Tribunal: STF
Processo: RE 1145279
Classe: RE
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de embargos de divergência, tempestivamente opostos, contra decisão da colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal que, proferida no julgamento do RE 1.145.279-AgR/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SANÇÕES POLÍTICAS NO DIREITO TRIBUTÁRIO – INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DE MEIOS GRAVOSOS E INDIRETOS DE COERÇÃO ESTATAL DESTINADOS A COMPELIR O CONTRIBUINTE INADIMPLENTE A PAGAR O TRIBUTO (SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF) – RESTRIÇÕES ESTATAIS, QUE, FUNDADAS EM EXIGÊNCIAS QUE TRANSGRIDEM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, CULMINAM POR INVIABILIZAR, SEM JUSTO FUNDAMENTO, O EXERCÍCIO, PELO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, DE ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL LÍCITA – LIMITAÇÕES ARBITRÁRIAS QUE NÃO PODEM SER IMPOSTAS PELO ESTADO AO CONTRIBUINTE EM DÉBITO, SOB PENA DE OFENSA AO ‘SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW’ – IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO LEGISLAR DE MODO ABUSIVO OU IMODERADO  (RTJ 160/140-141 – RTJ 173/807-808 – RTJ 178/22-24) – O PODER DE TRIBUTAR, QUE ENCONTRA LIMITAÇÕES ESSENCIAIS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL INSTITUÍDAS EM FAVOR DO CONTRIBUINTE, ‘NÃO PODE CHEGAR À DESMEDIDA DO PODER DE DESTRUIR’ (MIN. OROSIMBO NONATO, RDA 34/132) – A PRERROGATIVA ESTATAL DE TRIBUTAR TRADUZ PODER CUJO EXERCÍCIO NÃO PODE COMPROMETER A LIBERDADE DE TRABALHO, DE COMÉRCIO E DE INDÚSTRIA DO CONTRIBUINTE – A SIGNIFICAÇÃO TUTELAR, EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO, DO ‘ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO CONTRIBUINTE’ – DOUTRINA – PRECEDENTES – MATÉRIA CUJA REPERCUSSÃO GERAL O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECEU NO JULGAMENTO DO ARE 914.045-RG/MG – REAFIRMAÇÃO, QUANDO DA APRECIAÇÃO DE MENCIONADO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, DA JURISPRUDÊNCIA QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMOU NO EXAME DESSA CONTROVÉRSIA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL – (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART. 25) – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.”
    A parte ora embargante, inconformada com essa decisão, opôs estes embargos de divergência, apoiando-se, para tanto, nos fundamentos que expôs em sua petição recursal, invocando a ocorrência de dissenso que existiria entre o acórdão embargado e decisões colegiadas desta Corte.
    Determinei fosse ouvida a parte embargada (RISTF, art. 335, “caput”, na redação da Emenda Regimental nº 47/2012), que, se manifestou nos autos.
    Sendo esse o quadro processual, cabe-me reconhecer que assiste razão à parte ora embargante.
    Com efeito, os embargos de divergência, que constituem instrumento processual de uniformização de jurisprudência (RTJ 162/1082, Rel. Min. CELSO DE MELLO), revelam-se oponíveis quando, manifestados no âmbito do Supremo Tribunal Federal, insurgem-se contra decisão de uma de suas Turmas que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, diverge de julgado de outra Turma ou do Plenário desta Suprema Corte (RISTF, art. 330).
    É importante assinalar, neste ponto, considerada a própria finalidade a que se destinam os embargos de divergência, que o Plenário desta Corte, ao examinar a mesma controvérsia ora suscitada nestes autos, proferiu julgamento no qual prevaleceu entendimento diametralmente oposto àquele resultante do acórdão ora embargado.
    Cumpre registrar que a parte ora embargante, ao deduzir o presente recurso, demonstrou, com a transcrição dos textos pertinentes, a existência de dissídio jurisprudencial, mencionando as circunstâncias que identificam os casos confrontados, mostrando-se consistentes, sob tal perspectiva, os seguintes fragmentos:
    “Primeiramente, cumpre destacar que é inequívoca a semelhança fática entre o acórdão embargado da 2ª Turma e o paradigma da 1ª Turma, haja vista que ambos versam sobre o a constitucionalidade de estabelecer-se o cumprimento de obrigação fiscal como condição para a realização do desembaraço aduaneiro. 
    Porém, diante de tal questão, o acórdão embargado da 2ª Turma e o aresto paradigma da 1ª Turma chegaram a soluções jurídicas divergentes. Veja-se.
    Com efeito, o acórdão embargado da 2ª Turma entendeu, a partir de interpretação de julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal que, mesmo em se tratando de procedimento aduaneiro, voltado à internalização de mercadorias, é pertinente a aplicação das súmulas 702 , 3233 e 5474, sendo inviável a retenção de mercadorias em decorrência do inadimplemento resultante da errônea classificação de mercadorias.
    Isso é o que se extraí do seguinte trecho do voto-condutor do aresto embargado da lavra do eminente Ministro Celso de Mello, ‘verbis’:
    ‘O exame dos presentes autos evidencia que o recurso extraordinário em questão revela-se processualmente inviável, eis que se insurge contra acórdão que decidiu a causa em estrita conformidade com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, reafirmada no julgamento plenário referido.
    Como se sabe, com essa decisão, o Plenário desta Suprema Corte resolveu a questão em torno da possibilidade constitucional de o Poder Público impor restrições, ainda que fundadas em lei, destinadas a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo e que culminam , quase sempre, em decorrência do caráter gravoso e indireto da coerção utilizada pelo Estado, por inviabilizar o exercício, pela empresa devedora, de atividade econômica lícita.
    Cabe acentuar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, tendo presentes os postulados constitucionais que asseguram a livre prática de atividades econômicas lícitas (CF, art. 170, parágrafo único), de um lado, e a liberdade de exercício profissional (CF, art. 5º, XIII), de outro – e considerando, ainda, que o Poder Público dispõe de meios legítimos que lhe permitem tornar efetivos os créditos tributários –, firmou orientação jurisprudencial, hoje consubstanciada em enunciados sumulares (Súmulas 70, 323 e 547), no sentido de que a imposição, pela autoridade fiscal, de restrições de índole punitiva, quando motivada tal limitação pela mera inadimplência do contribuinte, revela-se contrária às liberdades públicas ora referidas (RTJ125/395, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI).
    (...)
    Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, em face do conteúdo evidentemente arbitrário da exigência estatal ora questionada na presente sede recursal, o fato de que, especialmente quando se tratar de matéria tributária, impõe-se, ao Estado, no processo de elaboração das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade, pois, como se sabe, todas as normas emanadas do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do ‘substantive due process of law’ (CF, art. 5º, LIV), eis que, no tema em questão, o postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 160/140-141 – RTJ 178/22-24, v.g.):
    ‘O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público.
    O princípio da proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do ‘substantive due process of law’ – acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. 
    A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material , o princípio do ‘substantive due process of law’ (CF, art. 5º, LIV).
    Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador.‘ (RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno ) 
    Em suma: a prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental, constitucionalmente assegurados ao contribuinte, pois este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou , ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos por este editados. 
    A análise dos autos evidencia que o acórdão proferido pelo E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ajusta-se à orientação prevalecente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, reafirmada em julgamentos emanados desta Suprema Corte (RE 413.782/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno – RE 374.981/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 409.956/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RE 409.958/RS , Rel. Min. GILMAR MENDES – RE 414.714/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – RE 424.061/RS, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RE 434.987/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.).
    O exame da presente causa evidencia que o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária ajusta-se à orientação jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou quanto à análise da matéria em referência.
    (…)’
    Restam suficientemente claros dois pontos do acórdão embargado: a) a questão sob análise diz respeito a apreensão de mercadorias importadas em decorrência de erro do contribuinte na classificação de mercadorias e não recolhimento do tributo; b) restou acolhida a tese de que, por força das Súmulas 70 , 323 e 547, é ilegítima a inclusão do cumprimento de obrigações tributárias principais e assessórias dentre os requisitos indispensáveis ao desembaraço aduaneiro, devendo o fisco buscar o adimplemento do tributo devido fazendo uso dos meios ordinários para a cobrança de seus créditos.
    De outro lado, o aresto paradigma da 1ª Turma (RE 876.019), analisou demanda em que a parte invocava a impossibilidade de aplicação de sanções políticas para afastar o pagamento do ICMS no momento do desembaraço aduaneiro, devido por força de reclassificação fiscal. Neste caso, em sentido diametralmente oposto ao disposto no acórdão embargado, o acórdão paradigma afirmou que a hipótese não é de sanção política e que é cabível a exigência do tributo por força da súmula 661 do STF, segundo a qual: Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.
    Consoante o veiculado no voto-condutor do r. acórdão embargado, revela-se evidente que o presente caso é idêntico àquele analisado no paradigma, conforme constata-se do relatório do acordão divergente, ‘verbis’:
    ‘O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR):
    1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática que conheceu do agravo para negar-lhe provimento, ao fundamento de que o acórdão recorrido está desalinhado ao entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no sentido da possibilidade de se exigir o pagamento do tributo como condição para liberação de mercadoria importada.
    2. A parte agravante sustenta que houve a retenção de mercadorias em decorrência da mudança de entendimento do Auditor Fiscal, responsável pelo desembaraço, no sentido da reclassificação fiscal das mercadorias e consequente necessidade de recolhimento da diferença de tributos.
    Destaca que a mercadoria em questão sempre foi importada na mesma classificação fiscal antes de impor uma classificação fiscal diferente. Argumenta que deveria o Auditor Fiscal instaurar processo administrativo, sobre o qual a agravante poderia, mediante exercício do seu direito à ampla defesa e contraditório, demonstrar os argumentos e fundamentos que justificavam a classificação fiscal antes utilizada. Insiste que o recurso extraordinário transcrito na decisão agravada em momento algum firmou o entendimento reconhecendo a possibilidade de exigir o pagamento do tributo como condição para liberação de mercadoria.
    3. É o relatório.
    Assim estabelecida a controvérsia, o Colendo STF, no mencionado precedente, passou a decidir em sentido diametralmente oposto ao da decisão embargada. Vale citar o seguinte trecho dos fundamentos do acórdão:
    O exame dos presentes autos evidencia que o recurso extraordinário em questão revela-se processualmente inviável, eis que se insurge contra acórdão que decidiu a causa em estrita conformidade com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, reafirmada no julgamento plenário referido.
    Como se sabe, com essa decisão, o Plenário desta Suprema Corte resolveu a questão em torno da possibilidade constitucional de o Poder Público impor restrições, ainda que fundadas em lei, destinadas a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo e que culminam , quase sempre, em decorrência do caráter gravoso e indireto da coerção utilizada pelo Estado, por inviabilizar o exercício, pela empresa devedora, de atividade econômica lícita. 
    Cabe acentuar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, tendo presentes os postulados constitucionais que asseguram a livre prática de atividades econômicas lícitas (CF, art. 170, parágrafo único), de um lado, e a liberdade de exercício profissional (CF, art. 5º, XIII), de outro – e considerando, ainda, que o Poder Público dispõe de meios legítimos que lhe permitem tornar efetivos os créditos tributários –, firmou orientação jurisprudencial, hoje consubstanciada em enunciados sumulares (Súmulas 70, 323 e 547), no sentido de que a imposição, pela autoridade fiscal, de restrições de índole punitiva, quando motivada tal limitação pela mera inadimplência do contribuinte, revela-se contrária às liberdades públicas ora referidas (RTJ 125/395, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI).’”
    Convém assinalar, nesse contexto, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional igualmente à versada na presente causa, julgou, em momento posterior à oposição destes embargos de divergência, o RE 1.090.591/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tema 1.042/RG, nele proferindo decisão que torna acolhível a pretensão deduzida pela parte ora embargante:
    “IMPORTAÇÃO – TRIBUTO E MULTA – MERCADORIA – DESPACHO ADUANEIRO – ARBITRAMENTO – DIFERENÇA – CONSTITUCIONALIDADE. Surge compatível com a Constituição Federal o condicionamento, do desembaraço aduaneiro de bem importado, ao pagamento de diferença tributária apurada por arbitramento da autoridade fiscal.”
    Verifico que o acórdão ora embargado diverge, frontalmente, de referida diretriz jurisprudencial.
    Impõe-se, finalmente, uma observação adicional: no desempenho dos poderes processuais de que dispõe, assiste, ao Ministro Relator, competência plena para exercer, monocraticamente, o controle das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, legitimando-se, em consequência, os atos decisórios que, nessa condição, venha a praticar.
    Cabe acentuar, neste ponto, que eminentes Juízes que compõem esta Suprema Corte têm decidido, monocraticamente, embargos de divergência, vindo a examiná-los, até mesmo, quanto ao próprio fundo do dissídio jurisprudencial neles alegado (RE 195.333-ED-EDv/CE, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RE 199.135-ED-EDv-AgR/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RE 522.729-AgR-EDv/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.).
    Nem se alegue que o exercício monocrático de tal competência implicaria transgressão ao princípio da colegialidade, pois o postulado em questão sempre restará preservado ante a possibilidade de submissão da decisão singular ao controle recursal dos órgãos colegiados no âmbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 302.839-AgR/GO, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.):
    “PODERES PROCESSUAIS DO MINISTRO RELATOR E PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE
    – Assiste ao Ministro Relator competência plena para exercer, monocraticamente, com fundamento nos poderes processuais de que dispõe, o controle de admissibilidade das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal. Pode, em consequência, negar trânsito, em decisão monocrática, a ações, pedidos ou recursos, quando incabíveis, intempestivos, sem objeto ou, ainda, quando veicularem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante na Suprema Corte. Precedentes.
    – O reconhecimento dessa competência monocrática  deferida ao Relator da causa não transgride o postulado da colegialidade,  pois sempre caberá, para os órgãos colegiados  do Supremo Tribunal Federal (Plenário e Turmas), recurso contra as decisões singulares que venham a ser proferidas por seus Juízes.”
    (MS 28.097-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Sendo assim, e em face das razões expostas, recebo os presentes embargos de divergência, para conhecer e dar provimento ao recurso extraordinário interposto pela União Federal, em ordem a denegar o mandado de segurança impetrado pela parte ora embargada. No que concerne à verba honorária, revela-se aplicável a Súmula 512/STF, cujo teor foi reafirmado pela nova Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009, art. 25).
    Publique-se.
    Brasília, 07 de outubro de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator