Tribunal: STF
Processo: HC 179040
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO E CRIME DE OBTENÇÃO DE FINANCIAMENTO MEDIANTE FRAUDE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO INTERPOSTO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA: PENA-BASE EXASPERADA COM FUNDAMENTO EM AÇÕES PENAIS E INQUÉRITOS EM ANDAMENTO. INVIABILIDADE. RESSALVA DE ENTENDIMENTO PESSOAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em benefício de Edimar Márcio Castilho, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 17.10.2019, rejeitados os Embargos Declaratórios no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 403.988:
    “PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 619 DO CPP. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. O cabimento dos embargos de declaração está vinculado à demonstração de que a decisão embargada apresenta um dos vícios previstos no art. 619 do Código de Processo Penal, quais sejam, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, o que não se verifica no caso dos autos. 2. O acórdão embargado foi claro e expresso ao não conhecer do agravo, nos termos da Súmula n. 182/STJ, ante a falta de impugnação específica acerca de todos os fundamentos da decisão do Tribunal de origem que nega seguimento ao recurso especial. Precedentes da Corte Especial do STJ que não admitem a impugnação parcial do julgado. 3. Embargos declaratórios rejeitados”.
O caso
    2. O paciente foi condenado pela prática dos delitos previstos no art. 304 c/c o art. 297 do Código Penal e no parágrafo único do art. 19 da Lei n. 7.492/1986 às penas de cinco anos e dez meses de reclusão e cento e oitenta dias-multa. 
    3. Interposta apelação, o Tribunal Regional Federal da Segunda Região negou provimento ao recurso defensivo. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.
    4. A defesa interpôs recurso especial, não admitido na origem. Interposto Agravo no Recurso Especial n. 403.988, a Ministra Marilza Maynard, Desembargadora convocada do Tribunal de Justiça de Sergipe pelo Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do recurso.
    Interposto agravo regimental, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou-lhe provimento:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. OBTENÇÃO DE FINANCIAMENTO MEDIANTE FRAUDE. RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não havendo impugnação específica acerca de todos os fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial, deve ser aplicada, por analogia, a Súmula n. 182 deste Tribunal Superior. 2. Agravo regimental desprovido”.
    Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados. 
    5. Esse julgado é o objeto da presente impetração, na qual a impetrante alega a inaplicabilidade da Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça. 
    Sustenta que, “nas razões de agravo em recurso especial, a defesa rechaçou expressamente a aplicação da Súmula 7/STJ. Afirmou que o recorrente está a buscar a valoração jurídica do contexto fático e probatório, o que é plenamente admissível na via eleita”.
    Assevera que, “em sede de agravo regimental interposto em face de decisão que não conheceu do agravo em Recurso Especial, a defesa reconheceu que não houve impugnação ao argumento de aplicação da Súmula 284/STF, que atrairia por analogia a súmula 182 do STJ”. Ressalta que “a ausência de impugnação ao argumento impede apenas o trânsito do recurso especial relativamente às teses de reconhecimento de inexigibilidade de conduta diversa e de consunção a ele relacionadas. Não abrangendo, pois, o pedido de redução da pena-base, também veiculado no recurso especial”.
    Assinala ter o juízo de origem majorado a pena-base ao considerar negativa a circunstância judicial relativa à personalidade do agente, com fundamento em ações penais e inquéritos em andamento. Argumenta que “não pode ser confundido o histórico criminal do paciente com a sua personalidade, de modo que, aferir que o mesmo é voltado para o crime, única e exclusivamente em função de ações penais em curso, demonstra ilegalidade e violação na presunção de inocência, princípio maior insculpido no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal”.
    Eis o teor do requerimento e do pedido:
    Ante o exposto, pela demonstração dos elementos de fato e de direito apresentados, a DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, requer que seja concedida a ordem de HABEAS CORPUS, mesmo que de ofício, com o fim de que:
    a) seja o presente habeas corpus distribuído a um dos eminentes Ministros deste Tribunal;
    b) sejam os autos remetidos ao Ministério Público para emissão de parecer, bem como requeridas as informações da autoridade coautora, caso se entenda necessário;
    c) ao final, seja concedida a ordem ao presente writ, reformando a decisão atacada, para redimensionar a punição imposta ao paciente, ou ao menos devolver à autoridade coatora para que analise a questão referente à pena base, já que devidamente impugnada”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. A presente impetração contém dois argumentos principais: o primeiro referente à inadmissibilidade do recurso especial no Superior Tribunal de Justiça, o segundo quanto à pretensa ilegalidade da majoração da pena-base pela circunstância da personalidade do agente, com fundamento em ações penais e inquéritos em andamento.
    7. Conforme orientação jurisprudencial firmada neste Supremo Tribunal, as questões referentes aos pressupostos de admissibilidade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame em habeas corpus neste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CRIME AMBIENTAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. REITERAÇÃO DELITIVA. 1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (...) Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 131.506-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 16.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NA DECISÃO ATACADA NESTA IMPETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. INVIABILIDADE DO HABEAS CORPUS PARA DISCUTIR REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL DE OUTRO TRIBUNAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – As teses suscitadas nesta impetração não foram examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça, que se limitou a negar seguimento ao recurso especial veiculado pela defesa, ante o óbice constante da Súmula 7/STJ. Nesse contexto, a análise daquelas questões por esta Suprema Corte implicaria indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. II – A jurisprudência desta Suprema Corte é assente no sentido de não ser o habeas corpus meio hábil para discutir pressupostos de admissibilidade recursal de outro tribunal, o que inviabiliza a pretensão de se determinar ao Superior Tribunal de Justiça que conheça do recurso especial. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 131.242-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.9.2018).
    8. Tem-se nos autos que o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do recurso especial interposto pela defesa. Assim, não examinou a apontada ilegalidade na fixação da pena-base, cuja análise nesta instância importaria supressão de instância.
    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial no sentido da impossibilidade de atuação judicial quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação pela inegável supressão de instância. Assim, por exemplo:
    “PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE A DECRETA. SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERVENIENTE. QUADRILHA OU BANDO. ART. 288, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.PREJUDICIALIDADE. I - Não pode o Supremo Tribunal Federal apreciar situação processual nova diversa da apresentada à autoridade tida por coatora, sob pena de supressão de instância. II - A sentença condenatória superveniente, ainda que, alegadamente e em tese, mantenha a inconsistência de fundamento do decreto de prisão preventiva, é novo título justificador da prisão. III - Habeas corpus prejudicado” (HC n. 87.775, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 13.4.2007). 
    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXTENSÃO DE DECISÃO FAVORÁVEL A CORRÉU. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA A EXAME DO STJ. PROGRESSÃO DE REGIME. HC DEFERIDO PELO STJ PARA AFASTAR O ÓBICE PREVISTO NO § 1º DO ARTIGO 2º DA LEI N. 8.072/90. Pretensão de reduzir a pena, por extensão de decisão favorável a corréu. Não tendo a matéria sido submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o seu conhecimento, nesta Corte, implicaria supressão de instância. Progressão de regime. Afastamento, pelo STJ, da norma que a proibia. Habeas Corpus não conhecido” (HC n. 90.315, Relator o Ministro Eros Grau, DJ 27.4.2007).
    9. Em matéria de dosimetria, este Supremo Tribunal consolidou entendimento de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC n. 69.419, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 28.8.1992).
    Não obstante ausentes as condições processuais para regular processamento do feito, examino aspectos do caso suficientes à análise quanto à exasperação da pena-base apenas para verificar se estaria a decisão, no ponto, assentada em fundamentação inidônea, a configurar ilegalidade manifesta, como alegado pela impetrante.
    Consta ter sido o paciente denunciado porque “utilizou de diploma de conclusão de curso técnico em administração, supostamente concluído ao Colégio Brasileiro, além de outros dois históricos escolares, (…) sabidamente falsos, para realizar sua matrícula no curso de Direito da Faculdade Estácio de Sá, no primeiro semestre de 2005”.
    Em 24.3.2012, o juízo da Primeira Vara Federal Criminal/ES condenou o paciente pela prática do delito tipificado no art. 304 c/c o art. 297 do Código Penal e no art. 19 da Lei n. 7.492/1986, na forma do art. 69 do Código Penal, às penas de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e cento e oitenta dias-multa.
    Ao fixar a pena-base, o juízo de origem afirmou:
    “Antecedentes: a FAC de fIs. 103/107 registra uma condenação, com trânsito em julgado em 18.1.2011, não caracterizando, assim, reincidência. Circunstância desfavorável; (...)
    Personalidade do agente: diz respeito a sua índole, caráter. Deve-se averiguar se o crime praticado se afina com a individualidade psicológica do agente, caso em que essa sua personalidade voltada ao delito pesará em seu desfavor.
    Apesar do disposto na recente súmula n. 444 do STJ, entendo, que, os registros consignados na FAC do acusado, embora não possam ser considerados maus antecedentes criminais, colocam-no em posição diferenciada dos réus que, por exemplo, não possuam nenhuma incidência em sua ficha criminal. No caso, Edimar Márcio Castilho, a existência de inquéritos policiais e ações penais em andamento por fraude documentais é indicativa de personalidade voltada para crimes contra a fé pública e afins. Meu entendimento encontra respaldo em julgado do STF, em sentido similar. Com esses fundamentos afasto a incidência da orientação sumular antes referida, para considerar os registros da FAC como demonstração e personalidade voltada para o crime. Desfavorável”.
    O Tribunal Regional Federal da Segunda Região ratificou o aumento da pena-base acima do mínimo legal devido à presença de duas circunstâncias judiciais negativas. Esta a ementa do acórdão:
    “Apelação. Art. 304 do CP. Art. 19 da Lei n. 7.492/86. Apresentação de diploma e históricos escolares falsos para matrícula em instituição de ensino superior. Obtenção fraudulenta de financiamento estudantil junto à instituição financeira oficial. Sentença condenatória. Inexigibilidade de conduta diversa. Não ocorrência. Inaplicabilidade do Princípio da consunção. Razoável dosimetria da pena. Desprovimento da apelação”.
    Extrai-se do voto condutor do julgamento: 
    “O juízo entendeu que, dentre as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, duas eram desfavoráveis ao réus, quais sejam os antecedentes – uma vez que a FAC do acusado indica a existência de sentença condenatória transitada em julgado em 18.1.2011- e a personalidade do agente – considerando-se que segundo a FAC, há outros inquéritos e ações penais em curso por fraudes documentais. 
    Em virtude do princípio da inocência, é vedada a adoção de inquéritos policiais e ações penais em curso para aumentar a pena-base, consoante estabelece a Súmula n. 444, do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: (...) Ademais, conforme ensina Rogério Greco: (…)
    No entanto, mesmo que não se considere a personalidade do agente para a majoração da pena-base, no caso em tela a pena não pode ser fixada no mínimo legal, dada a existência de outro elemento desfavorável, os antecedentes. 
    Conforme informações extraídas da FAC (…), o autor foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 239 da Lei 8.069/90, à pena de quatro anos e seis meses de reclusão e vinte dias-multa. A sentença condenatória transitou em julgado na data de 18.1.2011. Ora, como o acusado possui antecedentes desfavoráveis, a sua pena deve afastar-se do patamar mínimo estabelecido por lei. 
    Sabe-se que circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59, do Código Penal, devem ser sopesadas com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Não se impõe, no entanto, a precisão aritmética, de modo que não há impedimentos para que uma delas prepondere sobre as demais. 
    No presente caso, durante a primeira fase da dosimetria, o Juízo a quo não se distanciou sobremodo da pena mínima. Pelo contrário, ao acrescentar seis meses ao mínimo legal para cada delito (1/8 da diferença entre o máximo e o mínimo cominados), ele agiu em consonância com os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da individualização da pena – este último estabelecido no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal – personalizando e particularizando a sanção com base na ponderação das circunstâncias e das vicissitudes do caso concreto. 
    Entende-se, portanto, que deve ser mantida a pena fixada pelo Juízo a quo, razão pela qual a sentença impugnada merece integral ratificação”.
    10. Na sentença condenatória, o juízo processante considerou desfavorável a “personalidade do agente”, em razão dos inquéritos e ações penais em andamento.
    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 591.054, Relator o Ministro Marco Aurélio, submetido à sistemática da repercussão geral, o Plenário deste Supremo Tribunal assentou a tese de que “a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena” (Tema 129, DJe 26.2.2015). O Ministro Celso de Mello ressaltou no voto:
    “Na realidade, a simples existência de situações processuais ainda pendentes de definição revela-se insuficiente para legitimar a formulação de juízo de desvalor quanto à “vita anteacta” referente ao acusado que não sofreu condenação penal irrecorrível.
    O ato judicial de fixação da pena, por isso mesmo , não poderá emprestar relevo jurídico-legal a circunstâncias que meramente evidenciem haver sido (ou estar sendo) o réu submetido a procedimento penal-persecutório, sem que deste haja resultado, com definitivo trânsito em julgado , qualquer condenação de índole penal”.
    Naquele julgamento, ao contrário da corrente majoritária, sustentei que, na espécie, “não se estaria diante de uma posição de gravame ao princípio da presunção de não culpabilidade penal”, e ressaltei:
    “Tenho para mim que os princípios se conjugam para uma interpretação. E, dentro dessa visão, eu acho que o princípio da igualdade, ou seja, tratar aqueles que estão nas mesmas condições, e diferentemente os que diferem, até mesmo para efeito de o juiz exercer o seu convencimento quanto aos antecedentes, não agride em nada o sistema constitucional.
    Ademais, não haveria como se individualizar a pena, se se tivesse que adotar ou afastar necessariamente, em face da alegação do princípio da presunção de não culpabilidade penal, os antecedentes que pelo menos poderiam demonstrar ou conduzir a que aquela pessoa tivesse uma prática diferente de outro que jamais tivesse tido qualquer prática, ou que tivesse, pela primeira vez, errado ou pelo menos penalmente errado.
    Por isso, (…) voto no sentido de prover o recurso do Ministério Público e considerar, portanto, inexistente qualquer mácula, qualquer vício no aproveitamento possível de eventuais pendências processuais penais em relação a determinada pessoa para aquilatar os antecedentes”.
    11. Esse entendimento jurisprudencial tem-se estendido às demais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, a exemplo do julgamento do Habeas Corpus n. 125.586 pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, Relator o Ministro Dias Toffoli: 
    “Se inquéritos policiais arquivados, processos em andamento, absolvições e condenações não transitadas em julgado não podem ser valorados negativamente como maus antecedentes na dosimetria da pena, por força da presunção de inocência, também não podem sê-lo a título de conduta social ou personalidade, sob pena de burla ao citado princípio constitucional, que veda a extração de consequências desfavoráveis ao réu daquelas situações jurídicas”. (DJe 15.12.2015)
    Em idêntico norte, confira-se o seguinte julgado:
     “1. AÇÃO PENAL. Condenação. Sentença condenatória. Pena. Individualização. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Conduta social negativa. Passagens pela polícia. Processos penais sem condenação. Não caracterização. A existência de inquéritos ou processos em andamento não constitui circunstância judicial desfavorável. 2. AÇÃO PENAL. Condenação. Sentença condenatória. Pena. Individualização. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Personalidade do agente voltada para o crime. Base empírica. Inexistência. Não caracterização. Desajudada ou carente de base factual, é ilegal a majoração da pena-base pelo reconhecimento da personalidade negativa do agente. 3. AÇÃO PENAL. Condenação. Sentença condenatória. Pena. Individualização. Circunstâncias judiciais. Consequências do delito. Elevação da pena-base. Idoneidade. Fixação no acima do dobro do mínimo legal. Abuso do poder discricionário do magistrado. Inteligência do art. 59 do CP. HC concedido, em parte, para redimensionar a pena aplicada ao paciente. É desproporcional o aumento da pena-base acima do dobro do mínimo legal tão-só pelas consequências do delito” (HC n. 97.400, Relator o Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 25.3.2010)
    12. Assim, com ressalva de meu posicionamento pessoal, em observância ao princípio da colegialidade, deve ser concedida a ordem para afastar a exasperação da pena-base com fundamento em ações penais e inquéritos em andamento.
    13. Pelo exposto, em respeito ao princípio da colegialidade, de ofício, concedo em parte a ordem para determinar ao juízo da Primeira Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Espírito Santo realize nova dosimetria da pena nos autos da Ação Penal n. 0000369-82.2010.4.02.5001, deixando de exasperar a pena-base com fundamento em ações penais e inquéritos policiais em andamento. 
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Primeira Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Espírito Santo e ao Tribunal Regional Federal da Segunda Região para ciência desta decisão. 
    Remetam-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 20 de fevereiro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora