Tribunal: STF
Processo: ARE 1283081
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESCLASSIFICAÇÃO. ARTIGO 28, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PLENÁRIO. ADCs 43, 44 E 54. AGRAVO PROVIDO PARCIALMENTE PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 
    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou: 
    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS PRATICADO NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL (ART. 33, § 4°, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. EXEGESE DO ART. 569 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUSCITAÇÃO QUE DEVE SER FEITA ATÉ A SENTENÇA. PRECLUSÃO. ADEMAIS, PEÇA QUE NARRA SEM AMBIGUIDADE AS CONDUTAS DELINEADAS PELOS ARTS. 33 E 40, III, DA LEI DE DROGAS, PREENCHENDO TODOS OS REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS NO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E QUE PERMITIU AO ACUSADO REALIZAR O PLENO EXERCÍCIO DE SEU DIREITO DE DEFESA. INSTRUÇÃO QUE APUROU A AUTORIA E QUE NÃO SOFREU ATAQUE DIRETO, O MESMO OCORRENDO QUANTO À MATERIALIDADE. PREFACIAL RECHAÇADA. PLEITO ABSOLUTÓRIO COM BASE NO RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. ALEGAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL POR INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO. NÃO ACOLHIMENTO. ARTIFÍCIO ARDILOSO EMPREGADO PELO APELANTE QUE É APTO E EFICAZ A LUDIBRIAR OS AGENTES PENITENCIÁRIOS. NORMA PENAL QUE INCIDE COM A POSSE DA DROGA NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. TESE REFUTADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADO PRESO EM FLAGRANTE NA POSSE DE 2 (DOIS) TORRÕES DE MACONHA (107,8G). ENTORPECENTE TRAZIDO PARA O PRESÍDIO POR SUA COMPANHEIRA E ENTREGUE DURANTE A VISITA. CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE OCORREU O TRÁFICO E QUANTIDADE APREENDIDA QUE INDICAM A DESTINAÇÃO COMERCIAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA ÀS INSTÂNCIAS SUPERIORES. DETERMINAÇÃO EM OBSERVÂNCIA À RECENTE ORIENTAÇÃO DO STF (HC N. 126292/SP), RATIFICADA NO JULGAMENTO DO DIA 05/10/2016 PELO PLENÁRIO DA MESMA CORTE, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, JULGANDO O MÉRITO DO ARE 964246, REPRESENTATIVO DO TEMA 925. PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE DA FUNÇÃO JURISDICIONAL. IMEDIATO CUMPRIMENTO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. MEDIDA IMPOSITIVA.
    RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (Doc. 7, p. 19-20)
    Não foram opostos embargos de declaração. 
    Nas razões do apelo extremo a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 5º, XLVI, LVII e LXV, da Constituição Federal. (Doc. 8, p. 22-26, doc. 9, p. 1-10) 
    Requer, em síntese, “a absolvição com base no reconhecimento do crime impossível” e a “desclassificação da capitulação exposta na denúncia para a do artigo 28, caput, da Lei n. 11.343/06”. (Doc. 8, p. 23) 
    Com fundamento no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, o recorrente requer a suspensão do início de cumprimento da pena até o trânsito em julgado. 
    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que as alegações encontrariam óbice nas Súmulas 279 e 284 do STF. (Doc. 10, p. 3-7)
    É o relatório. DECIDO.
    O agravo merece prosperar parcialmente.
    A resolução da controvérsia atinente à individualização da pena (artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal), demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Penal e Lei 11.343/2006), o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição Federal. Nesse sentido, confira-se o ARE 1.055.410-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 21/11/2017, o qual possui a seguinte ementa: 
    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, XLVI E XLVIII, DA MAGNA CARTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. TEMAS SITUADOS NO CONTEXTO NORMATIVO INFRACONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a alegação de afronta ao princípio da individualização das penas configura matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à Constituição indicadas no recurso extraordinário são meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. Precedentes. 2. Há precedentes de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a revisão dos critérios utilizados para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena exige o incursionamento nos fatos e provas concernentes à causa, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (Grifei)
    Colacionam-se, ainda, no mesmo sentido, os seguintes julgados de ambas as Turmas da Corte:
    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, CAPUT, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento adotado na decisão agravada reproduz a jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XLVI, da Lei Maior, observada a estreita moldura com que devolvida a matéria à apreciação desta Suprema Corte, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária prevista no art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1.139.132-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 30/11/2018 – grifei) 
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Ausência de prequestionamento. Ofensa reflexa. Revaloração de provas testemunhais. Incidência da Súmula nº 279/STF. Ausência de violação do art. 93, IX, da Constituição. Agravo regimental não provido. 
    1. Os dispositivos constitucionais tido como violados carecem do necessário prequestionamento. Incidência das Súmulas nºs 282 e 256 da Corte. 
    2. A Corte já se pronunciou reiteradamente a respeito da não admissão da tese do chamado prequestionamento implícito. Precedentes. 
    3. A jurisprudência do Supremo Tribunal é pacífica no sentido de que questões relativas à individualização da pena configuram ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar exame prévio da legislação infraconstitucional. 
    4. A pretensão do agravante de rediscutir a prova testemunhal esbarra no óbice da Súmula nº 279/STF. 
    5. Ausência de violação ao art. 93, inciso IX, sendo desnecessário que o órgão judicante se manifeste minudentemente sobre todos os argumentos de defesa apresentados, devendo ele, no entanto, explicitar as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento. 
    6. Recurso não provido.” (ARE 825.060-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 25/9/2015 – grifei) 
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 5º, XLVI E LVI, DA CARTA MAGNA – AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.” (ARE 1.126.670-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 28/8/2018)
    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. 
    1. A parte recorrente não apresentou preliminar formal e fundamentada de repercussão geral das questões constitucionais discutidas, o que atrai a incidência do art. 327, § 1º, do RI/STF. 
    2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Questão de Ordem no AI 664.567, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, decidiu que é de exigir-se a demonstração de repercussão geral das questões constitucionais discutidas em qualquer recurso extraordinário, incluído o criminal. Precedentes. 
    3. O Supremo Tribunal Federal tem orientação no sentido de que é possível que o juiz fixe o regime inicial fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedente. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 967.003-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 9/8/2016 – grifei)
    Demais disso, em que pese haver matéria similar atinente à tipicidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, submetida ao regime da repercussão geral – RE 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 9/3/2012, Tema 506 – verifico que a questão do recurso extraordinário destoa do tema proposto, uma vez que o acórdão recorrido afastou, com base no conjunto fático-probatório dos autos, a conduta do recorrente relativa ao porte de entorpecente para consumo pessoal.
    Outrossim, para divergir do entendimento do Tribunal a quo quanto à tipificação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes em detrimento da conduta descrita no artigo 28 da Lei 11.343/2006, seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional, bem como do conjunto fático-probatório dos autos.
    Não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático–probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo se restringe à discussão eminentemente de direito, face ao óbice erigido pela Súmula 279 do STF. 
    Nesse sentido, confiram-se as seguintes decisões monocráticas: ARE 875.418, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 2/10/2017, e ARE 1.057.716, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/8/2017. 
    Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do referido verbete sumular, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. 
    Por oportuno, vale destacar lição de Roberto Rosas acerca da Súmula 279 do STF: 
    “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. 
    A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175). 
    Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666).
    A Súmula 279 é peremptória: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.“ (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 137-138)
    Noutro giro, quanto ao alegado cumprimento indevido da pena, ressalvado posicionamento individual em sentido diverso, verifico que o acórdão recorrido diverge da orientação firmada pelo Plenário desta Suprema Corte no julgamento das ADCs 43, 44 e 54, Rel. Min. Marco Aurélio, proferido na data de 7/11/2019. 
    Ex positis, provejo parcialmente o agravo para dar parcial provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no artigo 21, § 2º, do RISTF, para determinar que o Tribunal a quo, observando o julgamento das ADCs 43, 44 e 54, aguarde o trânsito em julgado para o início de cumprimento da pena. 
    Publique-se. 
    Brasília, 1º de setembro de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente