Tribunal: STF
Processo: RE 1290492
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE: MENOR SOB A GUARDA DO AVÔ. CONDIÇÃO DE DEPENDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quinta Região:
    “PREVIDENCIÁRIO. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI Nº 9.528/97. EXCLUSÃO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI Nº 8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. TEMA 732. RE 1.411.258-RS. APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDA. 1. Cinge-se a controvérsia à possibilidade de percepção de pensão por morte por menor que esteve sob a guarda do instituidor do benefício, diante do disposto na Lei n° 9.528/97. 2. O colendo STJ, quando do julgamento do Recurso Especial 1.411.258/RS, julgado sob a sistemática de recursos repetitivos (Tema 732), firmou entendimento no sentido de que deve ser assegurado ao menor sob guarda o direito à concessão da pensão por morte, ainda que a óbito do instituidor seja posterior à vigência da Medida Provisória nº 1.523/1996, convertida na Lei nº 9.528/97. 3. Hipótese em que a dependência econômica em relação ao instituidor do benefício restou comprovada, conforme se depreende da sentença proferida no processo de guarda, reconhecida em 2010, atestando que ‘de fato, desde o seu nascimento, o menor vive na residência de seu avô, tendo este a difícil tarefa de educar e participar de seu desenvolvimento’, além de declarações escolares e registros fotográficos, que ratificam a assistência material e socioafetiva pelo seu guardião desde o nascimento. 4. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por morte (Lei Nº 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva, (REsp 1411258/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018). 5. Comprovada a dependência econômica em relação ao mantenedor, deve ser reconhecido o direito do menor sob guarda à concessão do benefício de pensão por morte, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. 6. Apelação do INSS improvida” (fls. 4-5, e-doc. 9). 
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 1-4, e-doc. 12).
    2. No recurso extraordinário, alega-se ter o Tribunal de origem contrariado o § 5º do art. 195 e o art. 201 da Constituição da República.
    O recorrente sustenta que se “discute no presente processo qual a norma que deveria prevalecer, no que se refere ao direito do menor sob guarda à pensão por morte, se o Estatuto da Criança e do Adolescente que prevê esse direito em seu art. 33, § 3º, ou se a Lei nº 8.213/91, que a partir da Medida Provisória nº 1.523/96, não mais contempla o menor sob guarda. Ora, a Lei nº 9.069/90 é lei especial, mas a Lei nº 8.213/91 também é lei especial. Assim, para verificar qual deve prevalecer foi necessário ir à Constituição Federal e verificar se era possível desconsiderar a atual redação da Lei de Benefícios. Ao desconsiderar a atual redação deu-se a revogação, mesmo que tácita” (fl. 4, e-doc. 16).
    Argumenta que “o menor sob guarda ou dependente designado não mais integram o elenco de dependentes do segurado, não se podendo postular o benefício quando o óbito ocorreu após a alteração legislativa. O reconhecimento do direito à pensão por morte ao menor sob guarda quando o óbito acontece após a edição da Lei nº 9.528/97 constitui ofensa aos artigos 195, § 5º, e art. 201 da CF/88, tendo em vista que será estendido benefício, sem a correspondente fonte de custeio total, e haverá quebra do equilíbrio financeiro e atuarial” (fl. 5, e-doc. 16). 
    Pede “seja o Recurso Extraordinário provido, acatando os Exmos. Srs. Ministros integrantes desse Supremo Tribunal, em todos os termos, os argumentos aqui expendidos, reformando a decisão proferida pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região na presente ação, para declarar indevida a concessão de pensão por morte a parte Recorrida, na qualidade de dependente designada por segurado(a) falecido(a) após o advento da Lei nº 9.032/95, a qual retirou esta figura do rol dos beneficiários previdenciários, tendo em vista a inexistência de direito adquirido na forma prescrita pelo Art. 5º, inciso XXXVI da CF e tendo em vista o contido no art. 195, § 5º e art. 201 da Constituição Federal/88, adequando-a, assim, aos parâmetros ditados pela Constituição Federal” (fl. 7, e-doc. 16). 
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    3. Razão jurídica não assiste ao recorrente.
    4. A alegação de contrariedade aos dispositivos da Constituição da República, suscitada no recurso extraordinário, não foi objeto de debate e decisão prévios no Tribunal de origem, tampouco os embargos de declaração opostos comprovam ter ocorrido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem, na espécie vertente, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Assim por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo . Tampouco foi suscitada nos embargos de declaração opostos, o que não viabiliza o extraordinário por ausência do necessário prequestionamento. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que, ainda que a questão verse sobre matéria de ordem pública, é necessário o prequestionamento” (AI n. 733.846-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 19.6.2009).
    “INVOCAÇÃO DO DEVER DE CONHECIMENTO POR OFÍCIO DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA E SOCIAL. NÃO CABIMENTO NO EXAME DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...). 2. A invocação de normas de ordem pública ou social não supera deficiência recursal, como a falta de prequestionamento ou a omissão do argumento nas razões recursais (art. 317, § 1º do RISTF). (...). Agravo regimental ao qual se nega provimento” (AI n. 601.767-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 23.3.2011).
    Ainda que se pudesse superar esse óbice, o que não se dá na espécie, a pretensão do recorrente não prosperaria.
    5. No acórdão recorrido, o Tribunal de origem assentou:
    “Cinge-se a controvérsia à possibilidade de percepção de pensão por morte por menor que esteve sob a guarda do instituidor do benefício, diante do disposto na Lei n° 9.528/97. 3. O colendo STJ, quando do julgamento do Recurso Especial 1.411.258/RS, julgado sob a sistemática de recursos repetitivos (Tema 732), firmou entendimento no sentido de que deve ser assegurado ao menor sob guarda o direito à concessão da pensão por morte, ainda que a óbito do instituidor seja posterior à vigência da Medida Provisória nº 1.523/1996, convertida na Lei nº 9.528/97. Na hipótese dos autos, observa-se que a dependência econômica em relação ao instituidor do benefício restou comprovada, conforme se depreende da sentença proferida no processo de guarda, reconhecida em 2010, atestando que, ‘de fato, desde o seu nascimento, o menor vive na residência de seu avô, tendo este a difícil tarefa de educar e participar de seu desenvolvimento’, além de declarações escolares e registros fotográficos, que ratificam a assistência material e socioafetiva pelo seu guardião desde o nascimento. 5. No que tange a qualidade de segurado do instituidor do benefício é questão incontroversa, tendo em vista que o Sr. Amaro Firmino de Lucena, falecido em 2018, era aposentado, conforme consta dos autos. 6. Comprovada a dependência econômica em relação ao mantenedor, deve ser reconhecido o direito do menor sob guarda à concessão do benefício de pensão por morte, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. 7. A esse respeito, cabe destacar o Recurso Repetitivo (Tema 732) julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em 11.10.2017” (fl. 2, e-doc. 8).
    Rever o entendimento adotado pelo Tribunal de origem quanto à qualidade de dependente do recorrente demandaria necessário reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Leis ns. 8.213/1991, 8.069/1990 e 9.528/1997). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE A MENOR SOB GUARDA DA AVÓ. CONDIÇÃO DE BENEFICIÁRIA DEPENDENTE: ANÁLISE PRÉVIA DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL E REEXAME DE FATOS E PROVAS. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.112.117-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. EXCLUSÃO DO ROL DE DEPENDENTES. ÓBITO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 9.527/97. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RE n. 743.701-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6.8.2018). 
    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Menor sob guarda. Inclusão no rol de dependentes 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmulas 279 e 280 do STF. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” 
(RE n. 11.50.680-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 30.11.2018).
    Nada há a prover quantos às alegações do recorrente.
    6. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 1º de outubro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora