Tribunal: STF
Processo: RHC 192840
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido no no AgRg no HC 587.473/SC, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 7, p. 29):
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PLEITO POR UMA RESTRITIVA E UMA MULTA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL LIMITADO PELA PRETENSÃO DEDUZIDA NAS RAZÕES RECURSAIS OU NAS CONTRARRAZÕES. INEXISTÊNCAI DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL PASSÍVEL DE CORREÇÃO DE OFÍCIO. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. A Corte a quo não tratou da possibilidade de substituição da pena corporal por 1 (uma) restritiva de direito e multa, porque nas razões da apelação, o Réu pugnou apenas pela absolvição ou pela configuração da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa.
    2. A despeito de conferir-se ao recurso de apelação efeito devolutivo amplo, esse é limitado ao que deduzido nas razões recursais ou nas contrarrazões. Dessa forma, em habeas corpus impetrado perante esta Corte, não é possível apreciar pretensão não ventilada nas instâncias antecedentes, sob pena de supressão de instância.
    3. Ademais, não se constata constrangimento ilegal, passível de correção de ofício, porque ‘nos termos da jurisprudência consolidada por esta Corte Superior, não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa’ (AgRg no HC n. 456.224/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 01/04/2019).
    4. Agravo regimental desprovido.”
    Argumenta o recorrente, em suas razões, que (eDOC 7, pp. 43-45): a) havendo a previsão legal de substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos ou multa ou por duas restritivas de direitos, o condenado possui o direito à modalidade de substituição menos gravosa; b) “se não houve fundamentação para a aplicação da modalidade mais gravosa (duas penas restritivas de direitos), tem-se que realmente o paciente está sofrendo constrangimento ileal passível de concessão de habeas corpus, inclusive de ofício”.
    À vista desses argumentos, requer seja fixada uma pena restritiva de direitos e multa ao paciente.
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso (eDOC 10).
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    1.1 A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria da sanção aplicada ao agente do crime, aí também considerado como processo de individualização da pena previsto no inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal, bem como o regime prisional imposto, não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 
    Quanto a essa matéria, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    1.2. No caso concreto, o recorrente foi condenado pela prática de crime contra a ordem tributária (Lei 8.137/1990, art. 1º, II), por dezessete vezes, na forma do art. 71 do Código Penal, à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.
    Insurge-se a defesa contra a imposição de duas restritivas de direito, devendo readequá-las para uma restritiva de direitos e multa.
    O STJ afastou o conhecimento da impetração, em face da inviabilidade de se apreciar questão não conhecida pela instância de origem, a fim de se evitar a indesejável supressão de instância. Na eventualidade de se verificar situação teratológica, a ensejar evidente constrangimento ilegal, avançou na tese para concluir pela ausência de hipótese de concessão da ordem de ofício, nesses termos (eDOC 7, p. 35-37):
    “Na espécie, a sentença substituiu a pena privativa de liberdade ‘por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviço à comunidade, pelo mesmo tempo da pena, à razão de uma hora por dia de condenação, e na prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo (R$ 998,00), relegando-se à fase da execução penal a escolha das entidades beneficiadas’ (fl. 544), sem aduzir qualquer fundamentação para tanto.
    A Corte a quo, por sua vez, não tratou da questão porque, consoante o relatório do voto condutor do acórdão ora impugnado, nas razões da apelação, o Paciente pugnou apenas ‘pela absolvição ante a ausência de provas acerca do elemento subjetivo específico do tipo previsto no art. 1º, II, da Lei 8.137/1990, ou pela configuração da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa’ (fl. 587).
    O recurso de embargos de declaração, alegando omissão indireta no acórdão no tocante à ausência de reconhecimento, de ofício, da substituição da pena corporal por 1 (uma) restritiva de direito e multa ao invés de duas restritivas de direitos, não foi conhecido porque (fl. 622):
    ‘o inconformismo quanto à substituição da pena corporal por 2 (duas) restritivas de direito, ao invés de 1 (uma) restritiva de direito e multa não foi arguido no momento processual oportuno, configurando, portanto, inovação recursal, situação que impede o conhecimento do recurso. Aliás, a própria Defensoria Pública, nos presentes embargos (fl. 1-9) admite que essa tese não consta nas razões recursais, o que representa a ocorrência de preclusão consumativa.’
    De fato, a despeito de conferir-se ao recurso de apelação efeito devolutivo amplo, esse é limitado ao que deduzido nas razões recursais ou nas contrarrazões. Dessa forma, em habeas corpus impetrado perante esta Corte, não é possível apreciar pretensão não ventilada nas instâncias antecedentes, sob pena de supressão de instância.
    […]
    De todo modo, não se constata constrangimento ilegal, passível de correção de ofício, pois, conforme orientação desta Corte, ‘nos termos da jurisprudência consolidada por esta Corte Superior, não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa’ (AgRg no HC n. 456.224/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 01/04/2019).
    Ademais, ‘se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte do Código Penal’, pois ‘a pena restritiva de direitos de prestação pecuniária, de índole reparadora, melhor atenderá ao caráter ressocializador da reprimenda, podendo inclusive ser convertida em pena corporal, se descumprida (HC 416.530/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 19/12/2017)’ (STJ, AgRg no HC 471.361/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 10/09/2019; sem grifos no original).
    Assim, na ausência de argumento relevante que infirme as razões consideradas no julgado ora agravado, deve ser mantida a decisão que indeferiu liminarmente a petição inicial por seus próprios fundamentos.”
    Com efeito, o entendimento exarado pelo STJ, a meu ver, não importa constrangimento ilegal, pois se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte:
    “Habeas corpus. 2. Furto qualificado (CP, 155, § 4º, I e IV). Condenação a 1 (um) ano de reclusão. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Decisão devidamente fundamentada. 3. Pedido de substituição por multa. Nas hipóteses a envolver condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos (CP, art. 44, § 2º). O juiz não está obrigado a promover a substituição, necessariamente, por uma pena de multa. 4. Ordem denegada.” (HC 98.995, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 08.11.2010) 
     “Não é cabível a substituição, por pena de multa, da privativa de liberdade, quando há, para determinada infração, cominação cumulativa de ambas. Precedente: HC 70.445 (RTJ 152/845). Não basta a circunstância de ser o réu revel para que se lhe expeça mandado de prisão, independentemente do exame da concessão do sursis, que tem direito a ver desde logo apreciada. Precedente: HC 69.175 (RTJ 143/890).” (HC 74.322, Rel. MIn. OCTÁVIO GALLOTTI, Primeira Turma, DJ 07.02.1997)
    “Porte ilegal de armas (Lei 9.437/97, art. 10). Cumulação de penas. Substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária. Impossibilidade. A cumulação de penas (privativa de liberdade e multa) imposto por lei especial, não permite a substituição da primeira por prestação pecuniária. Incidência da Súmula 171 do Superior Tribunal de Justiça e art. 12 do Código Penal. Precedentes. RHC indeferido.” (RHC 84.040, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJ 30.04.2004) 
    Ademais, verifico que as penas restritivas impostas ao recorrente denotam a proporcionalidade entre a conduta delitiva e a resposta penal.
    Não há, portanto, ilegalidade ou arbitrariedade na substituição da pena, realizada conforme os critérios do art. 44, §2°, do CP.
    Trata-se, à obviedade, de juízo empreendido à luz das particularidades do caso concreto, descabendo à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena. 
    Nesse sentido:
    “Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Pena privativa de liberdade de 3 anos e 2 meses de reclusão substituída por duas restritivas de direitos, a serem cumpridas em igual prazo. Alegada violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Não ocorrência. Via processual inadequada. Ordem denegada. 1. Não se verifica, na espécie, qualquer ilegalidade na substituição da pena privativa de liberdade imposta ao paciente (de 3 anos e 2 meses de reclusão) por duas penas restritivas de direitos, em consonância com o estabelecido no § 2º do art. 44 do Código Penal. 2. Decotar-se daquela sanção uma das penas restritivas de direito, como pretende a impetrante, importaria em verdadeira afronta ao texto legal, igualando-se, aí sim, em violação aos princípios razoabilidade e da proporcionalidade, a sanção imposta àqueles que tenham cometido infrações de menor gravidade e condenados a penas iguais ou inferiores a um (1) ano àquela imposta aos apenados com sanções privativas de liberdade superiores a um (1) ano e não superior a quatro (4). 3. A jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é farta no sentido de que o habeas corpus não é a via processual adequada para a discussão de fatos e provas constatados sob o crivo do contraditório perante as instâncias ordinárias. Precedentes. 4. Writ denegado.” (HC 101.399, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 28.11.2011)
    Dessarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.
    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 25 de novembro de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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