Tribunal: STF
Processo: HC 172591
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PRÁTICA REITERADA DE DELITOS. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL.
    1. O art. 44, § 3º, do Código Penal admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em casos de reincidência não específica e desde que a medida seja socialmente recomendável.
    2. A finalidade da norma é evitar o encarceramento daqueles que possuem uma pequena pena a cumprir, ainda que reincidentes.
    3. Hipótese em que, além de registrar maus antecedentes em virtude da prática do mesmo crime, o réu é reincidente específico, o que denota que vem cometendo delitos reiteradamente, razão pela qual a adoção de sanções alternativas não constituiu medida suficiente e adequada para a prevenção e reprovação do delito.
    4. Agravo regimental desprovido.”
    (REsp 1.785.401-AgInt/PR, Rel. Min. JORGE MUSSI – grifei)
    Busca-se, nesta sede processual, a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos.
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. ANTONIO CARLOS ALPINO BIGONHA, opinou pela denegação da ordem de “habeas corpus” em parecer assim ementado:
    “Processo penal. ‘Habeas corpus’. Pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Constatada a reincidência do paciente em crime doloso, o art. 44, II, do CP impede a substituição pretendida. Ainda que afastada a reincidência, a anotação poderia ser considerada maus antecedentes, o que também obstaculiza o benefício com fulcro no art. 44, III, do CP.
    Parecer pela denegação da ordem.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a examinar a presente causa. E, ao fazê-lo, verifico não assistir razão à parte impetrante.
    É que, consoante assinalado pelo E. Superior Tribunal de Justiça no acórdão ora impugnado, “(...) o agravante é reincidente específico (...), haja vista a condenação decretada nos autos do processo nº 5001069- -14.2012.4.04.7016, cujo trânsito em julgado se deu na data de 18/6/2014, anterior, portanto, ao fato delitivo apurado nestes autos, consumado em 10/2/2015” (grifei).
    Observo, desse modo, não se legitimar, na espécie, a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, eis que o ora paciente é reincidente específico, circunstância essa que impossibilita, por expressa vedação legal (CP, art. 44, § 3º), a concessão de referido benefício (HC 93.515/PR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 118.236/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 121.138-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 129.714/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 130.411/SP, Red. p/ o acórdão Min. EDSON FACHIN – HC 138.981-AgR/SC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RHC 123.080/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’ – SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS (CP, ART. 44) – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS NECESSÁRIOS À SUBSTITUIÇÃO PENAL POSTULADA – PACIENTE REINCIDENTE – POSSIBILIDADE DE REFERIDA CONVERSÃO, ‘DESDE QUE, EM FACE DA CONDENAÇÃO ANTERIOR, A MEDIDA SEJA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL E A REINCIDÊNCIA NÃO SE TENHA OPERADO EM VIRTUDE DA PRÁTICA DO MESMO CRIME’ (CP, ART. 44, § 3º) – ‘SURSIS’ – CARÁTER SUBSIDIÁRIO – BENEFÍCIO LEGAL QUE SOMENTE INCIDIRÁ, SE E QUANDO INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS (CP, ART. 77, INCISO III) – ‘HABEAS CORPUS’ DEFERIDO.”
    (HC 92.722/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. RÉU CONDENADO POR ESTELIONATO (ART. 171 DO CP). PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MATÉRIA NÃO EXAMINADA NAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. ‘HABEAS CORPUS’ CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO.
    I – As alíneas ‘b’ e ‘c’ do § 2º do art. 33 do Código Penal dispõem, expressamente, como pressuposto para a fixação dos regimes prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e aberto) a não reincidência do condenado, sendo irrelevante o ‘quantum’ de pena fixado na condenação.
    II – A matéria relativa à possibilidade de substituição da pena corporal por restitiva de direitos não foi examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, e o seu conhecimento por esta Corte levaria à indevida supressão de instância e ao extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal.
    III – As condicionantes impostas no § 3º do art. 44 do Código Penal impedem que o réu reincidente seja beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade pela sanção restritiva de direitos, não sendo, portanto, o caso de concessão da ordem de ofício.
    IV – ‘Habeas corpus’ parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado.”
    (HC 113.736/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    Vale referir, ainda, ante a pertinência de seu contéudo, fragmento da decisão proferida pelo eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAES no julgamento do HC 173.659/SP, que veiculou pretensão assemelhada à deduzida nesta sede processual:
    “Por outro lado, a conversão de pena corporal em restritiva de direitos é condicionada ao preenchimento dos requisitos objetivos (pena inferior a 4 anos e que o crime tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça) e subjetivos (prognose acerca da suficiência da substituição) elencados no art. 44 do Código Penal. Ressalte-se que, mesmo em caso de reincidência, a substituição da pena poderá ser aplicada,  desde que atendida a dupla exigência do § 3º do referido art. 44: a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
    Na espécie, as instâncias ordinárias consignaram a impossibilidade de substituição da reprimenda, entendimento chancelado pelo STJ, por se tratar de paciente reincidente específico. Logo, o afastamento da medida, em consonância com o § 3º do art. 44 do CP, não enseja constrangimento ilegal.” (grifei)
    Registre-se, por relevante, que, mesmo na hipótese de não se verificar, na data dos fatos objeto de persecução penal, a condição de reincidente específico do ora paciente, o que se alega “ad argumentandum tantum”, ainda assim não se revelaria possível acolher a pretensão deduzida pela parte impetrante, pois, tal como enfatizado pelo eminente Ministro Relator do aresto impugnado nesta sede processual, “a instância de origem decidiu que a substituição da pena por restritivas de direitos, no caso, não se apresentava recomendável, diante da existência de valoração negativa, na primeira fase da dosimetria, da vetorial maus antecedentes” (grifei).
    Eis, no ponto, o teor da decisão monocrática proferida pelo eminente Ministro JORGE MUSSI, Relator do REsp 1.785.401/PR:
    “Verifica-se, pois, que a instância de origem decidiu que a substituição da pena por restritivas de direitos, no caso, não se apresentava recomendável, diante da existência de valoração negativa, na primeira fase da dosimetria, da vetorial maus antecedentes.
    O art. 44 do Código Penal tem a seguinte redação:
    ‘Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
    I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
    II – o réu não for reincidente em crime doloso;
    III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
    [...]
    § 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
    […]
    Para que o apenado seja beneficiado com a substituição da pena, necessário se faz o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do CP.
    A Corte estadual, por sua vez, negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por entender que a substituição não era recomendável.
    Da análise dos autos, tem-se que a pena-base do réu foi fixada acima do mínimo legalmente previsto, diante consideração desfavorável da circunstância judicial relativa aos maus antecedentes criminais.
    A propósito, confiram-se os seguintes julgados de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Sodalício:
    ‘(…) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.
    1. A reincidência, somada a uma circunstância judicial desfavorável, demonstra que a medida substitutiva não se mostra socialmente recomendável, legitimando a negativa de permuta pretendida pelo paciente.
    2. ‘Habeas corpus’ não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de fixar o regime inicial semiaberto.’ (HC 388.575/SP, deste Relator, QUINTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 30/08/2017).
    ‘‘HABEAS CORPUS’. ART. 184, § 2º, DO CÓDIGO PENAL (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) REPRIMENDA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. (3) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MAUS ANTECEDENTES. (4) NÃO CONHECIMENTO.
    …..........................................................................................
    3. Consoante art. 44, incisos II e III, do Código Penal, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em se tratando de réu reincidente e portador de maus antecedentes, utilizados para valorar negativamente as circunstâncias judicias.
    4. ‘Habeas corpus’ não conhecido.’
    (HC 331.376/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015)
    Ainda que assim não fosse, verifica-se que o recorrente foi condenado nos autos da Ação Penal nº 5001069-14.2012.4.04.7016 pela prática do crime previsto no artigo 334 do Código Penal, ocorrido em 15/05/2011, o que denota a existência de reincidência específica, impedindo, portanto, a aplicação do benefício da substituição.
    Neste sentido:
    ‘PENAL. ‘HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RÉU DUPLAMENTE REINCIDENTE. CUMPRIMENTO ANTERIOR DE PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. ‘WRIT’ NÃO CONHECIDO.
    ….........................................................................................
    3. Ainda que o réu seja reincidente, o art. 44, § 3º, do Código Penal admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendada e a reincidência não tenha se operado em razão da prática do mesmo delito.
    4. Conquanto não se trate de reincidência específica, as instâncias ordinárias entenderam não ser socialmente recomendável a substituição da pena, porque, além de ter sido condenado anteriormente pelos delitos de ameaça, porte ilegal de arma de fogo e receptação, o que poderia ter sido utilizado, inclusive, para majorar também a pena-base como maus antecedentes, o paciente já cumpriu pena restritiva de direitos e voltou a delinquir.
    5. ‘Writ’ não conhecido.’
    (HC 425.294/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 16/02/2018)
    Dessarte, constata-se que o Tribunal local, ao decidir pela inviabilidade da substituição da pena, alinhou-se à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça sobre o tema.” (grifei)
    Vê-se, portanto, considerado o não preenchimento, pelo paciente, dos requisitos subjetivos a que se refere o art. 44, III, do Código Penal, não se revelar possível, no caso, a substituição penal ora pleiteada (HC 117.719/RN, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – RHC 116.196/ES, Rel. Min. ROSA WEBER – RHC 119.122/ES, Rel. Min. LUIZ FUX – RHC 122.132-AgR/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. ESTELIONATO PRATICADO CONTRA EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. ORDEM DENEGADA.
    1. Não é viável, na via estreita do ‘habeas corpus’, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes.
    2. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, embora preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal,  as instâncias ordinárias concluíram, com observância  das balizas fixadas no art. 44, III, do CP, que a substituição  da pena privativa de liberdade não se revela adequada  na espécie, mormente em face da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Precedentes.
    3. Ordem denegada.”
    (HC 118.605/RN, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    Em suma: o reconhecimento tanto da reincidência específica quanto dos maus antecedentes criminais impede a aplicação, no caso ora em exame, do benefício previsto no art. 44 do Código Penal.
    Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da Procuradoria-Geral da República, indefiro o pedido de “habeas corpus”.
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 06 de maio de 2020. 
Ministro CELSO DE MELLO
Relator