Tribunal: STF
Processo: HC 181671
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-27
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. PETIÇÃO INEPTA. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.
- Ciência ao Ministério Público Federal.
    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado de próprio punho pela paciente, contra decisão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do habeas corpus lá impetrado, HC 513.743.
    Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.
    Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso defensivo, apenas para redimensionar a pena aplicada para 5 (cinco) anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado. 
    Contra esse decisum, foi impetrado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que concedeu a ordem de ofício para “fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a sanção final do acusado para 2 anos e 6 meses de reclusão mais pagamento de 250 dias-multa, em regime semiaberto”.
    Sobreveio a impetração deste mandamus, no qual se aduz que “a paciente é genitora de filho de tenra idade que necessita de seus cuidados maternos”.
    Alega, também, que “embora a paciente possua contra si processos criminais, a simples verificação eletrônica dos mesmos ensejará a circunstância da não ocorrência do trânsito em julgado das ações penais, sendo certo que a manutenção das atuais condições prisionais ferem frontalmente as garantias do filho menor impúbere”.
    Entende não ser “crível aceitar, sob qualquer hipótese, que se prive uma simples e indefesa criança da estabilidade da presença materna, provocando a ela os nefastos efeitos psicológicos que certamente irá ocorrer em seu futuro”.
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in verbis:
    “Quer a paciente trazer ao bojo do mérito, todas as razões fáticas e jurídicas apontadas em sede liminar supra exposta, para aqui fazerem parte integrante, em todos os seus legais efeitos e pretensões, sem exclusão de quaisquer outros que se possam somar a tais justificativas, e que certamente fazem parte do caráter e do discernimento de Vossa Excelência, em prol da necessária justiça, para o fim de confirmar a liminar, ou a concessão da ordem de habeas corpus, em âmbito do mérito, determinando-se todas as providências legais e medidas cautelares constantes do artigo 319 do Código de Processo Penal, se entender necessário”. 
    É o relatório, DECIDO.
    In casu, inexiste situação que autorize a concessão da ordem, ante a ausência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão atacada. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 
    “O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
    O Juízo sentenciante, ao condenar a paciente à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, procedeu da seguinte forma na dosimetria penal:
    (…)
    A Corte de origem, ao dar provimento ao apelo defensivo para reduzir a sanção para 5 anos de reclusão, manteve a fração da minorante do tráfico em 1/3, pelos seguintes motivos:
    (…)
    A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. 
    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).
    Na hipótese, observa-se que a Corte de origem elevou a sanção inicial em 2 anos e 6 meses acima do mínimo legal e reconheceu a incidência da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/3, com amparo na expressiva quantidade da droga apreendida (286,86 kg de maconha).
    Entretanto, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/MG (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para modular a minorante, sob pena de indevido bis in idem.
    Nesse sentido, transcrevo os seguintes julgados do STJ que respaldam esse entendimento:
    (…)
    Dessa forma, a míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação da paciente à atividade criminosa, considerando a sua primariedade, seus bons antecedentes, e afastado o bis in idem verificado, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima (2/3).
    Passo, assim, à readequação da pena.
    A pena-base parte de 7 anos e 6 meses de reclusão, em razão da aferição desfavorável da quantidade da substância entorpecente apreendida, que fica mantida na segunda etapa da dosimetria, diante da ausência de atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, reconhecido o tráfico privilegiado, reduzo-a em 2/3, restando definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 250 dias-multa.
    Quanto ao regime prisional, assiste razão ao impetrante.
    Como cediço, a obrigatoriedade do cumprimento da pena em regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo STF, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012).
    Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
    In casu, embora a paciente seja primária e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial, quantidade da droga, que justificou a fixação pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    Nesse sentido:
    (…)
    No que tange à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, vale lembrar que a Suprema Corte, na análise do HC 97.256/RS, também reconheceu a inconstitucionalidade das expressões contidas no art. 44 e no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que vedavam a conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos, aos sentenciados pelo delito de tráfico de drogas. Tais proibições foram, inclusive, suprimidas do texto legal por meio da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal. 
    Portanto, não há qualquer óbice à concessão da permuta legal aos condenados por delitos previstos na Lei de Drogas, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 
    Na hipótese, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantia da droga.
    Sobre o tema, o seguinte julgado:
    (…)
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a sanção final do acusado para 2 anos e 6 meses de reclusão mais pagamento de 250 dias-multa, em regime semiaberto.
    Cientifique-se o Ministério Público Federal” 
    Destarte, consoante se depreende da fundamentação do Tribunal a quo, verifico que a Corte Superior não se manifestou acerca do fato de a paciente ser “genitora de filho de tenra idade que necessita de seus cuidados maternos”
    Destarte, cumpre destacar que conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito desta questão levada a seu conhecimento consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – DECISÃO EMANADA DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE JULGOU PREJUDICADO O “WRIT” LÁ IMPETRADO – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ORDINÁRIO COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO PELO ÓRGÃO JUDICIÁRIO APONTADO COMO COATOR: HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Revela-se insuscetível de conhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, o recurso ordinário em “habeas corpus”, quando interposto com suporte em fundamento que não foi apreciado pelo Tribunal apontado como coator, conforme devidamente assentado pela decisão agravada. Precedentes. Se se revelasse lícito ao recorrente agir “per saltum”, registrar-se-ia indevida supressão de instância, com evidente subversão de princípios básicos de ordem processual. Precedentes.” (RHC 158.855-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 27/11/2018)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO DE CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do Supremo Tribunal Federal, descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior. II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 161.764-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 28/2/2019)
    De outro lado, vale registrar que em razão da maneira como foi formalizado o pedido – relato confuso e sem documentos essenciais à compreensão da controvérsia – não existem elementos suficientes para ensejar a concessão de medida liminar liberatória. 
    A rigor, a peça inicial é inepta, não preenchendo os requisitos legais do Habeas Corpus previstos no art. 654, § 1º, alíneas a e b, do Código de Processo Penal.
    Ainda, impende consignar, diante do trânsito em julgado do acórdão impugnado em 26/08/2019, que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. 1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 133.648-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 7/6/2016)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NESTE SUPREMO TRIBUNAL APÓS TRANSCURSO DO PRAZO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser viável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não estando o pedido de habeas corpus instruído, esta deficiência compromete a sua viabilidade, impedindo que sequer se verifique a caracterização, ou não, do constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (HC 132.103, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 15/3/2016)
    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao writ, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido de liminar.
    Oficie-se à Defensoria Pública da União, com cópia integral dos autos, para as providências que entender cabíveis.
    Dê-se ciência ao Ministério Público Federal.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 27 de fevereiro de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
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