Tribunal: STF
Processo: HC 195445
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2020-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus contra indeferimento de liminar. Não se conhece de habeas corpus contra indeferimento de liminar em outro habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691/STF. Instrução deficiente de writ. Não se conhece de habeas corpus quando não instruído o writ com as peças necessárias à confirmação do apontado constrangimento ilegal. Crimes de roubo qualificado tentado, receptação e associação criminosa armada. Prisão preventiva. Incompatibilidade com o regime inicial de cumprimento de pena (semiaberto) fixado na sentença. Precedentes. Concessão da ordem.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Jorge Otávio Pereira da Silva e outra em favor de Misael da Silva Teixeira, contra decisão monocrática do Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC 631.029/RS (evento 9).
    O paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes de roubo qualificado tentado, receptação e associação criminosa armada (art. 157, § 2º, II e § 2º-A, c/c art. 14, II, 180, caput e 288, parágrafo único, do Código Penal). Naquela oportunidade, o magistrado de primeiro grau manteve a prisão preventiva anteriormente decretada (evento 3).
    Extraio do ato dito coator:
    “(...).
    A concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, somente cabível quando, em juízo perfunctório, observa-se, de plano, evidente constrangimento ilegal.
    Não obstante a excepcionalidade que é a privação cautelar da liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, reveste-se de legalidade a medida extrema quando baseada em elementos concretos, nos termos exigidos pelo art. 312 do CPP. Quanto ao direito de recorrer em liberdade, constou da sentença (fl. 65):
    Os réus Daniel, Misael, Matheus e Pedro encontram-se presos preventivamente por este e nesta condição devem permanecer, haja vista que subsistem os motivos que ensejaram a segregação cautelar, nos termos da decisão de fls. 149/150, à qual remeto para evitar tautologia, cujos fundamentos são reforçados pela condenação ora proferida.
    Mesmo com a atual situação envolvendo o coronavírus e a expedição da Recomendação nº 62/2000 pelo Conselho Nacional de Justiça, não é caso da soltura dos réus. Veja-se que a condenação envolveu crime com emprego de grave ameaça contra a vítima, sendo que não há indicação nos autos de que os réus se enquadrem nos grupos de risco divulgados como sendo suscetíveis a complicações graves pela contaminação do coronavírus, tampouco existe notícia de propagação do vírus no presídio em que eles se encontram. Dessa forma, por ora, o risco genérico de contaminação não se sobrepõe a necessidade da prisão preventiva para o resguardo da ordem pública.
    Assim, recomendem-se os réus Daniel, Misael, Matheus e Pedro à casa prisional em que se encontram recolhidos e encaminhe-se à Vara de Execuções Criminais as peças necessárias para formação do processo de execução criminal provisório. 
    Como se vê, foram mantidos os fundamentos da decisão de preventiva para negar o recurso em liberdade, não obstante, o impetrante não acostou aos autos cópia dessa decisão.
    De todo modo, constou da sentença fundamentação que, neste juízo inicial, considera-se válida para manutenção da segregação, evidenciada na prática de crime mediante grave ameaça à pessoa.
    Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a constrição cautelar impõe-se pela gravidade concreta da prática criminosa, causadora de grande intranquilidade social, revelada no modus operandi do delito, e diante da acentuada periculosidade do acusado, evidenciada na propensão à prática delitiva e conduta violenta. Confira-se: (...).
    Por outro lado, o Tribunal de origem entendeu devida a manutenção da prisão preventiva, mesmo após a fixação do regime inicial semiaberto, destacando que (fls. 26/29):
    Não há razões para alteração do entendimento expresso no indeferimento do pedido liminar. Com efeito, em tendo o paciente permanecido preso cautelarmente durante a instrução processual, com a sentença condenatória em primeiro grau de jurisdição, o fumus comissi delicti tornou-se ainda mais provável.
    Ademais, a pena privativa imposta superou os 04 anos de reclusão e o delito envolve violência e grave ameaça. Ademais, a juíza a quo fundamentou devidamente a manutenção da prisão preventiva ressaltando a necessidade de garantia da ordem pública, aplicação da lei penal, sobretudo porque se trata de crime grave, além de ter analisado a impossibilidade de aplicação do disposto na Recomendação nº 62 do CNJ.
    Oportuno esclarecer que a sentença condenatória, por si só, não desfaz a necessidade de manutenção da prisão cautelar. Ainda, cabe referir que a sentença já determinou a expedição de PEC provisório, que permitirá as adequações necessárias no âmbito da execução penal. 
    Nesse sentido:
      […]
    A alegação de que o paciente se encontraria atualmente em regime mais gravoso do que o imposto na sentença condenatória não é passível de análise neste momento, já que não foi juntada pela defesa nenhuma documentação que corrobore tal informação. Ademais, conforme informado pela autoridade coatora, já foram encaminhadas ao juízo das execuções criminais as peças necessárias para a formação do PEC do paciente, de maneira que, ao que tudo indica, já estão sendo tomadas as providências para que o apenado cumpra pena no regime estabelecido na sentença.
    Quanto ao ponto, sabe-se que a jurisprudência desta Corte superior entende que não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorre no caso. Entretanto, faz-se necessário compatibilizar a manutenção da custódia cautelar com o regime inicial determinado na sentença condenatória [...]" (HC 523.932/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 03/10/2019). 
    Assim, inviável o deferimento da liminar, pela necessidade de maiores informações a respeito da compatibilização da prisão preventiva com o regime fixado na sentença condenatória. 
    Por fim, no tocante ao pleito liberatório pelo risco de contaminação pela Covid19, o Tribunal local teceu as seguintes considerações (fls. 29/31):
    Quanto à aplicação das medidas previstas na Recomendação nº 62 do CNJ, igualmente não vislumbro a sua possibilidade.
    A situação de exceção causada pela pandemia do coronavírus (COVID-19) não pode, por si só, servir de justificativa para que nesse momento revoguem-se prisões preventivas decretadas dentro da legalidade, mediante decisões que fizeram a devida análise dos seus requisitos.
    Ao analisar a Recomendação nº 62 do CNJ, em especial o seu art. 4º, I, ‘c’, primeira parte, possível notar que há a recomendação de que sejam reavaliadas as prisões preventivas, em especial aquelas que “(...)tenham excedido o prazo de 90 (noventa) dias;”.
    A princípio a redação de tal artigo indicaria para a soltura do paciente, já que preso há pouco mais de 01 ano.
    […]
    No caso dos autos, conforme registrei quando do indeferimento da liminar postulada, a situação atual de prisão do paciente decorre de condenação proferida no primeiro grau de jurisdição. Para além disso, julgo importante salientar que se tratam de crimes graves, roubo majorado, cometido em concurso de agentes e com emprego de arma de fogo, receptação de veículo e associação criminosa armada. O paciente, em conjunto com outros 03 corréus, após associar-se com o fim de cometer crimes e receber um veículo de origem ilícita, deu início ao ato de subtrair valores de um estabelecimento comercial, em plena luz do dia, com grande quantidade de armamentos, o que torna a ação criminosa mais reprovável, desbordando da gravidade ordinária ao tipo.
    Por fim, ao que tudo indica, o paciente não se encaixa em nenhuma das categorias dos grupos de risco para o contágio pela Covid-19, não havendo como conceder-lhe a liberdade provisória, ao menos neste momento, com base em tal fundamentação.
    Por esses fundamentos, DENEGO a ordem de habeas corpus.
    A crise mundial da Covid-19 trouxe já uma realidade diferenciada de preocupação com a saúde em nosso país e faz ver como ainda de maior risco o aprisionamento, a concentração excessiva, a dificuldade de higiene e as deficiências de alimentação naturais ao sistemas prisional, acarretam seu enquadramento como pessoas em condição de risco.
    Nesse momento, configurado o gravíssimo risco à saúde, o balanceamento dos riscos sociais frente ao cidadão merece diferenciada compreensão. Apenas crimes com violência, praticados por agentes reincidentes ou claramente incapazes de permitir o regular desenvolvimento do processo, poderão justificar o aprisionamento. Crimes eventuais e sem violência, mesmo com justificada motivação legal, não permitem a geração do grave risco à saúde pela prisão.
    Acerca da Recomendação 62/2020 do CNJ, confira-se o art. 4º: 
    (…)
    No caso, o Tribunal de Justiça entendeu não ser o caso de aplicação da Recomendação 62 do CNJ, destacando a gravidade do crime imputado, o paciente, em conjunto com outros 03 corréus, após associar-se com o fim de cometer crimes e receber um veículo de origem ilícita, deu início ao ato de subtrair valores de um estabelecimento comercial, em plena luz do dia, com grande quantidade de armamentos, o que torna a ação criminosa mais reprovável, desbordando da gravidade ordinária ao tipo, bem como a ausência de comprovação de que o paciente integre o grupo de risco da referida norma.
    Desse modo, não se verifica a ocorrência de manifesta ilegalidade, pois o art. 4º da Resolução n. 62 do CNJ dispõe que cabe ao magistrado sopesar a situação em observância ao contexto local de disseminação do vírus, não havendo a demonstração nos autos de que o paciente esteja enquadrado no grupo de risco ou a indicação de que exista, atualmente, a possibilidade de agravamento do seu estado geral de sua saúde a partir do contágio no estabelecimento prisional.
    Assim, não se constata ilegalidade flagrante que justifique o deferimento da liminar, tornando-se necessária a apreciação aprofundada do habeas corpus por ocasião do exame de mérito.
    Ante o exposto, indefiro a liminar.
    Solicitem-se informações, em especial, ao juízo da Vara de Execuções Penais, a fim de que noticie se houve a compatibilização da prisão preventiva com o regime fixado na sentença condenatória.”
    No presente writ, os Impetrantes alegam, em síntese, a incompatibilidade da manutenção da prisão preventiva com o regime semiaberto fixado na sentença. Aduzem que “embora o Paciente tenha sido removido ao Regime Semiaberto, na prática, permanece enclausurado, visto que até o momento não pode usufruir de nenhum benefício inerente a este regime, considerando que permanece com a prisão preventiva decretada”. Mencionam a pandemia da Covid-19 e a Resolução 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, como reforço argumentativo para a concessão de prisão domiciliar. Asseveram que o Paciente é portador de tuberculose, inserido no grupo de risco do novo coronavírus. Requerem, em medida liminar e no mérito, a revogação da prisão preventiva e, sucessivamente, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, ou ainda, “a remoção imediata do Paciente para um estabelecimento prisional compatível com regime semiaberto e, após seja deferida a prisão domiciliar”. 
    É o relatório.
    Decido.
    À falta de pronunciamento final do colegiado do Superior Tribunal de Justiça, a pretensão esbarra na Súmula nº 691/STF: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. 
    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir no status libertatis da Paciente (HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 
    Como dito, o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, pela prática dos crimes de de roubo qualificado tentado, receptação e associação criminosa armada (art. 157, § 2º, II e § 2º-A, c/c art. 14, II, 180, caput e 288, parágrafo único, do Código Penal), em regime inicial semiaberto, mantida a prisão preventiva anteriormente decretada (evento 3).
    Ora, uma vez estabelecido o regime inicial de cumprimento da pena na sentença condenatória – no caso, regime inicial semiaberto, repito -, a denegação do direito do sentenciado recorrer em liberdade há de estar compatibilizada às condições do regime determinado na sentença, o que aqui não ocorreu. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que, fixado o regime inicial menos severo que o fechado, ‘a manutenção da prisão preventiva, própria das cautelares, representaria, em última análise, a legitimação da execução provisória da pena em regime mais gravoso do que o fixado no próprio título penal condenatório’ (HC 165.932/SP, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 14.12.2018). Precedentes: HC 115.786/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 20.8.2013; HC 114.288/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 07.6.2013.
    Na mesma linha, destaco:
    PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA.
    I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes.
    II - Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário (HC 138.122/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 22.5.2017). (original sem destaques).
    Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Paciente surpreendido na posse de pouco menos de 7 (sete) quilos de cocaína na tentativa de embarcar para a Nigéria. Condenação. Dosimetria. Incidência da causa especial de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Impossibilidade. Dedicação à atividade criminosa reconhecida por instância ordinária. Impropriedade do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório da causa e para concluir diversamente. Precedentes. Denegação da ordem. Fixação de regime inicial semiaberto. Vedação ao direito de recorrer em liberdade. Incompatibilidade. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Habeas corpus concedido de ofício. (…) 5. A vedação ao direito de recorrer em liberdade revela-se incompatível com o regime inicial semiaberto fixado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 6. A situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao princípio da proporcionalidade. 7. Ordem concedida de ofício (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017). (original sem destaques).
    EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCOMPATIBILIDADE. REVOGAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. EXTENSÃO DOS EFEITOS A COACUSADO.
    1. A prisão preventiva é a medida cautelar mais grave no processo penal, que desafia o direito fundamental da presunção de inocência. Não pode, jamais, revelar antecipação de pena. Precedentes.
    2. O aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido em sentença condenatória superveniente.
    3. No caso, o Superior Tribunal de Justiça determinou, liminarmente, o cumprimento da prisão preventiva do paciente em estabelecimento condizente com o regime prisional semiaberto, que fora estabelecido na sentença penal condenatória.
    4. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, confirmando-se a medida liminar. Extensão dos seus efeitos a coacusado (HC 132.923, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 26.4.2016). (original sem destaques).
    Habeas corpus. 2. Posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei n. 10.826/2003). Prisão em flagrante convertida em preventiva. 3. Delito punido com detenção. Previsão legal de cumprimento em regime semiaberto ou aberto (CP, art. 33). 4. Violação ao princípio da proporcionalidade: a custódia cautelar se apresenta como medida mais gravosa do que a própria sanção a ser aplicada no caso de eventual condenação. Precedentes. 5. Constrição cautelar excessivamente gravosa. Decreto prisional com fundamentação precária. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. 7. Habeas Corpus não conhecido, entretanto, ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, determinando ao Juízo de origem a análise da necessidade de aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP (HC 126.704/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 18.5.2016). 
    Colho, ainda, de julgado sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, ‘que eventual manutenção da prisão preventiva em regime semiaberto, além de carecer de amparo legal, desvirtua o instituto da prisão preventiva, que, como se sabe, pressupõe cerceamento pleno do direito de locomoção. Tal situação acarreta a admissão de verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado’ (HC 180.131/MS, DJe 13.02.2020).
    Diante do exposto, supero excepcionalmente o óbice da Súmula 691/STF, bem como a deficiência na instrução do feito e forte no art. 192 do RISTF, concedo a ordem de habeas corpus, para revogar a prisão preventiva do paciente Misael da Silva Teixeira, facultando ao Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Novo Hamburgo/RS (Processo 0015038-72.2019.8.21.0019) a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP). 
    Oficie-se, com urgência.
    Publique-se. 
    Brasília, 15 de dezembro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora