Tribunal: STF
Processo: HC 193563
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-29
Data de publicação: 2020-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 608.945/PR (eDOC 6).
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado por tráfico de drogas, à pena de 7 (sete) anos de reclusão em regime inicial fechado; b) a droga apreendida é a que causa menor potencial lesivo e “a quantidade apreendida não é nociva dentro dos dias atuais”; c) é desproporcional a pena aplicada.
    À vista do exposto, requer a diminuição da pena.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF.” (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que denegou a ordem, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação:
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso dos autos, a ilegalidade pode ser aferida de pronto.
    Depreende-se dos autos que o Tribunal local negou provimento ao apelo da defesa e proveu o recurso do Ministério Público para reformar a sentença condenatória, nos seguintes termos (eDOC 4, p. 9-12):
    “[…]
    Pois bem. Observando o que consta da sentença e dos autos, dessume-se que em todos esses pedidos, assiste razão apenas à acusação.
    De fato, quanto à operação dosimétrica realizada ao acusado, a quantidade de droga apreendida (independente da sua natureza) autoriza o aumento da pena-base, pois, consoante já dito foram apreendidos quase 38 kg de maconha, divididos em 84 tabletes, sendo certo que tal quantidade de material entorpecente poderia resultar na confecção de milhares de ‘baseados’, atingindo um número imenso de pessoas (usuários) e gerando lucro significativo ao submundo do crime – aspectos que, pelo maior dano que resultariam à sociedade, não podem ser tidos como ínsitos ao tipo.
    Assim, seguindo o comando do art. 42 da Lei de Drogas (lembrando que a referida vetorial se trata de aspecto preponderante em face de outras circunstâncias judiciais), aumento a referida pena-base, em atenção ao princípio da proporcionalidade, no quantum de 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, e diante da ausência de outras circunstâncias desfavoráveis, redimensiono-a ao patamar de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.
    Realizada tal adequação, na segunda etapa da dosimetria, a reprimenda provisória deve ser mantida no mesmo patamar, já que não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas.
    E, na terceira etapa da aplicação da pena, entendo que a exclusão da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas se afigura, de fato, imperiosa, de modo que, nesse ponto, acolho o pleito ministerial, rechaçando, por conseguinte, os pleitos da defesa.
    É que as circunstâncias em que o flagrante se operou – mediante prévias denúncias anônimas, confirmadas pelas diligências e relatos policiais (especialmente em juízo), aliadas ao fato de que a quantidade dos materiais tóxicos encontrados se afigurou por demais significativa, sem olvidar a condição de desempregado do acusado quando da ocorrência (não atestou o desenvolvimento de qualquer atividade laboral lícita) –, culminam por evidenciar que o acusado é pessoa integrante de organização criminosa (e porque não dizer, dedicada às atividades criminosas), conclusão esta que encontra respaldo no entendimento da jurisprudência pátria, notadamente do STJ, sem qualquer violação ao princípio ne bis in idem (especialmente em relação às ponderações realizadas na fixação da pena-base).
    […]
    Destarte, não há como negar que o acusado, mesmo que estivesse na condição de simples ‘mula’, participou como integrante de um grupo criminoso quando concordou em realizar o transporte das drogas mediante o pagamento de uma quantia em dinheiro, sendo certo que o flagrante operado nos presentes autos não estava relacionado – até pela quantidade de entorpecentes encontrados e que tinham grande potencial de lucro (repiso) – à atuação de um agente criminoso isoladamente e de forma eventual, de modo que a situação do sentenciado na espécie não pode ser comparada à de um pequeno (e inexperiente) traficante.
    A propósito, me valho, mediante legítima fundamentação per relationem, das ponderações da d. Procuradoria Geral de Justiça a respeito da questão, repisando o que já restou dito quando do não acolhimento do pleito absolutório deduzido pela defesa, verbis:
    “Extrai-se do conjunto probatório que ele [o réu] estava realizando, sozinho, o transporte de grande quantidade de drogas e, ao ser abordado, recusou-se a delatar os seus comparsas. Repise-se, outrossim, que Alex informou não desenvolver atividade laboral lícita. Nesse contexto, conclui-se que o sentenciado não foi acidentalmente chamado para realizar o referido transporte, mas se tratava de pessoa conhecida do grupo criminoso, eis que lhe confiaram quantidade substancial de maconha. As circunstâncias acima ressaltadas, aliadas à sofisticação com que o tráfico era promovido – intermunicipalidade do crime, o qual era realizado mediante a utilização de veículo previamente destinado para a traficância, envolvimento de pluralidade de autores e ocultação da droga em compartimento que dificultou a atuação policial – revelam que Alex integrava organização criminosa, desempenhando papel essencial no grupo criminoso, o que inviabiliza a aplicação da minorante do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas. Ademais, mesmo que se admita que ele atuou como mera mula do tráfico, seria de se reconhecer o óbice em aplicar a causa de diminuição de pena em comento. Segundo bem explanado nas razões ministeriais, Alex, mesmo que de maneira provisória, integrou a referida organização, eis que, por evidente, a quantidade de maconha, a utilização de veículos e pessoas contratadas para o transporte da diamba pressupunha alto custo de “investimento” a denotar o envolvimento de vários agentes organizados na prática criminosa. Veja-se que Alex tinha papel bem definido na organização, o que também evidencia a elementar do delito previsto pelo artigo 1º, §1º, da Lei 12.850/2013. (...)” (mov. 8.1/TJPR).
    Destarte, por tudo o que aqui foi dito, acolho in totum a pretensão ministerial (rechaçando, por conseguinte, os pedidos correlatos da defesa), ao que reputo inaplicável a figura do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na espécie.
    Por conta disso, fixo a carga penal aplicada ao réu no patamar definitivo de 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO, MAIS 700 (SETECENTOS) DIAS-MULTA, AO VALOR UNITÁRIO MÍNIMO LEGAL.
    Por conseguinte, levando em consideração a nova reprimenda corporal aplicada por este Juízo ad quem (bem superior a 4 anos de reclusão), aliada à presença de circunstância judicial desfavorável ao réu e à gravidade concreta do delito, mantenho o regime FECHADO ao cumprimento da pena privativa de liberdade aqui cominada ao réu, a teor do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP em cotejo com a Súmula 440 do STJ (e sem qualquer violação às Súmula 718 e 719 do STF), assim como a inaplicabilidade das benesses dos arts. 44 e 77, ambos do CP – daí porque, em relação a tais tópicos, novamente o recurso da defesa não merece prosperar.”
    3.1. A jurisprudência desta Corte compreende que configura ilegítimo bis in idem “considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006).” (HC 112.776, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013). 
    A questão restou definitivamente sedimentada, sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Tema 712: 
    “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.” (ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014) 
    Nota-se, portanto, à toda evidência, que o acórdão proferido pelo Tribunal de origem, não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que utilizou a quantidade e a natureza da droga apreendida como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como fundamento para não aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 
    Não bastasse, ao asseverar que “as circunstâncias em que o flagrante se operou – mediante prévias denúncias anônimas, confirmadas pelas diligências e relatos policiais (especialmente em juízo), aliadas ao fato de que a quantidade dos materiais tóxicos encontrados se afigurou por demais significativa, sem olvidar a condição de desempregado do acusado quando da ocorrência (não atestou o desenvolvimento de qualquer atividade laboral lícita) –, culminam por evidenciar que o acusado é pessoa integrante de organização criminosa (e porque não dizer, dedicada às atividades criminosas)” o Tribunal de origem presume que a quantidade de drogas apreendida permite concluir, de per si, a impossibilidade de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, entendimento que está em descompasso com a consolidada jurisprudência desta Corte. 
    Com efeito, no que diz respeito à valoração dessa circunstância, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186.909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    Do mesmo modo, tampouco presta-se a afastar a incidência da minorante a menção ao fato de não ter o paciente logrado demonstrar o exercício de atividade laboral, pois a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em desfavor do agravante e nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso.” (ARE 1.075.920, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017). 
    Nota-se, portanto, à toda evidência, que o acórdão não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual a ilegalidade é flagrantemente aferível.
    3.2. Ademais, quanto à possibilidade de que o paciente tenha agido como “mula do tráfico”, observo que tal condição não é apta a sustentar, isoladamente, a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois a atuação do agente no transporte do entorpecente não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa. Nesse sentido: 
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida.” (HC 131.795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 17.05.2016) 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.” (RHC 176.741, Rel. Min. Cármen Lúcia, Red. p/ acórdão Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 13.08.2020)
    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o réu não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Na espécie, o julgador apenas faz ilações à expressiva quantidade de droga apreendida e à possível condição de mula para inferir que o paciente integra organização criminosa. Todavia, segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, tais elementos não conduzem necessariamente a essa conclusão. 
    Assim, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Nada obstante, não há como conceder a ordem para aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 uma vez que a quantidade e a natureza da droga podem incidir tanto na primeira fase da dosimetria, como incremento de pena, quanto na terceira etapa, como fundamento para, aliado às circunstâncias do caso concreto, indicar que o réu se dedique à atividade ou para dosar a fração do redutor. Portanto, o ajuste deve ser implementado pelas instâncias ordinárias.
    4. Isso posto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, com base no art. 192 do RISTF, para determinar ao TJPR que refaça a dosimetria da pena, afastando a motivação inidônea descrita, procedendo aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial para cumprimento da pena e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à luz da nova pena a ser fixada.
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, a quem incumbirá o implemento desta decisão. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 29 de outubro de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente