Tribunal: STF
Processo: ARE 1292995
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-08
Data de publicação: 2020-12-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 6, Vol. 8): 
    “Apelação e remessa necessária. Sentença pela qual procedente o pedido a fim de que assegurado ao autor não se submeter ao previsto no Decreto Estadual 63.099/2017 e ao Convênio Confaz 106/2017. Admissibilidade. Inexigibilidade de ICMS sobre cessão do direito de uso de programas de computador. Hipótese de incidência tributária não prevista expressamente na Lei Estadual 6.374/1989. Observância ao princípio da reservada legal. Inteligência dos artigos 146 e 155, II, da Constituição Federal. Precedentes. Sentença mantida. Apelação e remessa necessária improvidas, portanto.”
    No Recurso Extraordinário (fl. 8, Vol. 10), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, a parte recorrente alega violação aos arts. 146, III, “a”; 150, I; 155, II, e § 2º, XII, e alíneas, da CF/1988, sustentando, em suma, que:
    (a) o acórdão recorrido contrariou a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça que reconhece que (i) “programas de computador podem ser objeto de comercialização e tributação via ICMS, desde que não sejam elaborados sob encomenda e de forma personalizada, hipótese em que o tributo incidente é o ISS (fl. 17, Vol. 10); e (ii) para a regular incidência e cobrança do ICMS basta que haja previsão genérica em lei estadual acerca da incidência do tributo sobre a circulação de mercadorias, haja vista que softwares padronizados constituem espécies do gênero mercadorias, consoante atestam os artigos 7°, 8° e 12°, parágrafos 1° e 2°, da Lei Federal de 9.609/1998 (fls. 18, Vol. 10);
    (b) tanto a comercialização de softwares realizada por transmissão eletrônica de dados, como aquela comercializada em meio físico, é alcançada pelo ICMS, pois “não há, na Constituição Federal, qualquer restrição quanto à forma ou ao meio pelos quais se opera a efetiva operação mercantil” (fl. 20, Vol. 10);
    (c) o ICMS deve ser instituído por lei que preveja as hipóteses de incidência do imposto, como foi feito no Estado de São Paulo pela Lei Estadual 6.374/1989, que, em seu art. 24, fixa a base de cálculo do tributo, “em estrita consonância às disposições do artigo 13, da Lei Complementar n° 87/96” (fl. 3 , Vol. 11);
    (d) o Decreto Estadual 63.099/2017 “não é responsável pela ‘instituição’ do ICMS sobre as operações focalizadas”, e não contraria qualquer disposição do Convênio ICMS 106/17, nem da Lei Estadual 6.374/1989, ou da LC 87/1996 (fls. 3-4; e 7-8 , Vol. 11);
    (e) o Convênio 106/17, a Lei Estadual 6.374/1989 e o Decreto Estadual 63.099/2017 não invadem a competência própria da LC 87/1996, que trata do ICMS, e estão em consonância com o que dispõe essa lei complementar (fl. 14; 17, e 20, Vol. 11);
    (f) no julgamento da medida cautelar na ADI 1945, o Plenário do STF, “salientou não apenas a irrelevância da corporeidade para a caracterização das mercadorias, como também proclamou expressamente a incidência do ICMS sobre bens, notadamente softwares, transmitidos por meio de transferência eletrônica de dados” (fl. 5 , Vol. 11); e
    (g) não há a possibilidade de bitributação como alegado pelo recorrido, pois “o Convênio ICMS 106/17 e o Decreto 63.099/17, diplomas que, repita-se à exaustão, tratam da comercialização das mercadorias digitais (softwares padronizados e jogos eletrônicos entre elas), em operações nas quais não há encomenda ou desenvolvimento específico do programa para atender peculiaridades, mas típica atividade mercantil de venda destinada a adquirentes indeterminados”, hipótese essa que não se confunde com aquela tratada na LC 116/2003, com a redação da LC 157/2016, “na qual são definidos os serviços sujeitas à competência impositiva municipal, relativa ao Imposto Sobre Serviços(ISS) (fls. 1-2, Vol. 12).
    Por fim, requer o provimento do Recurso Extraordinário.
    Em contrarrazões, a parte recorrida defende o acerto das decisões da instância de origem e postula o desprovimento do apelo extremo (fl. 9, Vol. 12).
    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem inadmitiu o Recurso Extraordinário, aos fundamentos de que (a) os argumentos expendidos não são suficientes para infirmar as conclusões do acórdão recorrido, tampouco ficou evidenciado o maltrato à norma constitucional enunciada; e (b) incidem, no caso, as Súmulas 280 do STF (fl. 12, Vol. 12).
    No Agravo, a parte agravante refutou todos óbices aplicados na decisão agravada (fl. 17, Vol. 12).
    É o relatório. Decido. 
    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.
    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 
    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.
    Além disso, o Tribunal de origem, com base no Decreto Estadual 63.099/2017 e Convênio Confaz 106/2017, julgou improcedente a apelação do Estado de São Paulo, bem como a remessa necessária, para confirmar a sentença que assegurou à recorrida o direito de não recolher o ICMS sobre a comercialização de mercadorias digitais por meio de transferência eletrônica de dados, pelos seguintes fundamentos (fls. 8-13, Vol. 8):
    “O ora apelado promovera ação contra a Fazenda do Estado com escopo de declaração de inaplicabilidade do supradito decreto em relação à incidência de ICMS sobre a comercialização ou a disponibilização de mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados. 
    Assim prevê o artigo 1° do Decreto Estadual 63.099/2017:
    (…)
    Sem embargo, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior” (artigo 155, II, da Constituição Federal).
    Também, nos termos do artigo 146 desse diploma, somente Lei Complementar poderá dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária, entre os entes da federação, bem como regular as limitações constitucionais ao poder de tributar e estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária.
    Desse modo, somente poderia ser instituída por lei a incidência de ICMS sobre as operações relativas a mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados.
    Logo, o supradito Decreto Estadual consubstancia ofensa ao princípio constitucional da reserva legal.
    A bem ver, ainda, é de relevo que sobre as operações envolvendo a transferência de dados incide o imposto sobre serviços (ISS), em conformidade à Lei Complementar 116/2003. Assim, como bem asseverou o digno juiz sentenciante, poderia ocorrer na hipótese a bitributação.
    (…)
    Dadas essas realidades, de rigor a manutenção da respeitável sentença pela qual afastada a sujeição da autora às normas do Decreto Estadual 63.099/2017 e ao Convênio Confaz 106/2017, ou seja, declarado o direito a não incidência de ICMS no tocante à comercialização de mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados.”
    Trata-se de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 
    Em acréscimo, a solução da controvérsia depende, ainda, da análise da legislação local acerca do ICMS, o que é incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. 
    Mesmo que fosse possível superar esses graves óbices, foram os seguintes os fundamentos por mim proferidos em recentíssimo julgamento, ainda não transitado em julgado, em que se discute matéria bem semelhante à destes autos (ADI 1945, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA):
    “A questão, de forma bem simplificada, como Vossa Excelência bem colocou, é saber se incide ICMS ou ISS. Essa é a questão. Em outras palavras, se operações com programas de computador são, ou devem ser, classificadas como prestação de serviço ou venda de mercadorias. No caso de entendermos que seja uma operação complexa, o que predominaria? No caso de serviços seria o ISS, no caso de uma venda de mercadorias, seria questão de ICMS. 
    (…)
    A Corte aqui fez uma evolução. Já adianto, pedindo todas as vênias à eminente Ministra Cármen Lúcia e ao Ministro Edson Fachin, que vou acompanhar o eminente Ministro Dias Toffoli, porque entendo que este julgamento é exatamente uma evolução, ou pode vir a ser uma evolução, que se iniciou, como dito pelo eminente Ministro Dias Toffoli, em 1998, no RE 176.626, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, quando se começou a discutir a tributação em relação a softwares. 
    Naquele momento, já foi dito, longamente - então nem me demorarei aqui -, houve diferenciação entre software produzido, diríamos assim, artesanalmente e os chamados softwares de prateleira. Essa divisão possibilitou que, no caso de software artesanal, incidisse o ISS e, no software de prateleira, incidisse o ICMS.
    A Corte foi evoluindo, reanalisando, e se posicionando sobre possibilidade ou desnecessidade de características de um bem corpóreo ou incorpóreo, exatamente porque o que, lá atrás, vinha em disquetes, depois CDs e DVDs, foi-se perdendo com tempo e com a tecnologia. 
    A Corte também se foi posicionando e evoluindo nesse sentido, entendendo que não apenas a comercialização de softwares físicos seria objeto de tributo - no caso estadual -, mas também a comercialização por download, bastando a padronização. 
    Esse foi, a meu ver, o ponto central da diferenciação de software de prateleira daquele artesanal ou encomendado: a padronização. 
    Mas, aqui, Presidente, parece-me, há diferença para outro caso recente que julgamos - todos se devem recordar -: a questão da farmácia de manipulação. 
    A discussão era muito semelhante, extremamente semelhante, e a Corte, por maioria, entendeu que, na manipulação feita por encomenda, incidiria o ISS, na manipulação feita e colocada na prateleira - também foi usado esse termo - incidiria o ICMS, só que, entendo, com uma diferença muito grande em relação à presente hipótese. Diferentemente da questão anterior, no remédio de manipulação, onde o remédio de prateleira é feito, colocado e vendido, ou não, acabou a relação entre quem produziu e quem vai se beneficiar disso. 
    Na questão da computação, não. A questão não se resume, a meu ver, com todo o respeito, com todas as vênias às posições em contrário, a uma questão de venda de uma mercadoria. É algo dinâmico, é uma prestação contínua de serviços, atualizações - foi dito pelo eminente Ministro Dias Toffoli -, armazenamento em nuvens, constante segurança via antivírus, ou seja, na verdade, a meu ver, é um pacote de serviços.  Quando se adquirem esses softwares, sejam artesanais ou encomendados, sejam os de prateleira, o que se está a adquirir é um pacote de serviços. Se é um pacote de serviços, nos termos da Constituição e nos termos da legislação, não me parece que possa incidir o ICMS, porque, nos termos do art. 156, III, do Texto Constitucional, é possível que a lei complementar estabeleça, no caso de operações mistas - mesmo que entendamos ser aqui uma operação mista -, a prevalência do serviço, para fins de tributação do ISS. 
    O eminente Ministro-Relator de uma das ADIs e Vistor da outra bem destacou que, com a Lei Complementar nº 116/2003, houve uma opção do legislador, enquadrando, na lista de serviços, no subitem 1.05, esse serviço. Houve uma opção. Mesmo que entendamos tratar-se de uma operação mista, uma operação complexa, como diz o Texto Constitucional, houve uma opção pela prevalência dos serviços. É diferente a produção de uma geladeira da venda da geladeira, aquisição de mercadoria da aquisição de todo um licenciamento, uma cessão de direito de uso de um software que vem junto com um pacote de serviços de atualização de um pacote de serviços. Parece-me que deve ser privilegiado o posicionamento do legislador na Lei Complementar nº 116/2003, consequentemente incidindo o imposto municipal, ISS, e não o estadual sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador, nos termos colocados pelo eminente Ministro Dias Toffoli. 
    A tradicional interpretação que a Corte dá, para resolver exatamente essas contradições e eventuais ambiguidades entre ISS e ICMS, tem base nesse critério objetivo: incide ISS se o serviço está definido por lei complementar como tributável, incide o ICMS em caso contrário. Parece-me também estar resolvida com a opção feita pelo legislador ao editar a Lei Complementar nº 116.
    (…)
    Entendo, realmente, que nesta questão se trata de um serviço dinâmico, uma prestação dinâmica de serviço, prioritariamente desses serviços. Consequentemente, a incidência deve ser do ISS.”
    O Tribunal de origem alinhou-se a esse entendimento.
    Diante do exposto, com base no art. art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 
    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 
    Publique-se.
    Brasília, 8 de dezembro de 2020.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente