Tribunal: STF
Processo: HC 188357
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM 1/6 PELA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º,  DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006. JUSTIFICADA. ‘MULA’. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a atuação do agente na condição de ‘mula’, embora não seja suficiente para denotar que integre, de forma estável e permanente, organização criminosa, pode ser utilizada, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, como é a hipótese dos autos (AgRg no REsp 1801745/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2019, DJe 12/11/2019).
    2. Nessa esteira, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o conhecimento do acusado de estar a serviço de organização criminosa voltada ao tráfico de drogas, como na hipótese dos autos, é circunstância apta a justificar a redução da pena no patamar mínimo, isto é, de 1/6 (um sexto), pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
    3. A fração escolhida não se mostra desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador.
    4. Assim, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ (‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’), uma vez que a pretensão recursal demanda o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos.
    5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (AREsp 1.667.616-AgRg/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA – grifei)
    Busca-se, nesta sede processual, “a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, (...) em seu grau máximo legal, qual seja, 2/3 (dois terços)”.
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou contrariamente à concessão da ordem de “habeas corpus” em parecer assim ementado:
    “’HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS).  NÃO CONHECIMENTO. ‘MANDAMUS’ SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. MÉRITO. IMPROCEDÊNCIA. MINORANTE. FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 (UM SEXTO) QUE SE JUSTIFICA. PACIENTE QUE PRESTOU AUXÍLIO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE, DE TODA SORTE, DE REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ELEITA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO ‘WRIT’.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pleito em causa. E, ao fazê-lo, entendo não assistir razão à parte impetrante.
    Verifico, desde logo, que o julgamento do recurso de apelação ora questionado, ao reformar a sentença penal condenatória do ora paciente – determinando a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) à razão de 1/6 (um sexto) – encontra-se em harmonia com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal a propósito do tema sob análise. 
    Todos sabemos que a imposição da pena privativa de liberdade supõe a observância, pelo juiz sentenciante, do critério trifásico resultante da combinação do art. 59 com o art. 68, ambos do Código Penal, a significar que, nesse tema, não há margem nem espaço para o arbítrio do juiz que profere a condenação penal.
    A dosimetria da pena, portanto, há de respeitar, criteriosamente e com apoio em adequada fundamentação, as diversas fases a que se refere o art. 68 do Código Penal, não cabendo, para tal efeito, por representar conduta vulneradora do ordenamento penal, a mera enunciação da vontade do magistrado, considerada a circunstância de que, na matéria em causa, mostra-se limitada a discricionariedade judicial.
    Daí a advertência de SÉRGIO SALOMÃO SHECAIRA e de ALCEU CORRÊA JÚNIOR (“Pena e Constituição”, p. 184, 1995, RT):
    “É de mister que o julgador deixe dito como e por que chegou à fixação ou dosagem das penas que impôs na sentença; como e por que reduziu certa quantidade de pena e não outra; como e por que segue este caminho ou outro distinto. A sentença não é um ato de fé, mas um documento de convicção racionada, e as fases do cálculo de pena devem ser muito claras para que defesa e Ministério Público tenham ciência do julgado e possam dele recorrer. O Réu, especialmente ele, não tem apenas o direito de saber por que é punido, mas, também, o direito de saber por que lhe foi imposta esta ou aquela pena.” (grifei)
    Na realidade, a concretização da sanção penal, pelo Estado-Juiz, impõe que este, sempre, respeite o itinerário lógico-racional, necessariamente fundado em base empírica idônea, indicado pelos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob pena de o magistrado – que  não observar os parâmetros estipulados em tais preceitos legais – incidir em comportamento manifestamente arbitrário e, por colocar-se à margem da lei, apresentar-se totalmente desautorizado pelo modelo jurídico que rege, em nosso sistema de direito positivo, a aplicação legítima da resposta penal do Estado.
    Por tal razão, o Supremo Tribunal Federal – tendo presente o magistério da doutrina (INÁCIO DE CARVALHO NETO, “Aplicação da Pena”, 2ª ed., 2003, Forense; MIGUEL REALE JÚNIOR, “Instituições de Direito Penal – Parte Geral”, p. 405/429, itens ns. 5.1 a 5.9, 3ª ed., 2009, Forense; RENÉ ARIEL DOTTI, “Curso de Direito Penal – Parte Geral”, p. 512/516, itens ns. 6 a 17, 2ª ed., 2004, Forense; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, “Código Penal Comentado”, p. 216/221, 4ª ed., 2007, Saraiva; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código Penal Comentado”, p. 381/402, 8ª ed., 2008, RT; ROGÉRIO GRECO, “Código Penal Comentado”, p. 127/130, 2ª ed., 2009, Impetus) – firmou jurisprudência (HC 88.261/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, v.g.) no sentido de que a operação de dosimetria penal, longe de constituir um exercício de puro arbítrio judicial, deve apoiar-se, ao contrário, em fundamentação juridicamente idônea e que atenda à exigência imposta pelo art. 93, IX, da Constituição.
    A condenação penal há de refletir a absoluta coerência lógico- -jurídica que deve existir entre a motivação e a parte dispositiva da decisão, eis que a análise desses elementos – que necessariamente compõem a estrutura formal da sentença – permitirá concluir, em cada caso ocorrente, se a sua fundamentação ajusta-se, ou não, de maneira harmoniosa, à base empírica que lhe deu suporte.
    É por esse motivo que esta Suprema Corte, pronunciando-se sobre esse específico aspecto da questão, já advertiu que “A exigência de motivação da individualização da pena – hoje,  garantia constitucional do condenado (CF, arts. 5º, XLVI, e 93, IX) –  não se satisfaz com a existência na sentença de frases ou palavras quaisquer, a pretexto de cumpri-la: a fundamentação há de explicitar  a sua base empírica (…)” (RTJ 143/600, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei).
    Exige-se, portanto, na operação judicial de dosimetria de pena, notadamente quando o “quantum” da sanção penal mostra-se em evidente prejuízo ao réu, que o juiz explicite a necessária base empírica eventualmente legitimadora de suas conclusões, referindo, para tal efeito, a existência de dado substancial que justifique a opção mais gravosa em razão de elementos factuais idôneos.
    Na espécie ora em exame, verifico que o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao proceder à reforma do cálculo dosimétrico da sanção penal imposta ao ora paciente, aplicou a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar menos favorável, em razão de os elementos probatórios indicarem a existência de “algum grau de vínculo do acusado para com a organização criminosa responsável pela empreitada (...)”.
    Vê-se, desse modo, que o órgão judiciário em questão, ao decidir pela incidência da minorante a que se refere o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, justificou, de maneira adequada, os motivos pelos quais diminuiu a sanção penal em apenas 1/6 (um sexto), fazendo-o em estrita observância ao que prevê – e autoriza – referido dispositivo legal.
    Nesse mesmo sentido foi o pronunciamento do Ministério Público Federal, do qual extraio, por relevante, o seguinte trecho:
    “12. Há, portanto, fundamentação idônea para a manutenção da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 no percentual mínimo de 1/6 (um sexto), visto que a Corte de origem deixou assente que o paciente atuou a serviço de uma organização criminosa (‘agindo como mula’),  no transporte de entorpecentes.
    13. Desse modo, não se afigura ilegal a decisão que se valeu desses critérios para definir que o paciente não tem direito à minorante no seu patamar máximo, tendo em vista o contexto fático em que se inseriu a conduta delitiva. A jurisprudência desta Suprema Corte estabelece que ‘o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime’ (HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, Dje 02.5.2013).
    14. No caso, reconhece-se a razoabilidade na aplicação do redutor de pena descrito no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em patamar reduzido ‘diante da gravidade concreta da infração’ e da ligação com organização criminosa, sendo certo que, para se chegar a conclusão diversa da alcançada pelas instâncias ordinárias, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência incabível em sede de ‘habeas corpus’.
    15. Frise-se ainda que o paciente aceitou participar da empreitada criminosa, com logística premeditada e elaborada, como se deduz do modo de acondicionamento do entorpecente e do percurso empreendido. Tais fatos demonstram o envolvimento com a prática delitiva e a intensa reprovabilidade da conduta a justificar a aplicação da minorante no percentual fixado pela Corte Regional. (…).” (grifei)
    Cabe destacar, ainda, que a postulação deduzida pela parte impetrante – ao objetivar a pura e simples redução da pena imposta ao paciente – não se revela passível de apreciação na via sumaríssima do “habeas corpus”, em cujo estreito âmbito não se reexaminam, uma vez observados os demais critérios estabelecidos pela lei, os elementos de convicção que levaram o órgão julgador a definir o “quantum” penal.
    A ponderação dos fatores circunstanciais que culminaram por determinar a sanção penal aplicada ao ora paciente refoge ao domínio temático do “writ” constitucional, por implicar inadmissível substituição de um juízo que, apoiado no conjunto probatório existente no processo penal de conhecimento, constitui a razão mesma da própria operação intelectual com que a autoridade judiciária sentenciante concretizou a imposição da pena. Nesse sentido – impõe-se ressaltar – orienta-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 109.043/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – HC 110.516-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 133.470/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 133.982/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RHC 119.079/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO ESTABELECIDA DE FORMA ADEQUADA E PROPORCIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO GENÉRICA DA LEI. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME PRISIONAL. IMPETRAÇÃO PREJUDICADA NESTA PARTE. ORDEM CONCEDIDA APENAS PARA CONFIRMAR A LIMINAR DEFERIDA. 
    1. A jurisprudência desta Corte já afirmou, reiteradas vezes, a inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do ‘habeas corpus’, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, sendo autorizado apenas ‘o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores’ (HC 105.802, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 04-12-2012), o que não ocorreu no caso.
    2. Além de motivada, a fração de redução em 1/3 (art. 33,  § 4º, da Lei 11.343/2006) foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, não havendo nenhuma ilegalidade ou constrangimento a serem sanados na via do ‘habeas corpus’.
    …...................................................................................................
    4. ‘Habeas corpus’ parcialmente prejudicado e, na parte remanescente, denegada a ordem.”
    (HC 107.258/MS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PREVISTO. VIABILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ELEMENTO INDICATIVO DO GRAU DE ENVOLVIMENTO DO AGENTE COM A CRIMINALIDADE. ALTO POTENCIAL LESIVO DA DROGA APREENDIDA. FATOR RELEVANTE PARA A GRADAÇÃO DA MINORANTE. INEXISTÊNCIA DE ‘BIS IN IDEM’. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE  EM RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.
    …...................................................................................................
    2. A redução da pena em virtude da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício, é regra ‘in procedendo’ aplicável segundo a discricionariedade judicial, viabilizando que o magistrado fixe, fundamentadamente, o patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação do crime. Precedentes: HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, e HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski.
    …...................................................................................................
    4. ‘In casu’, o acórdão recorrido destacou que ‘a natureza e a quantidade de drogas apreendidas podem servir de parâmetro para a aferição do envolvimento do réu com organização criminosa ou da sua dedicação a atividades criminosas. No caso, a aplicação do percentual de 1/6 de redução encontra-se devidamente justificada diante da natureza e da quantidade de droga apreendida (6,2 Kg de ‘crack’)’.
    5. Recurso ordinário em ‘habeas corpus’ desprovido.”
    (RHC 116.064/MG, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)
    “Agravo regimental em recurso ordinário em ‘habeas corpus’. 2. (...) art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Minorante no patamar de 1/6. 3. Pretensão de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo (2/3). 4. Discricionariedade na fixação da pena pelas instâncias ordinárias. 5. Acórdão da Corte estadual em consonância com entendimento desta Suprema Corte, Tema 712, ARE 666.334/AM RG, de que é correta a valoração da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de ‘bis in idem’. 6. Aplicação da minorante no patamar de 1/6 em razão da natureza e quantidade da droga.  
Motivação idônea. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (RHC 137.384-AgR/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    Impõe-se acentuar, por necessário, que eventuais divergências no exame do conjunto probatório produzido no âmbito do processo penal de conhecimento não se mostram suscetíveis de apreciação na esfera deste “writ” constitucional.
    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – desde que ausente situação de certeza objetiva quanto aos fatos – tem assinalado não se revelar compatível com o âmbito estreito do “habeas corpus” a apreciação jurisdicional que importe em indagação probatória, ou em análise aprofundada de matéria fática, ou, ainda, em exame valorativo dos elementos de prova (RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 168/863-865, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
    Com efeito, a pretensão da parte impetrante, tal como deduzida, implicaria irrecusável análise da prova e importaria em aprofundada investigação dos fatos subjacentes à acusação penal, o que se revela inadmissível – como anteriormente assinalado – na via angusta e sumaríssima do “habeas corpus” (RTJ 140/893, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 65.887/SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – HC 66.381/SP, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 100.067/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’ – PRETENDIDA APLICAÇÃO, EM PATAMAR MAIS FAVORÁVEL, DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS (LEI Nº 11.343/2006) – SITUAÇÃO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES À ACUSAÇÃO PENAL – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA –  
INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.”
    (HC 124.034-AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. (...) REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO E RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ‘HABEAS CORPUS’ COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. O grau da redução da pena em virtude da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/20006, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício, é regra ‘in procedendo’ aplicável segundo a discricionariedade judicial, viabilizando que o magistrado fixe, fundamentadamente,  o patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação do crime. Precedentes: HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, e HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski.
    2. As provas técnicas, diligências e demais embasamentos da condenação não são passíveis de aferição na via estreita do ‘habeas corpus’, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes:  HC nº 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/05/2016, HC nº 118.051, Segunda Turma, Relator Min. Cármen Lúcia, DJe 28/03/2014. 
    …...................................................................................................
    5. O ‘habeas corpus’ não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou de revisão criminal.
    6. Agravo regimental desprovido.”
    (HC 127.224-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)
    “‘Habeas corpus’. Penal. Condenação pelo delito de tráfico de drogas. Dosimetria. Causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Pretendido reconhecimento em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). Impossibilidade. Justificativa idônea para aplicação do percentual de 1/6 (um sexto). Paciente que, embora não integrasse organização criminosa, atuou conscientemente a seu rogo, visto que foi contratado para transportar a droga até o Brasil. Impropriedade do ‘writ’ para revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito quanto à reprovabilidade da conduta para ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso. Precedentes. Ordem denegada.
    1. Razão não assiste à impetrante quanto ao pretendido reconhecimento da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo de 2/3 (dois terços).
    2. O paciente foi surpreendido transportando, em 43 (quarenta e três) cápsulas alojadas em seu corpo, 614 g (seiscentos e quatorze gramas) de cocaína, tendo confessado ter sido contratado para trazer a droga para São Paulo pela quantia de $ 500 (quinhentos) dólares, conforme relatado em interrogatório policial e judicial.
    3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em 1/6 (um sexto) pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região mostra-se suficientemente fundamentada nas circunstâncias subjetivas do caso, considerando, para tanto, que o paciente conscientemente atuou a rogo de organização criminosa, já que admitiu ter sido contratado para trazer a substância entorpecente até o Brasil.
    4. Consoante pacífica jurisprudência da Corte, o ‘habeas corpus’ não é a via adequada para revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito quanto à reprovabilidade da conduta do paciente para ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso concreto.
    5. Ordem denegada.”
    (HC 133.470/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO NA VIA DO ‘HABEAS CORPUS’. ORDEM DENEGADA.
    I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    .......................................................................................................
    III – A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do ‘habeas corpus’, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    IV – Ordem denegada.”
    (HC 133.982/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    “Agravo regimental em recurso ordinário em ‘habeas corpus’. 2. (...) art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Minorante no patamar de 1/6. 3. Pretensão de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo (2/3). 4. Discricionariedade na fixação da pena pelas instâncias ordinárias. 5. Acórdão da Corte estadual em consonância com  
entendimento desta Suprema Corte, Tema 712, ARE 666.334/AM RG, de que é correta a valoração da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de ‘bis in idem’. 6. Aplicação da minorante no patamar de 1/6 em razão da natureza e quantidade da droga. Motivação idônea. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (RHC 137.384-AgR/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES –grifei)
    Como se sabe, a ocorrência de iliquidez quanto aos fatos alegados na impetração basta, por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de “habeas corpus”, que constitui remédio processual que não admite qualquer dilação probatória (RTJ 110/555 – RTJ 129/1199 – RTJ 163/650-651 – RTJ 186/237, v.g.):
    “A ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.”
    (RTJ 195/486, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes à presente causa divergem dos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria em exame.
    Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, os fundamentos do parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o pedido de “habeas corpus”.
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 25 de setembro de 2020. 
Ministro CELSO DE MELLO
Relator