Tribunal: STF
Processo: Rcl 39671
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada por Walkíria Chagas da Silva, em face do Tribunal Regional da 1ª Região, nos autos nº 1005268.52.2020.4.01.0000, que ao negar provimento ao agravo de instrumento e manter o indeferimento liminar do juízo de primeiro grau, teria desrespeitado o decido na ADC 41.
    Narra-se, na inicial, que a reclamante foi aprovada para o cargo efetivo de professora da Universidade Federal de Tocantins - Campus Arrais, em vaga reservada para cota racial. Defende que ao julgar a ADC 41, esta Casa considerou que a reserva de vagas para candidatos cotistas dar-se-á com base na totalidade das vagas ofertadas no certame. 
    Assim, articula que, ao abrir concurso público com 57 vagas para ampla concorrência, deveriam ser reservadas 11 vagas para os candidatos cotistas. Informa que, não obstante a nomeação de 51 candidatos aprovados, ainda não houve nomeação de nenhum candidato aprovado pela sistema de cotas. Ao assim proceder, a Fundação Universidade Federal de Tocantins, ora beneficiária, teria afrontado o decidido na ADC 41. Porém, a parte peticionou administrativamente e não obteve resposta da Universidade. 
    Ato contínuo, apresentou ação ordinária junto à Justiça Federal, havendo o pedido liminar sido indeferido. Em face dessa decisão, interpôs agravo de instrumento ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região que o desproveu e, como consequência, confirmou o indeferimento liminar. 
    Dessa forma, aduz com a violação ao decidido na ADC 41, porquanto esta Casa, com base na constitucionalidade da Lei nº 12.990/22014, entendeu pela necessidade de reserva de 20% (vinte por cento) da quantidade de vagas para cotistas e ainda que “a reserva/nomeação de vagas para os candidatos cotistas se dará com base na totalidade das vagas ofertadas, independentemente de especialidade, e das vagas que vierem a surgir no decorrer do concurso”.
    No mérito, pleiteia seja julgada procedente esta Reclamação, “cassando-se a decisão a quo, como medida eficaz e adequada para preservar a competência do STF” (eDoc 1, p. 11).
    Posteguei o exame do pedido liminar e determinei a instrução do processo (eDoc 13). 
    A autoridade reclamada, ao apresentar informações, apoiou-se nos seguintes fundamentos (eDoc 17, p. 2): 
    “No que tange ao indeferimento do pleito recursal quanto à tese de alegado desrespeito à cota racial, a conclusão deste Relator foi no sentido de que deve haver coincidência entre a aprovação dos candidatos autodeclarados negros e a localidade das vagas a eles destinadas.
    Independentemente da discussão a respeito do cumprimento ou não dos critérios legais para nomeação de candidatos autodeclarados negros, constou da decisão reclamada que o indeferimento do pleito também se dava em razão da vedação de nomeação e posse em caráter precário, entendimento que encontra amparo na jurisprudência pátria.”
    Em contestação, a Fundação Universidade Federal de Tocantins pugna pelo reconhecimento da inépcia da inicial sob alegação de que a parte autora não demonstra em qual medida há efetiva violação do entendimento da ADC 41 (eDoc 19, p. 6). No mérito, considera não haver pertinência entre o ato reclamado e o paradigma apontado como violado (eDoc 19, p. 9) e requer a improcedência desta ação por ser manifestamente infundada. 
    A Procuradoria-Geral da República se manifestou pelo não conhecimento da ação em parecer assim ementado (eDoc 25, p. 1): 
    “PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO. CONCURSO PARA PROFESSOR EFETIVO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO TOCANTINS – UFT. VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS NEGROS. LEI N° 12.990/2014. APONTADA AFRONTA AO DECIDIDO NA ADC 41/DF. NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. ART. 988, § 5°, II, DO CPC/2015. NECESSIDADE DE EXAURIMENTO DE INSTÂNCIA. UTILIZAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. CANDIDATA SUB JUDICE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE EM CARÁTER PRECÁRIO. NÃO APONTADO COMO O DECISUM, NO PONTO, TERIA VIOLADO A AUTORIDADE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DA RECLAMAÇÃO.”
     É o relatório. Decido
    2. O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CRFB), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CRFB).
    A matéria também veio disciplinada pelo Novo Código de Processo Civil, que, no art. 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:
    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
    I - preservar a competência do tribunal;
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;
    III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
    IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
    § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.
    § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.
    § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.
    § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.
    § 5º É inadmissível a reclamação: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) 
    I – proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) 
    II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) 
    § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação”. (g.n.)
    Especificamente em relação às decisões em controle concentrado, dispõe o art. 28, parágrafo único, da Lei n.º 9.868/98: “A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.”
    Preliminarmente, assim, no tocante ao parecer da PGR, o esgotamento das instâncias ordinárias não é requisito para a propositura da reclamação cujo o parâmetro seja a decisão em controle concentrado, exigido, nos termos do art. 988, § 5º, II, do CPC, apenas para as reclamações fundadas em decisões em repercussão geral, de modo que a preliminar deve ser rejeitada.
    Afasto, ainda, a preliminar de inépcia da Inicial, por ser possível a compreensão do pedido e da respectiva causa de pedir.
    No mérito, a decisão reclamada tem o seguinte teor (eDOC 4, p. 180-187, g.n.):
    Trata-se de agravo de instrumento interposto por Walkyria Chagas da Silva Santos contra decisão proferida pela MM. Juíza Federal da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulada nos autos da Ação n. 1008982-05.2020.4.01.3400, ajuizada contra a Fundação Universidade Federal de Tocantins, objetivando a nomeação e posse. 
    2. Eis o teor da decisão recorrida (Id 45688033):
    “(...) INDEFIRO o pedido de liminar. 
    Com efeito, "a egrégia Sexta Turma desse Regional Federal consolidou o entendimento de não ser cabível assegurar nomeação e posse em cargo público, em âmbito liminar, dada a manifesta incompatibilidade da natureza precária de tal provimento com o exercício do múnus público de que se revestem as correspondentes atividades. Nesse sentido, entre tantos outros, os seguintes precedentes: AI330490820164010000/DF, minha relatoria, DJ de 23.2.2017; e AC16788020134013605, Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, DJ de 28.6.2016" (AG 1000108-51.2017.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, TRF1 - SEXTA TURMA, PJe 20/06/2017 PAG.).
    Além disso, a própria autora informa na inicial que pretende a nomeação e posse em razão de aprovação em concurso finalizado no ano de 2018, razão pela qual, em princípio, não se justifica a antecipação da análise do mérito da demanda antes da instauração do contraditório. 
    Ocioso ponderar que as considerações supra cingem-se a plano de exame para fins de liminar, sem nenhuma repercussão na análise que será levada a efeito a final. (...)” 
    3. Em suas razões, narra a agravante, em síntese, que foi aprovada para o cargo efetivo de professora da Universidade Federal de Tocantins, para o campus Arrais, em vaga reservada para cota racial; que a ADC 41/STF considerou que a reserva de vagas para candidatos cotistas se dará com base na totalidade das vagas ofertadas; que sendo 57 vagas para ampla concorrência, deveria ser reservada 11 vagas para cotas; que embora tenham sido aprovados apenas 4 candidatos no certame para cota, não houve nenhuma nomeação; requer a atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, em face dos prejuízos que vem acumulando em face de não ter sido convocada para nomeação e posse.
    Autos conclusos, decido. 
    5. Ressalto que o Supremo Tribunal Federal manifestou, na ADC 41, de relatoria do e. Ministro Roberto Barroso, pela constitucionalidade da reserva de vaga prevista na Lei n. 12990/2014 e firmou a seguinte Tese: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.
    6. Destaco, a propósito, trecho do voto do e. relator, Ministro Roberto Barroso, condutor do acórdão que firmou a tese da ADC 41, considerando sua relevância à controvérsia: “(...) Para exemplificar, o que a Lei diz é: em um concurso com vinte vagas e, logo, com quatro vagas reservadas para negros, não é possível que os quatro negros aprovados entrem atrás dos outros dezesseis, porque isso significaria que os negros sempre seriam prejudicados na lista de antiguidade. A meu ver, o modo correto de se interpretar esta Lei é: são vinte vagas, quatro negros, primeiro colocado geral, segundo colocado geral, terceiro colocado geral, quarto colocado geral, o quinto colocado é o primeiro colocado dos negros.
    A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - É o terceiro ou o quarto.
    O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Será que eu errei aqui, Presidente? Se há cinco vagas, e entram quatro, quer dizer, ele entra em quinto, depois entra em décimo, entra em décimo quinto e entra em vigésimo. A ideia de alternância e proporcionalidade da Lei significa isso, e não os colocar no final da fila sempre, como eu tenho a informação de que já aconteceu em mais de uma instituição. (...)”
    7. No que se refere à aplicação das vagas reservadas aos negros, dispôs, a lei, que seria sempre que o número de vagas oferecidas no concurso fosse igual ou superior a 3, que deveria constar expressamente dos editais o total específico de vagas correspondente à reserva para cada cargo ou emprego público oferecido. Confira-se:
    Art. 1º Ficam reservadas aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito d a administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, na forma desta Lei.
     § 1º A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a 3 (três). 
    § 2º Na hipótese de quantitativo fracionado para o número de vagas reservadas a candidatos negros, esse será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos). 
    § 3º A reserva de vagas a candidatos negros constará expressamente dos editais dos concursos públicos, que deverão especificar o total de vagas correspondentes à reserva para cada cargo ou emprego público oferecido.
    8. Ressalto que, sobre a matéria, manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça, que “O índice percentual aplicável no sistema de reserva de vagas para negros e pardos em concursos públicos observa a totalidade das vagas oferecidas, vedado o fracionamento dessas vagas de acordo com a especialização exigida.”:
    ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS PARA CANDIDATOS NEGROS E PARDOS. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL SOBRE O TOTAL DE VAGAS. PRESCINDIBILIDADE DE TITULAÇÃO ESPECÍFICA. VIOLAÇÃO A NORMATIVOS FEDERAIS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. RAZÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. JULGAMENTO CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA PARTE. DESCARACTERIZAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INATACADA. SÚMULA 283/STF. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ACERVO PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ. SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS PARA CANDIDATOS NEGROS E PARDOS. PERCENTUAL INCIDENTE SOBRE O TOTAL DE VAGAS OFERECIDAS. CONTROLE DE FRAUDE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE FRACIONAMENTO DE ACORDO COM ESPECIALIDADES DO CARGO. BURLA. 1. A alegação de violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 exige do recorrente a indicação de qual o texto legal, as normas jurídicas e as teses recursais não foram objeto de análise nem de emissão de juízo de valor pelo Tribunal da origem, pena de a preliminar carecer de fundamentação pertinente. Inteligência da Súmula 284/STF. 2. O mero julgamento da causa em sentido contrário aos interesses e à pretensão de uma das partes não caracteriza a ausência de prestação jurisdicional tampouco viola os arts. 489 e 1.022 do CPC/2015. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3. Não se conhece do recurso especial quando o acórdão tem múltiplos fundamentos autônomos e o recurso não abrange todos eles. Inteligência da Súmula 283/STF. 4. Tampouco se admite o apelo extremo quando o exame das teses levantadas pelo recorrente não prescinde do revolvimento fático-probatório. Incidência da Súmula 07/STJ. 5. O índice percentual aplicável no sistema de reserva de vagas para negros e pardos em concursos públicos observa a totalidade das vagas oferecidas, vedado o fracionamento dessas vagas de acordo com a especialização exigida, por representar burlar à política de ação afirmativa. Inteligência da ADI 41/DF, rel. Ministro Roberto Barroso. 6. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. (AREsp 1425161/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 22/03/2019) 
    9. No mesmo sentido, precedente desta Corte: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INSTITUTO FEDERAL DE EDUCACAO CIENCIA E TECNOLOGIA DE MINAS GERAIS (IFMG). CARGO DE PROFESSOR DO MAGISTÉRIO SUPERIOR DA ÁREA DE ADMINISTRAÇÃO DA PRODUÇÃO. RESERVA DE VAGAS PRA CANDIDATOS AUTODECLARADOS NEGROS OU PARDOS. TRATAMENTO IGUALITÁRIO. MAJORAÇÃO DOS PERCENTUAIS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E ISONOMIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Remessa oficial e recursos de apelação interpostos de sentença que concedeu a segurança postulada, para decretar a nulidade do ato de nomeação e posse de candidato classificado em segundo lugar, em vaga destinada aos candidatos que se autodeclararam negros, no concurso público realizado pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Minas Gerais - IFMG, para o cargo de Professor do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico, especialidade Administração da Produção, e declarou o direito da impetrante, classificada em primeiro lugar na ampla concorrência, à nomeação e posse no cargo. 2. O Edital do certame não especificou quais seriam as vagas reservadas aos candidatos negros ou pardos, apenas dispondo no seu Anexo I-A que as vagas ofertadas foram divididas em 11 (onze) cargos diferentes, de acordo com a especialidade de cada área de conhecimento, não distinguindo quais vagas seriam as relativas à ampla concorrência e aquelas relativas às reservas de quotas, em manifesta afronta ao disposto no art. 1º, § 3º, da Lei 12.990/2014. 3. Para o cargo em questão (Professor do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico, especialidade Administração da Produção), o edital destinou apenas uma vaga, e a reserva desta única vaga para candidato pardo ou negro configurou a reserva de 100% das vagas para candidatos afrodescendentes, em flagrante afronta ao direito dos concursandos que se submeteram à ampla concorrência. 4. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que "a falta de impugnação do edital, no âmbito administrativo, não obsta a que o candidato que se sentir prejudicado busque a via judicial para a reparação do direito que entende violado, não se contando o prazo decadencial para impetrar mandado de segurança da publicação do edital, mas da divulgação do resultado que o eliminou do certame." (AMS 2004.34.00.046811-5/DF, Rel. Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, Sexta Turma, DJ de 05/06/2006, p. 95). 5. Na hipótese, o prazo para impugnação deve ser contado da data em que o interessado teve ciência da nomeação de candidato com classificação pior que a sua, que se deu em 5.3.2015 e, tendo sido a presente ação mandamental proposta em 20.3.2015, não há falar em decadência do direito à impetração. 6. A interpretação dada pela Administração não se coaduna com o comando da Lei 12.990/2014, pois o edital estabeleceu que 20% das vagas do concurso seriam para candidatos que se autodeclarassem negros ou pardos, o que significaria no presente certame o total de 12 vagas seria o correspondente a 2 (duas) vagas. 7. Embora o certame fosse para o provimento de 12 vagas de Professor, estas vagas foram divididas por área de especialidade, sendo que, para o cargo de Professor de Administração da Produção, foi direcionada apenas 1 vaga, ou seja, aplicado, sobre esse número, o percentual de 20% (vinte por cento) estabelecido na Lei, obtém-se a fração 0,2, resultado que, no entender da Administração deve ser desprezado sendo considerado como uma vaga para o fim de reserva. 8. Tal raciocínio deve ser rechaçado, uma vez que, se a fração 0,2 justificasse a reserva da única vaga para o candidato autodeclarado negro, haveria reserva real de 100% (cem por cento) das vagas, e, se admitida essa possibilidade, estaria o Poder Judiciário estabelecendo solução iníqua, com inobservância da isonomia e da razoabilidade.
    9. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar casos envolvendo pessoas portadoras de necessidades especiais, não admitiu o arredondamento para maior do número de vagas reservadas quando o resultado obtido superou o limite legal. Precedentes: MS 26.310/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ 31/10/2007; RMS 27710 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 01/07/2015; MS 31628 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe 20/08.2013; RE 440.988 AgR/DF, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 30/03/2012. Do Superior Tribunal de Justiça, cita-se: RMS 24.472/MT, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 11/04/2011. 10. Esta Corte já decidiu que "nos casos em que o concurso não ofereça um número de vagas suficiente para se destinar pelo menos uma vaga ao portador de necessidades especiais, ou mesmo nos casos em que o concurso nem chega a oferecer vagas de imediato (cadastroreserva), o arredondamento de número fracionário destinado ao preenchimento de vaga pelo deficiente não pode implicar em ultrapassagem do limite máximo de 20% (art. 5º, § 2º, da Lei 8.112/90) e do mínimo de 5% (art. 37, § 1º, do Decreto 3.298/99)". (MS 0032215- 10.2013.4.01.0000/DF, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Corte Especial, e-DJF1 p.313 de 22/11/2013) 11. Remessa oficial e apelações a que se nega provimento. (AMS 0017408-60.2015.4.01.3800, DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, TRF1 - QUINTA TURMA, e-DJF1 09/09/2016
    10. Pois bem, no caso concreto, o edital disponibilizou 57 vagas, para o cargo de professor, distribuídos por localidades e especialidades, sendo, dessas, apenas 4 para cota racial, conforme Anexo I do Edital nº 001/2018-COPESE/UFT, Id 45688034. O que não representa o percentual legal, considerando o total de vagas disponibilizadas.
    11. Para a opção da agravante, campus Arraias, especialidade Direito, a UFT disponibilizou apenas 3 vagas, todas para a ampla concorrência. No entanto, tendo em vista o que dispõe a lei, após a convocação para preenchimento das 3 vagas disponíveis para a ampla concorrência, para o campus Arrais, especialidade Direito, caso seja eventualmente realizada nova convocação, deverá será convocado o candidato classificado em 1º lugar da cota racial, aprovado para o campus Arrais e para a especialidade Direito.
    12. Contudo, tendo em vista não haver a previsão de vaga para cota racial, em face do regrado número de vagas para aquela localidade/especialidade, não pode pretender a agravante que seja convocada para uma daquelas 3 vagas previstas no edital, sob pena de extrapolar o percentual legal de reserva para cota racial, sendo que não resta comprovado que tenha sido convocado um quarto candidato para a localidade e especialidade idênticas à da agravante.
    13. No que se refere ao fato de não ter sido convocado nenhum candidato negro, deve-se levar em consideração o fato de apenas 4 candidatos terem tido sua autodeclaração confirmada, e, para que sejam convocados, devem haver a coincidência da aprovação desses candidatos para o campus Araguaia, local em que constavam vagas para candidatos negros.
    14. Ademais, considerando que busca a agravante, na petição inicial (Id 45688032, pág. 15) o deferimento do pedido de tutela urgência e seja determinada sua nomeação e posse, ressalto que não existe o instituto de nomeação e posse em caráter precário, sendo o entendimento desta Corte que "Ao candidato sub judice não se reconhece direito à nomeação e posse, antes do trânsito em julgado da decisão, já que inexiste, em direito administrativo, o instituto da posse precária em cargo público." (AMS n. 0006306- 34.2002.4.01.3400/DF - e-DJF1 de 28.06.2010), tendo a Sexta Turma desta Corte, contudo, adotado o entendimento no sentido de ser possível a nomeação antes do trânsito em julgado nos casos em que o acórdão do Tribunal seja unânime. Entretanto, essa não é a hipótese dos autos.
    15. Assim, ausente a verossimilhança das alegações, prejudicada a análise do perigo da demora. Pelo exposto, INDEFIRO, por ora, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. 
    Infere-se que a decisão, embora trate dos (1) argumentos referentes aos critérios para o preenchimento das cotas raciais, também se funda na (2) impossibilidade de nomeação e posse precárias, uma vez que o pedido ainda está em fase de tutela provisória, a qual tem como pressuposto tanto a probabilidade do direito quanto o perigo de dano irreparável. 
    Em relação aos critérios para o preenchimento das cotas, a Ação Direta de Constitucionalidade n.º 41 restou assim ementada, destacando-se o ponto aqui em questão:
    Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.(ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017)
    Pois bem, a decisão reclamada equivocou-se ao interpretar o critério de fracionamento, considerando apenas a vaga para a qual a reclamante concorreu. O vício deriva da seguinte previsão editalícia:
    4.9.1 Conforme estabelecido na Lei nº 12.990, de 09/06/2014, serão reservadas aos candidatos negros (preto ou pardo) 20% (vinte por cento) das vagas existentes e das que vierem a surgir durante o prazo de validade do concurso, para cada código de vaga/área de conhecimento. Caso a aplicação do percentual estabelecido resulte em número fracionado, este será elevado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para o número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos).
    (eDOC 3, p. 24, g.n)
    De fato, para a vaga para a qual a reclamante concorreu (campus Arraias, especialidade Direito) a UFT disponibilizou apenas 3 vagas, todas para a ampla concorrência (item 1.1.1 do Anexo I, eDOC 3, p. 47). Havendo a autora sido classificada em 5º lugar, não foi considerada aprovada na classificação geral.
    De todo modo, como anotado em trecho grifado da decisão reclamada, o concurso, considerando o total de vagas disponibilizadas, não obedeceu o percentual legal, tanto que a afirma a Procuradoria Federal em contestação (eDOC 19, g.n.):
    O sistema de reserva de vagas para cotistas feito pela UFT até a época deste certame 2018.1 era levando-se em conta as vagas ofertadas para cada área de atuação/especialidade/localidade lançadas nos editais, ou seja, para cada área de atuação com mais de 03 vagas, fazia-se a destinação de vagas para cota de negros. Esclarecemos que no edital em questão, as 04 vagas ofertadas inicialmente para a cota de negros foram decorrentes do curs