Tribunal: STF
Processo: ARE 1266444
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal.
    O recorrente alega violação do art. 5°, LVII, da Carta Magna. 
    Sustenta, em suma, que 
    "[…] o acórdão ora recorrido, quando deixa de reconhecer a incidência da figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4° da Lei de Drogas) em função de apontar o acusado como envolvido em atividades criminosas, viola o mencionado princípio da presunção de inocência.
     Considerando ser o ora recorrente primário e portador de bons antecedentes, sem numa condenação transitada em julgado contra ele, não faz sentido considerá-lo envolvido em atividades criminosas. 
    Foi alegado que o acusado é envolvido em atividades criminosas. A despeito disso, faz-se mister salientar novamente que isso não diz nada, se considerarmos a presunção de inocência, que garante que o réu será inocente até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, o que no caso não ocorreu.
     Dessa forma, há a necessidade de pronunciamento desse Supremo Tribunal Federal sobre a violação da presunção de inocência no acórdão ora recorrido. 
    […]” (pág. 236 do documento eletrônico 1). 
    Ao final, requer 
    "[o] acolhimento de sua pretensão, anulando-se o v. acórdão, em razão da ofensa ao princípio constitucional da presunção da inocência, aplicando o tráfico privilegiado ao ora recorrente. 
    […]" (pág. 237 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido. 
    A pretensão recursal merece prosperar. 
    Colho do teor do acórdão recorrido os seguintes trechos: 
    “[...] 
    Doutro giro, razão também não assiste à defesa ao pleitear a concessão da minorante especial do § 40, do ad. 33, da Lei n° 11.343/06. 
    In haec specie, afere-se da Certidão de Antecedentes Criminais de fI. 74 que o acusada possui uma condenação, ainda não transitada em julgado (autos n° 0024.16.096708-9), pelo crime de roubo majorado, por três vezes. 
    Dessa forma, constata-se que o agente se dedica a atividade criminosa. 
    Logo, embora fosse o réu, à época dos fatos, tecnicamente primário, sua condenação em outro feito, ainda que não transitada em julgado, permite concluir que se dedicava à prática de atividades criminosas. 
    […]” (pág. 210 do documento eletrônico 1). 
    Verifico que a orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente à atividades criminosas. Nesse sentido, os seguintes precedentes:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em ‘investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional’ (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 144.309-AgR/MG, de minha relatoria - grifei).
    Com essa mesma compreensão, cito as seguintes decisões monocráticas proferidas em casos análogos: HC 168.788/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin e RHC 149.273/MG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes.
    Isso posto, dou provimento ao recurso extraordinário para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. 
    Publique-se.
    Brasília, 26 de maio de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator