Tribunal: STF
Processo: HC 192176
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-17
Data de publicação: 2020-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Sumula 07/STJ. Fatos e provas. Não se conhece de habeas corpus empregado para o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial. Cumprimento da pena. Regime inicial mais gravoso. Primeira fase da dosimetria. Circunstância judicial desfavorável. Quantidade e variedade de substâncias entorpecentes apreendidas. Fundamentação idônea. Precedentes. Negativa se seguimento. 
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Paulo Valili Neto em favor de Ricardo Henrique Michachi de Mello, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra da Ministro Nefi Cordeiro, que negou provimento ao AgRg no AREsp 1.614.696/SP (evento 18). 
    O Paciente foi condenado à pena de 01 ano e 11 meses de reclusão pelo crime de tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006). Em sede de apelação, a Corte local afastou o tráfico privilegiado e condenou o Paciente à pena 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (evento 17). 
    Extraio do ato coator:
    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. REVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. REGIME FECHADO MANTIDO. AGRAVO IMPROVIDO. 
    1. Concluindo o Tribunal de origem pela dedicação a atividades criminosas, com base nas provas dos autos, notadamente pelos petrechos e quantidade de dinheiro apreendidos, a reversão das premissas fáticas encontra óbice na Súmula 7/STJ.
    2. A motivação empregada no acórdão recorrido, baseada na quantidade de droga, constitui fundamento idôneo para a fixação do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.
    3. Agravo regimental improvido.’ 
    No presente writ, o Impetrante alega, em síntese, a possibilidade de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Aponta ausência de motivação idônea para a imposição do regime mais gravoso (fechado) do que o legalmente previsto para a pena aplicada (semiaberto). Requer, em medida liminar e no mérito, o ‘restabelecimento da decisão origem, com a fixação do parágrafo quarto, do artigo 33 da lei de Drogas e a fixação do regime menos gravoso’. 
    É o relatório.
    Decido.
    O ato dito coator registrou obstáculo ao conhecimento do recurso especial no que diz à aplicação da minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, forte na Súmula 07/STJ: ‘Concluindo o Tribunal de origem pela dedicação a atividades criminosas, com base nas provas dos autos, notadamente pelos petrechos e quantidade de dinheiro apreendidos, a reversão das premissas fáticas encontra óbice na Súmula 7/STJ’.
    Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo deste recurso de fundamentação vinculada. Em razão disso, o Supremo Tribunal Federal tem rejeitado submeter, a seu escrutínio, a decisão do Superior Tribunal de Justiça quanto à inadmissibilidade do recurso especial. 
    Embora tal jurisprudência tenha se formado inicialmente no âmbito de julgamentos quanto à inadmissibilidade de recursos extraordinários sobre a matéria (AI 724.135-AgR/MS, Rel. Min. Joaquim Barbosa), foi também estendida ao habeas corpus(HC 112.130/MG, Rel. Min. Ayres Britto). 
    Nesse prisma, ‘[é] firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o habeas corpus não se presta para rediscutir as decisões do Superior Tribunal de Justiça quanto à admissibilidade ou não do recurso especial e de seus incidentes’ (HC 137.758-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli); ‘o objeto da tutela em habeas corpus é a liberdade de locomoção quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder (Cf, art. 5º, LXVIII), não cabendo sua utilização quando indissociável do reexame de pressupostos de admissibilidade de recursos de outros tribunais’ (HC 165.297- AgR/ES, Rel. Min. Luiz Fux); ‘A orientação da Corte é a de que não cabe habeas corpus para rever o preenchimento ou não dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial’ (HC 117.086, Rel. Min. Ricardo Lewandowski); ‘A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus para o reexame dos pressupostos de admissibilidade de recurso especial’ (HC 120.478, Rel. Min. Roberto Barroso) . 
    Ainda, o entendimento está parametrizado com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que para alcançar conclusão diversa das instâncias ordinárias quanto ao não preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas.
    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que ‘A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita’ (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria); ‘Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski); e A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli). 
    Sobre o regime inicial de cumprimento da pena, o ato dito coator consignou que ‘a motivação empregada no acórdão recorrido, baseada na quantidade de droga, constitui fundamento idôneo para a fixação do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP’. No caso, apreendidas 150 porções de maconha, com peso líquido de 354,40 gramas; 440 porções de crack, com peso líquido de 149,25 gramas;, 23 porções de cocaína, com peso líquido de 17,08 gramas, e mais 225 porções de cocaína, com o peso líquido de 100,70 gramas.
    De fato, a primeira fase de dismetria da pena registrou a presença de uma vetorial negativa, concernente à natureza e à quantidade das drogas apreendidas. Assentado, na Corte local, que ‘quantidade de tóxicos apreendida foi de fato extremamente vultosa e isto se soma à peculiar circunstância de que, entre os entorpecentes encontrados, havia invulgar volume de porções e drogas com naturezas das mais perniciosas, quais sejam crack e cocaína (que são das mais devastadoras que existem crime, revelando ação de maior complexidade do que a observada em casos mais comezinhos). Trata-se de aspecto que não poderia ter deixado de ser levado em consideração, pois omiti-lo afrontaria a regra do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Daí haver a MM. Juíza de piso ter fixado a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, a qual não se pode reduzir’.
    Nesse contexto, os fundamentos para a fixação do regime inicial fechado estão parametrizados com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido da ‘Possibilidade de indeferir a substituição da pena por restritiva de direitos e de fixar o regime de cumprimento da pena forte na quantidade e natureza da droga. Precedente’ (RHC 122.804/MT, de minha relatoria). De igual modo, ‘O Supremo Tribunal já assentou entendimento quanto à possibilidade de o juiz fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (RHC 125.077/MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 4/3/15) (RHC 132.328/MS, Rel. Min. Dias Toffoli; e ‘A teor das normas de regência, além da quantidade de pena, a fixação do regime inicial deve observar as circunstâncias sopesadas no desenrolar da dosimetria da pena, notadamente, na hipótese de tráfico de drogas, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos’ (HC 140.720/AM, Rel. Min. Edson Fachin). 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 17 de novembro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora