Tribunal: STF
Processo: HC 173757
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-28
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Não se conhece habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. Habeas corpus sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Não se conhece, como regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Tráfico de Drogas. Minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006. Bis in idem. Concessão da ordem de ofício. 
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus impetrado por Emili Luiz Rabelo em favor de Gabriella Macedo, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 514.075/SP.
    A paciente foi condenada à pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).
    No presente writ, a Impetrante alega a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no patamar máximo, com repercussão no regime inicial menos gravoso. Assevera a primariedade e bons antecedentes ostentados pela paciente, além da inexistência de provas de dedicação ou integração do paciente à organização criminosa. Requer, no mérito, o redimensionamento da pena e, sucessivamente, a fixação do regime semiaberto. 
    Em 12.8.2019, indeferi a liminar.
    O Ministério Público Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pela concessão da ordem, para reconhecer a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, “com os consequentes reflexos no regime inicial de execução da pena”.
    É o relatório.
    Decido.
    Extraio do ato dito coator:
    “(...).
    Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
    Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesto constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem, de ofício.
    Na sentença condenatória, o juiz sentenciante deixou de aplicar a minorante do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sob o entendimento de que "as circunstâncias da grande quantidade de droga, indica que não se tratava de tráfico de pequeno porte, apto a permitir redução de pena do tráfico privilegiado." (e-STJ, fl. 28)
    Por sua vez, o Tribunal de origem deixou de aplicar o referido redutor, bem como manteve o regime inicial fechado, sob a seguinte motivação:
    "[...]
    No que se refere à aplicação do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, a apelante não faz jus ao benefício haja vista que a expressiva quantidade de drogas, mas de 6kg (seis quilos), permitiu a segura conclusão de que o tráfico descrito na denúncia não era daqueles de somenos importância, cujo tratamento legal é mais benevolente.
    Essa quantidade da droga com potencialidade para alcançar diversas pessoas, adultos e jovens, elevou o nível de gravidade impedindo a concessão de qualquer benefício.
    O próprio legislador ordinário estabeleceu tratamento diferenciado, sendo esta opção de natureza política, e determinou que essa circunstância seria valorada de maneira preponderante sobre as demais durante o processo de individualização (artigo 42 do mesmo diploma legal).
    "No que concerne ao regime, a enorme quantidade de drogas, apreendida em poder da acusada, distribuídas em 07 (sete) tijolos, muito superior ao que acontece ordinariamente, autorizam a conclusão de que há, na espécie, maior grau de reprovabilidade do ponto de vista concreto, exigindo-se rigor na aplicação da pena, à vista do principio da suficiência, razão pela o regime mais gravoso, fechado, deve ser mantido." (e-STJ, fls. 17-18)
    Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria.
    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017 ).
    In casu, o Tribunal de origem manteve afastada a incidência da minorante por entender que a quantidade das drogas apreendidas - 6kg de maconha - se revela grande para a paciente fazer jus à referida benesse.
    Desse modo, assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, que a quantidade de drogas evidencia a habitualidade da paciente no comércio ilícito de drogas, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
    A propósito:
      (…).
    Vale anotar também que o STJ Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pelo STF no ARE n. 666.334/AM.
    Cito, por oportunos, os seguintes precedentes:
    (…). 
    Quanto ao pedido de alteração do regime prisional, melhor sorte não assiste à defesa.
    Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
    Dessa forma, embora a pena definitiva tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos de reclusão e a paciente seja primária, o regime fechado é o adequado à prevenção e à reparação do delito, haja vista a quantidade das drogas apreendidas (6kg de maconha) - circunstância devidamente valorada na primeira etapa da dosimetria.
    Nesse sentido:
      (…).
    Diante do exposto, não conheço do presente habeas corpus.”
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente habeas corpus, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O ato impugnado é mera decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. A via processual adequada para a reforma da decisão monocrática é o agravo regimental, por meio do qual a questão é submetida ao julgamento do órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014). 
    Ainda, o feito transitou em julgado em data anterior à impetração do presente writ. É firme a a jurisprudência desta Corte no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli). 
    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir de forma imediata na liberdade de locomoção do Paciente (HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
    Na primeira fase da condenação pelo delito de tráfico de drogas, a pena-base foi majorada em 12 (doze) meses em razão da quantidade da substância entorpecente apreendida (6,352kg de maconha). Na segunda fase, foi reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea, voltando a pena ao patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos. Já na terceira fase, o juízo de primeiro grau não se manifestou sobre a incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. A pena definitiva resultou em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado. 
    A Corte local negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a dosimetria realizada pelo juízo de primeiro grau, e na terceira fase não reconheceu a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois “a expressiva quantidade de drogas, mais de 6kg (seis quilos), permitiu a segura conclusão de que o tráfico descrito na denúncia não era daqueles de somenos importância” (evento 3, fl. 2). 
    Em síntese, (i) a exasperação da pena-base foi fundamentada na quantidade de droga apreendida; (ii) a não aplicação da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi também com fundamento na quantidade de droga. 
    O Superior Tribunal de Justiça ratificou a dosimetria implementada nas instâncias ordinárias, a qual, entretanto, merece reparos. 
    Desse modo, as instâncias anteriores sopesaram as mesmas diretrizes já utilizadas para o aumento da pena-base na primeira fase, para afastar a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, a evidenciar dupla ponderação acerca da quantidade e da natureza da drogas. 
    Nesse contexto, detecto a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a circunstância da natureza e quantidade da droga apreendida em momentos distintos da dosimetria.
    Convém registrar que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada em 19.12.2013, nos autos do HC 112.776/MS, entendeu caracterizado bis in idem na valoração pelo julgador, tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena, da natureza e da quantidade de droga apreendida com o apenado. Deliberou o Pleno, na oportunidade, por maioria - vencida, dentre outros, esta Relatora -, em atenção à discricionariedade do juiz na dosimetria e ao princípio da individualização das penas, pela possibilidade de considerar tais circunstâncias em um único momento do cálculo, à escolha do julgador. 
    Além disso, em 04.4.2014, a matéria foi objeto de nova apreciação por esta Suprema Corte em sede de Repercussão Geral no ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, DJe 06.5.2014, tendo sido reafirmada a jurisprudência dominante no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. 
    A valoração da mesma circunstância para aumentar a pena-base e para afastar o redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, configura inequívoca hipótese de bis in idem na elaboração do cálculo de pena, segundo a compreensão majoritária desta Suprema Corte, no julgamento referido, e ressalvado o meu entendimento pessoal, em sentido contrário. 
    Reputo, portanto, imperiosa a concessão de ofício da ordem de habeas corpus para que a Corte de Apelação proceda a nova dosimetria, mediante consideração da jurisprudência desse Supremo Tribunal Federal.
    Na hipótese, diante da configuração do bis in idem e observada a discricionariedade do julgador quanto à valoração da quantidade e natureza da droga apreendia na primeira ou terceira fase da dosimetria da pena, inviável, ao meu sentir, nesta análise, acolher a conclusão do elucidativo parecer ministerial com a aplicação imediata da minorante. 
    Por derradeiro, quanto ao regime prisional, o Tribunal de Justiça valorou, além do quantum da pena fixada, a existência de circunstâncias desfavoráveis, nos termos dos arts. 33, § 3º, e 44, III, do Código Penal. 
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192, do RISTF, julgo extinto o presente habeas corpus sem resolução de mérito, mas concedo de ofício a ordem para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proceda a nova dosimetria da pena, mediante a consideração não cumulativa da circunstância ligada à quantidade da droga apreendida. 
    Comunique-se. 
    Publique-se. 
    Brasília, 28 de outubro de 2020. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora