Tribunal: STF
Processo: Rcl 43359
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, proposta por Vitor da Silva Trindade, contra ato do Juízo de Direito da 2º Vara Criminal da Comarca de Cachoeira do Sul, que teria fundamentado a manutenção da prisão preventiva do reclamante no art. 44, da Lei 11.343/06, em afronta ao HC nº 104.339/SP, e ao RE nº 1.038.925/SP, ambos de minha relatoria. 
    Consta nos autos que o reclamante foi denunciado pelos crimes constantes nos artigos 33, caput, e 35, caput, combinados com o art. 40, inciso III, todos da Lei 11.343/06.
    Seguem trechos da denúncia:
    “1º FATO: Em período não precisado suficientemente nos autos, mas até 30 de junho de 2020, por volta das 17h, em Cachoeira do Sul, inclusive na rua São Carlos, nº 200,bairro Cristo Rei, próximo à Escola Municipal Infantil Cristo Rei (v. fl. 50v.), os denunciados, em comunhão de vontades e conjugação de esforços, vendiam, tinham em depósito, guardavam, forneciam, preparavam e traziam consigo, com finalidade de entregar a consumo de terceiro, drogas, especialmente maconha, que contém tetrahidrocanabinol, substância que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar (nos termos da Portaria nº 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde). Na oportunidade, o denunciado VITOR DA SILVA TRINDADE, a mando dos denunciados ALDORI CHAVES CAMARGO E CEEDOMAR RODRIGUES, recebia, depositava, fracionava e distribuía maconha, para comercialização, quando Policiais Civis, munidos de informações de que ele estaria traficando para a facção “Os Manos”, abordaram-no em frente à sua residência, procedendo à revista pessoal, sendo localizada, no bolso, uma porção de maconha pesando cerca de 25g. Na continuidade, foi feita uma busca domiciliar, apreendendo, os agentes policiais, duas porções de maconha (pensando aproximadamente 25 gramas cada uma, totalizando 50 gramas) e dois tijolos da mesma droga (um pesando aproximadamente 770 gramas e outro cerca 855 gramas), além de uma balança de precisão, marca Tomate, modelo MH502, uma agenda espiral, com anotações sobre a venda de drogas, um celular marca Multilaser, IMEI’s n. 354343100694427 e 354343101006423, e a carteira de identidade de Ceeodomar Rodrigues. A materialidade do delito restou comprovada pelo auto de apreensão das fls. 49v/50 e pelo laudo de constatação da natureza da substância da fl. 51v. 
    2ºFATO: Em dias e horários não especificados no Sumário Policial, mas até 30 de junho de 2020, por volta das 17h, em Cachoeira do Sul/RS, inclusive na rua São Carlos, nº200, bairro Cristo Rei, nesta cidade, próximo à Escola Municipal de Educação Infantil Cristo Rei (v. fl. 50v), os denunciados VITOR DA SILVA TRINDADE, ALDORI CHAVES CAMARGO e CLEODOMAR RODRIGUES associaram-se entre si para o fim de praticarem o delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, ou seja, tráfico ilícito de entorpecentes (como evidenciado no 1º fato acima narrado). Para executar o delito, o denunciado VITOR DA SILVA TRINDADE, sob o comando de ALDORI CHAVES CAMARGO e de CEEODOMAR RODRIGUES, recolhidos ao sistema prisional, recebia e armazenava o entorpecente em sua residência, para fracionamento e distribuição a outros pontos de venda da Cidade, visando a fomentar o narcotráfico local. As condutas narradas merecem especial majoração, na medida em que cometida nas imediações de estabelecimento de ensino, qual seja, a Escola Municipal de Educação Infantil Cristo Rei (v. fl. 50v.). Por fim, cabe mencionar que os denunciados CEEODOMAR RODRIGUES e ALDORI CHAVES CAMARGO são reincidentes, conforme certidões de antecedentes que seguem anexas (reincidência, quanto àquele, inclusive específica). ASSIM AGINDO, o denunciado VITOR DA SILVA TRINDADE incorreu nas sanções do art. 33, caput, e art. 35, caput, c/c o art. 40, inciso III, todos da Lei 11.343/206, na forma do art. 69, do Código Penal, e os denunciados ALDORI CHAVES CAMARGO e CEEODOMAR RODRIGUES incorreram nas sanções do artigo 33, caput, c/c o art. 40, inciso III, todos da Lei 11.343/06, c/c artigo 61, inciso I, na forma do art. 69, ambos do Código Penal. E, para que contra ele proceda, o Ministério Público oferece a presente denúncia, requerendo que, notificado o denunciado para que ofereça a defesa prévia, seja recebida e autuada a peça, citado o réu, para interrogatório e inquirição de testemunhas, procedendo-se às demais formalidades legais, até julgamento e condenação”. (eDOC 3)
    O reclamante impetrou Habeas Corpus no TJ/RS e a ordem foi denegada. (eDOC 6/7).
    Na petição inicial, o reclamante alega que a decisão do Juízo reclamado não demonstrou concretamente que a sua liberdade compromete efetivamente a garantia da ordem pública. Afirma que o reclamante é primário e conta com apenas 19 (dezenove) anos de idade.
    Argumenta que “o despacho da 2ª Vara Criminal de Cachoeira do Sul/RS, afronta a autoridade desta Egrégia Corte Constitucional, que já declarou a inconstitucionalidade do art. 44, da Lei de Drogas.”, tendo em vista que “o despacho desconsiderou que o Supremo Tribunal Federal por duas ocasiões – a primeira em 10/05/2012, o HC n. 104.339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, e a segunda em 18/05/2017, RE n. 1.038.925/SP, rel. Min. Gilmar Mendes– declarou ser inconstitucional a vedação abstrata contida na da expressão “liberdade provisória” prevista no art. 44, da Lei 11.343/06.” (eDOC 1, p. 6)
    Requer a concessão da liminar para que seja assegurada a liberdade provisória ao reclamante, confirmando-se no julgamento do mérito e reconhecendo a ilegalidade da decisão de primeiro grau, ou declarando ser nulo o trecho do despacho da nobre juíza da 2ª Vara Criminal de Cachoeira do Sul/RS. (eDOC 1).
    É o relatório. 
    Dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (RISTF, art. 52, parágrafo único). 
    Decido. 
    A reclamação, tal como prevista no art. 102, I, l, da Constituição, e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante. (CF/88, art. 103-A, § 3º) 
    O Código de Processo Civil de 2015, na linha da jurisprudência anteriormente firmada por esta Corte (Rcl 10.793, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 6.6.2011), vedou expressamente a utilização da reclamação para impugnar decisões judiciais que revelem contrariedade a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal em recursos extraordinários com repercussão geral, ressalvadas as hipóteses de prévio exaurimento das instâncias ordinárias. Transcrevo os dispositivos pertinentes: 
    “Art. 988, § 5º É inadmissível a reclamação: 
    (...) 
    II proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias”. 
    Observo que, na espécie, os atos reclamados (eDOC 6 e eDOC 9) foram proferidos no âmbito de habeas corpus impetrados no TJRS. Nesses termos, ainda seria cabível a interposição de recursos contra a decisão reclamada, para provocar o Tribunal a quo a aplicar o entendimento firmado no paradigma indicado ao caso concreto. Dessa forma, tendo em vista que não houve o esgotamento das instâncias, incabível a presente reclamação. 
    Com efeito, o instrumento processual da reclamação não pode ser empregado como sucedâneo recursal ou atalho processual para fazer chegar a causa diretamente ao Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, trago os seguintes precedentes: 
    “PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO PROPOSTA PARA GARANTIR A OBSERVÂNCIA DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CPC/2015, ART. 988, § 5º, II. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. 1. Em se tratando de reclamação para o STF, a interpretação do art. 988, § 5º, II, do CPC/2015 deve ser fundamentalmente teleológica, e não estritamente literal. O esgotamento da instância ordinária, em tais casos, significa o percurso de todo o íter recursal cabível antes do acesso à Suprema Corte. Ou seja, se a decisão reclamada ainda comportar reforma por via de recurso a algum tribunal, inclusive a tribunal superior, não se permitirá acesso à Suprema Corte por via de reclamação. 2. Agravo regimental não provido”. (Rcl 24686 ED-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 11.4.2017 - grifou-se) 
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. NÃO ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS RECURSAIS ORDINÁRIAS. UTILIZAÇÃO DA VIA RECLAMATÓRIA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I A reclamação não é sucedâneo ou substitutivo de recurso próprio para conferir eficácia à jurisdição invocada nos autos de recursos interpostos da decisão de mérito e da decisão em execução provisória. II É inadmissível a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário, quando não esgotadas as instâncias ordinárias (art. 988, § 5°, II, do CPC). III - Agravo regimental a que se nega provimento”.(Rcl 29505 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 6.8.2018) 
    A despeito do não cabimento da reclamação no caso, verifico ilegalidade manifesta a determinar a concessão de habeas corpus de ofício.
    Nos termos do decreto prisional e da negativa ao pedido de liberdade provisória em primeiro grau:
    “Pelo depoimento dos policiais civis que participaram do flagrante, verifica-se que receberam uma denúncia de que Vitor havia recebido grande quantidade de entorpecentes, foram até o local e o avistaram na frente da residência. Que durante a revista pessoal localizaram uma porção de maconha pesando 25 gramas, oportunidade em que Vitor afirmou e franqueou a entrada dos policias em sua residência, onde localizaram dois tijolos de maconha (1.6 kg), além de duas porções de maconha prontas para venda, uma balança de precisão, um caderno com anotações do tráfico de drogas, um telefone celular.
    Nunca é demais lembrar que o tráfico de entorpecentes é delito equiparado a hediondo, insuscetível, nessas condições, de liberdade provisória. Além disso, a disseminação do uso de drogas no seio da comunidade provoca desagregação social e leva à ruína de diversas famílias.” (eDoc 3, p. 86)
    “Quanto ao pedido de revogação da prisão preventiva decretada em desfavor do acusado VÍTOR DA SILVA TRINDADE, compulsando os autos, constata-se que o acusado foi preso em flagrante delito (dia 30/06/2020) na posse de expressiva quantidade de substâncias entorpecentes, ou seja, 01 tijolo de maconha pesando 855gramas, 01 tijolo de maconha pesando 770gramas, 03 porções de maconha pesando 25gramas, uma balança de precisão, um caderno contendo anotações e um telefone celular, conforme auto de apreensão de fls. 17v-18.
    A segregação do acusado para a manutenção da ordem pública é de suma importância, haja vista que se posto em liberdade certamente voltará a traficar, colocando em risco a segurança física, psíquica e material dos cidadãos Cachoeirenses.
    Ademais, o delito de tráfico de entorpecentes é equiparado a hediondo, sendo vedada a concessão de qualquer benesse em favor dos autores desse tipo de crime, conforme previsão do art. 44 da Lei 11.343/2006 e art. 5.º, XLII, da Constituição Federal.”. (eDoc 9)
    Igualmente, no juízo de segundo grau a prisão foi mantida de modo genérico, sem qualquer indicação de fundamentação concreta. Inclusive, houve voto divergente pela revogação da preventiva, pois “foi apreendida droga de uma única natureza, maconha, uma balança e um caderno com supostas anotações”, “a quantidade de droga supostamente recolhida não é de grande monta para indicar a presença de perigo de liberdade” e “o paciente é primário e sem antecedentes, sequer respondendo a outro processo de natureza criminal”. (eDoc 13)
    Há muito este Supremo Tribunal Federal assentou a inconstitucionalidade da vedação de liberdade provisória e de qualquer prisão cautelar automática ou pela gravidade abstrata do delito imputado, inclusive com repercussão geral reconhecida:
    “Recurso extraordinário. 2. Constitucional. Processo Penal. Tráfico de drogas. Vedação legal de liberdade provisória. Interpretação dos incisos XLIII e LXVI do art. 5º da CF. 3. Reafirmação de jurisprudência. 4. Proposta de fixação da seguinte tese: É inconstitucional a expressão “e liberdade provisória”, constante do caput do artigo 44 da Lei 11.343/2006. 5. Negado provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal. (RE 1038925 RG, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 19.9.2017)
    Causa perplexidade tomar conhecimento de uma decisão judicial que ainda fundamente prisão preventiva em tal dispositivo, sem qualquer embasamento em motivos concretos e elementos que indiquem a necessidade da cautelar.
    De acordo com informações dos autos, o entorpecente é de uma única natureza (maconha), o reclamante tem 19 anos, possui endereço fixo, é primário, não possui antecedentes e nunca havia sido preso. (eDOC 3, p. 48)
    Nesse sentido, em julgado da 1a Turma deste STF:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE MACONHA. PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar. As peculiaridades do processo, contudo, autorizam a superação da Súmula 691/STF. 2. A prisão preventiva de jovem com 18 anos de idade, primário, pelo tráfico de quantidade pouco relevante de maconha é contraproducente do ponto de vista da política criminal. 3. O decreto prisional não apontou elementos concretos idôneos que evidenciem a necessidade da custódia processual. Trata-se de decisão genérica, fundada sobretudo na gravidade abstrata do tráfico de quantidade pouco expressiva de maconha (aproximadamente, 160 g de maconha). 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 188091 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 1.9.2020)
    Presente o fumus comissi delicti, a prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os seguintes fundamentos (periculum libertatis) para sua decretação, nos termos do artigo 312 do CPP: I) garantia da ordem pública; II) garantia da ordem econômica; III) garantia da aplicação da lei penal; e IV) conveniência da instrução criminal.
    Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições se realizam na espécie. Dessarte, a tarefa de interpretação constitucional para análise de excepcional situação jurídica de constrição da liberdade exige que a alusão a esses aspectos esteja lastreada em elementos concretos, devidamente explicitados.
    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que a liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos e não apenas em hipóteses ou conjecturas, na gravidade do crime ou em razão de seu caráter hediondo. Nesse sentido, os seguintes julgados: HC 84.662/BA, Rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, unânime, DJ 22.10.2004; HC 86.175/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJ 10.11.2006; HC 88.448/RJ, de minha relatoria, 2ª Turma, por empate na votação, DJ 9.3.2007; HC 101.244/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, unânime, DJe 8.4.2010.
    Outrossim, sobretudo em face do decidido pela Segunda Turma, em 10.10.2017 e 18.12.2017, ao apreciar os HCs 143.247/RJ, 146.666/RJ e 147.192/RJ e 156.730/DJ (DJe 7.2.2018, 10.4.2018, 23.2.2018 e 29.6.2018, respectivamente), em que se entendeu pela concessão da ordem para substituir as prisões preventivas por medidas cautelares diversas da prisão, também verifico, no caso, a ocorrência de constrangimento ilegal suficiente para conceder o presente writ, na forma do artigo 319 do CPP.
    Precisamos lembrar que, com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, nos termos da nova redação do art. 319 do CPP, o juiz passa a dispor de outras medidas cautelares de natureza pessoal, diversas da prisão, admitindo, diante das circunstâncias do caso concreto, seja escolhida a medida mais ajustada às peculiaridades da espécie, permitindo, assim, a tutela do meio social, mas também servindo, mesmo que cautelarmente, de resposta justa e proporcional ao delito supostamente causado pelo acusado.
    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação. (RISTF, art. 21, § 1º). Contudo concedo habeas corpus, de ofício, a fim de determinar a revogação da prisão preventiva decretada em desfavor de Vitor da Silva Trindade, se por algum outro motivo não estiver preso. Em substituição, determino a imposição das seguintes medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do CPP:
    a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz de origem, para informar e justificar atividades (inciso I), o que deverá ser atendido em conformidade com as medidas para combate à pandemia de Covid-19;
    b) proibição de ausentar-se da Comarca (inciso IV).
    Comunique-se com urgência.
    Publique-se. 
    Brasília, 16 de setembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente