Tribunal: STF
Processo: HC 186685
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-09
Data de publicação: 2020-06-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME SEMIABERTO. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA REDUÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 1.1343/2006 NO GRAU MÁXIMO E DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA. INFORMAÇÕES. VISTA À PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Saulo Roberto Roveri, em benefício de Andressa Gimenes Macedo, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, ao julgar agravo regimental, manteve decisão monocrática no Habeas Corpus n. 563.216/SP, no qual o Relator, Ministro Rogério Schietti Cruz, concedeu parcialmente a ordem, fixando o regime semiaberto para o cumprimento da pena da paciente.
                            O caso 
    2. Consta dos autos que a paciente foi condenada em primeiro grau à prestação de serviço à comunidade, tendo o magistrado sentenciante desclassificado a conduta para posse de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei de 11.343/2006), pois flagrada na posse de 2g de maconha escondida na boca e R$ 67,00 em espécie, enquanto a corré, presa na mesma oportunidade, portava 34 porções do mesmo entorpecente (60,87g).
    O Tribunal de Justiça de São Paulo concluiu que “a prova acusatória é segura, convincente e não foi contraditada, e aliada às reiteradas denúncias envolvendo a pessoa das sentenciadas, que se concretizaram com o encontro de elevada quantidade de drogas, embaladas de forma individual e idêntica, prontas à comercialização espúria, além da apreensão de dinheiro, em notas variadas, deixam evidenciada à saciedade a traficância, praticada em conluio entre as acusadas, tal como denunciada“. Assim, deu provimento ao apelo ministerial, acolhendo a denúncia e condenando a paciente por tráfico de entorpecentes à pena de dois anos e seis meses de reclusão, em regime fechado, mais multa. Reconheceu, ainda, o benefício do tráfico privilegiado, aplicando o redutor na fração de ½, assentando:
    “(...) desfavorecimento das circunstâncias concretamente recolhidas, quais sejam, a existência de reiteradas denúncias envolvendo a pessoa das rés, concretizadas com a apreensão de elevada quantidade de drogas (37 porções de maconha, totalizando mais de sessenta gramas) e dinheiro, em espécie, aplica-se o redutor especial na fração de 1/2, por entender suficiente à reprovabilidade das conduta“. 
    A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 563.216/SP, buscando aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar máximo (2/3) e fixado o regime aberto. O Relator, Ministro Rogério Schietti Cruz, concedeu parcialmente a ordem, para fixar o regime semiaberto, tendo sido confirmada a decisão monocrática pela Sexta Turma daquele tribunal em acórdão com a ementa seguinte:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSIÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA NÃO RECOMENDADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. À luz das particularidades do caso concreto, o regime inicial semiaberto é efetivamente o que se mostra mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, com atenção também ao previsto no art. 42 da Lei de Drogas. 2. A substituição da pena não se mostra, no caso, medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. 3. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas, a permitir a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão recorrida. 4. Agravo regimental não provido“.
    3. Essa decisão é objeto da presente impetração, na qual a impetrante reitera as questões da impetração anterior não acolhidas na concessão da ordem parcial pelo Superior Tribunal de Justiça, em especial o grau máximo de redução pelo tráfico privilegiado e a concessão do regime aberto para o cumprimento da pena.
    Questiona a dosimetria da pena, tendo por desproporcional e desfundamentada a não aplicação do redutor do tráfico privilegiado na fração de 2/3, sendo que a paciente “preenche todos os requisitos necessários à aplicação do redutor máximo constante do referido parágrafo, ou seja, a primariedade e ausência de envolvimento com crime organizado”. 
    Assevera que “a corré, AMANDA MAÍRA ALVES DOS SANTOS, em HC 567576/SP (2020/0071602-2) impetrado também no STJ, teve reconhecida a ilegalidade contra si, em fixação de regime inicial ABERTO e possibilidade de conversão da pena em duas restritivas de direito”, em decisão proferida pelo mesmo Relator, Ministro Rogério Schietti Cruz. 
    Alega que, enquanto na residência da corré foi encontrada a maior quantidade de droga, na casa da paciente nada foi encontrado, somente o entorpecente escondido em sua boca na abordagem policial, não sendo “plausível” a justificativa do Relator que “apenas citou que o caso merecia maior rigor na aplicação da pena em razão do crime ter ocorrido em ambiente familiar”. 
    Tem-se no requerimento e o pedido:
    “(...) requer seja dado provimento ao Presente Recurso, para reformar o acórdão proferido em 2° Grau, reduzindo a pena aplicada ao patamar mínimo, aplicando-se ainda o regime aberto para início de cumprimento, e substituição da pena por restritiva de direitos, do mesmo modo como o Relator ROGÉRIO SHIETTI CRUZ decidiu no HC 567576/SP em favor da corré Amanda (que também e primária e que foi apreendida com maior quantidade de droga, inclusive em sua residência, ao contrário da PACIENTE ANDRESSA)”. 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    4. Neste exame preambular, a exposição dos fatos e a verificação das circunstâncias presentes e comprovadas na ação conduzem ao indeferimento da medida liminar requerida, não se verificando, de plano, plausibilidade jurídica nos argumentos apresentados na inicial.
    5. No julgado impugnado, afastou-se o alegado constrangimento ilegal na fixação o patamar de 1/2 pelo benefício do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, assentando que teriam sido observados os parâmetros do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Extrai-se, no ponto, da decisão:
    “(...) No caso, o Tribunal de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – fundamentou, com base em argumentos idôneos e específicos dos autos, o porquê da redução de pena no patamar de 1/2, havendo destacado, que (fl. 26, destaquei): 
    [...] sopesadas a primariedade das acusadas (inclusive, no que se refere à ré Andressa, como alhures fundamentado), a ausência de provas irrefutáveis de que as sentenciadas integrem associação criminosa ou que se dediquem com habitualidade à traficância e o desfavorecimento das circunstâncias concretamente recolhidas, quais sejam, a existência de reiteradas denúncias envolvendo a pessoa das rés, concretizadas com a apreensão de elevada quantidade de drogas (37 porções de maconha, totalizando mais de sessenta gramas) e dinheiro, em espécie, aplica-se o redutor especial na fração de 1/2, por entender suficiente à reprovabilidade das condutas. 
    Destaco que, conforme foi dito na fundamentação da condenação da paciente pelo delito de tráfico, "pesavam reiteradas denúncias de tráfico, inclusive, com a realização de recente flagrante policial, e, durante patrulhamento de rotina, ambas foram visualizadas em atitudes suspeitas juntamente com outro indivíduo não identificado" (fl. 22). Assim, considerados os fundamentos destacados, não há ilegalidade manifesta na incidência do redutor na fração mínima de 1/2” (grifos no original).
    6. Quanto à fixação do regime de cumprimento, a decisão impugnada reconheceu o excesso por parte de tribunal de origem quando determinou o cumprimento da pena no regime fechado, mas considerou que, pelas circunstâncias concretas do caso, o regime semiaberto era o único recomendável para uma resposta penal adequada:
    “II. Regime inicial de cumprimento de pena 
    O Tribunal de origem fixou o regime fechado pelos seguintes fundamentos (fls. 26-27): 
    Em consequência, de rigor a imposição do regime inicialmente fechado para o início do cumprimento das penas, porque mais adequado à espécie, aqui individualizado como necessário, proporcional e suficiente para reprovação e prevenção do crime, seja por fundamento na Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, seja, principalmente, pelo desfavorecimento das circunstâncias e consequências fáticas concretamente recolhidas dos autos, especialmente, mas não tão só, em razão de o tráfico envolver elevada quantidade de drogas, cuja apreensão se deu no âmbito de residência familiar e na presença dos filhos menores das sentenciadas, aqui minudentemente aferidas. 
    Sobre a matéria posta em discussão, faço lembrar que, uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJe 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal – com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Entretanto, embora a instância ordinária haja justificado a imposição do regime inicial fechado com base nas peculiaridades do caso concreto – especialmente no fato de a apreensão de drogas ter se dado na presença dos filhos menores da ré –, certo é que o regime mais gravoso do que o cabível, em razão da pena imposta, é, na hipótese, o semiaberto, e não o fechado. 
    Vale dizer, não obstante o insurgente haja sido definitivamente condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, a presença de circunstância desfavorável autoriza, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, a fixação do regime inicial imediatamente mais grave do que o estabelecido, em decorrência do quantum da pena aplicada, que, no caso, é o semiaberto, e não o fechado.
    Desse modo, estabeleço o modo semiaberto para o início do cumprimento da pena“ (grifos no original).
    7. Negou-se, ainda, a substituição da pena por restritivas de direitos, também com amparo nas circunstâncias da espécie, considerando que “a apreensão da droga ‘se deu no âmbito de residência familiar e na presença dos filhos menores das sentenciadas’ (fl. 27), entendo que tal circunstância evidencia que a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra, no caso, medida socialmente recomendável, ex vi do disposto no art. 44, III, do Código Penal“.
    8. Em um juízo preliminar, próprio das cautelares, não se verifica ilegalidade flagrante a justificar eventual concessão da medida liminar requerida, não sendo a gravidade abstrata do delito a razão mencionada para justificar a redução no patamar de 1/2 e a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena, mas sim as peculiaridades do caso, considerados o envolvimento anterior em delitos de mesma natureza, a quantidade de drogas apreendida na abordagem das acusadas, e o contexto da apreensão, “no âmbito de residência familiar e na presença dos filhos menores das sentenciadas“.
    9. Conquanto ausentes os fundamentos necessários ao deferimento da medida liminar, os argumentos carreados aos autos impõem o prosseguimento da presente impetração para análise da questão de forma mais detida, após a complementação da instrução do pedido com as informações a serem prestadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Penápolis/SP, além do parecer do Procurador-Geral da República.
    10. Pelo exposto, indefiro a medida liminar requerida.
    Oficie-se ao Relator dos Habeas Corpus ns. 563.216/SP e 567.576/SP, Ministro Rogério Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, para prestar as informações que entender necessárias sobre o alegado na inicial, informando, ainda, sobre eventual pedido de extensão para beneficiar a paciente, em razão da ordem concedida à corré, Amanda Maíra Alves dos Santos.
    Oficie-se ao juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Penápolis/SP para prestar informações pormenorizadas quanto ao andamento atual do processo, especialmente sobre eventual cumprimento da condenação imposta, fornecendo cópia dos documentos que considerar pertinentes.
    Remeta-se com o ofício a ser enviado, com urgência e por meio eletrônico, cópia da inicial e da presente decisão.
    11. Prestadas as informações, vista ao Procurador-Geral da República.
    Publique-se.
    Brasília, 9 de junho de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
                             Relatora