Tribunal: STF
Processo: HC 195220
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2020-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Marcelo Cypriano e outro, em favor de Leynildo Christian Pereira da Silva, contra decisão monocrática proferida por Ministro do STJ, nos autos do HC 627.453/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de Leynildo Christian Pereira da Silva, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo. 
    Tem-se dos autos que o Juízo da 2ª Vara Criminal da comarca de Piracicaba/SP condenou o paciente às penas de 5 anos de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Condenação com trânsito em julgado. 
    Neste writ, alega o impetrante constrangimento ilegal quanto ao não reconhecimento do tráfico privilegiado, bem como na fixação do regime fechado para o início de cumprimento da pena. 
    Requer, assim, a concessão liminar da ordem para fazer incidir a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima, readequando o regime prisional. (e-STJ Fl.181)
    No mérito, a confirmação da liminar, caso deferida. (eDOC 2, p. 182)
    No STJ, foi concedida “a ordem apenas a fim de fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena imposta ao paciente.”
    Nesta Corte, a defesa insiste no pedido para a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.
    Observe-se o teor do ato impugnado:
    “Ao que se tem dos autos, o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, porque guardava para fins de tráfico, em sua residência, 510 porções de crack. 
    O Tribunal de Justiça, mantendo os argumentos apresentados pelo magistrado de piso, negou provimento à apelação defensiva e, asseverou que a excessiva quantidade de droga apreendida, fracionada em diversas porções menores (510), aliada à existência de informações acercada prática de ato infracional equiparado ao delito de tráfico de drogas (Processo nº 0005884-59.2016.8.26.0451, fls. 127/128) indicam que o acusado se dedicava à atividade criminosa há tempo, situação que se difere daquela atribuída à figura do traficante ocasional, que não faz do tráfico seu modo de vida (fl. 174). 
    Pois bem, inverter o entendimento adotado pela Corte estadual incorreria em revolvimento de matéria probatória, o que é inviável nesta via do habeas corpus. 
    Quanto ao regime prisional, vislumbro constrangimento ilegal apto à concessão liminar da ordem, tendo em vista o quantum final da pena-base - 5 anos -, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a primariedade do paciente; portanto, faz jus o réu ao regime semiaberto para o início de cumprimento da pena. (eDOC 2, p. 184)
    Ora, para a concessão do redutor, o réu deve cumprir quatro requisitos, segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.
    Na espécie, há provas de que o paciente, com efeito, dedicava-se a atividades criminosas, o que, apesar dos bons antecedentes e da primariedade, é causa para o afastamento do redutor.
    Ainda que seja afastado o fundamento pautado no registro anterior de prática de ato infracional, não vislumbro ilegalidade a autorizar a concessão da ordem.
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)
    Publique-se. 
    Brasília, 15 de dezembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente