Tribunal: STF
Processo: RE 1258024
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado: 
    “MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CONTROLE DE LEGALIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO - COTAS RACIAIS – AVERIGUAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA – AUSÊNCIA DE PARÂMETROS LEGAIS OU MESMO EDITALÍCIOS – ADOÇÃO DE CRITÉRIOS ELEITOS PELO IBGE – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Ao Poder Judiciário cabe o controle jurisdicional dos atos administrativos, que apenas pode observar a legalidade do ato administrativo, se se apresenta legítimo e legal. 2. É nulo o ato administrativo de verificação da declaração racial, para fins privilégio em concurso público, escorado em critérios puramente arbitrários de características fenotípicas, sem previsão legal ou editalícia. 3. Tal procedimento é incompatível com o disposto na Lei 12.990/14, que adota a classificação étnica feita pelo IBGE, que divide os brasileiros entre pretos, pardos, brancos, amarelos e indígenas. Pardo, segundo critério adotado pelo IBGE, é a pessoa com várias ascendências étnicas, com mistura de cores de pele, seja essa miscigenação mulata (descendente de brancos e negros), cabocla (descendentes de brancos e ameríndios), cafusa (descendentes de negros e indígenas) ou mestiça. 3. Prevalece, assim, o critério da autodeclaração, mormente diante da ausência de elementos aptos a afastar seu conteúdo. 4. Segurança concedida" (pág. 7 do documento eletrônico 11). 
    Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, violação dos arts. 2°; 93, IX; e 102, § 2°, da mesma Carta. 
    A pretensão recursal não merece acolhida. 
    Preliminarmente, observo que o art. 2° da Lei Maior não foi prequestionado. Assim, como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF.
    Além disso, os Ministros deste Tribunal, no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Tema 339 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, reconheceram a repercussão geral e reafirmaram a jurisprudência desta Corte no sentido de que a exigência do art. 93, IX, da CF não impõe que a decisão seja exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador indique de forma clara as razões de seu convencimento, tal como ocorreu. Nesse sentido, colaciono a ementa do referido precedente:
    “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” (grifei).
    Por fim, o Tribunal de origem, amparado no acervo probatório dos autos e no edital do concurso público, dirimiu a controvérsia em exame com base nos seguintes fundamentos:
    “[...] a questão alusiva às conclusões das autoridades coatoras, objeto da impetração, estão sujeitas ao controle do Poder Judiciário, na medida em que se lhe atribui violação a disposições legais, principiológicas e editalícias.
    [...]
    Para viabilizar e implantar as ditas políticas inclusivas, elegeu-se o critério de heteroidentificação, referido, inclusive, no julgamento da ADC 41, sem prejuízo de outros critérios subsidiários, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantido o contraditório e ampla defesa. As cotas destinam-se a pessoas de etnia/cor negra ou parda. O edital remete à classificação étnica feita pelo IBGE, que divide os brasileiros entre pretos, pardos, brancos, amarelos e indígenas. Não se refere, portanto a duas classificações: branco e negro.
    São pardos, segundo ‘Tabela 1.2 – População residente por cor ou raça, segundo a situação do domicílio e o sexo – Brasil, do IBGE, edição de 2009’, 44,2% da população brasileira, ou 84 milhões de brasileiros. Pardo, segundo critério adotado pelo IBGE, é a pessoa com várias ascendências étnicas, com mistura de cores de pele, seja essa miscigenação mulata (descendente de brancos e negros), cabocla (descendentes de brancos e ameríndios), cafusa (descendentes de negros e indígenas) ou mestiça. Brancos ou caucasianos, por outro lado, são aqueles descendentes predominantemente ou exclusivamente europeu, com fenótipo claro de pele.
    A partir desses elementos é que entendo que as características genotípicas são inarredáveis à averiguação da condição declarada, realizada pela autoridade apontada como coatora. Isso porque, nos termos da Lei nº 12.288/2010 e do edital, o critério é o do IBGE, que alude especificamente à miscigenação, ou seja, segundo a ascendência do indivíduo, que alude especificamente ao seu genótipo (assim entendida a constituição genética do indivíduo).
    É relevante, portanto, a ascendência do impetrante, sendo sua aparência (fenótipo) um critério insuficiente, à luz da elevada carga de subjetividade e das dificuldades em realizar classificações étnicas em uma sociedade tão miscigenada como a nossa. Tanto que os relatórios do IBGE são realizados com base em entrevistas e na autodeclaração. Ou seja, as estatísticas do IBGE são calculadas a partir de como as pessoas se declaram. E as percepções pessoais sobre a própria cor, etnia ou raça são sobremaneira diferentes em cada região do país.
    […]
    Feitos esses esclarecimentos, verifica-se necessária a intervenção do Poder Judiciário para coibir a conduta administrativa que efetivamente ultrapassou os limites adequados e proporcionais em ação efetiva e indiscutivelmente ilegal, já que ausente motivo capaz de justificar o ato administrativo atacado.
    Avilta a aplicação do princípio da vinculação ao edital, que traduz segurança aos administrados quanto à atuação administrativa isenta, previsível, moral e controlada. De sorte que o regramento previsto no edital, desde que compatível com o ordenamento jurídico, vincula a Administração, que não poderá agir fora desses parâmetros, sob pena de ilegalidade.
    […]
    De sorte que, conquanto não previstos especificamente no edital os critérios a serem observados pela Comissão Especial para averiguação da condição de negro ou pardo, autodeclarada pelo candidato, não é possível a adoção puramente arbitrária de critérios, mormente se destoantes dos parâmetros adotados pelo IBGE, de observância obrigatória por força de disposição editalícia e legal, que adota como critério a ascendência do indivíduo e sua miscigenação.
    De tudo quanto exposto, entendo ilegal e contrário à norma editalícia o ato administrativo que, adotando critérios arbitrários, excluiu o impetrante da condição de cotista racial do certame” (págs. 12; 14; e 17-18 do documento eletrônico 11).
    Desse modo, para dissentir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e de cláusulas do edital do certame, o que é vedado pelas Súmulas 279 e 454/STF. Nesse sentido, destaco julgados do Pleno e de ambas as Turmas desta Corte cujas ementas transcrevo a seguir:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concurso público. Sistema de cotas. Autodeclaração falsa. Fatos e provas. Edital. Reexame. Impossibilidade. Legislação local. Ofensa reflexa. Precedentes.
    1. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos, bem como da legislação local e das cláusulas que regem o concurso público. Incidência das Súmulas nºs 279, 280 e 454/STF.
    2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).
    3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 1.239.290-AgR/SP, Rel. Min. Presidente, Pleno – grifei).
    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. FRAUDE RECONHECIDA PELA ORIGEM. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 
    1. O Tribunal de origem fundamentou sua decisão no material fático probatório dos autos, na legislação infraconstitucional pertinente, bem como no edital do concurso público, cujo reexame são inviáveis nesse momento processual. Súmulas 279 e 454/STF. Precedentes.
    2.  Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios. 
    3.  Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015” (ARE 1.201.331-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma – grifei).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA NAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS E PARDOS. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIOS DA AUTODECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS DO EDITAL: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 1.200.804-AgR-segundo/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma – grifei).
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). Sem honorários (Súmula 512/STF).
    Publique-se. 
    Brasília, 11 de março de 2020. 
Ministro Ricardo Lewandowski 
Relator