Tribunal: STF
Processo: HC 188221
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, assim ementado:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADAS PARA EXASPERAR A PENA-BASE E PARA AFASTAR O REDUTOR. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. REGIME PRISIONAL FECHADO JUSTIFICADO PELA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 
    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento do ARE n. 666.334/AM, veda a valoração concomitante da quantidade e da natureza da droga apreendida na primeira e na terceira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem, tão somente quanto tais vetores são utilizados para elevar a pena-base e para definir a fração de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Portanto, não ocorre o duplo apenamento no cálculo penal, se as circunstâncias descritas no art. 42 da Lei de drogas justificam simultaneamente a exasperação da sanção inicial e o afastamento da causa especial de diminuição, aliadas ao caso concreto que demonstram a dedicação à atividade criminosa.
    2. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena superior a 4 e não excedente a 8 anos de reclusão, diante da natureza e quantidade da droga apreendida, a teor do art. 33, § § 2º e 3º, "a", do Código Penal c/c o art. 42 da Lei de Drogas.
    3. Agravo regimental não provido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei 11.343/06, art. 12 da Lei 10.826/2003 e art. 333 do Código Penal, na forma do art. 69 do CP, à pena de 05 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1 ano de detenção, em regime inicial aberto, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade. 
    3. Defesa e Ministério Público apelaram. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso da defesa e deu provimento ao apelo ministerial para “afastar o redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, fixando ao réu a pena, com relação ao crime de tráfico de entorpecentes, de 07 (sete) anos de reclusão, além de 700 (setecentos) dias-multa, no piso, ficando mantida, no mais, a r. decisão de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos”.
    4. Contra a decisão, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Em seguida, sobreveio agravo em recurso especial (AREsp 1.578.894/SP). O Relator, Ministro Ribeiro Dantas, conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial. Na sequência, foi interposto agravo regimental, desprovido. Os embargos de declaração foram rejeitados.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta ausência de justa causa para a “fixação da pena base acima do mínimo legal e do reconhecimento de que o Paciente se dedicasse a atividade criminosa a pretexto e fundamento único da (…) quantidade e variedade de droga”, bem como a existência de “verdadeiro in bis idem ocorrido diante a utilização do mesmo vetor “da quantidade de droga” tanto na primeira como na terceira fase da aplicação da pena, ressaltando aqui (...) que inexiste em nosso ordenamento legal qualquer dispositivo que conduza o reconhecimento quanto a “quantidade de droga” ser elemento, ainda que implícito, para vedação da redução da pena, nos termos do art. 33, §4º- da Lei 11.343/06”.
    6. Decido.
    7. O habeas corpus não deve ser concedido.
    8. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    9. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 122.299 e 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki).
    10. Ainda: as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, notadamente porque, tal como consta no voto condutor do acórdão proferido pelo TJ/SP, “a quantidade e natureza das drogas apreendidas (1.615,61g de maconha e 42,39g de cocaína), bem como as circunstâncias da prisão em flagrante do agente evidenciam a dedicação deste à atividade criminosa. É por isso que o increpado, indubitavelmente, não faz jus ao benefício “sub examine”, pois não é traficante eventual e nitidamente já é experiente no submundo das drogas”. (grifo acrescentado). De modo que não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. 
    11. Dou especial relevância ainda às seguintes passagens do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:
    “[...]
    Sobre o tema, vale lembrar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento do ARE n. 666.334/AM, veda a valoração concomitante da quantidade e da natureza da droga apreendida na primeira e na terceira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem, tão somente quanto tais vetores são utilizados para elevar a pena-base e para definir a fração de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Portanto, não ocorre o duplo apenamento no cálculo penal, se as circunstâncias descritas no art. 42 da Lei de drogas justificam simultaneamente a exasperação da sanção inicial e o afastamento da causa especial de diminuição, aliadas ao caso concreto que demonstram a dedicação à atividade criminosa 
    […]
    In casu, verifica-se que a Corte de origem sopesou validamente a grande quantidade e a diversidade das drogas apreendidas (1.615,61 gramas de maconha e 42,39 gramas de cocaína - e-STJ, fl. 544) na primeira etapa da dosimetria penal, para exasperar a pena-base, e na terceira fase, para justificar o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que indicam a dedicação do agravante a atividade criminosa, conforme autoriza a jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. Inexistindo, portanto, violação ao princípio do ne bis in idem.
    [...]”.
    12. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 03 de agosto de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator