Tribunal: STF
Processo: Rcl 39544
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-09
Data de publicação: 2020-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI OU ACORDO. SUBSTITUIÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 4. INEXISTÊNCIA. SEGUIMENTO NEGADO.
    Vistos etc.
    1. Trata-se de reclamação proposta pela Município de São José do Rio Preto contra decisão proferida pela 2ª Turma Cível do Colégio Recursal de São José do Rio Preto, nos autos do Recurso Inominado nº 1044478-36.2019.8.26.0576, que teria contrariado a Súmula Vinculante nº 4/STF, ao manter sentença que declarou direito de servidora a receber adicional de insalubridade tendo por base de cálculo o vencimento base, ante a lacuna legislativa.
    2. Narra o reclamante trata-se, na origem, de ação ajuizada por servidora pública municipal visando a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade, anteriormente pago pela Administração Pública sobre o salário mínimo nacional vigente.
    3. Afirma que, ao proferir a sentença, o juízo de primeiro grau julgou procedente a demanda, por concluir pela omissão legislativa municipal, causa suficiente para determinar o suprimento por meio de decisão judicial.
      4. Aponta que o juízo reclamado, ao exame do recurso inominado, a esse deu parcial provimento, alterando a sentença apenas para que, após a publicação da Lei complementar municipal 609/2019, seja observado o cálculo do adicional de insalubridade como nela previsto. Eis o teor da decisão reclamada:
    "Recurso Inominado. Provimento parcial. Ao apelo do Município apenas. Descabida a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público. “Não viola os arts. 2º, 5º, II, 7º, IV, e 37, caput, da Constituição da República nem contraria a Súmula Vinculante nº 04 do STF a decisão que, face a lacuna normativa, fixa o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade devido a servidor municipal.[...] (RE 673644 AgR-ED)”. No entanto, a partir da Lei Complementar Municipal nº 609/19 a base de cálculo passa a ser o valor devidamente fixado em lei municipal. Recurso Parcialmente provido”.
    5. Argumenta o reclamante, então, que “ não pode o Poder Judiciário estabelecer qual será a base de cálculo desse adicional de insalubridade, sob pena de atuar como legislador, havendo, assim, clara usurpação da competência do Poder Legislativo de fixar a remuneração dos servidores (artigo 37, X, da CF) e a do Poder Executivo de iniciar o processo legislativo quanto à modificação dos vencimentos de seus servidores (artigo 61, § 1º, II, “a”, da CF), o que implicaria em verdadeira violação ao princípio da separação dos poderes (artigo 2º, da CF) e ofensa à Súmula Vinculante nº 04 e, por consequência, ofensa ao que dispõe o artigo 927, inciso II do Código de Processo Civil.”
    6. Requer a procedência da presente reclamação, para cassar o acórdão reclamado, com a consequente declaração de impossibilidade de substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade.
    7. Deixo de citar a parte beneficiária do ato judicial reclamado, em decorrência da manifesta inviabilidade da reclamação. Deixo de intimar a autoridade reclamada para prestar informações, bem como a Procurador-Geral da República para ofertar parecer, por tratar a demanda de matéria repetitiva. 
    É o relatório.
    Decido.
    1. Ao julgamento do RE 565.714/SP, ao concluir pela não recepção do §1º do caput da Lei Complementar 432/85 do Estado de São Paulo, o Plenário desta Corte entendeu ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade ou de qualquer outra parcela remuneratória. Na ocasião, a Corte destacou que a inconstitucionalidade do fator de indexação não autorizaria a substituição da base de cálculo prevista no caput do art. 3º da Lei 432/85 por decisão judicial. Consignou que os critérios estabelecidos na lei continuariam sendo aplicados, até que nova lei ou norma coletiva fixasse base de cálculo diversa. 
    2. Em 09.5.2008, à luz da vedação insculpida na parte final do inciso IV do art. 7º da Constituição da República, o STF publicou a Súmula Vinculante nº 4, de seguinte teor:
    "Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial".
    3. Não compete, assim, ao Poder Judiciário estipular base de cálculo não fixada em lei ou norma coletiva, sob pena de atuar como legislador positivo. Nesse sentido, destaco trecho da decisão por mim proferida no julgamento do ARE 694.147: 
    “(…) no julgamento do RE 565.714/SP, de repercussão geral, foi aplicada a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade: apesar de inconstitucional o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, enquanto não for editada lei ou norma coletiva estabelecendo base de cálculo diversa, não há a decretação de nulidade do art. 192 da CLT.
    Assim, enquanto perdurar o vácuo legislativo, ausente o estabelecimento, por norma coletiva, de base de cálculo diversa, o cálculo do adicional de insalubridade deve continuar sendo aferido a partir do salário mínimo, sendo vedado ao Poder Judiciário determinar nova base de cálculo para vantagens remuneratórias de servidores e empregados públicos. Nesse sentido tem decidido esta Corte, consoante se denota dos seguintes precedentes:
    ‘Agravo regimental no agravo de instrumento. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Substituição. Impossibilidade. Súmula Vinculante nº 4. Lei nº 412/95. Ofensa a direito local. 1. O Plenário do STF, não obstante ter reconhecido a proibição constitucional de vinculação de qualquer vantagem de servidor público ou empregado ao salário mínimo (art. 7º, inciso IV, da CF), decidiu pela impossibilidade da modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário, dada a vedação de esse atuar como legislador positivo (Súmula Vinculante nº 4). 2. Não se abre a via do recurso extraordinário para o reexame de matéria ínsita ao plano normativo local. Incidência da Súmula nº 280 desta Corte. 3. Agravo regimental não provido. (AI 667.430-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 06.5.2011).’
    ‘EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. EXEMPREGADO DA FEPASA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO DETERMINAR NOVA BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE 4. JURISPRUDÊNCIA RATIFICADA NO JULGAMENTO DO RE 603.451-RG/SP. A jurisprudência desta Corte, no sentido da impossibilidade de o Poder Judiciário determinar nova base de cálculo para vantagens remuneratórias de servidores e empregados públicos, foi ratificada no julgamento do RE 603.451-RG/SP. Súmula Vinculante 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (AI 717.378-AgR/SP, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 23.5.2012). ‘
    ‘EX-EMPREGADO DA FEPASA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE 4. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO DETERMINAR NOVA BASE DE CÁLCULO. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA SUPREMA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 603.451-RG/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário Virtual, unânime, DJe 23.04.2010).’
    4. No presente caso, 2ª Turma Cível do Colégio Recursal de São José do Rio Preto, ao dar parcial provimento ao recurso inominado do Município de São José do Rio Preto, manteve o entendimento firmado na sentença, na parte em que declarou direito da autora o adicional de insalubridade tendo por base de cálculo o salário base, antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 609/ 2019, que alterou o artigo 300 da Lei Complementar nº 05/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais) e estabeleceu base de cálculo do adicional de insalubridade fixada em reais. Confira-se: 
    “Trata-se de recurso inominado interposto por Município de São José do Rio Preto em face da r. Sentença de fls. 283-284. Pugna pela aplicação da Lei Complementar Municipal nº 609/2019, bem como, em relação ao período anterior à vigência da referida norma, sustentou que a r. Sentença prolatada nos autos violou os artigos 61, § 1º, inciso II, alíneas a e c, artigo 2º e 37, caput, todas da Constituição Federal, além da súmula vinculante nº 04.
    A pretensão recursal deve prosperar apenas em relação ao período afetado pela superveniência da Lei Complementar Municipal nº 609/2019. Entendimento, inclusive, que não se opõe a parte recorrida (f.312). Porém, com relação ao período em que houve omissão do legislativo municipal para fixação de base de cálculo do adicional de insalubridade, necessário se faz a manutenção da r. Sentença Prolatada nos autos. Aliás, como bem destacado pelo MM. Juiz de Primeira Instância:
    É incontroverso o fato da autora ser ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem e que recebe adicional de insalubridade no percentual de 20% sobre o salário mínimo (f.14/77).
    Na hipótese, o único objeto é fixar a base de cálculo sobre a qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, se o salário-mínimo ou o salário base.
    Consoante se observa do art. 7º, IV da CF, é direito do trabalhador o salário mínimo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim. Em igual sentido, a Súmula Vinculante n.4 estabelece que, salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial, hipótese em que atuaria como legislador positivo.
    Como se observa, a súmula Vinculante n.4 veda apenas a substituição, por meio de decisão judicial, do salário mínimo estabelecido por lei como base de cálculo do adicional de insalubridade.
    Na hipótese, observo que inexiste legislação municipal disciplinando a matéria, de modo que, é possível a sua fixação por meio decisão judicial. Nesse sentido, RE n. 687.395- AgR/MG, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 10.3.2014; RE n. 674.967-AgRsegundo/MG, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2013 e RE n. 706.357-AgR/MG, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.11.2012.
    Diante disso, ante a omissão legislativa e a impossibilidade de vinculação ao salario mínimo, deve a base de cálculo do adicional de insalubridade ser de acordo com os vencimentos básicos do servidor. Em inexistindo contrariedade à orientação fixada pelo STF, que apenas veda ao Poder Judiciário a alteração do indexador legalmente estabelecido, de rigor a procedência da ação.”
    […]
    Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO. Sem prejuízo, declara-se o direito da parte autora ao adicional de insalubridade tendo por base de cálculo o vencimento base até a entrada em vigor da Lei Complementar nº 609/2019, que alterou o artigo 300 da Lei Complementar nº 05/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais) e estabeleceu base de cálculo do adicional de insalubridade fixada em reais, bem como condena-se o requerido ao pagamento das diferenças a menor, observada a prescrição quinquenal. Sobre o valor devido, haverá incidência de juros de mora e correção monetária, conforme decidido na r. Sentença de fls. 283-284.”
    5. Na espécie, não vislumbro afronta à Súmula Vinculante nº 4, vez que o ato reclamado não determinou a utilização do salário mínimo como indexador, mas apenas reconheceu a inexistência de lei definindo a base de cálculo do adicional de insalubridade até a edição da Lei complementar municipal 609/2019, declarando o direito da autora ao adicional de insalubridade tendo por base de cálculo o salário base até aquele marco temporal.
    6. Assim, tenho que a decisão reclamada revela consonância com o entendimento sedimentado neste Supremo Tribunal, no sentido de que não contraria a Súmula Vinculante nº 4 do STF a decisão judicial que, face a lacuna normativa, fixa o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade devido a servidor municipal. Cito:
    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OMISSÃO LEGISLATIVA. VENCIMENTOS COMO BASE DE CÁLCULO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO STF. DECISÃO EMBARGADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STF. PRECEDENTE. RE-AgR-EDv 673.644. ART. 332, RISTF. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS.” (RE 671.950-AgR-EDv/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 14.8.2018)
    7. Ante o exposto, forte no no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento à reclamação.
    Publique-se.
    Brasília, 09 de março de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora