Tribunal: STF
Processo: HC 182313
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-09
Data de publicação: 2020-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE REINCIDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Ahmad Lakis Neto e outros, advogados, em benefício de Gilson Ferreira, contra decisão do Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 26.3.2019, denegada a ordem no Habeas Corpus n. 491.407.
O caso
    2. Em 19.11.2008, o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Itapetininga/SP condenou o paciente pela prática dos delitos de tráfico e associação para o tráfico de entorpecente, tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, à pena de onze anos e oito meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e 1749 dias-multa. Não foi aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 por ser o paciente reincidente.
    3. A defesa interpôs apelação criminal. Em 12.11.2012, ao julgar esse recurso, a Segunda Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, embora tenha confirmado a condenação pela prática dos delitos de tráfico e associação para o tráfico, decidiu pelo parcial provimento para reduzir a pena do paciente para nove anos e quatro meses de reclusão e 1399 dias-multa, alterando a pena-base majorada na origem para o mínimo legal. Ficou mantida a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pela reincidência do paciente e o regime inicial fechado.
    Pelo que consta do sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo, esse acórdão transitou em julgado para a defesa do paciente em 14.1.2013.
    4. Em 1º.2.2019, foi protocolizado no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 491.407, no qual foi postulada a absolvição do paciente “quanto ao crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, a aplicação da minorante prevista na referida lei e a fixação do regime semiaberto para cumprimento da pena”.
    Em 26.3.2019, o Ministro Rogerio Schietti Cruz negou seguimento ao Habeas Corpus n. 491.407, afirmando que a prática do delito de associação ao tráfico pelo paciente estaria comprovada pelo conjunto probatório dos autos, que não pode ser revisto em habeas corpus, e mantendo a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 por ser o paciente reincidente.
    5. Essa decisão transitou em julgado em 3.4.2019, sendo objeto do presente habeas corpus, protocolizado em 6.3.2020, no qual os impetrantes insistem na pretensão de absolvição do paciente quanto ao delito de associação para o tráfico de entorpecente e de incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    Alegam não pretender o reexame de prova na espécie, mas a revaloração de provas para constatar não demonstrado na espécie o “vínculo associativo entre os réus” para a tipificação do delito de associação para o tráfico.
    Asseveram que a “condenação do Paciente e do corréu foi mantida em razão dos depoimentos dos policiais que mencionaram a existência de interceptação telefônica (inexistente no presente processo) no qual Gilson e Ricardo se comunicariam. Uma vez que a corré Adriana não foi citada pelos policiais, a mesma foi absolvida. (…) não se pode admitir ao arrepio da Lei Penal, uma condenação baseada em uma interceptação telefônica citada pelos Policiais, que inexiste nos autos”.
    Sustentam não haver “fundamento jurídico que obste a diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.
    Mesmo que o Paciente seja reincidente, deve ser aplicada a causa de diminuição em questão. 
    De fato, deixar de aplicar a referida causa de diminuição exclusivamente em razão da recalcitrância, significaria incorrer em ofensa ao Princípio da proporcionalidade (…).
    Nesta oportunidade, destaca-se a pequena quantidade de drogas apreendidas á saber: 9,7 gramas de crack e 15 gramas de cocaína”.
    Afirmam que, “operada a aplicação do redutor de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas e afastada a condenação do artigo 35, da Lei nº 11.343/06, o regime imposto devera ser o semiaberto. (…)
    Pontifique-se ainda que é de rigor a fixação de regime semiaberto em favor do Paciente, ainda que considerada a sua reincidência, não havendo qualquer fundamentação idônea para a manutenção do regime fechado para o início do cumprimento da pena, já que sua pena, aplicado o redutor acima pleiteado, dificilmente superará o lapso de 04 anos”.
    Este o teor dos requerimentos e do pedido:
    “(...) espera os impetrantes, haja por bem esse Egrégio Supremo Tribunal Federal, excepcionalmente conhecer do presente mandamus, se o caso de oficio, conceder a ordem LIMINAR, confirmando-a no mérito, para: 
    Absolver o Paciente do delito previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06; 
    Seja aplicado o redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. seja fixado o regime inicial semiaberto”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.
    7. O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática do Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual denegada a ordem no Habeas Corpus n. 491.407.
    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no STJ – e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado – impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]” (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINARMENTE WRIT MANEJADO NO STJ. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. I – No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior. II – A não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]. III – Writ não conhecido” (HC n. 119.115, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014).
    “HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. O entendimento majoritário da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ‘o habeas corpus é incabível quando endereçado em face de decisão monocrática que nega seguimento ao writ, sem a interposição de agravo regimental’ (HC 113.186, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistência de ilegalidade flagrante ou de abuso de poder na prisão preventiva. 3. Habeas Corpus extinto por inadequação da via processual, cassada a medida liminar deferida” (HC n. 116.551, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, DJe 3.2.2014).
    8. Os impetrantes pretendem rever condenação imposta ao paciente transitada em julgado.
    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 
    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 
    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 
    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).
    Confiram-se também, por exemplo, os julgados seguintes: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.
    Na espécie vertente, não estão evidenciadas teratologia nem ilegalidade manifesta. 
    9. Ao proferir a decisão objeto deste habeas corpus, o Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, afirmou:
    “(...) I. Associação para o tráfico de drogas
    A Corte estadual, ao manter a condenação do paciente pela prática do crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, destacou: ‘os policiais que participaram da diligência [...] foram unânimes em esclarecer que por meio de interceptação telefônica descobriram a existência de associação organizada e estável para a prática do tráfico com relação aos réus RICARDO e GILSON’. Isso porque ‘esses réus se tratavam como irmãos, havendo subordinação entre eles, chegando ao ponto até de solicitarem autorização para os demais membros do PCC para decidirem pendências sobre pontos de venda de drogas’ (fl. 35).
    Ao considerar a expressão utilizada pelo legislador, de que a associação entre duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, da Lei de Drogas, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. (...)
    Assim, para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas.
    No caso, conforme visto, as instâncias ordinárias, após uma análise minuciosa dos elementos fático-probatórios colacionados aos autos, apontaram elementos concretos que efetivamente evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo, de maneira que não identifico nenhum constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o paciente nesse ponto.
    Saliento, ademais, que qualquer outra solução que não a adotada pelas instâncias ordinárias implicaria o revolvimento do material fático-probatório amealhado aos autos, providência incabível na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária.
    II. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas
    Porque reincidente o réu e mantida a sua condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, não há como reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    Para a aplicação da referida causa de diminuição de pena é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas, pois a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.
    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto do STJ: ‘A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06’ (AgRg no REsp n. 1.389.632/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T, DJe 14/4/2014).
    Além disso, a Terceira Seção desta Corte possui o entendimento de que é inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico. (…)
    Diante de tais considerações, fica mantido o afastamento da causa especial de diminuição de pena em comento.
    Por fim, não concedidos os pedidos anteriores, deve ser mantida a fixação do regime fechado ao réu”.
    10. Quanto à pretensão de absolvição do delito de associação para o tráfico de entorpecente imputado ao paciente, seria necessário reexaminar o conjunto probatório dos autos para afastar a estabilidade e a permanência do vínculo entre paciente e o corréu Ricardo Panchamé confirmado nas instâncias antecedentes, ao que não se presta o habeas corpus.
    Nesse sentido: 
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. FATOS E PROVAS. DOSIMETRIA DA PENA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.1. A orientação do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes. 2. O STF já decidiu que ‘o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição’ (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux. No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). (...) Agravo regimental desprovido” (RHC n. 170.551-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 30.10.2019).
    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Associação para o tráfico de drogas. Pedido de absolvição. Fatos e provas.1. No caso, as instâncias ordinárias reconheceram a associação da paciente para a prática de tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) com base em dados fáticos da causa, de modo que não é possível, nesta via, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso.2. Agravo regimental desprovido” (HC n. 173.512 – AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 25.10.2019).
    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico e associação para o tráfico de drogas (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006). 3. Condenação. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Revolvimento fático-probatório vedado na via do habeas corpus. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 144.452 – AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 3.9.2019).
    11. Quanto à pretensão de aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, assentou-se nas instâncias antecedentes ser o paciente reincidente e, portanto, não preenche os requisitos desse dispositivo.
    12. Mantida a pena imposta ao paciente em segunda instância de nove anos e quatro meses de reclusão e 1399 dias-multa e a reincidência, não se há cogitar de modificação do regime prisional de fechado para o semiaberto, como postulado na inicial da presente impetração.
    13. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    14. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 9 de março de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora