Tribunal: STF
Processo: HC 191559
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-20
Data de publicação: 2020-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Gilsaria Lourenço dos Santos e outra, advogadas, em benefício de Paulo Ricardo Leal Bernardes, contra decisão do Ministro Antônio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 11.9.2020, indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 612.217/GO.
O caso
    2. Tem-se nos autos que o paciente foi preso em flagrante em 21.5.2020 e denunciado pela prática do delito descrito no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes). 
    Os fatos estão descritos na denúncia nos termos seguintes:
    “No dia 21/05/2020, por volta das 16h00m, na Rua Padre Marcelino Champagnat, quadra 24, lote 03, Residencial Village Garavelo e na Rua Benedito Batista de Toledo, quadra 09, lote 13, nº 624, Setor Central, ambos os endereços localizados neste município de Aparecida de Goiânia/GO, os denunciados PAULO RICARDO LEAL BERNARDES e MARCO ALAN DE SOUZA traziam consigo e tinham em depósito, para fins de comercialização, 01 (uma) porção de maconha, composta de material vegetal dessecado, constituída de ramos, folhas, sumidades floridas e frutos, acondicionada em embalagem plástica transparente, com massa bruta de 2,780 (duas gramas e setecentos e oitenta miligramas), 01 (uma) porção de maconha, composta de material vegetal dessecado, constituída de ramos, folhas, sumidades floridas e frutos, acondicionada em embalagem plástica transparente, com massa total de 475g (quatrocentos e setenta e cinco gramas), 01 (uma) porção de cocaína, composta de material pulverizado de coloração branca, acondicionada em embalagem plástica transparente, com massa bruta total de 76,496g (setenta e seis gramas e quatrocentos e noventa e seis miligramas), substâncias estas entorpecentes que causam dependência química, física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, nos termos da Portaria 344 de 12/05/1998, conforme auto de exibição e apreensão (movimentação nº 1, arquivo nº 1), laudo de exame de constatação preliminar de drogas (movimentação nº 1, arquivo nº 2) e registro de atendimento integrado n° 15003585 (movimentação nº 2, arquivo nº 2). 
    No dia dos fatos, policiais militares estavam realizando patrulhamento de rotina, quando passaram pelas proximidades da residência do denunciado Paulo Ricardo, onde se depararam com referido na via pública, o qual, ao perceber a aproximação da viatura, demonstrou extremo nervosismo e inquietação, motivo pelo qual decidiram realizar abordagem no denunciado Paulo Ricardo. 
    Durante revista pessoal, foram encontradas no bolso do denunciado Paulo Ricardo uma porção de maconha, várias unidades de sacos plásticos do tipo zip lock, bem como o montante de R$ 946,00 (novecentos e quarenta e seis reais). Ao ser indagado sobre a origem da droga, o denunciado Paulo Ricardo acabou relatando que em sua residência não havia drogas, contudo, guardava drogas na residência de um amigo, tendo o referido denunciado conduzido os policiais militares até o local. 
    Ao chegarem na residência do denunciado Marco Alan, amigo do denunciado Paulo Ricardo, os policiais militares bateram no portão e se identificaram, momento em que notaram passos correndo para o fundo no quintal, motivo pelo qual fizeram o adentramento no recinto, onde localizaram o denunciado Marco Alan, o qual tentou dispensar uma porção de maconha, jogando-a pelo muro na residência vizinha, todavia, os policiais militares conseguiram encontrar a substância entorpecente. 
    Ao procederem à vistoria na residência, especificamente no quarto do denunciado Marco Alan, os policiais militares ainda encontraram uma porção de cocaína, uma balança de precisão, um caderno contendo anotações da venda de drogas e papel filme.
    Considerando a situação flagrancial de traficância, os policiais militares realizaram a prisão em flagrante dos denunciados e os conduziram para delegacia de polícia” (fls. 1-3, e-doc. 8). 
    Em 22.5.2020, o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Aparecida de Goiânia/GO converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva, sem a realização da audiência de custódia, ao fundamento de “ser impossível a realização nos moldes determinados no Decreto Judiciário acima indicado (584) e chancelados pelo Conselho Nacional de Justiça e pela Corregedoria-Geral de Justiça do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás”. 
    3. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 5331800-61.2020.8.09.0000 no Tribunal de Justiça de Goiás, que denegou a ordem nos seguintes termos:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO. LEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO PELAS MEDIDAS CAUTELARES. INVIABILIDADE. 
    I - O Juízo de 1º Grau, ao receber o auto de prisão em flagrante, verificando sua legalidade e inviabilidade de substituição por medida diversa, pode convertê-la em preventiva ao reconhecer a existência dos requisitos preconizados nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, independente de representação ou requerimento, ante o risco de liberdade até o início da instrução processual. Precedentes STJ. 
    II- Cabalmente demostrada a necessidade de segregação do paciente do meio social, evidenciada pela gravidade dos fatos (quantidade e diversidade das drogas apreendidas – maconha e cocaína), bem como, a reincidência por crime da mesma natureza, resta inviabilizada a substituição dessa por qualquer das medidas cautelares diversas da prisão. 
    ORDEM DENEGADA” (fl. 1, e-doc. 5).
    4. Contra esse acórdão foi impetrado o Habeas Corpus n. 612.217 no Superior Tribunal de Justiça e, em 11.9.2020, o Relator, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, indeferiu a medida liminar.
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual as impetrantes alegam que “a ilegalidade que a decisão do juízo de piso apresenta está contida no fato de que não houve nenhuma representação da autoridade policial pela prisão preventiva, nem tampouco requerimento do Ministério Público, titular da ação penal. Essa conduta viola frontalmente o art. 311 do CPP” (fl. 4, e-doc. 1).
    Assinalam que “foi utilizada a suspensão das audiências de custódia, do art. 8º da Recomendação Nº 62/CNJ como justificativa. Porém, tal documento não pode simplesmente revogar o sistema acusatório ou fazer prescindir o Ministério Público, pois mesmo o Provimento Nº 10, da Corregedoria do TJGO (documento que regula o regime extraordinário em razão da pandemia) determina que o magistrado está condicionado a decidir pela prisão preventiva somente a partir da manifestação do Ministério Público” (fl. 6, e-doc. 1).
    Apresenta-se como requerimento e pedido:
    “(...) vem a Impetrante, com base no princípio acusatório, requerer: 1) Que seja concedida LIMINARMENTE a ordem de Habeas Corpus em favor da paciente, para que seja convertida a prisão preventiva em uma medida cautelar diversa da prisão, nos moldes do artigo 318 e 319, do Código de Processo Penal. 2) No mérito, que seja o writ julgado totalmente procedente, para que se admita o Habeas Corpus e convertida a prisão preventiva em cautelar diversa da prisão, tendo em vista que a prisão preventiva que o acomete foi decretada de ofício o que viola os art. 282, § 2º e 311 do CPP, bem como o sistema acusatório como um todo” (fl. 8, e-doc. 1).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Antônio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.
    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.
    7. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos de flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que se tem na espécie vertente.
    8. Na espécie em análise, evidencia-se flagrante ilegalidade.
    O juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Aparecida de Goiânia/GO converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva, sem a realização da audiência de custódia, ao fundamento de “ser impossível a realização nos moldes determinados no Decreto Judiciário acima indicado (584) e chancelados pelo Conselho Nacional de Justiça e pela Corregedoria-Geral de Justiça do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás”. Consta dessa decisão:
    “Em razão da pandemia advinda do Coronavírus o Eminente Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás publicou os Decretos Judiciários nºs. 584, 585 e 586, todos de 16.03.2020, onde, mais especificamente no Decreto Judiciário nº 584, expressamente em seu artigo 1º, ‘caput’, suspendeu os prazos dos processos físicos no período compreendido entre 17 de março de 2020 até 17 de abril de 2020, sendo prorrogado pelo Conselho Nacional de Justiça, ressalvando as medidas urgentes nos processos de réus presos e de menores infratores. 
    No mesmo ato normativo em comento específico, ou seja, no Decreto Judiciário nº 584, em seu § 3º do artigo 1º, o Presidente do Tribunal deixou extreme de dúvidas que as audiências de custódia devem se realizar por meio eletrônico. 
    Este entendimento foi reforçado a partir da Portaria nº 28/2020 da Diretoria do Foro desta Comarca e pela Resolução nº 62, do Conselho Nacional de Justiça, ambas de 17.03.2020, além do Provimento nº 10 e Ofício Circular nº 151/2020 recentemente publicadas pela Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Goiás. 
    No caso de redesignação de audiências de réus presos, por óbvio, há que se aplicar o parágrafo único do artigo 316 do CPP vigente, reavaliando a manutenção ou não do cárcere do imputado penalmente.
      Assim, tenho que as audiências de custódia, até a disponibilização dos instrumentos eletrônicos para sua viabilização sem o contato entre partes, deverão ser substituídas pela manifestação de outrora. 
    Acrescento que o Ministério Luiz Fux, no Julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.298/DF, retirou, ao menos momentaneamente, o caráter absoluto e sacrossanto das audiências de custódia. Nada impede que o nobre advogado, em gozo de suas prerrogativas, tenha acesso à pessoa levada a ergástulo, a fotografe e materialize em manifestação escrita a violação aos seus direitos. 
    Portanto, dispenso a audiência de custódia neste momento por ser impossível a realização nos moldes determinados no Decreto Judiciário acima indicados e chancelados pelo Conselho Nacional de Justiça e pela Corregedoria-Geral de Justiça do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. 
    Analisando os autos do flagrante, percebo que o mesmo obedeceu a todos os requisitos formais para sua validade, contendo suficientes indícios de autoria e materialidade dos crimes pelos quais PAULO RICARDO LEAL BERNARDES e MARCO ALAN DE SOUZA foram indiciados.
      No que tange à manutenção, ou não, da prisão cautelar com a sua conversão da espécie ‘em flagrante’ para ‘preventiva’, exigência da Lei em vigor, tenho que a pena aplicável aos acusados comportam as prisões cautelares e os elementos subjetivos que cercam os acusados PAULO RICARDO e MARCO ALAN levam a sua manutenção em ergástulo. 
    A prisão preventiva na hipótese em comento é imprescindível para resguardar a ordem pública. Com relação a PAULO RICARDO, segundo a certidão de antecedentes criminais do indiciado, ele possui uma personalidade voltada à prática criminosa, uma vez que, além deste flagrante, responde/respondeu por outros 03 (três) processos de mesma espécie, (tráfico de drogas – sendo reincidente específico com execução penal em andamento) e 01 (um) por posse irregular de arma de fogo, estando no uso de tornozeleira eletrônica, ficando evidente que é contumaz descumpridor da lei penal. Verifico, que MARCO ALAN tinha em sua posse - aparentemente guardando e atuando em conjunto com PAULO RICARDO, uma significativa quantidade e variedade de drogas, pois, foram apreendidas aproximadamente 475 g (quatrocentos e setenta e cinco gramas) de maconha e 76,496 g (setenta e seis gramas e quatrocentos e noventa e seis miligramas) de cocaína (são múltiplos os julgados que apontam quantidades menores a justificarem a prisão cautelar),ou seja, quase meio quilo de drogas. Fica delineada ainda uma possível participação em organização criminosa dos indiciados, o que evidencia a potencialidade lesiva a sociedade, com o perigo de reiteração delitiva e o real risco de continuarem a praticarem crimes, caso postos em liberdade. Assim, colocam, claramente, em abalo a ordem pública”. 
    Essa decisão foi mantida em segunda instância e na decisão proferida pelo Ministro Antônio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, objeto da presente impetração.
    9. A obrigatoriedade da audiência de custódia foi assentada por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347:
    “AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (ADPF n. 347-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016). 
    Com o advento da Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada com a nova norma do art. 310 do Código de Processo Penal, na qual se prevê que, “após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”.
    Em processos análogos ao destes autos, se constatada a não realização do ato, tem sido determinada a sua efetivação: HC n. 190.366, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 18.9.2020; HC n. 188.524, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 8.9.2020; Rcl n. 27.393, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe 19.6.2017; e HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016, este último com a seguinte ementa: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CONHECIMENTO. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. REALIZAÇÃO OBRIGATÓRIA. DIREITO SUBJETIVO DO PRESO. PRISÃO CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (…) 2. Nos termos do decidido liminarmente na ADPF 347/DF (Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015), por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a realização de audiência de apresentação é de observância obrigatória. 3. Descabe, nessa ótica, a dispensa de referido ato sob a justificativa de que o convencimento do julgador quanto às providências do art. 310 do CPP encontra-se previamente consolidado. 4. A conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo. 5. Considerando que, a teor do art. 316 do Código de Processo Penal, as medidas cautelares podem ser revisitadas pelo Juiz competente enquanto não ultimado o ofício jurisdicional, incumbe a reavaliação da constrição, mediante a realização de audiência de apresentação. 6. Ordem concedida de ofício, julgado prejudicado o agravo regimental” (HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 2.12.2016). 
    10. Ressalte-se que, embora pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito imediato decorrente de sua não realização a soltura imediata do custodiado, especialmente quando observadas as garantias processuais e constitucionais. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 9.3.2020).
    “PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta” (HC n. 1608.65/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 2.5.2019).
    Não se há cogitar de acolher o pedido como postulado na inicial para a substituição da prisão preventiva do paciente por medidas cautelares diversas. 
    Os fundamentos da prisão cautelar do paciente serão reavaliados pelo juízo ao realizar a audiência de custódia, com a presença da defesa e do órgão ministerial, que poderá, ou não, formular requerimento de decretação da prisão preventiva, além de estar pendente de exame de mérito o Habeas Corpus n. 612.217, em tramitação no Superior Tribunal de Justiça, pelo que não seria possível avançar na análise dessa matéria, sob pena de supressão de instância.
    11. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício apenas para determinar ao juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Aparecida de Goiânia/GO realize, de imediato, audiência de custódia, física ou virtual, com a presença do paciente, da defesa técnica e do órgão do Ministério Público, observadas as peculiaridades locais da prestação jurisdicional em razão da pandemia de Covid-19, e decida como de direito sobre a manutenção ou não da prisão cautelar. 
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Aparecida de Goiânia/GO, ao Tribunal de Justiça de Goiás e ao Ministro Antônio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, para tomarem ciência desta decisão.
    Remetam-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 20 de outubro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora