Tribunal: STF
Processo: RE 1250181
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
    Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado:
    “ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. ANALISTA PROCESSUAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO. CLASSIFICAÇÃO SUPERIOR AO NÚMERO DE VAGAS SURGIDAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS. PREENCHIMENTO. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. PRINCÍPIOS DA CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. INSTAURAÇÃO DE NOVO PROCESSO SELETIVO. VIOLAÇÃO AO SISTEMA DE PRECEDÊNCIAS DOS CONCURSOS (CF, ART. 37, INCISO IV).
    I – A orientação jurisprudencial já sedimentada no âmbito de nossos tribunais é no sentido de que a regular aprovação em concurso público gera, em favor do candidato, uma expectativa de direito à nomeação e posse no cargo para o qual concorreu, que se concretiza, ante a existência de vaga e o interesse da Administração Pública em preenchê-la. 
    II – De igual forma, a abertura de novo processo seletivo, quando ainda não expirado o prazo de validade do concurso anterior, torna evidente a necessidade do serviço, a existência de vaga e o interesse público em prover o cargo, transformando aquela expectativa em direito à nomeação e posse do candidato, nos termos do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal. 
    III – Na hipótese em comento, fixando a Administração o prazo de validade do concurso público em apenas 01 (um) ano, com prorrogação por igual período, a instauração de novo certame, logo após a expiração do aludido prazo, com a finalidade de formação de cadastro de reserva para provimento de vagas já criadas, abrindo mão da faculdade prevista no art. 37, inciso III, da nossa Carta Magna, caracteriza violação ao sistema de precedências na sequência dos concursos (CF, art. 37, inciso IV). Precedentes. 
    IV – Apelação parcialmente provida. Sentença reformada. Segurança concedida, em parte, para assegurar à impetrante o direito à preferência na nomeação, posse e exercício no cargo público descrito nos autos, em relação aos candidatos aprovados no concurso público a que se reporta o Edital MPU nº 1, de 20 de março de 2013, instaurado posteriormente àquele de que participou (Edital MPU nº 1, de 30/06/2010, respeitado o limite temporal de 04 (quatro) anos (CF, art. 37,inciso IV).” 
    O recurso extraordinário busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 37, III e IV, da CF. Sustenta que “a alegação da existência da lei não é suficiente para se comprovar que existem as vagas aludidas. É preciso ainda previsão de reserva orçamentária, bem como demonstração de interesse por parte da Administração Pública”.
    O recurso merece acolhimento. O Tribunal de origem decidiu que a candidata, classificada fora do número de vagas, possui direito líquido e certo à nomeação, porque: (i) foi criado novo número de vagas, ainda na vigência do concurso; e (ii) logo que expirado o prazo do concurso, a Administração instaurou novo processo seletivo para o mesmo cargo para o qual a candidata lograra aprovação. Confira-se, o seguinte trecho do acórdão recorrido:
    “Durante o referido prazo de vigência, surgiram, apenas, 09 (nove) vagas, as quais foram regularmente supridas, sendo que a impetrante obteve a 26ª (vigésima sexta) posição, circunstância essa a desautorizar, em princípio, a pretendida nomeação, eis que o número de vagas existentes não atingira a sua classificação.
    A todo modo, não se pode olvidar que, tão-logo expirado o prazo de validade do referido concurso, a Administração instaurou novo processo seletivo,par fins de ‘provimento de cargos de Analista e de Técnico do Ministério Público da União, bem como à formação de cadastro de reserva’, nos termos do Edital MPU nº 1, de 20 de março de 2013, estabelecendo, para o cargo e região para os quais concorreu a impetrante (Estado do Espírito Santo), a previsão de 01 (uma vaga), acrescida de cadastro de reserva.
    Tal fato, aliada à circunstância de que, ainda na vigência do concurso anterior, foi criado número significativo de vagas no âmbito do Ministério Público da União (Lei nº 12.231/2010), revela, indubitavelmente, a necessidade administrativa quanto ao seu regular preenchimento, respeitados, obviamente, o seu poder discricionário, nos limites da sua conveniência e oportunidade. 
    (…)
    Prospera, pois, em parte, a pretensão mandamental deduzida nestes autos, no sentido de que o eventual preenchimento das vagas destinadas ao novo certame seja realizado, precedentemente, pelos candidatos aprovados no concurso anterior (de que participou a impetrante), respeitando-se o limite temporal de 04 (quatro anos), previsto no art. 37, inciso III, da Constituição Federal, e a ordem de classificação por ela alcançada. ”
    O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral da controvérsia (RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux – Tema 784). Na análise do mérito, o Plenário fixou a seguinte tese: o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
    Na hipótese, não ocorreu preterição em face da inexistência de novas contratações. Ademais, o surgimento de novas vagas e a abertura de novo concurso não constituem direito subjetivo à nomeação de candidato, nos termos da orientação do STF, consolidada por ocasião do julgamento do RE 837.311-RG.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso, a fim de que seja denegada a segurança. Invertidos os ônus da sucumbência, ressalvada eventual concessão do benefício da justiça gratuita, sem prejuízo do disposto no art. 12 da Lei nº 1.060/1950. Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 
    Publique-se.
          Brasília, 03 de agosto de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator