Tribunal: STF
Processo: HC 194180
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos. 
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Guilherme Henrique Romero, apontando como autoridade coatora o Ministro João Otávio de Noronha, que não conheceu o writ nos autos do HC 582.294/SP 
    Sustenta o impetrante, em suma, que o paciente foi condenado às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
    O impetrante narra que o paciente faz jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, visto que preencheria os pressupostos necessários para tanto, pois seria primário, possuidor de bons antecedentes e não se dedicaria às atividades criminosas nem integraria organização criminosa. 
    No mais, alega a ausência de fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial fechado, haja vista que a simples gravidade abstrata do delito não justificaria a imposição de regime prisional mais gravoso.
    Articula com violação aos enunciados nº 440, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, 718 e 719 do Supremo.
    Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que aguarde em liberdade ou no semiaberto. No mérito, requer seja aplicada a aludida minorante, bem como fixado o regime semiaberto ou aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Examinados os autos, decido.
    Destaco que o presente writ não merece conhecimento, pois impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. A jurisprudência da Corte é pacífica no sentido do não exaurimento da jurisdição nessa hipótese (HC 121028, Rel. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão: Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 7/4/2017 e HC 187482 AgR, Rel. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º/9/2020).
    Ademais, inexiste flagrante ilegalidade a amparar a superação do óbice processual em evidência.
    No tocante ao reconhecimento da minorante, o Ministro João Otávio de Noronha destacou que o Tribunal Estadual afastou o redutor com base em elementos concretos que apontavam o envolvimento do paciente com atividades criminosas, fundamentando não apenas na quantidade de droga apreendida (que, de fato, não é expressiva a apreensão de 200g de maconha), mas, também, na situação de o paciente responder a processo por crime semelhante.
    Transcrevo abaixo o excerto utilizado no ato impugnado:
    No caso, o Tribunal a quo, diante das circunstâncias concretas do delito, considerando especialmente a quantidade de drogas, bem como as circunstâncias em que ocorria a prática delitiva, afastou a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 nestes termos (fls. 56-57):
    Por fim, pela expressiva quantidade de entorpecente, bem como pelo fato de Guilherme responder a processo por crime semelhante, não houve aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
    De fato, a elevada quantidade de entorpecente apreendida (mais de 200 gramas de maconha) e o registro de processo em curso por crime idêntico (fl. 58) são elementos que indicam a dedicação de Guilherme a atividades criminosas, o que impede a concessão da minorante almejada (doc. 6).
    A Primeira Turma tem julgado no sentido da possibilidade de utilizar processos em curso para afastar o tráfico privilegiado:
    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONCURSO MATERIAL ENTRE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2. É legítima a ocorrência de concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo, caso reste demonstrada nos autos a autonomia das condutas. 3. Ordem denegada. (HC nº 132.423/AL, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17).
    Penal e constitucional. Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Afastamento: paciente dedicado a atividades criminosas. Extensa ficha criminal revelando inquéritos e ações penais em andamento. Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. dosimetria da pena, substituição por restritiva de direitos e regime aberto: Questões não examinadas pelo Tribunal a quo. Não conhecimento. (HC nº108.135/MT, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 27/6/12).
    Ademais, ressalto que estamos diante do dispositivo do tráfego privilegiado, da participação ou não em atividades de organização criminosa. E, para fins de categorizar a individualização - no caso, o paciente, na ação penal, o acusado - como partícipe de organização criminosa, não é necessária uma decisão definitiva transitada em julgado, e sim os elementos fáticos-probatórios que constam dos autos.
    Considero, assim, adequada a fundamentação que afasta a aplicação da minorante do tráfico de drogas, em razão do motivado convencimento acerca de anterior envolvimento do paciente em crimes desse jaez.
    Adentrar no caso específico penso que também seria um revolvimento de fatos e provas que foram valorados nas instâncias ordinárias.
    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14).
    Além disso, se as instâncias ordinárias concluíram que o paciente se dedicava à atividade criminosa, com intuito de negar a incidência da causa especial de redução de pena, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta.
    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.
    No tocante ao regime inicial, cumpre observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. 
    Pois bem, conforme se verifica da sentença, as circunstâncias judicias são favoráveis, tendo a pena sido fixada no mínimo legal, não obstante o magistrado tenha imposto o regime fechado, com fundamento na hediondez do delito:
     “Passo ao cálculo da pena. Em relação ao corréu Guilherme, fixo a pena-base, na forma do art. 59 do Código Penal, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mínimo legal, a qual permanece inalterada na segunda fase diante da ausência de causas modificadoras. Observo não ser o caso de aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 uma vez que ele é uma faculdade do Magistrado e no caso dos autos a expressiva quantidade de entorpecente não recomenda a medida, observando-se que Guilherme responde a um processo de tráfico.
    (…)
    De qualquer forma, o delito de tráfico, erigido à condição de equiparado a hediondo, é, ressalvada a posição contrária, ontologicamente incompatível com tais benesses legais. Por se tratar de crime equiparado a hediondo, a pena privativa de liberdade deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado (artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação determinada pela Lei nº 11.464/2007). O crime de tráfico de drogas é de extrema gravidade por atentar contra a saúde pública e disseminar o vício, contribuindo efetivamente para a degradação da pessoa, da família e da sociedade. Por esse motivo, o legislador constitucional, determinou que tivesse tratamento rigoroso (art. 5º, XLIII, da Constituição Federal). Em razão da pena aplicada e do período de prisão processual até o momento, inviável a aplicação do art. 387, § 2º, do CPP. Por tais motivos a manutenção da prisão se faz necessária” (doc. 3).
    O TJSP confirmou o regime fechado sob o fundamento de que se revela adequado, tendo em vista a quantidade da droga (200g de maconha) e o fato de o paciente responder a processo criminal de mesma natureza:
    “O regime prisional inicial fechado revela-se adequado, tendo em vista a natureza do crime de tráfico de entorpecentes e a personalidade dos agentes voltada para a prática de crimes, uma vez que Guilherme já foi condenado por tráfico (fl. 58) e Anderson é reincidente específico (fl. 52), exigindo, em consequência, resposta penal enérgica com a qual não é suficiente, compatível e adequada, solução mais branda. Nesse tópico, é sempre pertinente lembrar que os mercadores de entorpecentes criam um poder paralelo que desafia e se opõe às autoridades constituídas, destrói pessoas e famílias, subjuga comunidades inteiras, e aniquila o futuro de crianças e jovens, decorrendo de suas condutas gravíssimas consequências para a sociedade.
    Ainda, não se desconhece o teor das Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, mas o caso concreto, em que ambos os apelantes ostentam passado maculado por idêntico crime, revela a total inadequação de regime mais brando” (doc. 3).
    Conforme destacado no julgamento do HC 122578, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 30/11/2015, “ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais, não sendo justificativa para a fixação de regime inicial prisional mais gravoso, nem óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.
    Entretanto, ressalvada a utilização de processo em curso para justificar regime inicial mais gravoso, o julgado proferido pelo TJSP e pelo Superior Tribunal de Justiça guardam consonância com julgados desta Suprema Corte de que a quantidade e a natureza da droga podem permitir a fixação de regime fechado (v.g. HC 163212 AgR, Rel. Gilmar Mendes, Relator(a) p/ Acórdão: Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 28/11/2019).
    Mesmo assim, estou convencido de que o regime prisional inicial fechado mostra-se desproporcional ao quantum de pena aplicada ao recorrente de 5 anos de reclusão e na quantidade de droga apreendida (200g maconha).
    A meu sentir, não houve a devida compatibilização, pois a imposição do regime inicial prisional mais gravoso (fechado) se deu com fundamento em processo em curso, que não pode ser utilizado como reincidência ou maus antecedentes, e na quantidade da droga apreendida, que não é tão elevada a ponto de justificar, por si só, o regime mais gravoso.
    Essa circunstância vai de encontro ao princípio da proporcionalidade, dadas as circunstâncias da conduta imputada ao recorrente (200g de maconha) e a resposta estatal suficiente à sua reprovação.
    Vale destacar, no que se refere ao princípio da proporcionalidade, as precisas lições do Ministro Celso de Mello, para quem
    “[o] exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público.” (HC nº 11.844, Segunda Turma, DJe de 1º/2/13)
    Ainda segundo Sua Excelência, 
    “[a] jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos estatais que, desconsiderando as limitações incidentes sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições ofensivas aos padrões de razoabilidade e destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ 160/140-141, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).” 
    Não se nega, na espécie, que o regime fechado foi imposto em razão da correta combinação da quantidade e natureza da droga, nos termos do art. 42 da Lei Antidrogas, que tem relevância na fixação da dosimetria da pena nos crimes de tráfico.
    Contudo, como dito anteriormente, estou convencido, no caso dos autos, de que o regime intermediário melhor atende o princípio da proporção entre a conduta do recorrente, que teve a pena-base fixada no mínimo (condições judiciais favoráveis).
    Ademais, a quantidade não pode ser considerada expressiva (200g) e a natureza da droga (maconha) também não faz parte do rol das mais lesivas à saúde pública, embora não se desconsidere os riscos de seu uso (por exemplo: dependência química).
    A fim de evidenciar a falta de proporção entre a quantidade de droga apreendida e o fundamento para fixar regime inicial mais gravoso, destaco que, no julgamento do HC 111.097, considerou-se que a quantidade de 478g de maconha, “embora não possa ser considerada ínfima, também não há de ser tida como exorbitante para justificar a aplicação da referida minorante na fração de apenas um 1/6”. Eis o teor da ementa:
    “Penal e execução penal. Habeas corpus sucedâneo de revisão criminal. Tráfico de entorpecentes – art. 33 da Lei 11.343/06. Absolvição. Condenação no acórdão da apelação. Pena-base fixada no mínimo legal de 5 (cinco) anos e reduzida em 2/3 em razão da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, totalizando 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão. Regime inicial fechado, com fundamento no art. 1º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 e vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, negada com esteio no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06: Preceitos declarados inconstitucionais, incidenter tantum, pelo Supremo Tribunal Federal. Agravo em recurso especial do Ministério Público provido para reajustar minorante da Lei de Entorpecentes na fração 1/6, com fundamento na quantidade e qualidade da droga - 478g de maconha. Pena final de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão. Inobservância dos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade. Pena que extrapola a que seria estritamente necessária para reprovação e prevenção do delito. Constrangimento ilegal evidenciado. 1. O habeas corpus não é a via processual adequada à reanálise da dosimetria da pena, ressalvados, obviamente, os casos em que a ilegalidade se afigure manifesta. 2. In casu: A - o paciente foi absolvido da acusação do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei 11.343/06), sobrevindo apelo da acusação que restou provido pelo Tribunal local para condená-lo à pena mínima de 5 (cinco) anos de reclusão, à míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis e de agravantes e causas de aumento; pena que, reduzida em 2/3, com fundamento no § 4º da Lei 11.343/06, restou finalizada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado por imposição do art. 1º, § 2º, da Lei n. 8.071/90, que impede a determinação de regime mais brando; e B – irresignado com a aplicação da minorante da Lei de Drogas na fração de 2/3, o órgão acusador interpôs recurso especial que, inadmitido na origem, deu azo a agravo de instrumento ao qual o relator deu provimento para reajustar a fração da causa específica de diminuição de pena para 1/6, sob o fundamento de que a quantidade e a qualidade da droga (478g de maconha) não recomendam a redução na fração de 2/3, do que resultou a pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão. 2. O art. 42 da Lei de Entorpecentes prevê como circunstâncias judiciais preponderantes sobre as arroladas no art. 59, do Código Penal, a quantidade e a qualidade da droga; in casu, a quantidade de 478g de maconha não pode ser considerada ínfima, todavia, sem embargo da nocividade ínsita a qualquer tipo de entorpecente, a droga em questão não está inserida no rol das mais lesivas à saúde pública, além de que não pode ser ignorada a discussão recorrente em fóruns sociais a respeito de sua legalização, qual salientado no parecer ministerial: “o tipo de droga apreendida vem sendo objeto de diversos questionamentos, sendo considerada leve no contexto das drogas proibidas existentes. Assim, razoável seria o quantum de redução da pena intermediário, ou seja, 1/3 (um terço) da pena, que se mostra condizente e suficiente para reprovação e prevenção do delito perpetrado pelo paciente”. 3. A quantidade da droga, in casu, embora não possa ser considerada ínfima, também não há de ser tida como exorbitante para justificar a aplicação da referida minorante na fração de apenas um 1/6, mercê da inexistência de critérios objetivos indicadores do que seja pequena, média e grande quantidade de droga para gradação das frações redutoras entre 1/6 a 2/3, previstas no § 4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes. 4. Destarte, critérios de razoabilidade e proporcionalidade recomendam a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em fração intermediária, vale dizer, em 1/3 (um terço), conforme proposto no parecer ministerial, do que resultará pena privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos e, em decorrência, a possibilidade de substituição por restritiva de direitos. 5. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar Habeas Corpus nº 111.840/ES, relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, que impunha o cumprimento das penas por crimes hediondos no regime inicial fechado, bem como a inconstitucionalidade da vedação, inserta na Lei de Drogas, à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, DJe de 16/12/2010). 6. Habeas corpus extinto, por ser sucedâneo de revisão criminal; ordem concedida, ex officio, para (i) aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração intermediária de 1/3 e (ii) para afastar os óbices a regime inicial mais brando e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ficando a cargo do Juízo da Execução Penal a análise dos requisitos pertinentes” (HC 111097, Rel. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18/10/2013).
    Ao discorrer sobre a regra geral de proporcionalidade e a sua compatibilidade com a natureza e repercussão do delito, o saudoso Ministro Teori Zavascki consignou em voto-vista proferido 
    “[ser] indispensável (...) que a avaliação se dê caso a caso, até porque a pura e simples uniformização de tratamento não encontra justificativa na eleição de um padrão onde a homogeneidade não existe, até pelas dimensões territoriais do país, que oferecem realidades sociais, econômicas e culturais heterogêneas e inteiramente diferenciadas. Acertada, por isso, a orientação do STJ relativamente a réus reincidentes com penas inferiores a 4 anos, a quem aquela Corte tem deferido o regime semiaberto, subordinando assim uma interpretação literal da lei a uma necessária adequação ao princípio constitucional da devida individualização da pena.” (HC nº 123.108, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 1º/2/16)
    Na sua visão, 
    “foge do senso de justiça colocar em situação equivalente um sentenciado por crime de pequena significação, que tenha uma condenação anterior, a uma pessoa que feriu gravemente a sociedade com a prática de estupro, de tráfico de drogas ou de latrocínio. Com razão, pois, o Ministro Relator quando afirma que ‘há situações que, embora enquadráveis no relato geral de enunciado normativo, não parecem merecer as consequências concebidas pelo legislador, aplicáveis a partir de um raciocínio meramente silogístico’.” (grifos nossos)
    Em arremate conclui sua Excelência pela necessidade de “mediação do intérprete, a fim de calibrar eventuais excessos e produzir no caso concreto a solução mais harmônica com o sistema jurídico." (grifos nossos) 
    Outro não é o comando da Constituição Federal ao estabelecer uma escala de sanções aplicáveis aos crimes (CF, art. 5º, XLVI), de acordo com sua gravidade, ao mesmo tempo em que prevê a individualização da pena como fato determinante para a correta retribuição estatal suficiente pela violação perpetrada pelo infrator da norma, inclusive no que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 59, III).
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar, e concedo, de ofício, a ordem para fixar o regime inicial semiaberto.
    Comuniquem-se, com urgência, pelo meio mais expedito, a autoridade coatora e o Juízo competente, para que adote todas as providencias necessárias ao pronto cumprimento desta decisão. 
    Publique-se.
    Brasília, 19 de novembro de 2020.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente