Tribunal: STF
Processo: HC 177531
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-08
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL. ‘HABEAS CORPUS’. INDEFERIMENTO LIMINAR. ‘WRIT’ IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. ILEGALIDADE DO AUMENTO DA PENA-BASE DO RÉU. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.  EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO À FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NAS RAZÕES RECURSAIS.
    1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes.
    2. O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal.
    3. A alegada violação ao princípio da correlação e a aventada ausência de fundamentos concretos para a elevação da pena-base na primeira etapa da dosimetria não foram alvo de deliberação pela autoridade impetrada no acórdão impugnado, até mesmo porque não foram suscitadas nas razões recursais.
    4. As matérias deveriam ter sido arguidas no momento oportuno e perante o juízo competente, no seio do indispensável contraditório, circunstância que evidencia a impossibilidade de análise da impetração por este Sodalício, sob pena de supressão de instância. Precedentes.
    5. O simples fato de a defesa haver arguido a ilegalidade da majoração da pena-base nas razões do recurso de apelação não é suficiente para que possa ser debatida nesta instância, pois, diante da omissão da Corte de origem em examiná-la, cumpria à defesa opor os competentes embargos de declaração. Precedentes.
    6. A jurisprudência é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior.
    CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE RECONHECIDA COM RELAÇÃO A UM DOS CORRÉUS EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS DE CARÁTER PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO AO AGRAVANTE. COAÇÃO ILEGAL NÃO CONFIGURADA.
    1. O artigo 580 do Código de Processo Penal preceitua que, ‘no caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25),  a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará os outros’.
    2. Na espécie, a atenuante da confissão espontânea não foi aplicada ao agravante porque sua situação fático- -processual não era idêntica à do corréu que teve a pena reduzida em razão da aludida circunstância.
    3. Inexistindo identidade fático-processual entre a situação do agravante e a do corréu cuja confissão espontânea foi reconhecida, é impossível a aplicação da atenuante por este Sodalício. Precedentes.
    CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO.
    1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.
    2. No caso, observa-se que a instância de origem, com esteio no conjunto probatório acostado aos autos, notadamente no conteúdo das conversas travadas entre o agravante e um corréu, constatou que se dedicava à prática de ilícitos, encontrando-se justificada, assim, a negativa de aplicação da causa de diminuição em testilha. Precedentes.
    3. Para afastar a conclusão a que chegou a autoridade impetrada e concluir que o acusado não se dedicava a atividades delituosas, seria necessário o revolvimento de matéria fático- -probatória, providência vedada na via eleita. Precedentes.
    4. Restando o réu definitivamente condenado à pena privativa de liberdade superior a 8 (oito) anos de reclusão, inviável a fixação de regime mais brando para o início da execução, uma vez que não atendido o requisito objetivo previsto no artigo 33 do Código Penal.
    5. Agravo regimental desprovido.”
    (HC 530.904-AgRg/PR, Rel. Min. JORGE MUSSI – grifei)
    Buscam-se, nesta sede processual, (a) a anulação do processo “por ausência de correlação (…) [entre] a acusação e a sentença”, (b) o reconhecimento da ocorrência de excesso na fixação da pena-base, que foi estabelecida acima do mínimo legal, (c) a aplicação da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP, bem assim (d) da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, e, em caráter sucessivo, (e) o ingresso do ora paciente em regime de execução menos gravoso (semiaberto).
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. ALCIDES MARTINS, opinou contrariamente à pretensão formulada pela parte impetrante em parecer assim ementado:
    “‘HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. RACIONALIZAÇÃO NO USO DO ‘MANDAMUS’. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELO STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PEDIDO DE EXTENSÃO. ART. 580 DO CPP. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DAS SITUAÇÕES FÁTICO-PROCESSUAIS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO ‘WRIT’.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar a causa ora em julgamento. E, ao fazê-lo, entendo não assistir razão à parte impetrante.
    Cumpre ressaltar, desde logo, no que se refere à alegada ofensa ao princípio da correlação e ao pretendido reexame das circunstâncias judiciais reconhecidas pelo magistrado sentenciante, que a decisão ora impugnada sequer examinou os fundamentos em que se apoia, quanto a esses específicos aspectos, esta impetração.
    Inexiste, portanto, coincidência temática entre as razões invocadas nesta ação de “habeas corpus” em face da situação jurídico-processual que venho de referir e aquelas que dão apoio à decisão objeto de impugnação na presente sede processual.
    Essa circunstância (ocorrência de incoincidência temática) faz incidir, na espécie, em relação a este “writ” constitucional, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que assim se tem pronunciado nos casos em que os fundamentos apresentados pelo impetrante não guardam pertinência com aqueles que dão suporte à decisão impugnada (RTJ 182/243-244, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – HC 73.390/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – HC 81.115/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, v.g.):
    “IMPETRAÇÃO DE ‘HABEAS CORPUS’ COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR: HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO ‘WRIT’ CONSTITUCIONAL.
    – Revela-se insuscetível de conhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, o remédio constitucional do ‘habeas corpus’, quando impetrado com suporte em fundamento que não foi apreciado pelo Tribunal apontado como coator.
    Se se revelasse lícito ao impetrante agir ‘per saltum’, registrar-se-ia indevida supressão de instância, com evidente subversão de princípios básicos de ordem processual. Precedentes.”
    (RTJ 192/233-234, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “Em ‘habeas corpus’ substitutivo de recurso ordinário, a inconformidade deve ser com o acórdão proferido pelo STJ, e não contra o julgado do Tribunal de Justiça.
    O STF só é competente para julgar ‘habeas corpus’ contra decisões provenientes de Tribunais Superiores.
    Os temas objeto do ‘habeas corpus’ devem ter sido examinados pelo STJ.
    .......................................................................................................
    Caso contrário, caracterizaria supressão de instância.
    ‘Habeas Corpus’ não conhecido.”
    (HC 79.551/SP, Rel. Min. NELSON JOBIM – grifei)
    Disso tudo resulta que, quanto às alegações da parte impetrante ora sob análise, para serem conhecidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de “habeas corpus”, precisavam constituir objeto de prévio exame por parte do E. Superior Tribunal de Justiça, sob pena de configurar-se, como precedentemente já acentuado, inadmissível supressão de instância, consoante tem advertido o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte:
    “EXECUÇÃO PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. PROGRESSÃO DE REGIME. CUMPRIMENTO DE UM SEXTO DA PENA. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL ‘A QUO’. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. PRECEDENTES. ‘WRIT’ NÃO CONHECIDO.
    1. A presente impetração visa ao reconhecimento do direito do paciente em progredir de regime prisional em razão do cumprimento de um sexto da pena.
    2. A questão suscitada pelo impetrante no presente ‘habeas corpus’ não foi sequer apreciada pelo Superior  Tribunal de Justiça, já que não tinha sido submetida anteriormente ao crivo do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
    3. Desse modo, o conhecimento da matéria, neste momento, pelo Supremo Tribunal Federal acarretaria inadmissível supressão de instâncias.
    4. A jurisprudência dessa Suprema Corte é firme no sentido de que ‘não se conhece de ‘habeas corpus’ cujas questões não foram apreciadas pela decisão contra a qual é impetrado’ (HC 93.904/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 094).
    5. ‘Writ’ não conhecido.”
    (HC 97.761/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)
    Em relação ao pedido de extensão dos efeitos da decisão proferida pelo Tribunal “a quo” que reconheceu a atenuante referida no art. 65, III, “d”, do CP em favor de litisconsorte penal passivo, não vislumbro a existência indiscutível de elementos que permitam aferir situação de identidade ou de similitude entre o ora paciente e o paradigma por ele invocado.
    Como se sabe, o pleito de extensão é inaplicável se os fatos subjacentes à pretensão fundada no art. 580 do CPP não se revelarem líquidos quanto à identidade ou à similitude das circunstâncias.
    É por isso que se impõe a análise, em cada caso ocorrente, das circunstâncias subjacentes à decisão cuja eficácia benéfica se pretende estender a outro litisconsorte penal passivo.
    Não foi por outro motivo que o E. Superior Tribunal de Justiça entendeu inaplicável a pretendida extensão ao ora paciente, valendo destacar, por oportuno, a seguinte passagem do acórdão ora impugnado: 
    “No tocante à pretensão de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, extrai-se do acórdão impugnado que a defesa requereu ‘a extensão dos efeitos da decisão aos corréus que não apelaram’, o que foi indeferido pelo Tribunal de origem porque ‘a aplicação da atenuante da confissão para o réu ALEXANDRE funda-se em motivos de natureza pessoal, não aproveitando os demais corréus’ (...).
    Feitos tais esclarecimentos, sabe-se que o artigo 580 do Código de Processo Penal preceitua que, ‘no caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará os outros’.
    Da leitura da passagem acima reproduzida, verifica-se que a atenuante da confissão espontânea não foi aplicada  ao paciente porque sua situação fático-processual não era idêntica à do corréu que teve a pena reduzida em razão da aludida circunstância.” (grifei)
    Disso resulta, segundo entendo, a inaplicabilidade, ao caso, da norma de extensão fundada no art. 580 do CPP, considerada, no contexto em exame, a ausência de identidade de situações entre o litisconsorte penal passivo e o ora paciente, o que permite invocar precedentes desta Corte Suprema (RHC 111.671/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.) desautorizadores da pretensão em análise, eis que – insista-se –, “Sem demonstração da identidade de situações entre os corréus, é inaplicável o art. 580 do Código de Processo Penal” (RHC 118.660/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei).
    Observo, finalmente, no tocante à pretendida aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, que o magistrado sentenciante afastou a incidência de referida norma legal, em razão de o paciente dedicar-se a atividades criminosas.
    Impõe-se acentuar, por necessário, que eventuais divergências no exame do conjunto probatório produzido no âmbito do processo penal de conhecimento não se mostram suscetíveis de apreciação na esfera deste “writ” constitucional.
    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – desde que ausente situação de certeza objetiva quanto aos fatos – tem assinalado não se revelar compatível com o âmbito estreito do “habeas corpus” a apreciação jurisdicional que importe em indagação probatória, ou em análise aprofundada de matéria fática, ou, ainda, em exame valorativo dos elementos de prova (RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 168/863-865, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
    Com efeito, a pretensão dos impetrantes, tal como deduzida, implicaria irrecusável análise da prova e importaria em aprofundada investigação dos fatos subjacentes à acusação penal, o que se revela inadmissível – como anteriormente assinalado – na via angusta e sumaríssima do “habeas corpus” (RTJ 140/893, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 65.887/SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – HC 66.381/SP, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 100.067/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’ – PRETENDIDA APLICAÇÃO, EM PATAMAR MAIS FAVORÁVEL, DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS (LEI Nº 11.343/2006) – SITUAÇÃO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES À ACUSAÇÃO PENAL – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.”
    (HC 124.034-AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. (...) REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO E RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ‘HABEAS CORPUS’ COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. O grau da redução da pena em virtude da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/20006, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício, é regra ‘in procedendo’ aplicável segundo a discricionariedade judicial, viabilizando que o magistrado fixe, fundamentadamente,  o patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação do crime. Precedentes: HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, e HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski.
    2. As provas técnicas, diligências e demais embasamentos da condenação não são passíveis de aferição na via estreita do ‘habeas corpus’, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes:  HC nº 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/05/2016, HC nº 118.051, Segunda Turma, Relator Min. Cármen Lúcia, DJe 28/03/2014. 
    …...................................................................................................
    5. O ‘habeas corpus’ não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou de revisão criminal.
    6. Agravo regimental desprovido.”
    (HC 127.224-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)
    “‘Habeas corpus’. Penal. Condenação pelo delito de tráfico de drogas. Dosimetria. Causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Pretendido reconhecimento em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). Impossibilidade. Justificativa idônea para aplicação do percentual de 1/6 (um sexto). Paciente que, embora não integrasse organização criminosa, atuou conscientemente a seu rogo, visto que foi contratado para transportar a droga até o Brasil. Impropriedade do ‘writ’ para revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito quanto à reprovabilidade da conduta para ponderar  a respeito de qual seria a pena adequada ao caso. Precedentes. Ordem denegada.
    1. Razão não assiste à impetrante quanto ao pretendido reconhecimento da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo de 2/3 (dois terços).
    2. O paciente foi surpreendido transportando, em 43 (quarenta e três) cápsulas alojadas em seu corpo, 614 g (seiscentos e quatorze gramas) de cocaína, tendo confessado ter sido contratado para trazer a droga para São Paulo pela quantia de $ 500 (quinhentos) dólares, conforme relatado em interrogatório policial e judicial.
    3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em 1/6 (um sexto) pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região mostra-se suficientemente fundamentada nas circunstâncias subjetivas do caso, considerando, para tanto, que o paciente conscientemente atuou a rogo de organização criminosa, já que admitiu ter sido contratado para trazer a substância entorpecente até o Brasil.
    4. Consoante pacífica jurisprudência da Corte, o ‘habeas corpus’ não é a via adequada para revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito quanto à reprovabilidade da conduta do paciente para ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso concreto.
    5. Ordem denegada.”
    (HC 133.470/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO NA VIA DO ‘HABEAS CORPUS’. ORDEM DENEGADA.
    I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    .......................................................................................................
    III – A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do ‘habeas corpus’, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    IV – Ordem denegada.”
    (HC 133.982/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    “Agravo regimental em recurso ordinário em ‘habeas corpus’. 2. (...) art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Minorante no patamar de 1/6. 3. Pretensão de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo (2/3). 4. Discricionariedade na fixação da pena pelas instâncias ordinárias. 5. Acórdão da Corte estadual em consonância com entendimento desta Suprema Corte, Tema 712, ARE 666.334/AM RG, de que é correta a valoração da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de ‘bis in idem’. 6. Aplicação da minorante no patamar de 1/6 em razão da natureza e quantidade da droga. Motivação idônea. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (RHC 137.384-AgR/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES –grifei)
    Como se sabe, a ocorrência de iliquidez quanto aos fatos alegados na impetração basta, por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de “habeas corpus”, que constitui remédio processual que não admite qualquer dilação probatória (RTJ 110/555 – RTJ 129/1199 – RTJ 163/650-651 – RTJ 186/237, v.g.):
    “A ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.”
    (RTJ 195/486, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Vê-se, bem por isso, que se revela inviável, em consequência, a análise do pedido sucessivo formulado pela parte impetrante (o pretendido ingresso do paciente em regime de execução menos gravoso), tendo em vista a impossibilidade jurídica de acolherem-se os pedidos anteriores.
    Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes à presente causa divergem dos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou nas matérias em exame.
    Sendo assim, em face das razões expostas, conheço, em parte, do pedido de “habeas corpus” e, nessa parte, acolhendo as razões do parecer da Procuradoria-Geral da República, indefiro-o.
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 08 de maio de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator