Tribunal: STF
Processo: ARE 1277101
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Piauí:
    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. PRETERIÇÃO. NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. PRELIMINAR AFASTADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E LIMITES ORÇAMENTÁRIOS. CONFIRMAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 
    1. Deve ser rechaçada a pretensão da Administração de citação dos demais concorrentes e prestadores de serviço, posto que, em relação aos primeiros, é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário, porquanto possuem tão somente expectativa de direito à nomeação, e, no segundo caso, como é cediço, a nomeação do impetrante não implica na automática desconstituição dos contratos firmados entre a SESAPI e terceiros.
    2. A jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. Entretanto, a mera expectativa se convola em direito liquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.
    3. Subsiste o direito subjetivo do impetrante à nomeação, não podendo a alegada restrição orçamentária do ente estatal servir de escudo para a omissão no tocante à convocação do candidato classificado em certame e preterido em face de diversas contratações a título de precariedade.
    4. Não remanesce qualquer violação ao art. 2° da CF, porquanto compete precipuamente ao Poder Judiciário corrigir e sanar situações de ilegalidade que resultem prejuízos às partes, bem como desvirtuamento do ordenamento vigente.
    5. O Eg. Tribunal Pleno decidiu pela manutenção da ordem liminar em favor do impetrante. 6. Segurança concedida” (fls. 259-260, vol. 1).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 132, vol. 2). 
    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 2º, o inc. IX do art. 37, os incs. I e II do art. 167 e os incs. I e II do § 1º do art. 169 da Constituição da República.
    Salienta que “a atividade do Poder Judiciário frente à Administração Pública deve estar relacionada à função de fiscalização e controle de seus atos, controle este que consiste na observância dos aspectos da legalidade e legitimidade dos atos administrativos, não podendo ir além do exame de legalidade e substituir o juízo de mérito da Administração” (fl. 296, vol. 1).
    Assevera que, “ainda que o concurso não estivesse com o prazo de validade vencido, a recorrida não estando dentro do número de vagas oferecidas no Edital, não possui direito à nomeação e posse no presente concurso e não restando comprovado que houve qualquer preterição à ordem de classificação, inexiste, pois, o alegado direito à nomeação para o pretendido cargo público” (fls. 296-297, vol. 1).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 279 e 284 do Supremo Tribunal Federal (fls. 309-311, vol. 1).
    No agravo, o agravante alega que “admissão temporária de servidores, ainda que não haja ‘justificativa’ como entende o acórdão, não é o mesmo que ‘preterir’ candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos, em oposição a ‘temporários’. E como o controle judicial feito no acórdão só poderia sê-lo se diante de efetiva preterição, que não ocorreu, seu exercício viola o art. 2º da CF ao submeter o Executivo ao juízo de conveniência e oportunidade do Judiciário” (fl. 327, vol. 1).
    Argumenta que, “para se concluir que houve ofensa ao inc. IX do art. 37, que permite ao Executivo contratar temporariamente servidores, basta reconhecer que as ‘preterições’ apontadas são exatamente as admissões de servidores com base neste fundamento constitucional” (fl. 328, vol. 1).
    Aponta que “a ofensa aos incs. I e II do art. 167 e dos incs. I e II do § 1º do art. 169, da CF, decorrem do próprio fato de que o acórdão mandou prover o cargo público em questão sem cogitar da existência de saldo orçamentário suficiente para responder pelos vencimentos do impetrante, primeira cogitação que faz o Executivo quando vai prover cargo público efetivo” (fl. 329, vol. 1).
    Pede o provimento do presente recurso extraordinário com agravo.
    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.
    4. Cumpre afastar o fundamento da decisão agravada quanto à incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, pois da leitura das razões recursais é possível compreender a controvérsia e a irresignação do agravante.
    A superação desse óbice, entretanto, é insuficiente para o acolhimento da pretensão do agravante.
    5. Na espécie, o Tribunal de origem assentou:
    “De acordo com a narrativa da inicial, o impetrante foi classificado em concurso público da Secretaria de Saúde do Estado do Piauí, edital n. 01/2011, para o cargo de Médico Ortopedista. No entanto, foram contratados profissionais diversos para o exercício da função, sem concurso público, em nítida preterição ao direito líquido e certo objeto deste writ. 
    A jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. Entretanto, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. (...)
    No caso, os documentos colacionados aos autos, notadamente a relação nominal de servidores contratados a título precário, evidenciam a manifesta preterição do candidato, aprovado em concurso ainda válido, não se justificando a permissão constitucional para a contratação do art. 37, IX, da CF, mormente inexistindo qualquer justificativa acerca dos contratos temporários. 
    Subsiste, portanto, o direito subjetivo do Impetrante à nomeação, não podendo a alegada restrição orçamentária do ente estatal servir de escudo para a omissão no tocante à convocação do candidato aprovado em certame e preterido em face de diversas contratações a título de precariedade. 
    Noutra ponta, ao contrário do que argumenta o ente estadual, não remanesce qualquer violação ao art. 2º da CF, porquanto compete precipuamente ao Poder Judiciário corrigir e sanar situações de ilegalidade que resultem prejuízos às partes, bem como desvirtuamento do ordenamento vigente. 
    A correção de situação de flagrante ilegalidade, i.e., a preterição de candidato em concurso público, revela manifestação legítima do Judiciário, não importando a medida em violação à independência dos poderes ou ingerência indevida sobre o poder de administração do órgão competente” (fls. 261-263, vol. 1).
    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que a ocupação precária, por comissão, terceirização ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições de cargo para o qual realizado concurso público configura desvio de finalidade e caracteriza burla à exigência constitucional do concurso público.
    Esse comportamento administrativo gera, para o candidato aprovado no número de vagas previsto no edital, o direito à nomeação, ressalva feita à justificativa formal e objetiva sobre continência que imponha contratação precária e para cumprir exigência imprevista e imprevisível e que não se alongue nem supra a necessidade do servidor permanente, para cargo para o qual se tenha candidatado e sido aprovado em concurso público o interessado. Confira-se, por exemplo, o seguinte julgado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. 1. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS: DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 2. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no Edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do concurso. Tema cuja repercussão geral foi reconhecida. Precedente. 2. A contratação temporária de pessoal, no período de validade do concurso público, configura preterição do candidato aprovado e intolerável burla ao princípio do concurso público” (ARE n. 816.455-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 18.8.2014).
    6. Na espécie, a circunstância de ter havido preterição do candidato agravado foi decidida pelo Tribunal de origem com fundamento no conjunto probatório e nas cláusulas do edital.
    A apreciação do pleito recursal demandaria o reexame da matéria fático-probatória e de cláusulas do edital. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incidem na espécie as Súmulas ns. 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado dentro do número de vagas. Direito à nomeação. Restrições orçamentárias. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF), tampouco para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.249.736-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 27.4.2020).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. 2. Direito administrativo. 3. Concurso público. Candidatos aprovados fora do número de vagas. Não prorrogação da validade do concurso. Contratação de temporários. Direito à nomeação. 4. Necessidade do reexame do conjunto fático-probatório e das cláusulas editalícias. Incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negativa de provimento ao agravo regimental” (ARE n. 1.064.191-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 5.9.2019).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. CONTRATAÇÃO DE PROFESSOR TEMPORÁRIO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO: SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.085.655-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 12.4.2018).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Nomeação de servidores temporários. Existência de cargos efetivos vagos. Preterição de candidatas aprovadas em concurso vigente. Ocorrência. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido” (ARE n. 802.958-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 14.11.2014).
    7. Quanto à alegada ofensa ao art. 2º da Constituição da República, o entendimento do Tribunal de origem harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que “o controle pelo Poder Judiciário, de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade, não viola o princípio da separação dos poderes, podendo atuar, inclusive, nas questões relativas à proporcionalidade e à razoabilidade” (ARE n. 951.561-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 8.9.2017). Assim também, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES DO CERTAME. MANDADO DE SEGURANÇA. CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E DE CLÁUSULAS DO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454/STF. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Conforme as Súmulas 279 e 454/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos e de cláusulas do edital de concurso público. II – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. III – Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o exame pelo Poder Judiciário do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.247.336-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 5.5.2020).
    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.
    8. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 26 de agosto de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora