Tribunal: STF
Processo: MI 6819
Classe: MI
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-28
Data de publicação: 2020-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Ementa: Direito administrativo. Mandado de injunção. Auditor Fiscal. Alegada atividade de risco. Aposentadoria especial.
1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição, na redação dada pela EC nº 47/2005) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício.
2. A eventual exposição a situações de risco a que podem estar sujeitos algumas categorias não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial.
3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário.
4. Ordem denegada.
    1. Trata-se de mandado de injunção em que se alega omissão na edição da lei complementar estabelecida no art. 40, § 4º, II e III, da Constituição (texto vigente antes da EC 103/2019). Esses dispositivos previam aposentadoria especial para servidores exercentes de atividades de risco ou sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
    2. O impetrante informa que na Ação Ordinária nº 5053177-59.2012.404.7100/RS foi deferido o direito ao adicional de periculosidade a servidores lotados na Delegacia da Receita Federal em Porto Alegre, pois estava instalada em edifício que armazenava combustíveis. Menciona que trabalhou nesse edifício desde 24.08.1995, estando exposto ao risco até 30.09.2009, data em que os combustíveis deixaram de ser armazenados Requer a concessão da ordem para tornar viável a conversão dos períodos de trabalho em ambiente nocivo para fins de contagem do tempo de serviço, com base no art. 57 da Lei nº 8.213/1991. 
    3. O Presidente da Câmara dos Deputados prestou informações, relatando que estava em tramitação naquela Casa o Projeto de Lei Complementar nº 472/2009, que objetivava regulamentar a aposentadoria especial para casos como o dos autos.
    4. A Presidência da República prestou informações, alegando, preliminarmente, que: (i) faltaria interesse de agir ao impetrante, em vista da edição da Súmula Vinculante nº 33; e (ii) não havia prova da negativa administrativa ao pedido de aposentadoria especial nos autos. No mérito, fez alusão à autonomia dos vínculos previdenciário e funcional, aduzindo que a percepção de gratificações e adicionais não era suficiente para garantir a aposentadoria especial. Sustentou também que a expressão “atividades de risco”, prevista no texto constitucional, teria caráter aberto, incumbindo ao legislador a delimitação do direito à aposentadoria especial. Afastou a aplicação da Lei 8.213/1991, porque não haveria mora legislativa, já que estavam em andamento projetos de lei para regulamentar o direito pleiteado. Rechaçou a existência de um direito constitucional à conversão de tempos de serviço especial em comum.
    5. A Presidência do Senado Federal manifestou-se pela aplicação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do MI 721, em que se concluiu pela aplicação do art. 57 da Lei nº 8.213/1991 à aposentadoria especial do servidor público. 
    6. A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem, em parecer assim ementado:
    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ATIVIDADE DE RISCO. ART. 40–§4º–II DA CONSTITUIÇÃO. AUDITOR FISCAL. DENEGAÇÃO. 1. Mandado de injunção impetrado visando à regulamentação do art. 40–§4º–II da Constituição, que trata da aposentadoria especial dos servidores que exercem atividades de risco. 2. O art. 40–§4º–II da Constituição permite a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos servidores públicos exercentes de atividades de risco, nos termos definidos em leis complementares. 3. Não há falar em omissão inconstitucional na hipótese, por não ser o risco inerente ao exercício das atividades desempenhadas pelos auditores fiscais. ' Parecer pela denegação da ordem.” 
    7. É o relatório. Decido.
    8. Nos termos da atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o mandado de injunção destina-se a suprir, de forma transitória, eventual omissão do Poder Público no atendimento a um dever de legislar imposto pela Constituição, com a consequente restrição ao exercício de direitos nela previstos. É justamente essa a situação do writ, no qual se discute a recusa em se reconhecer ao impetrante a possibilidade de exercer direito previsto na Constituição, por força da inércia do Poder Público na sua regulamentação. 
    9. A existência de projeto de lei em tramitação não é suficiente para a concretização do direito à aposentadoria especial. Diante disso, a mera existência de inciativa legislativa não é capaz de afastar a lacuna normativa. Por esse fundamento, rejeito a preliminar de falta de interesse de agir. 
    10. No mérito, vale destacar que eram três as hipóteses de aposentadoria especial previstas no art. 40, § 4º, da Constituição, ao tempo do ajuizamento dessa impetração: (i) a que se destinava aos servidores portadores de deficiência (inciso I – atual art. 40, § 4º-A), em que a adoção de requisitos e critérios diferenciados deve-se às características da pessoa do servidor, independentemente da atividade ou das condições em que ela é exercida; (ii) a dos servidores que exercem atividades de risco (inciso II – sem correspondência no texto atual), em que se qualificava a atividade em si, e não o servidor ou as condições em que ela é desempenhada; e (iii) a que se referia aos servidores cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (inciso III – atual art. 40, § 4º-C), em que se destacam as circunstâncias prejudiciais nas quais ocorre o desempenho da função, independentemente do conteúdo da atividade e da pessoa que a exerce. 
    11. No que diz respeito à aposentadoria especial de servidores públicos que exerçam atividades insalubres (anteriormente previsto no art. 40, § 4º, III; atualmente constante do art. 40, § 4º-C da CF), o Plenário deste Tribunal firmou o entendimento expresso na Súmula Vinculante 33, in verbis:
    “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.” 
    12. No julgamento do Tema 942 da repercussão geral, em que foi decidido o RE 1.014.286, analisou-se, à luz do que fora fixado na Súmula Vinculante 33, a viabilidade de conversão de tempo prestado em condições especiais em tempo comum. Estabeleceu-se a seguinte tese:
    “Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República,devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República.”
    13. Conclui-se, em vista das normas e da jurisprudência citadas acima, que a autoridade administrativa não pode rejeitar a conversão de tempo trabalhado em condições especiais em tempo comum, para fins de apuração do tempo de serviço para aposentadoria. Em razão disso, a administração não poderá rejeitar o pleito de concessão de aposentadoria de servidor que tenha prestado serviço em condições insalubres, por considerar inviável a conversão dos períodos especiais em comum, sob o fundamento de que não há norma dispondo sobre essa hipótese.
    14. No presente caso, no entanto, observo que o impetrante fez jus a adicional de periculosidade (doc. 05). De modo que a hipótese dos autos estaria, em tese, enquadrada na previsão do art. 40, § 4º, II, na versão antes da reforma, que tratava de atividades de risco. 
    15. Em vista disso, quanto à aposentadoria especial de servidores públicos que exerçam atividades de risco, o Plenário, em deliberação por maioria, acolheu entendimento divergente por mim enunciado no julgamento dos MIs 833 e 844, consolidando a compreensão de que o estado de omissão inconstitucional restringe-se às atividades inerentemente perigosas.
    16. Quando do julgamento dos MIs 833 e 844 pelo Plenário, ficou registrado que o Oficial de Justiça Avaliador e os servidores do Judiciário que exercem atribuições de segurança podem estar sujeitos a situações de risco. No entanto, este risco é contingente, e não inerente ao serviço. Vale dizer: o perigo na atividade de tais agentes é eventual.
    17. Este também é o caso do impetrante. O risco ou a insalubridade não são parte do conteúdo das suas atividades, mas sim uma circunstância externa, que pode ou não estar presente. 
    18. Naqueles julgados, salientou-se, ademais, que o simples pagamento de adicionais ou gratificações por periculosidade, bem como o porte de arma de fogo, não são, por si sós, suficientes para a caracterização de omissão inconstitucional, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário, reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência. 
    19. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao writ. Sem custas e honorários.
    Publique-se. Intimem-se.
          Brasília, 28 de setembro de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator