Tribunal: STF
Processo: HC 184655
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-11
Data de publicação: 2020-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Regime inicial. Conversão da pena privativa de liberdade. Concessão da ordem de ofício.
1. Não cabe habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior que indefere a liminar. Óbice da Súmula 691/STF.
2. No julgamento do HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
3. O Plenário do STF, no julgamento do HC 97.256, de Relatoria do Ministro Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. 
4. Em se tratando de réu primário e de bons antecedentes, condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão, não há razão para deixar de aplicar a regra do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto.
    1. Trata-se de habes corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que indeferiu a cautelar requerida nos autos do HC 575.286, em tramitação no Superior Tribunal de Justiça.
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. 
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, indeferiu o pedido de liminar.
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta ser de rigor a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena. Para tanto, afirma que o “acórdão condenatório, em que pese ter reconhecido a primariedade e fixado a pena base no mínimo legal, impôs regime inicial fechado, trazendo como únicos (e inidôneos) fundamentos a gravidade abstrata do delito”.
    5. Prossegue a impetração para alegar que “o paciente preenche todos os requisitos para a obtenção das penas alternativas”, bem como para ressaltar a situação de crise nos estabelecimentos prisionais paulistas em virtude da pandemia do Covid-19.
    6. A defesa pede a concessão da ordem a fim de fixar o “regime aberto, bem como seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.
    7. Decido.
    8. O Supremo Tribunal Federal (STF) firmou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). No entanto, o rigor na aplicação do enunciado sumular vem sendo mitigado nos casos de evidente ilegalidade ou abuso de poder, de decisões de Tribunal Superior manifestamente contrárias à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e de decisões teratológicas.
    9. Ademais, a orientação do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, os autos dão conta que a condenação transitou em julgado em 17.10.2019 para a defesa.
    10. As peculiaridades do processo, contudo, autorizam a concessão da ordem de ofício. 
    11. A jurisprudência consolidada do STF é no sentido de que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). 
    12. Na hipótese de que se trata, verifico que o paciente, primário e de bons antecedentes, foi condenado a “um (01) ano e oito (08) meses de reclusão”, em regime inicial mais gravoso (fechado), com fundamento apenas no caráter hediondo do crime de tráfico de entorpecentes.
    13. Ocorre que o Plenário do STF, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. Sendo assim, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 
    14.  Nesse contexto, não encontro nos autos razão para deixar de aplicar a regra do art. 33, § 2º, c, do Código Penal, no sentido de que deve ser concedido o regime prisional aberto para condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos.
    15.  Ademais, condenado a um 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, por crime que não envolveu violência ou grave ameaça à pessoa, faz jus, em linha de princípio, à substituição da reprimenda, nos termos do art. 44 do Código Penal. 
    16.  Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar o regime prisional aberto e determinar ao Juízo da Execução que verifique, como entender de direito, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se. 
          Brasília, 11 de maio de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator