Tribunal: STF
Processo: ARE 1284798
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás assim ementado (eDOC 6, p. 20):
    “Apelação. Mandado de segurança. Preliminar vencida. Mandado de segurança contra lei em tese. Inocorrência. Empresa cuja atividade é coerente com as normas que busca impugnar. Demanda improcedente. ICMS que pode incidir sobre softwares independentemente da sua forma de distribuição, seja por mídia física ou download. Suporte legal contido na Lei Kandir e na Lei do ICMS Paulista. Bitributação com o ISS. Inocorrência. Distinção entre software “de prateleira” e customizado. ADI 1945/MC. Sentença parcialmente reformada. Improcedência reconhecida. Recurso parcialmente provido.”
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 9, p. 24).
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no artigo 102, III, a, do permissivo constitucional, alega-se a violação aos artigos 146, III, 155, II e parágrafo segundo, inciso XII, alíneas a e d, da Constituição Federal.
    Nas razões recursais, sustenta, em síntese, que “o v. acórdão recorrido deve ser reformado por considerar o Convênio ICMS 106/2017, o Decreto Estadual Paulista n.° 63.099/2017 e a Portaria CAT 24/2018 constitucionais, apesar de violarem expressamente o artigo 146, inciso III, alínea 'a', e o artigo 155, inciso II, e parágrafo segundo, alíneas 'a' e d', deste diploma, ao fixar local de operação do ICMS para software por download, além de conceituar estabelecimento virtual e definir contribuinte, ultrapassando o caráter meramente complementar e regulamentador para legislarem sobre normas gerais de direito tributário.” (eDOC 8, p. 22) 
    O Tribunal de origem inadmitiu o extraordinário em virtude da ausência de prequestionamento da matéria suscitada (eDOC 12, p. 12).
    É o relatório. Decido.
    A irresignação não merece prosperar.
    Constata-se que o acórdão recorrido não diverge de orientação já sedimentada na Corte, que teve origem no julgamento do RE 176.626, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 11.12.1998, no sentido de considerar a comercialização de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série – os chamados "software de prateleira" (off the shelf) – como ato de comércio envolvendo mercadoria, passível de incidência do ICMS.
    Transcrevo a ementa do julgado:
    I. Recurso extraordinário : prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356).
    A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98).
    II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria.
    Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário.
    III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária.
    Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio.”
    Nesse mesmo sentido, confiram-se os seguintes precedentes: RE 199.464, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 30.04.1999; RE 285.870, de relatoria do Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJ 31.7.2008.
    In casu, verifica-se que a Corte admite inclusive a incidência desse imposto estadual sobre a comercialização dessa mercadoria sem suporte físico, ou seja transferida por meio eletrônico, conforme se pode observar do julgamento da ADI 1.945-MC, acórdão de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 14.03.2011, que, embora tratar-se de julgamento cautelar, o tema foi amplamente debatido pelos Ministros. Eis a ementa:
    “Ação Direta de Inconstitucionalidade. Direito Tributário. ICMS. 2. Lei Estadual 7.098, de 30 de dezembro de 1998, do Estado de Mato Grosso. Inconstitucionalidade formal. Matéria reservada à disciplina de lei complementar. Inexistência. Lei complementar federal (não estadual) é a exigida pela Constituição (arts. 146, III, e 155, § 2º, XII) como elo indispensável entre os princípios nela contidos e as normas de direito local. 3. Competência do Supremo Tribunal para realizar controle abstrato de constitucionalidade. Lei que dá efetividade a comando da Constituição Federal pela disciplina de normas específicas para o Estado-membro. 4. Restituição de valores cobrados em substituição tributária e fixação de critérios para o cálculo do imposto (arts. 13, § 4º, e 22, par. Único, da Lei impugnada). Delegação a decreto de matérias albergadas sob o manto da reserva legal. Existência de fumus boni iuris. 5. Discriminação do pagamento antecipado a determinado setor produtivo (art. 3º, § 3º, da Lei impugnada). Razoabilidade do critério objetivo em que repousa a distinção. Inexistência de violação ao princípio da isonomia. 6. Previsão de incidência do ICMS sobre “prestações onerosas de serviços de comunicações, por qualquer meio” (art. 2º, § 2º, da Lei impugnada). Dispositivo cuja redação pouco destoa da determinação constitucional (art. 155, II). Ausência de relevância jurídica na fundamentação para o deferimento da liminar. 7. Previsão de incidência de ICMS sobre serviço de comunicação “iniciado fora do território mato-grossense” (arts. 16, § 2º, e 2º, § 3º, da Lei impugnada). Inexistência, em juízo preliminar, de interpretação extensiva a violar o regime constitucional de competências. 8. ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados (art. 2º, § 1º, item 6, e art. 6º, § 6º, ambos da Lei impugnada). Possibilidade. Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não pode se furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis. 9. Medida liminar parcialmente deferida, para suspender a expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no parágrafo 4º do art. 13, assim como o inteiro teor do parágrafo único do art. 22, ambos da Lei 7.098/98, do Estado de Mato Grosso.” (Grifado)
    Observe-se, a propósito, que, no julgamento do mérito deste feito, já me pronunciei quanto a divisão de competências (estadual e municipal) para tributar a comercialização de softwares segundo o grau de customização, reputando constitucional a incidência de ICMS sobre softwares de prateleira, ainda que a circulação da mercadoria ocorra apenas de forma digital e virtual. Na ocasião, conclui:
    “No que diz respeito à inconstitucionalidade por bitributação e invasão de competência municipal, a meu ver, a matéria não coincide integralmente com o Tema 590 da sistemática da repercussão geral, cujo caso líder é o RE 688.223 em que se discute a incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada, em consonância ao argumentado em voto-vista pelo Ministro Ricardo Lewandowski:
    (…)
    Observa-se, a propósito, o raciocínio jurídico desenvolvido pelo STF em relação aos “softwares de prateleira”, de modo a reputá-lo mercadoria sujeita à comercialização na economia de mercado, pois se trata de criação de acesso amplo disponibilizada ao público em geral.
    A despeito de reconhecer o relevante papel de interpretação constitucional conferido ao STF na definição de diretrizes jurisprudenciais para compatibilizar a tributação e a economia digital, entendo que a distinção de softwares segundo o grau de customização remanesce válida e essencial para a definição da competência tributária, além de restar expressamente prevista na legislação de regência.”
    Ante o exposto, conheço do agravo e nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.
    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.
    Publique-se. 
    Brasília, 23 de setembro de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator 
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