Tribunal: STF
Processo: HC 191825
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-24
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 591.311/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTO VÁLIDO. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA E PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CNJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.
    1. Consta no decreto prisional fundamentação que deve ser considerada idônea, pois ressalta que a quantidade de droga apreendida evidencia a gravidade em concreto da conduta, tratando-se de 44 porções de cocaína e 9 porções de skunk, o qual estava homiziado na blusa do EDILSON, totalizando 72,5g de cocaína e 57,6g de maconha (fls. 39/40) . Ademais, Destaca o decreto, ainda, a prática do delito na companhia do adolescente EDILSON SILVA FERREIRA, com quem foram localizadas diversas substâncias entorpecentes embaladas individualmente e prontas para o comércio dentro de um pote de maionese e nele continha 44 porções de cocaína e 9 porções de skunk, o qual estava homiziado na blusa do EDILSON. Com o adolescente DAVI OLIVEIRA RODRIGUES DE ALBUQUERQUE, localizaram diversas substâncias entorpecentes embaladas individualmente e prontas para o comércio dentro de uma pochete e nela continha 32 porções de cocaína, 19 porções de maconha, 22 porções de crack e 40 porções de skunk, e mais R$ 91,00 reais em espécie em notas diversas.
    2. Verifica-se que as matérias referentes à desproporcionalidade da medida e ao risco de contágio da nova epidemia não foram objeto de análise pelo colegiado do Tribunal de origem, conforme cópia de decisão de fls. 189-199. Então, esse ponto não poderá ser conhecido por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância .3. Agravo regimental improvido” (pág. 274 do doc. eletrônico 2).
    Neste habeas corpus, a defesa alega que deve “ser revogada a custódia cautelar porque ausentes os requisitos do artigo 312 do CPP. Com efeito, a autoridade judiciária de primeira instância recorreu à suposta gravidade do delito e ausência de comprovação de ‘atividade laboral remunerada/residência fixa para fundamentar a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva” (pág. 4 da petição inicial).
    Argumenta, nesse contexto, que a “natureza e variedade do entorpecente apreendido, principalmente considerando a sua pequena quantidade, surge como elemento neutro, insuficiente a respaldar o argumento alusivo à preservação da ordem pública” (pág. 4 da petição inicial). 
    Anota, ainda, que “o paciente declarou possuir residência fixa na delegacia […], demonstrando o seu vínculo com o ‘distrito da culpa’” (pág. 5 da petição inicial).
    Defende, outrossim, que a suposta participação de adolescente no delito “não impede a concessão da liberdade provisória, principalmente considerando que o paciente possui apenas 19 anos de idade” (pág. 5 da petição inicial).
    Registra, por fim, que se “trata de crime não hediondo (tráfico privilegiado) e não se vislumbra excepcionalidade apta a afastar a aplicação da recomendação do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] acima citada [Recomendação 62 do CNJ].
    Requer, ao final, liminarmente, a “concessão de medida liminar para que o paciente aguarde o julgamento desta ação constitucional em liberdade, sendo-lhe eventualmente impostas medidas cautelares alternativas no lugar da prisão processual”. No mérito, pede a confirmação da liminar pleiteada, com “a revogação da custódia cautelar” (págs. 9-10 da petição inicial).
    É o relatório. Decido.
    Bem examinados os autos, entendo que o caso é de denegação da ordem.
    Isso porque, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva pode ser decretada: (i) como garantia da ordem pública ou econômica; (ii) por conveniência da instrução criminal ou; (iii) para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. 
    Ademais, conforme o art. 313 do CPP, a segregação cautelar será cabível: (i) nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos; (ii) se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no art. 64, I, do CP; (iii) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; e, nos termos do § 1º desse dispositivo, (iv) quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
    Com efeito, a lei processual prevê, ainda, a possibilidade de o magistrado substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (i) maior de 80 anos; (ii) extremamente debilitado por motivo de doença grave; (iii) imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (iv) gestante; (v) mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; e (vi) homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
    Além desses parâmetros legais, extrai-se, de nosso ordenamento jurídico, que a prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 312, § 1º, do CPP).
    É dizer, a modalidade cautelar de segregação possui estreitos limites, não cabendo interpretação extensiva quanto às suas hipóteses de cabimento, devendo ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada (art. 312, § 2º, do CPP). 
    Nesse aspecto, entendo que a análise pelo magistrado quanto ao cabimento das medidas cautelares diversas da prisão consubstancia-se em verdadeira garantia processual conferida ao investigado/réu, de modo que, sempre que possível, sua aplicação deve prevalecer, adotando-se uma, ou quantas forem necessárias, das restrições elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal, litteris:
     “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: 
    I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; 
    II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; 
    III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; 
    IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; 
    V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; 
    VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; 
    VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; 
    VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; 
    IX - monitoração eletrônica”.
    No caso, o Magistrado de primeiro grau fundamentou o decreto de custódia preventiva na garantia da ordem publica, assim retratado na decisão do Ministro Relator do STJ:
    “Como já adiantado no exame da liminar, consta do decreto prisional fundamentação que deve ser considerada idônea, ressaltando que a quantidade de droga apreendida evidencia a gravidade em concreto da conduta, tratando-se de 44 porções de cocaína e 09 porções de skunk, o qual estava homiziado na blusa do EDILSON, totalizando 72,5g de cocaína e 57,6g de maconha (fls. 39/40).
    Destaca o decreto, ainda, a prática do delito na companhia do adolescente EDILSON SILVA FERREIRA, com quem foram localizadas diversas substâncias entorpecentes embaladas individualmente e prontas para o comércio dentro de um pote de maionese e nele continha 44 porções de cocaína e 09 porções de skunk, o qual estava homiziado na blusa do EDILSON. Com o adolescente DAVI OLIVEIRA RODRIGUES DE ALBUQUERQUE, localizaram diversas substâncias entorpecentes embaladas individualmente e prontas para o comércio dentro de uma pochete e nela continha 32 porções de cocaína, 19 porções de maconha, 22 porções de crack e 40 porções de skunk, e mais R$ 91,00 reais em espécie em notas diversas.
    Pacífico é o entendimento nesta Corte Superior de que, embora não sirvam fundamentos genéricos (do dano social gerado por tráfico, crime hediondo, ou da necessidade de resposta judicial) para a prisão, podem a periculosidade e riscos sociais justificar a custódia cautelar no caso de tráfico, assim se compreendendo a especialmente gravosa natureza ou quantidade da droga. Nesse sentido: HC n. 291125/BA – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Laurita Vaz – DJe 3/6/2014; AgRg no RHC n. 45009/MS – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Rogério Schietti Cruz – DJe 27/5/2014; HC n. 287055/SP – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Moura Ribeiro – DJe 23/5/2014; RHC n. 42935/MG – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 28/5/2014.
    Esta Corte tem compreendido, também, que a prática do delito com envolvimento de adolescente constitui motivação idônea para o decreto da custódia cautelar, como garantia da ordem pública. Nesse sentido: AgRg no HC 544.235/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019; AgRg no RHC 119.837/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 04/02/2020.
    Por fim, havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão. A esse respeito: HC n. 325.754/RS – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE) – DJe 11/09/2015 e HC n. 313.977/AL – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 16/03/2015” (págs. 255-256 do doc. eletrônico 2).
    Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal também admite que “a periculosidade do paciente, evidenciada pela acentuada quantidade de droga apreendida e pelo fundado receio de reiteração delitiva” é fundamento idôneo para a decretação de prisão cautelar (HC 126.905/RJ, Redator para o acórdão Ministro Alexandre de Moraes). Nesse sentido, vejam-se, ainda, os seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS. MOTIVADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. 1. A decisão que determinou a segregação cautelar apresenta fundamentação jurídica idônea, já que lastreada nas circunstâncias do caso para resguardar a ordem pública, ante a periculosidade do paciente, evidenciada pela acentuada quantidade de droga apreendida e pelo fundado receio de reiteração delitiva. 2. Habeas corpus denegado” (HC 126.905/RJ, Red. para o acórdão Min. Alexandre de Moraes; grifei).
    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA LASTREADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXISTÊNCIA. MODUS OPERANDI E QUANTIDADE DE DROGA. PERICULOSIDADE DOS AGENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. I - Conforme entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, não configura óbice ao conhecimento do writ o fato de a sua impetração ser manejada em substituição a recurso extraordinário. II - Todas as decisões proferidas nos autos pela prisão preventiva calcaram-se em uma mesma premissa básica, qual seja, a do pressuposto da garantia da ordem pública, uma vez que a quantidade de droga apreendida e o risco de reiteração criminosa justificariam o decreto da custódia cautelar. III - A gravidade in concreto do delito, ante o modus operandi empregado e a quantidade de droga apreendida - no caso, 2.880 gramas de cocaína, permitem concluir pela periculosidade social dos pacientes e pela consequente presença dos requisitos autorizadores da prisão cautelar elencados no art. 312 do CPP, em especial para garantia da ordem pública . Precedentes. IV – Ordem denegada” (HC 136.778/RO, de minha relatoria; grfei).
    “Habeas corpus. 2. Tráfico e associação para o tráfico de drogas (arts. 33, caput, e 35, caput, todos da Lei n. 11.343/2006). 3. Prisão preventiva. Necessidade da custódia cautelar para garantir a ordem pública. 3.1. Gravidade concreta do delito: considerável quantidade de droga apreendida e envolvimento de adolescentes. 3.2. Um dos acusados responde a outras ações penais, também por crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas (real possibilidade de reiteração delitiva). 3.3. Fundamentação idônea que recomenda a medida constritiva. 4. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada” (HC 135.418/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes; grifei).
    No que concerne à Recomendação 62 do CNJ, o Superior Tribunal de Justiça ressaltou que o tema não foi examinado pelas instâncias antecedentes, o que impediria a sua análise por aquele Tribunal.
    De qualquer modo, cumpre destacar que, à luz das normas contidas naquela Recomendação, caberá, primeiramente, ao juízo de origem a análise das questões fáticas existente no caso concreto e decidir sobre possível incidência das recomendações dispostas por aquele Conselho, pois é a autoridade judicial que possui melhores condições de avaliar o preenchimento, pelo acusado, dos requisitos nela elencados.
    Isso porque é aquela autoridade judiciária que detém as informações necessárias à correta avaliação do pedido, tais como a quantidade de presos no estabelecimento prisional, o número de casos na localidade e no presídio, bem como o estado de saúde individual e coletivo dos encarcerados. Vejam-se, nesse sentido, os seguintes julgados de ambas as Turmas desta Suprema Corte:
    “PRISÃO DOMICILIAR – COVID-19 – INADEQUAÇÃO. A crise sanitária decorrente do novo coronavírus é insuficiente a afastar a prisão preventiva ou autorizar o recolhimento domiciliar” (HC 185.156/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS COLETIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PLEITO DE CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR E PROGRESSÃO DE REGIME. ALEGADA SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. PANDEMIA DA COVID-19. AUSÊNCIA DE EXAME COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. […] 2. O pedido de soltura com fundamento na atual pandemia de COVID-19, que acomete diversos países e também o Brasil, não comporta conhecimento originário pelo Supremo Tribunal Federal, conforme decidido, pelo Plenário desta Corte, no recente julgamento da ADPF 347-TPI-MC-Ref (Rel. Min. Marco Aurélio), oportunidade em que foi negado referendo à decisão do ministro Relator, mantendo na esfera de competência dos juízes de execução a análise da situação individual de cada preso. […] 7. Agravo regimental DESPROVIDO” (HC 185.151 AgR/GO, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma).
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Estupro de vulnerável. 4. Habeas corpus impetrado para a concessão de prisão domiciliar em razão de paciente idoso e pertencente ao grupo de risco da COVID-19. Impossibilidade. O Plenário do STF na ADPF 347, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, negou referendo à medida liminar quanto à matéria de fundo, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes. Dessa forma, a análise deverá ser feita caso a caso, segundo a Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça. Precedentes. 5. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido” (HC 187.654 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. INVIABILIDADE DE CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS A CONDENADO REINCIDENTE. ART. 44, II, DO CP. A FACULDADE PREVISTA NO § 3º DO ART. 44 DO CP DEVERÁ SER AVALIADA À LUZ DO CASO CONCRETO. RECOMENDAÇÃO 62/2020 DO CNJ. ANÁLISE PELO JUIZ DA EXECUÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. […] III – À luz do art. 5º da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), caberá, primeiramente, ao juízo da execução a análise das questões fáticas veiculadas nesta impetração e decidir sobre possível incidência das recomendações dispostas pelo CNJ, pois é a autoridade judicial que possui melhores condições de avaliar o preenchimento, pelo paciente, dos requisitos nela elencados. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 183.177 AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).
    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 24 de setembro de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator