Tribunal: STF
Processo: ARE 1230144
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-28
Data de publicação: 2020-05-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de embargos de divergência (eDOC 64, p. 1-10), opostos por Éder Carvalho, do acórdão (eDOC 63, p. 1-5) proferido pela Segunda Turma, o qual negou provimento ao agravo regimental interposto pelo ora embargante da decisão de minha lavra que, por sua vez, negou seguimento ao presente ARE, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF (eDOC 53, p. 1-9).
    O acórdão ora embargado possui a seguinte ementa:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. 3. Agravo não impugna os fundamentos da decisão agravada. Violação ao princípio da dialeticidade. Precedentes. 4. Agravo não conhecido.” (eDOC 63, p. 1)
    A Segunda Turma rejeitou os embargos de declaração também opostos pelo ora recorrente (eDOC 68, p. 1-11).
    O embargante, em preliminar, sustenta o cabimento do presente recurso, com fundamento no art. 1.043 do CPC, bem como nos art. 330 a 336 do RI/STF. 
    No mérito, alega, em síntese, que a concessão do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 é medida impositiva no caso concreto, uma vez que é primário, tem ótimos antecedentes, não faz parte de nenhuma associação criminosa e não se dedica a atividades delitivas. Dessa forma, “se de fato cometeu o delito foi na condição de ‘mula’, exercendo a função precípua de transporte, nada mais. Sendo assim, apesar da alta quantidade de entorpecentes apreendidos, não há nenhum indício de que o Apelante tenha envolvimento em atividades criminosas, tampouco que não possa ser favorecido pela concessão do redutor disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos.” Para tanto, menciona o decidido pela Primeira Turma desta Corte nos HCs 141.420/SP e 146.777 AgR/MT.
    Ademais, enfatiza que “ambos os acórdãos citados mencionam em seu teor os HCs 112.776 e 109.193, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, nos quais se firmou o entendimento que requer seja aplicado ao presente feito” (eDOC 69, p. 9). 
    Ao final, a parte embargante requer o “provimento do seu recurso para que prevaleça a tese do acórdão paradigma para que seja reformada a dosimetria da pena, reconhecido o bis in idem quando da utilização do mesmo argumento em momentos distintos da pena, invertendo-se os ônus processuais, situação que poderá ocorrer de ofício” (eDOC 64, p. 10).
    O MPF, quando se manifestou em sede dos anteriores embargos de declaração (eDOC 58, p. 1-3), opinou pela rejeição do mencionado recurso, “com a imediata certificação do trânsito em julgado da condenação e baixa definitiva dos autos”.
    Apesar de intimada (eDOCs 71 e 72), a parte embargada não ofertou contrarrazões até a presente data (certidão; eDOC 73, p. 1).
    É o relatório.
    Decido.
    Os presentes embargos de divergência são inadmissíveis, sobretudo diante do contido nos arts. 330 e 331 do RI/STF e da iterativa jurisprudência desta Suprema Corte no que que concerne ao juízo de admissibilidade deste recurso.
    Assim, segundo o Regimento Interno desta Corte (art. 330), cabem embargos de divergência da decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal. 
    Registre-se, ainda, que cabe à parte demonstrar, nos embargos de divergência, a semelhança entre os contextos fáticos, bem como apontar a diferença entre as soluções adotadas pelo Tribunal, ônus do qual não se desincumbiu o embargante, até porque o acórdão embargado (eDOC 63, p. 1-5) tampouco tratou da matéria objeto dos julgados indicados como paradigma nos presentes embargos de divergência (eDOC 64, p. 1-10).
    Esta Corte firmou entendimento no sentido de que para caracterização do conflito jurisprudencial, é indispensável que os paradigmas invocados digam respeito a situação jurídica idêntica à apreciada pelo acórdão embargado. Nesse sentido cito o seguinte precedente:
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE A QUESTÃO JULGADA E O ACÓRDÃO PARADIGMA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. IMPOSSIBILIDADE DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II – É necessário que haja identidade entre a questão julgada e a decidida pelo acórdão paradigma, sendo incabível o recurso quando presentes distinções fáticas entre as situações, como no caso em tela. III - Nos termos do art. 331 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal - RISTF, é de rigor que o embargante mencione as circunstâncias que identifiquem ou que se assemelhem os casos confrontados, o que não ocorreu. IV - Nos termos do art. 330 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e do art. 1.043 do Código de Processo Civil, os embargos de divergência são cabíveis apenas contra acórdão proferido por Turma. V – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 1.035.798-ED-AgR-ED-EDv-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 7.12.2018).
    No mesmo sentido: ARE 1.090.264 AgR-EDv/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.4.2019; ARE 911.542 AgR-ED-EDv-AgR/RN, Rel. Min. Rosa Weber, Plenário, DJe 7.2.2019; ARE 1.101.000 AgR-ED-EDv-AgR/PE, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe 26.8.2019; dentre outros.
    Finalmente, com referência ao pedido deduzido nestes embargos de divergência no sentido de reformar a dosimetria da pena, em virtude do reconhecimento, de ofício, do “bis in idem quando da utilização do mesmo argumento em momentos distintos da pena” (eDOC 64, p. 10) e, por conseguinte, possibilitar a incidência, no caso, do contido no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, frise-se que tal pretensão já havia sido rejeitada na decisão (eDOC 53, p. 1-9) que negou seguimento ao presente ARE, da qual transcrevo:
    “No tocante ao argumento de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, registra-se que conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. 
    Contudo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como daquele que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. 
    Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Nesse aspecto, da leitura das razões de decidir tomadas pelo TJSC para negar provimento à apelação apresentada, mantido o posicionamento de não aplicação aos recorrentes do redutor a que se refere o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, percebe-se ter-se fundamentado que o arcabouço probatório viabiliza concluir, com certeza, que os réus estivessem ligados à organização criminosa estável e permanente.
    Ora, a configuração da atividade criminosa deve advir de elementos concretos constantes dos autos, que reputo estarem presentes e haver correspondência fática entre eles.
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que os recorrentes não preenchem os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que não fazem jus ao redutor.
          Nesse sentido, cito precedente:
    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRANSPORTE COMO MULA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. EXAME DA CONDUTA DO AGENTE. ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVIABILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. I - Embora a mera atuação de agente no transporte de droga em atividade correspondente à função de mula não configure, de modo automático, sua adesão estável e permanente à estrutura de organização criminosa, ficou demonstrado pelo Tribunal a quo o envolvimento do paciente com organização criminosa. II No caso concreto, para se chegar à conclusão diversa da adotada pelo TRF da 3ª Região, faz-se necessário o revolvimento no conjunto fático-probatório, o que é incabível na via estreita do habeas corpus. III É possível a fixação de regime prisional mais gravoso em razão da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos. Precedentes. IV Recurso desprovido. (RHC 136.511, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.10.2016 – grifei)” (eDOC 53, p. 7-9; grifos originais) 
    Do exposto, com fundamento nos arts. 330 e 331 do RI/STF, não admito os presentes embargos de divergência.
    Publique-se.
    Brasília, 28 de maio de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente