Tribunal: STF
Processo: AR 2710
Classe: AR
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-15
Data de publicação: 2020-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de ação rescisória proposta por Gustavo Adriano Fontana contra o Município de São José dos Pinhais/PR, com o objetivo de rescindir a decisão monocrática de relatoria do Ministro Teori Zavascki, proferida no Recurso Extraordinário com Agravo 932.846/PR, sob fundamento do art. 966, V, do Código de Processo Civil. 
    O autor alegou que fora considerado inapto em exame oftalmológico, requisito do concurso de guarda municipal, mas obteve tutela provisória para prosseguir no certame, tendo tomado posse e exercido o cargo por 4 anos, durante os quais se submeteu a novo exame médico pericial realizado pelo Município. Desta vez, foi considerado apto para exercer as funções inerentes ao cargo. 
    Relatou que, entretanto, a ação foi julgada improcedente, o que o levou a ajuizar uma segunda ação judicial, com pedido de antecipação de tutela, autuada sob o nº. 22181- 20.2010.8.16.0035, em face do Município de São José dos Pinhais, alegando que a inaptidão anteriormente declarada pela comissão do concurso não mais subsistia. 
    Informou que, em primeira instância, esse processo foi extinto sem resolução do mérito, pelo acolhimento da preliminar da coisa julgada, apesar de já ter adquirido a estabilidade no novo cargo, eis que o novo exame pericial, realizado após 3 anos do laudo negativo, reconheceu sua aptidão para as funções. Sublinhou que, em segunda instância, sua apelação foi provida, mas, após a interposição de recurso extraordinário pela Municipalidade, a sucumbência foi novamente invertida. Disse que esta última decisão monocrática, proferida no Recurso Extraordinário com Agravo 932.846/PR, incorreu em violação da norma jurídica (art. 966, V, do Código de Processo Civil).
    Requereu a concessão de tutela provisória de urgência para reintegração ao cargo de Guarda Municipal de São José dos Pinhais e, no mérito, a rescisão do julgado, reconduzindo-se o autor ao serviço público.
    Deferi a tutela provisória para reintegrar o autor ao cargo de Guarda Municipal daquele Município (documento eletrônico 38). 
    O autor apresentou novo exame pericial em que foi considerado apto para exercer as funções do cargo por médico do trabalho integrante da divisão de avaliação do serviço de saúde e segurança do trabalhador do Município (documento eletrônico 47). 
    O Município contestou a ação rescisória, alegando que não houve violação à dignidade da pessoa humana, segurança jurídica e primazia do interesse público. 
    Arguiu que não se aplica a Teoria do Fato Consumado, sob risco de violação da regra constitucional do concurso público, vetor do regime jurídico administrativo, segundo o qual a acessibilidade dos cargos públicos deve acontecer por meio da aprovação em concurso público. 
    Acrescentou que a revogação liminar com caráter ex tunc afastaria quaisquer fatos posteriores e que, se o ato fosse convalidado, haveria ofensa à isonomia, à legalidade, à segurança jurídica e à própria dignidade dos demais candidatos que foram submetidos ao referido exame. Portanto, em razão da ausência dos requisitos legais autorizativos, o réu requereu a improcedência da ação rescisória (documento eletrônico 50). 
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela improcedência (documento eletrônico 66).
    É o relatório. Decido.
    Bem examinados os autos, verifico, primeiramente, que a ação é tempestiva, uma vez que foi proposta em 21/9/2018, dentro do prazo de dois anos a contar da data do trânsito em julgado (12/11/2016).
    Por oportuno, transcrevo o inteiro teor da decisão impugnada:
    “Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em demanda visando à reintegração do autor ao cargo de guarda municipal, sob o fundamento de nulidade de sua desclassificação no concurso público promovido pelo Município de São José dos Pinhais. 
    No apelo extremo, interposto com base no art. 102, III, da Constituição Federal, a parte recorrente sustenta a existência de repercussão geral da matéria e aponta ofensa, pelo juízo recorrido, a dispositivos constitucionais. 
    Em contrarrazões, a parte recorrida postula, preliminarmente, o não conhecimento do recurso, em virtude da inexistência de confronto analítico entre o aresto impugnado e o precedente paradigma indicado. No mérito, pede o desprovimento do recurso. 
    2. Não procede a alegação do recorrido relativamente à preliminar de não conhecimento do apelo, o qual preenche os requisitos constitucionais e legais exigidos para a sua admissão. Sobre o óbice apontado, cumpre asseverar que não constitui pressuposto de admissibilidade do extraordinário a demonstração pormenorizada da divergência jurisprudencial suscitada.
    3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, entendeu que “não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado (RE 608.482, de minha relatoria, DJe de 30/10/2014, Tema 486). 
    No caso dos autos, consta do acórdão que (a) o recorrido foi considerado inapto no exame oftalmológico a que se submeteu durante o concurso para o cargo de Guarda Municipal e, na época, ajuizou ação cautelar inominada para prosseguir no certame; (b) tendo obtido a medida liminar nessa demanda, pôde participar do curso de formação; (c) logo após, ajuizou ação declaratória, porém, o pedido foi julgado improcedente e a tutela de urgência deferida naquele primeiro processo revogada; (d) em decorrência disso, o autor, que já estava desempenhando suas funções de guarda municipal há anos e havia sido aprovado no estágio probatório, acabou sendo exonerado; (e) na presente demanda, o recorrido postulou sua reintegração ao cargo, alegando nulidade na sua desclassificação no certame público, porquanto a inaptidão declarada pela comissão do concurso não mais subsiste, pois, no novo exame médico pericial realizado ao final do estágio probatório, declarou-se que o candidato estava “apto para exercer as funções do cargo”(fl. 544). 
    Em face desse quadro, o Tribunal a quo entendeu aplicar-se ao caso a teoria do fato consumado, tendo em vista as seguintes circunstâncias: a) o tempo transcorrido – mais de 4 anos – entre a posse do candidato, assegurada pelo provimento judicial de natureza precária, e sua exoneração; e (b) aprovação no estágio probatório, com bom aproveitamento, inclusive no exame médico realizado nessa ocasião (fls. 548/549). 
    Todavia, embora o recorrido tenha sido aprovado na segunda avaliação médica, o reconhecimento do direito à nomeação, que ocorreu apenas por força da liminar concedida na ação cautelar, implicaria a preterição de outros candidatos, até mais bem colocados na lista de classificação, contudo desclassificados justamente por conta da reprovação no exame admissional. Nesse contexto, nos termos do precedente em caso de repercussão geral, incabível a oposição da teoria do fato consumado para garantir à parte o direito de ser reintegrado no exercício do cargo público. 
    4. Registre-se que o requisito da repercussão geral está atendido em face do que prescreve o art. 543-A, §3º, do CPC/1973: Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. 
    5. Diante do exposto, com base no art. 544, §4º, II, “c”, do CPC/1973, conheço do agravo para dar provimento ao recurso extraordinário, julgando improcedente o pedido inicial. Os ônus da sucumbência deverão ser arcados totalmente pelo recorrido. (ARE 932.846, Relator Ministro Teori Zavaski).”
    Quanto ao mérito, observo que a decisão impugnada merece reparo. 
    Entendo que o entendimento firmado no RE 608.482 /RG, de relatoria do Ministro Teori Zavascki (Tema 476), não se aplica ao caso em comento, haja vista as peculiaridades da conjuntura da presente lide. 
    Cabe esclarecer que o candidato concluiu satisfatoriamente todas as fases do processo seletivo e logrou êxito em todas, inclusive no curso de formação. No entanto, foi reprovado por 0.5 grau de astigmatismo, no exame oftalmológico. Nesse cenário, o autor ingressou com ação judicial, em que lhe foi concedida a antecipação da tutela, tendo sido nomeado e empossado.
    Nesse ínterim, o candidato, por já ter ultrapassado o prazo do estágio probatório, foi submetido a uma nova avaliação médica no respectivo órgão responsável, em 19/10/2009. Neste exame, o resultado foi-lhe favorável para o exercício do cargo de guarda municipal. 
    A divergência entre os laudos periciais, que foram antagônicos, sendo o mais recente plenamente favorável ao autor, justifica a manutenção de sua nomeação e posse como guarda municipal de São José dos Pinhais. 
    Nesse sentido, o art. 493 do Código de Processo Civil preceitua que:
    “Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.”
    Por essa razão, observo que o atual resultado do segundo exame oftalmológico não pode ser desconsiderado. 
    No mais, a prova documental comprova que há vagas remanescentes para o referido cargo, estando o quadro funcional incompleto, de forma que a manutenção do autor no cargo atende, também, ao interesse público. 
    Relembro o teor da decisão tomada pelo Ministro Roberto Barroso no RE 996.452/RJ, cuja situação fática assemelha-se com esta demanda. Veja-se:
    “O Plenário desta Corte, no RE 608.482-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki, assentou a inviabilidade da aplicação da denominada ‘teoria do fato consumado’ no tocante à manutenção de nomeação e posse de candidato em cargo público, exclusivamente por força de execução provisória ou outro provimento judicial de natureza precária. 
    Não se aplica, contudo, ao presente caso o entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado no mencionado RE 608.482-RG, em face da distinção fática verificada entre os processos. 
    No paradigma, discutiu-se a situação de candidata que logrou aprovação na primeira fase do certame (prova escrita), fora reprovada na segunda (aptidão física), não concluíra a terceira (exame psicotécnico) e concluíra a quarta (curso de formação profissional). Naquele caso, a candidata havia obtido êxito judicial em sua pretensão de manutenção da nomeação e posse no cargo público, exclusivamente pela aplicação da ‘teoria do fato consumado’, tendo em vista que, até a data da prolação da sentença, havia transcorrido prazo maior que 5 (cinco) anos de exercício efetivo da função, garantido por força de decisão liminar anteriormente deferida. 
    Nestes autos, ao contrário, o candidato concluiu satisfatoriamente todas as fases do concurso, conforme assentado pelas instâncias ordinárias. É certo que a realização da cirurgia corretiva ocorreu após o exame oftalmológico feito pela banca do certame. Entretanto, o fato não foi objeto de impugnação específica da parte recorrente, o que atrai a incidência da Súmula 283/STF.” 
    Nesse mesmo sentido, destaco o RE 552.145/DF, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, o qual preceituou:
    “Finalmente, cumpre destacar que, ao manter a decisão monocrática que considerou a acórdão do STJ compatível com o texto constitucional, não se está a aplicar a teoria do fato consumado, a qual não é adotada por esta Corte, conforme orientação confirmada no julgamento em sede de repercussão geral do RE 608.482, Rel. Min. Teori Zavascki, uma vez que no presente caso não se está a convalidar situação inconstitucional dotada de precariedade, mas se está diante de situação que foi reconhecida por sentença judicial transitada em julgado, cuja autoridade foi contestada, sendo que durante este período transcorreram mais de 20 anos em que o recorrido vem exercendo o cargo de delegado de polícia, estando, possivelmente próximo da aposentadoria, sendo que a reversão de tal situação seria mais lesiva aos princípios fundamentais protegidos pela Carta Magna do que a sua manutenção.”
    Cito, ainda, o RE 513.970/MG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que constou: 
    “O acórdão, o qual manteve a sentença, decidiu que a doença do candidato não seria incapacitante para o ingresso no curso de formação, tendo em vista não apresentar o recorrido daltonismo na forma absoluta, segundo atestado médico particular. Além disso, ressaltou que o exame do recorrido estaria de acordo com a Resolução no 3.444, de 1998, a qual regia o concurso quanto ao exame de acuidade visual e oftalmológico.
    […]
    No caso concreto, não se discute a legitimidade do exame médico oftalmológico, visto que havia previsão legal quanto à sua exigência. O debate restringe-se ao enquadramento ou não da doença do candidato àquelas descritas na Resolução no 3.444, de 1998, o que o eliminaria do certame.
    O recorrido foi considerado inapto no exame por ser portador da CID H 53.5, a qual inclui as seguintes deficiências da visão cromática: ‘Acromatopsia, Cegueira para as cores, Deficiência adquirida da visão cromática, Deuteranomalia, Deuteranopia, Protanomalia, Protanopia, Tritanomalia e Tritanopia.’ 
    Dessa forma, verifica-se que o candidato foi afastado com base em uma classificação não prevista na Resolução no 3.444, de 1998, não podendo ser excluído do certame. 
    Ademais, o recorrido comprovou, por meio de exame oftalmológico particular, que a sua visão quanto à percepção de cores é normal (fl. 11). 
    Assim, nego seguimento ao recurso (art. 557, caput, do CPC)”.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, julgo procedente a presente ação rescisória para rescindir a decisão proferida no Recurso Extraordinário com Agravo 932.846/PR, e para, em juízo rescisório, confirmar a antecipação de tutela e determinar a manutenção do autor no cargo em que foi investido.
    Nos termos do art. 85, § 8º, I, do CPC, condeno o município réu a arcar com os ônus da sucumbência, incluindo honorários advocatícios que fixo em R$ 5.000,00.
    Publique-se.
    Brasília, 15 de junho de 2020. 
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator