Tribunal: STF
Processo: ARE 1213000
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-08
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão lavrada com base nos seguintes fundamentos (eDOC 113):
    “A irresignação não merece prosperar. 
    O Colegiado de origem decidiu a controvérsia nos seguintes termos (DOC 5, p. 42 e seguintes):
    “Com efeito, depreende-se dos autos que a sociedade apelante foi autuada e compelida ao pagamento de diferencial de alíquota (interestadual e interna), multa, .referente a supostamente realizadas com de. ICMS além de operações a empresa EMPÓRIO BELA VISTA LTDA, situada no Estado do Mato Grosso do Sul, conquanto apurado em fiscalização que as mercadorias não foram entregues ao destinatário indicado nos documentos fiscais. Assim, imputou-se à apelante o pagamento do diferencial da alíquota interestadual de 7% aplicada e a alíquota interna de 18% que incide nas operações de venda praticadas, nos termos do artigo 36, §4°, do RICMS (Decreto Estadual 45.490/2000), cujo texto assim dispõe: 
    […]
    Nada mais fez o RICMS/00, nesse sentido, que seguir a Lei n. 6.374/89: 
    [...]
    No caso 'sub examine, entretanto, a despeito da farta documentação trazida aos autos (veja-se fls. 83 e seguintes), não há prova segura do efetivo ingresso das mercadorias na empresa supostamente sediada no Estado do Mato Grosso do Sul, fato este que acaba por afastar a alegada boa -fé da apelante. 
    […]
    Quanto à multa, pese realmente vultosa, denota-se da leitura do AIIM copiado a fls. 55 que a mesma foi aplicada com respaldo legal, qual seja o artigo 527, inciso I, alínea "g", c/c §§ 10 e 100 do Decreto n° 45.490/2000, cujo texto, ao tempo da imputação, assim dispunha: 
    [...]
    E nem se diga, coloque-se em remate, em recapitulação da multa, aplicando-se aquela prevista na alínea 'c', do inciso i, do artigo 527 do RICMS/00, sendo certo que a multa fora corretamente capitulada pelo fisco bandeirante.”
    Como se depreende desses fundamentos, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, e o exame da legislação local aplicável à espécie (Lei Estadual 6.374/89 e Decreto Estadual n° 45.490/2000), o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista as vedações contidas nas Súmulas 279 e 280 do STF. Nesse sentido: 
    PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REGIME ESPECIAL DE RECOLHIMENTO DE ICMS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. ACÓRDÃO BASEADO EM LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E LEI ESTADUAL 6.374/89. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. VEDAÇÃO. SÚMULA 279/STF. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESP 1.032.515 (2ª TURMA, REL. MIN. ELIANA CALMON). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (AI 703282 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 19.10.15) 
    Agravo regimental no agravo regimental no agravo de instrumento. Princípio da legalidade. Análise de legislação local. Ofensa reflexa. Incidência das Súmulas nºs 636 e 280/STF. 1. A ofensa à Constituição que autoriza admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta e frontal, e não a indireta e reflexa. 2. A questão foi decidida no acórdão recorrido à luz da interpretação da Lei estadual nº 6.374/89 e do Decreto nº 32.630/90, o qual regulamentou o prazo de recolhimento do tributo. Análise de afronta ao princípio da legalidade que passa, necessariamente, pelo cotejo da contenda à luz das normas infraconstitucionais locais. 3. Incidência das Súmulas nºs 636 e 280/STF. 4. Agravo regimental não provido. (AI 487809 AgR-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 19.11.13) 
    Quanto à controvérsia a respeito da aplicação de juros moratórios, verifica-se que a matéria cinge-se ao Tema 1062 da repercussão geral (ARE 1216078), no qual o Tribunal, por maioria, reafirmou, no Plenário Virtual, a jurisprudência dominante sobre a matéria, fixando a tese de que:
    Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.
    Por fim, ressalto que a mera pretensão de revisão da interpretação dada à legislação infraconstitucional não é suficiente a autorizar o conhecimento do apelo extremo com fundamento no art. 102, III, d, da Carta da República.
    No mesmo sentido, observo que o pronunciamento impugnado não julgou válida lei local em face da Carta da República, o que não enseja a interposição do apelo extremo com base na alínea c do permissivo constitucional. 
    Ante o exposto, determino a remessa dos autos ao Tribunal de origem para adequação à sistemática da repercussão geral, no tocante à aplicação do Tema 1062 (arts. 1.036 do CPC e 328 do RISTF), e nego seguimento ao recurso quanto às questões remanescentes (932, IV, a, do CPC c/c art. 21, § 1º, do RISTF).”
    Nas razões do regimental, reitera-se a fundamentação apresentada no extraordinário, no intento de demonstrar o caráter excessivo da multa fiscal punitiva aplicada. Aponta-se, ainda, a desnecessidade do reexame dos fatos e da análise da legislação infraconstitucional. 
    A parte Agravada pugna pela manutenção do provimento monocrático (eDOC 118).
    Diante dos fatos apontados e dos documentos coligidos aos autos, considero pertinente o exercício da faculdade prevista nos arts. 1.021, § 2º, do Código de Processo Civil e 317, § 2º, do RISTF. 
    Reconsidero, assim, a decisão recorrida e julgo prejudicado o presente agravo regimental. 
    Passo à reapreciação do agravo em recurso extraordinário. 
    Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 5, p. 37): 
    “Apelação Cível. Embargos à execução fiscal. ICMS. Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM. Venda de mercadorias efetivadas pela executada/embargante à empresa sediada em outro Estado (Mato Grosso do Sul), sem a devida comprovação da transposição da mercadoria. Infringência aos artigos 52, inciso I, 87 e 215 do RICMS (Decreto Estadual n° 45.490/2000), com imputação de pagamento do diferencial de alíquota (interestadual, aplicada, e interna), nos termos do artigo 36, § 4° do RICMS/2000, e multa. Fiscalização que atestou a ausência de transposição das mercadorias para a empresa destinatária. Venda efetivada com cláusula 'FOB' (free on board), que não exime a responsabilidade da vendedora (Artigo 123 do Cód. Tributário Nacional). A cláusula FOB opera entre as partes, exonerando o vendedor da responsabilidade pela entrega da mercadoria ao destinatário, nada valendo perante o fisco (CTN, art. 123), que só homologa o pagamento do ICMS pela alíquota interestadual se a mercadoria for entregue no estabelecimento destinatário em outra unidade da operação (fisicamente); não é a mera nota fiscal que define uma operação como interestadual, mas a transferência física da mercadoria de um estado para outro. Multa aplicada com respaldo na legislação de regência, não havendo se falar em caráter confiscatório, tampouco em alteração da capitulação da sanção. Sentença mantida. Recurso da embargante não provido.”
    Os embargos declaratórios foram rejeitados (eDOC 5, p. 77).
    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, c e d, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 24, I, 146, III, b, e 150, IV, da Constituição Federal. 
    Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, que, “no que se refere à imputação da multa em si, não poderia o Fisco Paulista, sob a roupagem de aplicação de multa de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor inteiro da operação, aplicar apenamento cujo resultado supera em mais de 6 (seis) vezes o valor relativo ao principal” (eDoc 1, p. 7). 
    Alega-se, também, que o art. 85, I, g, da Lei Estadual paulista nº 6.374/1989 cria hipótese de responsabilidade obrigacional sem amparo na legislação complementar. 
    Requer-se, por fim, seja determinada a aplicação de juros moratórios que tenham, como teto, a taxa Selic, dada a suposta inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.918/09.
    O Presidente da Seção de Direito Público do TJ/SP inadmitiu o extraordinário em razão da ausência de ofensa à Constituição, da incidência da Súmula 282 do STF e da ausência de cabimento em relação às alíneas c e d do permissivo constitucional (eDOC 3, p. 25).
    É o relatório. Decido. 
    O Colegiado de origem decidiu a controvérsia nos seguintes termos (DOC 5, p. 42 e seguintes):
    “Com efeito, depreende-se dos autos que a sociedade apelante foi autuada e compelida ao pagamento de diferencial de alíquota (interestadual e interna), multa, .referente a supostamente realizadas com de. ICMS além de operações a empresa EMPÓRIO BELA VISTA LTDA, situada no Estado do Mato Grosso do Sul, conquanto apurado em fiscalização que as mercadorias não foram entregues ao destinatário indicado nos documentos fiscais. Assim, imputou-se à apelante o pagamento do diferencial da alíquota interestadual de 7% aplicada e a alíquota interna de 18% que incide nas operações de venda praticadas, nos termos do artigo 36, §4°, do RICMS (Decreto Estadual 45.490/2000), cujo texto assim dispõe: 
    […]
    Nada mais fez o RICMS/00, nesse sentido, que seguir a Lei n. 6.374/89: 
    [...]
    No caso 'sub examine, entretanto, a despeito da farta documentação trazida aos autos (veja-se fls. 83 e seguintes), não há prova segura do efetivo ingresso das mercadorias na empresa supostamente sediada no Estado do Mato Grosso do Sul, fato este que acaba por afastar a alegada boa -fé da apelante. 
    […]
    Quanto à multa, pese realmente vultosa, denota-se da leitura do AIIM copiado a fls. 55 que a mesma foi aplicada com respaldo legal, qual seja o artigo 527, inciso I, alínea "g", c/c §§ 10 e 100 do Decreto n° 45.490/2000, cujo texto, ao tempo da imputação, assim dispunha: 
    ‘Art. 527 - O descumprimento da obrigação principal ou das obrigações acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços, fica sujeito às seguintes penalidades (Lei n° 6374/89, art. 85, com alteração das Leis n° 9399/96, art. 10, IX, e 10.619/00, arts. 10, XXVII a XXIX, 2°, VIII a XIII, e 3°, III): 
    I - infrações relativas ao pagamento do imposto: 
    (...)
    g) falta de pagamento do imposto, quando, indicado outro Estado como destino da mercadoria, esta não tiver saído do território paulista - multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor total da operação;;
    § 1° - A aplicação das penalidades será feita sem prejuízo da exigência do imposto em auto de infração e das providências necessárias à instauração da ação penal cabível, inclusive por crime de desobediência.’
    (...)
    § 10 - O valor da multa deverá ser arredondado com desprezo de importância correspondente a fração da unidade monetária.’
    [...]
    E nem se diga, coloque-se em remate, em recapitulação da multa, aplicando-se aquela prevista na alínea 'c', do inciso i, do artigo 527 do RICMS/00, sendo certo que a multa fora corretamente capitulada pelo fisco bandeirante.”
    O questionamento da Lei Estadual paulista nº 6.374/1989, no tocante à criação da obrigação tributária, esbarra, necessariamente, nas vedações contidas nas Súmulas 279 e 280 do STF. 
    Efetivamente, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos e o exame da legislação local aplicável à espécie. Nesse sentido: 
    PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REGIME ESPECIAL DE RECOLHIMENTO DE ICMS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. ACÓRDÃO BASEADO EM LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E LEI ESTADUAL 6.374/89. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. VEDAÇÃO. SÚMULA 279/STF. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESP 1.032.515 (2ª TURMA, REL. MIN. ELIANA CALMON). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (AI 703282 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 19.10.15) 
    Agravo regimental no agravo regimental no agravo de instrumento. Princípio da legalidade. Análise de legislação local. Ofensa reflexa. Incidência das Súmulas nºs 636 e 280/STF. 1. A ofensa à Constituição que autoriza admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta e frontal, e não a indireta e reflexa. 2. A questão foi decidida no acórdão recorrido à luz da interpretação da Lei estadual nº 6.374/89 e do Decreto nº 32.630/90, o qual regulamentou o prazo de recolhimento do tributo. Análise de afronta ao princípio da legalidade que passa, necessariamente, pelo cotejo da contenda à luz das normas infraconstitucionais locais. 3. Incidência das Súmulas nºs 636 e 280/STF. 4. Agravo regimental não provido. (AI 487809 AgR-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 19.11.13) 
    Ressalto que a mera pretensão de revisão da interpretação dada à legislação infraconstitucional não é suficiente a autorizar o conhecimento do apelo extremo com fundamento no art. 102, III, d, da Carta da República.
    No mesmo sentido, observo que o pronunciamento impugnado não julgou válida lei local em face da Carta da República, o que não enseja a interposição do apelo extremo com base na alínea c do permissivo constitucional. 
    Noutro passo, no que se refere ao potencial confiscatório da multa tributária aplicada (no patamar de 50% do valor da operação, como se extrai do acórdão recorrido), o recurso extraordinário merece provimento. 
    A jurisprudência do STF orienta que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que o percentual muito superior a 100% do quantum do tributo devido se revela confiscatório.
    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” 
(ARE 905685 AgR-segundo, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 7.11.2018)
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. CDA. Nulidade. Alegada violação do art. 5º, LV, da CF/88. Matéria infraconstitucional. Afronta reflexa. Multa. Caráter confiscatório. Necessidade de reexame de fatos e provas. Taxa SELIC. Constitucionalidade. 1. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa ou do contraditório, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Ambas as Turmas da Corte têm-se pronunciado no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. 3. Para acolher a pretensão da agravante e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da proporcionalidade ou da razoabilidade da multa aplicada, seria necessário o revolvimento dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. É firme o entendimento da Corte no sentido da legitimidade da utilização da taxa Selic como índice de atualização de débitos tributários, desde que exista lei legitimando o uso do mencionado índice, como no presente caso. 5. Agravo regimental não provido.” 
(RE 871174 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 11.11.2015) 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. PERCENTUAL INFERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. 1. É admissível a redução da multa tributária para mantê-la abaixo do valor do tributo, à luz do princípio do não confisco. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” 
(ARE 776273 AgR, Relator: Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 29.9.2015) 
    Finalmente, quanto à controvérsia a respeito da aplicação de juros moratórios, verifica-se que a matéria cinge-se ao Tema 1062 da repercussão geral (ARE 1216078), no qual o Tribunal, por maioria, reafirmou, no Plenário Virtual, a jurisprudência dominante sobre a matéria, fixando a tese de que:
    “Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.”
    Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada, prejudicado o agravo regimental, para conhecer do recurso extraordinário e:
    a) dar-lhe parcial provimento, na forma do art. 21, § 2º, do RISTF, para determinar, ao Tribunal de origem, que reduza a multa tributária punitiva para mantê-la abaixo do valor do tributo devido, à luz do princípio do não confisco;
    a) determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem para adequação à sistemática da repercussão geral, no tocante à aplicação do Tema 1062 (arts. 1.036 do CPC e 328 do RISTF);
    c) negar seguimento ao recurso quanto às questões remanescentes (art. 932, IV, “a”, do CPC c/c art. 21, § 1º, do RISTF).
    Deixo de aplicar art. 85, § 11, do CPC/2015, tendo em vista que o recurso foi interposto ainda sob a égide do diploma processual civil anterior. 
    Publique-se.
    Brasília, 8 de setembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente