Tribunal: STF
Processo: HC 176445
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática que, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do mandamus lá impetrado.
    Busca a impetrante, em suma, a modificação do regime prisional – imposto à paciente para cumprimento da pena de 1 (um) ano, 11 (meses) e 10 (dez) dias de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o inciso III do art. 40 e o § 4º do referido art. 33, todos da Lei 11.343/2006 –, sob a assertiva de que preenchidos todos os predicados legais para imediato cumprimento da pena em regime aberto e a substituição da sanção corporal por restritiva de direitos. 
    O Ministério Público Federal, porém, ofertou parecer pela denegação da ordem (eDOC 10).
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus 
    1.1. Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente: 
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Nessa perspectiva, não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição, à falta de manejo de agravo regimental ao Colegiado, não se esgotou.” (HC 123.926, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 14.04.2015, grifei)
    “Inexistindo deliberação colegiada do Superior Tribunal de Justiça a respeito da questão de fundo suscitada pelo impetrante, não compete ao Supremo Tribunal Federal analisá-la originariamente, sob pena de indevida supressão de instância.” (HC 124.561 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10.02.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus anterior, sem ter manejado irresignação regimental perante a Corte antecedente. 
    1.2. Não bastasse, este Supremo Tribunal Federal também compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei).
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei).
    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86.367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei).
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus também não merece conhecimento, na medida em que, transitado em julgado o édito condenatório – consoante consulta ao sítio eletrônico da Corte de origem –, funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício 
    De toda a forma, ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto
    No caso dos autos, a ilegalidade relacionada à fixação de regime pode ser aferida de pronto. 
    3.1. Com efeito, a fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    É bem verdade que, em caso de tráfico de entorpecentes, há de se observar, ainda, o art. 42 da Lei 11.343/2006, que é expresso em consignar que “na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 
    Em outras letras, em se tratando de tráfico de drogas, “Não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância” (HC 150774/SP, Relator(a) Min. Celso de Mello, DJe 05.09.2018). 
    Sob esse viés, ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, conforme a especialidade da lei aplicável aos crimes de tráfico de drogas, um regime inicial mais gravoso não configura, necessariamente, evidente constrangimento ilegal, a merecer o reproche desta Suprema Corte, consoante sua jurisprudência. À guisa de exemplo, os seguintes julgados:
     […] Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas (artigo 33, caput, c/c § 4º, da Lei 11.343/2006), posse ou porte de arma de fogo com sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado (artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/2003). 3. Fixação de regime inicial fechado. Pedido de fixação de regime semiaberto. Impossibilidade. 4. Quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos: 9,18 quilos de cocaína. […] (HC 153718 AgR/SP, Relator(a) Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgamento 12.11.2018)
    […] AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PENAL. TRÁFICODE ENTORPECENTE. […] IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (HC 161247 AgR/SP, Relator(a) Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgamento 06.08.2019)
    […] A quantidade e natureza da droga apreendida legitimam a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena. Precedentes: RHC 152.037-AgR, Segunda Turma, rel. min. Dias Toffoli, DJe de 16/4/2018; HC 156.674-AgR, Segunda Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe de 27/11/2018; e RHC 125.077-AgR, Primeira Turma, rel. min. Roberto Barroso, DJe de 4/3/2015. […] (RHC 171500 AgR/SC, Relator(a) Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgamento 30.08.2019)
    […] 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 5. As particularidades do caso concreto - notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. […] (HC 174954 AgR/PE, Relator(a) Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgamento 04.10.2019)
    3.2. Na situação posta sob exame, todavia, constato que a sentença condenatória está assim fundamentada (eDOC 6, grifei):
    A materialidade está demonstrada pelo auto de exibição e apreensão (fl. 08) e laudos de exame químico-toxicológico (fls. 87-9). Comprovou-se a autoria. Interrogada, na fase administrativa e em juízo, a ré confessou o delito. Afirmou que atendeu a um pedido de seu marido, preso no local, para pagamento de uma dívida. Os agentes penitenciários, na fase administrativa e em juízo, historiaram que a ré tentou ingressar no CDP de Mauá para encontrar seu companheiro, momento em que, ao passar pelo scanner, notaram objetos pendurados no interior de sua calça. Após revista, apurou-se ser maconha. A quantidade de droga encontrada e as demais circunstâncias da apreensão tais como a quantidade e a forma em que era transportada, trazem elementos suficientes de que a droga era destinada ao tráfico de drogas […]. Dessa forma, entendo que o delito de tráfico de drogas está fartamente comprovado. Passo à fixação da pena. Atendendo aos ditames do art. 42 da Lei 11.343/06 e do art. 59 do Código Penal, a pena deve ser fixada no mínimo legal, ou seja, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, ausente qualquer circunstância judicial desfavorável. A confissão não enseja redução aquém do mínimo legal, conforme Súmula 231 do STJ. Na terceira etapa da dosimetria, evidente que a droga apreendida destinava-se ao comércio no interior do estabelecimento em que seu companheiro cumpria pena, aumento a pena em 1/6, ou seja, 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Verifico que a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 está caracterizada, razão pela qual reduzo a pena em 2/3, de forma a atingir a pena de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, pena que torno definitiva à míngua de outras causas modificadoras. […] a gravidade in concreto do delito, considerando a quantidade das drogas apreendidas, indica um grau acentuado de culpabilidade, de forma que o regime inicial semiaberto mostra-se necessário para o cumprimento da pena privativa de liberdade. 
    Como se nota, no que atine à fixação de regime, a fundamentação do Juízo singular centra-se na quantidade de droga apreendida em poder da paciente, a saber 154,5g (cento e cinquenta e quatro gramas e cindo decigramas) de maconha, consoante apontado, não na sentença – embora referido –, mas apenas no acórdão que manteve o édito condenatório. 
    Tal circunstâncias, contudo, não foram valoradas negativamente ao longo da dosimetria da reprimenda penal. 
    Nessa linha, considerando que a individualização da pena pressupõe logicidade e harmonia argumentativa, não é possível que a mesma particularidade, não desvalorada na dosimetria da pena, ampare a adoção de regime mais gravoso que o recomendado pelo tempo de pena. 
    Em outras palavras, ainda que se admita a fundamentação utilizada pelas instâncias ordinárias como suficiente para motivar o regime fixado, os elementos por ele valorados nesta etapa deveriam encontrar consonância no cálculo da pena aplicada, o que, in casu, não ocorreu. 
    Com efeito, no caso analisado, a sentença afirmou, por um lado, não haver circunstâncias aptas a exasperar a pena, - tanto que fixou-lhe no mínimo legal – mas por outro, estabeleceu o regime mais rigoroso para cumprimento da sanção, incidindo em manifesta contradição na individualização da pena e revelando “quadro de descompasso com a legislação penal” (HC 136397, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016). 
    Dessa forma, os elementos ponderados pelo TJSP na fixação de regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 
    Partindo dessa premissa, não depreendo fundamento idôneo a amparar o regime estabelecido, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) a ré é primária e (iii) o quantum de pena não recomenda sanção mais gravosa. 
    Ademais, a insuficiência de fundamentação não pode ser sanada em habeas corpus, ação de mão única. Sendo assim, descabe às instâncias superiores suprir as lacunas de fundamentação das decisões exaradas pelas instâncias antecedentes para o fim de exteriorizar convencimento próprio quanto à relação entre dada circunstância negativa e o regime inicial de cumprimento da pena. Em outras palavras, o habeas corpus não constitui via adequada para fundamentação de aspectos punitivos na hipótese em que o Juiz ou Tribunal competente não o fez. 
    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal. A fundamentação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial aberto, conforme abstratamente previsto em lei.
    Finalmente, pelas mesmas razões e presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração e concedo a ordem de ofício, a fim de fixar o regime aberto para início do cumprimento de pena, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.
    Comunique-se ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, se já definido, bem como ao TJSP. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 03 de agosto de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente