cabendo reiterar que o magistrado não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício previsto no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. 
    No mesmo sentido, destaco os seguintes precedentes:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ‘MULA’. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONDIÇÕES DA PRÁTICA DO DELITO. INFLUÊNCIA SOBRE O PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. 1. A condição de ‘mula’ do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. Precedentes. 2. Não obstante, o fato de as instâncias ordinárias terem concluído que a Paciente contribuiu com rede de atuação articulada para o tráfico internacional de drogas constitui fator de influência na fixação da fração de diminuição de sua pena. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 133.480 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber).
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÍNIMO (1/6). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBLIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 (REDAÇÃO CONFERIDA DA PELA LEI 11.464/2007). ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. […] II – O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao dar parcial provimento à apelação da defesa, fez incidir a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e estabeleceu a redução na fração 1/6, porque ‘as assim denominadas ‘mulas’, conquanto não integrem, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, têm plena e perfeita consciência de que estão a serviço de grupo dessa natureza’, não merecendo, assim, uma redução maior. III – O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto. IV – A reprimenda fixada, definitivamente, em 5 anos, 4 meses e 5 dias de reclusão, num intervalo que varia de 5 a 15 anos, não desbordou os lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, não havendo, a meu ver, flagrante ilegalidade ou teratologia que justifiquem a concessão da ordem, sendo certo que não se pode utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). […] VII – Ordem concedida em parte, para determinar ao magistrado da execução que fixe, motivadamente, o regime inicial de cumprimento da pena afastando a regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte” (HC 115.149/SP, de minha relatoria). 
    Ressalto, ainda, que “[não] se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.645/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma).
    Isso posto, conheço parcialmente deste habeas corpus e, na parte conhecida, denego a ordem (art. 192 do Regimento Interno do STF).
    Publique-se.
    Brasília, 15 de junho de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator