Tribunal: STF
Processo: RE 1138455
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado: 
    “UNISUL. NATUREZA JURÍDICA. OBRIGAÇÃO DE SE SUBMETER A REGRA DA LICITAÇÃO E DO CONCURSO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA. OBRIGAÇÃO, ENTRETANTO, DE PRESTAR CONTAS ÀS ENTIDADES DAS QUAIS RECEBE RECURSOS PÚBLICOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
    1. A Universidade do Sul de Santa Catarina-Unisul foi constituída como fundação e, por força de lei e de regulamento, possui natureza jurídica de direito privado, desenvolve atividades (ensino) cuja execução não é típica ou privativa do Poder Público, não é controlada diretamente pelo Poder Público, possui autonomia didático-científica, administrativa, financeira e disciplinar, foi registrada no cartório do registro civil das pessoas jurídicas e é mantida primordialmente por recursos angariados de sua atuação no mercado de ensino, motivos pelos quais não lhe é aplicável o disposto nos incisos II (concurso público) e XXI (licitação) do artigo 37 da CF/1988, embora deva prestar conta das verbas públicas que recebe por força de subvenções diretas e indiretas.
    2. Recurso, nesse quadro, parcialmente provido para o efeito de desobrigar a Unisul de promover concurso público e licitação. Mantido, no entanto, o dever de prestar contas às entidades das quais recebe dinheiro público” (pág. 138 do documento eletrônico 23).
    Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, sustenta-se, em suma, ofensa aos arts. 37, caput, II, XIX e XXI, da mesma Carta, ao argumento de que se aplicam às fundações instituídas pelo Poder Público, sejam de personalidade jurídica pública ou privada, as regras e princípios constitucionais da Administração Pública, notadamente a exigência de concurso público para a contratação de pessoal e de procedimento licitatório.
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo provimento do recurso (documento eletrônico 28).
    A pretensão recursal merece acolhida.
    O Tribunal de origem concluiu que a Fundação Universidade do Sul de Santa Catarina – Unisul, por se tratar de fundação pública de direito privado, não teria o dever de observar as regras do concurso público e da licitação pública, conforme se demonstra do seguinte trecho da decisão recorrida:
    “Em resumo, a Unisul foi constituída como fundação e, por força de lei e de regulamento, possui natureza jurídica de direito privado, desenvolve atividades (ensino) cuja execução não é típica ou privativa do Poder Público, não é controlada pelo município de Tubarão, por isso que possui autonomia didático científica, administrativa, financeira e disciplinar, foi registrada no cartório do registro civil das pessoas jurídicas e é mantida primordialmente por recursos angariados de sua atuação empresarial (sem fins lucrativos).
    Por esses motivos, é fundação pública com personalidade jurídica de direito privado e, por sê-lo, não lhe é aplicável o disposto nos incisos II (concurso público) e XXI (licitação) do artigo 37 da CF/1988” (pág. 156 do documento eletrônico 23) 
    Assim, verifica-se que o acórdão impugnado divergiu da orientação firmada por esta Corte no sentido de que os entes da administração pública indireta detentores de personalidade jurídica de direito privado estão submetidos à exigência de concurso público para a contratação de seus empregados e aos procedimentos licitatórios, previstos, respectivamente, nos incisos II e XXI do art. 37 da Constituição. Nesse sentido, destaco precedentes deste Tribunal, cujas ementas seguem transcritas:
    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL 418/93. EC 19/98. ALTERAÇÃO NÃO-SUBSTANCIAL DO ARTIGO 37, II, DA CF/88. PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO. INEXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. ATIVIDADES PERMANENTES. OBRIGATORIEDADE. SERVIÇO TEMPORÁRIO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO. LIMITAÇÃO. REGIME JURÍDICO APLICÁVEL. 
    1. Emenda Constitucional 19/98. Alteração não-substancial do artigo 37, II, da Constituição Federal. Prejudicialidade da ação. Alegação improcedente.
    2. A Administração Pública direta e indireta. Admissão de pessoal. Obediência cogente à regra geral de concurso público para admissão de pessoal, excetuadas as hipóteses de investidura em cargos em comissão e contratação destinada a atender necessidade temporária e excepcional. Interpretação restritiva do artigo 37, IX, da Carta Federal. Precedentes.
    3. Atividades permanentes. Concurso Público. As atividades relacionadas no artigo 2° da norma impugnada, com exceção daquelas previstas nos incisos II e VII, são permanentes ou previsíveis. Atribuições passíveis de serem exercidas somente por servidores públicos admitidos pela via do concurso público.
    4. Serviço temporário. Prorrogação do contrato. Possibilidade limitada a uma única extensão do prazo de vigência. Cláusula aberta, capaz de sugerir a permissão de ser renovada sucessivamente a prestação de serviço. Inadmissibilidade. 
    5. Contratos de Trabalho. Locação de serviços regida pelo Código Civil. A contratação de pessoal por meio de ajuste civil de locação de serviços. Escapismo à exigência constitucional do concurso público. Afronta ao artigo 37, II, da Constituição Federal. 
          Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente para declarar inconstitucional a Lei 418, de 11 de março de 1993, do Distrito Federal” (ADI 890/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, Plenário, grifei)
    “AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DELIBERAÇÃO IMPUGNADA QUE SE INSERE NO ÂMBITO DAS ATRIBUIÇÕES CONSTITUCIONAIS DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO DE EMPREGADOS POR EMPRESA ESTATAL DE TERCEIRO GRAU. SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA CONTROLADA POR SUBSIDIÁRIA INTEGRAL DO BANCO DO BRASIL. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SUBMISSÃO A REGIME DE DIREITO PRIVADO COM DERROGAÇÕES DE DIREITO PÚBLICO.
    [...]
    3. Resultado de processo de descentralização do poder, por meio da criação de pessoas jurídicas, a administração pública indireta é constituída por autarquias, fundações públicas e empresas estatais. Qualificam-se como empresas estatais as sociedades de economia mista e as empresas públicas, bem assim como as respectivas subsidiárias ou controladas.
    [...]
    5. Entes da administração pública indireta detentores de personalidade jurídica de direito privado e endereçados à exploração de atividade econômica também estão jungidos ao previsto no art. 37, II, da Magna Carta. Precedente: MS 21322, Plenário, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ de 23.4.1993.
    6. Admissões realizadas por empresas estatais sem observância da exigência constitucional de prévia aprovação em concurso público não estão protegidas pela garantia do ato jurídico perfeito nem resguardadas pelos princípios da proteção da confiança e da segurança jurídica. Precedentes.
    7. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação, no caso de votação unânime, da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa” (MS 23.294-AgR/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, grifei).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. REQUISITOS PARA SELEÇÃO CONSTANTE APENAS NO EDITAL DO CERTAME. INCONSTITUCIONALIDADE. OBRIGATORIEDADE DE PREVISÃO LEGAL.
    1. A regra constitucional da estrita legalidade para acessibilidade a cargos e empregos públicos, prevista no inciso II do art. 37 do Magno Texto, é também de observância pelas entidades da Administração Pública de direito privado. Precedentes.
    2. Agravo regimental desprovido” (ARE 637.969-AgR/RN, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, grifei).
    “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. EDUCAÇÃO. ENTIDADES DE COOPERAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 11.970/1997 DO ESTADO DO PARANÁ. PARANAEDUCAÇÃO. SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO. POSSIBILIDADE. RECURSOS PÚBLICOS FINANCEIROS DESTINADOS À EDUCAÇÃO. GESTÃO EXCLUSIVA PELO ESTADO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.
    [...]
    3. A Constituição federal, no art. 37, XXI, determina a obrigatoriedade de obediência aos procedimentos licitatórios para a Administração Pública Direta e Indireta de qualquer um dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. A mesma regra não existe para as entidades privadas que atuam em colaboração com a Administração Pública, como é o caso do PARANAEDUCAÇÃO. 
    [...]” (ADI 1.864/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, grifei).
    Isso posto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento para reconhecer que a Fundação Universidade do Sul de Santa Catarina – Unisul se submete às exigências de concurso público e de licitação previstas no art. 37, II e XXI, da Constituição.
    Honorários a serem fixados pelo Juízo de origem, nos termos da legislação processual.
    Publique-se.
    Brasília, 29 de maio de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator