Tribunal: STF
Processo: HC 187720
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado em face de acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 8, p. 1):
    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N.º 182/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO RECONSIDERADA. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 136,51G (CENTO E TRINTA E SEIS GRAMAS E CINQUENTA E UM CENTIGRAMAS) DE COCAÍNA E 28,14G (VINTE E OITO GRAMAS E QUATORZE CENTIGRAMAS) DE CRACK. PLEITOS DE RESTABELECIMENTO DO REDUTOR DA PENA, DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL EM RESTRITIVAS DE DIREITOS. MATÉRIAS DECIDIDAS EM HABEAS CORPUS. PERDA DE OBJETO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A apreciação, em sede de habeas corpus, de pedidos reiterados em recurso especial, torna o conhecimento do apelo nobre prejudicado. 2. Agravo regimental desprovido. 
    Narra a impetrante que: a) a paciente foi processada e, em primeira instância, condenada à pena privativa de liberdade de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, substituída por restritivas de direitos, além de 400 (quatrocentos) dias-multa no mínimo legal, pela prática da conduta prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; b) o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo alterou a reprimenda corporal, afastando o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como alterou o regime de início de cumprimento da pena para o fechado; c) o Superior Tribunal de Justiça, deixando indevidamente de julgar o mérito do recurso especial, não acolheu a pretensão deduzida nesse e nos demais recursos que se lhe seguiram, porém, em habeas corpus, determinou que o cumprimento da pena principiasse pelo regime semiaberto; d) o afastamento da citada causa legal de diminuição de pena não possui fundamentação idônea, porquanto, além da primariedade da paciente, “a apreensão de entorpecentes e dinheiro em poder da acusada [...] não tem o condão de comprovar o seu envolvimento anterior com atividades criminosas ou que ela integrasse qualquer organização criminosa”; e) especificamente a respeito da quantidade apreendida de drogas, esta não seria elevada, uma vez que “o laudo de fls. 40 revelou que havia apenas 54,44g de cocaína (peso líquido total)”, ao passo que o valor de referência empregado pelo Tribunal, por na realidade dizer respeito à massa bruta dos objetos, que inclui os invólucros, está erroneamente inflacionado; f) o reconhecimento do redutor e o caráter favorável das circunstâncias judiciais a ser levadas em consideração na primeira fase da dosimetria da pena devem levar à fixação do regime aberto para início do cumprimento da sanção corporal e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sobretudo ante o reconhecimento, com efeitos erga omnes, da possibilidade de tal conversão ocorrer.
    À vista do exposto, pleiteia, liminarmente e no mérito, a aplicação da causa de diminuição de pena no patamar máximo, bem como a fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou ao menos que se determine ao STJ que julgue o mérito do Recurso Especial da defesa.
    É o relatório. Decido.
    Verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus. 
    Com efeito, o Tribunal de Justiça a quo assim fundamentou a não incidência, em favor da paciente, da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (eDOC 4, p. 65):
    Frise-se que a ré foi abordada após denúncia de que no local dos fatos havia o tráfico de drogas, a par do que foi observada desempenhando o tráfico. Com ela apreenderam grande quantidade de droga (20 (vinte) tubetes e 57 (cinquenta e sete) tubos de cocaína, em pó, 13 (treze) porções e outras 63 (sessenta e três) porções de cocaína, na forma de “crack”, pesando cerca de 152,39 (cento e cinquenta e dois gramas e trinta e nove centigramas) de massa bruta de entorpecentes). Não é traficante eventual, pelo que ausente requisito para a concessão do benefício da redução de pena. 
    Assim, de rigor a reforma da r. sentença para afastar a aplicação do redutor do § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06, nos termos do apelo do órgão acusatório, para melhor atender aos critérios da suficiência e reprovabilidade na apenação 
    Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de habeas corpus, corroborou os fundamentos exarados pelo TJSP nestes termos (eDOC 5, pp. 3-4):
    Cumpre salientar que são condições para que o condenado faça jus a diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. Ora, se não estão preenchidos conjuntamente todos os requisitos legais, como no caso, no qual se concluiu que a Paciente se dedicava à atividades criminosas, não é legítima a aplicação da minorante. 
    Como se percebe, a Corte de origem negou a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, com a justificativa de que o Paciente se dedicava à atividades criminosas, não somente em razão da quantidade da droga apreendida – "20 (vinte) tubetes e 57 (cinqüenta e sete) tubos de cocaína, em pó, 13 (treze) porções e outras 63 (sessenta e três) porções de cocaína, na forma de 'crack', pesando cerca de 152,39 (cento e cinqüenta e dois gramas e trinta e nove centigramas) de massa bruta de entorpecentes"(fl. 208) – mas, também, pelas circunstâncias do caso. 
    Por oportuno, ressalto que: 
    "[e]ste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a elevada quantidade de drogas, aliada às circunstâncias da sua apreensão, tem o condão de caracterizar que o agente se dedica a atividades criminosas, não fazendo jus à benesse da redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06." (AgRg no REsp 1.584.298/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 23/05/2018.) 
    E, ainda, uma vez constatada pela instância ordinária a ausência dos requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, sobretudo ante à conclusão de que o Paciente se dedicava à atividades criminosas, a modificação deste entendimento exigiria aprofundado reexame probatório, o que não é possível na via do habeas corpus.
    Desse modo, não faz jus o Paciente à redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.
    Não se pode ignorar, contudo, que a Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, entre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 
    E a partir do exame dos autos é possível, sem qualquer incursão no acervo fático-probatório valorado pelas instâncias ordinárias, constatar a existência de patente vício de fundamentação na dosimetria da pena.
    Isso porque é possível observar que dois são os fundamentos expostos pelo TJSP e ratificados pelo STJ para a não incidência do redutor a dedicação da paciente às atividades criminosas: as circunstâncias da abordagem da paciente, após notícia de que no local dos fatos havia atividade de tráfico, tendo sido ainda observada praticando a infração penal, e a expressiva quantidade apreendida de substâncias.
    O primeiro dos fundamentos se revela manifestamente inidôneo à demonstração de eventual dedicação da paciente às atividades criminosas, dizendo respeito tão somente à prática do delito em si e nada informando além disso. Por outro lado, o emprego da quantidade de entorpecente, por si só, não se presta ao reconhecimento de que a paciente se dedicava às atividades criminosas. 
    Com efeito, tal modo de proceder já foi avaliado – e rechaçado – pela Segunda Turma deste Tribunal, consoante se verifica, exemplificativamente, do seguinte julgado:
    Habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de entorpecentes. 4. Fixação de 1/6 do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Presunção de envolvimento do réu em atividades criminosas com base exclusivamente na quantidade da droga apreendida. Impossibilidade. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.
    (HC 173892 ED-AgR, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/06/2020)
    Logo, porque a dosimetria da pena da paciente foi efetuada com o emprego de fundamentos inidôneos, destoantes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, impõe-se a concessão parcial da ordem, a fim de que os vícios constatados sejam sanados.
    Como bem salientou a Ministra Rosa Weber no RHC 119.208, julgado pela Primeira Turma em 11.3.2014, “a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial”. Desse modo, e porque o reconhecimento da ilegalidade apontada pela impetrante tem como resultado a necessidade de reavaliação de uma série de elementos do caso concreto para a tomada de decisões a respeito da terceira fase da dosimetria da sanção e demais consectários, convém que se dê ao juízo do qual partiu a decisão em desacordo com os parâmetros da jurisprudência desta Corte a oportunidade de reescrever a parcela do ato eivada de vícios, a fim de que possa legitimamente exercer sua discricionariedade em relação à fixação da pena.
    Por fim, quanto ao pedido subsidiário de reapreciação do que o Superior Tribunal de Justiça decidiu sobre o interesse recursal da paciente, observo que ambas as Turmas deste Tribunal vêm decidindo não ser possível a discussão relativa à admissibilidade de recursos dirigidos aos Tribunais Superiores por meio de habeas corpus (HC 120223 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 17.12.2013; HC 129036 AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, julgado em 1º.12.2015).
    4. Posto isso, com amparo no art. 192 do RISTF, concedo em parte a ordem para cassar o acórdão do TJSP relativamente à terceira fase da dosimetria da pena e determinar ao respectivo órgão prolator que reavalie a possibilidade de incidência do redutor de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas com o emprego de fundamentação concreta e especificamente relacionada aos vetores previstos no dispositivo de lei, bem como proceda aos ajustes necessários em razão do eventual reconhecimento do redutor legal, devendo observar, quando da fixação do regime: a impossibilidade de seu acirramento com base na gravidade em abstrato do delito (enunciado 718 da Súmula do STF); a inconstitucionalidade da fixação ex lege do regime inicial fechado com base na hediondez do delito (tema de repercussão geral 972); o afastamento, pelo Plenário deste Tribunal, no HC 118.533, da natureza hedionda do crime de tráfico privilegiado de drogas em caso de reconhecimento da minorante; e, por ser vedada a reformatio in pejus, a modificação já promovida pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de habeas corpus.
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao TJSP, a quem incumbirá eventual cientificação ao Juiz da Execução Penal.
    Comunique-se, outrossim, ao STJ, para ciência desta decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 29 de junho de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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