Tribunal: STF
Processo: HC 185915
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES LICITATÓRIOS DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONDENAÇÃO. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA OU CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Maria Cláudia de Seixas, advogada, em benefício de J M J, contra decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 14.4.2020, não conhecido o pedido de tutela provisória no Agravo em Recurso Especial n. 1.652.779/SP. 
O caso
    2. Consta dos autos que, em 14.3.2016, o paciente, então prefeito do Município de Miguelópolis/SP, foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 c/c o art. 29 do Código Penal, pois, “em concurso com outros agentes públicos e particulares, frustou o caráter competitivo do Convite de Preços n. 11/2015, direcionando-o em benefício de I F F” (fls. 2-7, e-doc. 2). Os fatos estão descritos na denúncia nos seguintes termos:
    “Consta do anexo procedimento investigatório criminal que, no período compreendido entre os dias 12 de maio e 1º de junho de 2015, J M J, Prefeito Municipal de Miguelópolis, agindo em concurso com os servidores públicos P C A, M P F, E B M J, M A M, G S M, B C B O e G G S, bem como com I A M D, A F S N, R F F e F F F, com unidade de desígnios e propósitos, tentaram frustrar o caráter competitivo do Convite de Preços n. 11/2015, em favor de I F F, mediante o expediente abaixo indicado.
    Segundo remanesceu apurado, o denunciado autorizou (fls. 13) a realização de procedimento licitatório com o objetivo de contratar ‘serviços de fotografia digital, filmagem em HD e filmagem aérea utilizando ‘drone’, incluindo edição, tratamento, diagramação, bem como sua gravação em mídia portátil, para criação de um acervo contendo os arquivos digitais dos eventos, reuniões, pontos turísticos e o que mais for julgado necessário manter arquivado digitalmente, que assim foi solicitado pelo Diretor de Departamento II – Turismo, P C A.
    Com este vago objeto, o denunciado determinou a realização de cotações para contratação pelo prazo de 12 (doze) meses.
    Coube à servidora M A M proceder à formalização de fictícias cotações (fls. 16/21), sem justificativa plausível quanto à escolha dos supostamente consultados, os quais foram também convidados, com a finalidade de obter um preço médio superior ao que seria oferecido pela suposta vencedora do certame, de modo a afastar, artificialmente, a existência de prejuízo ao erário.
    O termo de referência anexo ao edital apresentou, assim, objeto impreciso, que impediria a participação de qualquer empresa minimamente séria. Dessa forma, os agentes conluiados, estabeleceram dois itens sendo que o primeiro dizia respeito a 6.000 (seis mil) minutos de ‘serviços de fotografia digital, incluindo edição, tratamento, diagramação, bem como sua gravação em mídia portátil’ e outros 6.000 (seis mil) minutos de ‘serviços de filmagem em HD e filmagem aérea utilizando ‘drone’, incluindo edição, tratamento, diagramação, bem como sua gravação em mídia digital’. Isto é, não se dimensiona, quanto ao primeiro item, em que consistiria exatamente o serviço de fotografia digital e o motivo pelo qual é dimensionado em minutos.
    G G S cuidou em lançar o parecer jurídico nos autos, sem fazer qualquer menção à imprecisão do objeto.
    A comissão de licitação capitaneada por M P F, E B M J, G S M e B C B O, aceitaram as fictícias cotações e determinaram a reserva de recursos, seguindo-se a autorização formal pelo denunciado.
    Foi então realizada a suposta sessão de julgamento das propostas idênticas aos orçamentos, na qual se sacramentou a contratação de I A M D – MEI, a única que teria condições de prestar o serviço.
    Houve a adjudicação irregularmente feita pela Comissão de Licitação, que não é autoridade para tanto, consignando-se a mesma data da sessão e sem que fosse colhido termo de desistência de recursos dos supostos licitantes, seguindo-se a homologação do certame pelo denunciado.
    Não ocorreu a publicação do extrato do contrato, mas assinado foi o contrato, mediante a apresentação de documentos de habilitação, sendo certo que a certidão de regularidade do FGTS estava há muito vencida (fls. 86).
    Ocorre que as falhas formais acima referidas e as evidências de preenchimento de documentos por pessoas diversas estão contextualizadas em investigação ampla iniciada pelo Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (GAECO) – Núcleo Franca, ocasião em que se deu o cumprimento de mandado de busca e apreensão de procedimentos licitatórios que teriam sido fraudados na Prefeitura Municipal de Miguelópolis.
    Nesse contexto, o objeto do que se pretendeu contratar – que beira a excentricidade – o valor e o período anual de contratação chamou a atenção dos Promotores de Justiça do GAECO - Franca, que já haviam detectado a existência de flagrantes incongruências nos procedimentos apreendidos.
    Em face da qualificação dos licitantes, descobriu-se que a microempresária individual I A M D era sogra do policial militar F F F, quem efetivamente prestaria o serviço contratado, real gestor do negócio ao qual aquela apenas emprestaria o nome diante da vedação legal de exercício de empresa por servidor público.
    A microempresária individual R F F, participante do certame, é irmã do policial militar F F F.
    Os microempresários individuais A F S N e R F F foram constituídos ‘ad hoc’, em data próxima ao certame (10/12/2014), com a finalidade de explorar o negócio de fotografias aéreas, todos sediados em Miguelópolis, não revelando sequer aptidão técnica para a prestação desse tipo de serviço.
    Essas evidências indicaram que, mesmo com a apreensão dos procedimentos licitatórios acima elencados, a indústria de licitações fraudadas não teria cessado, motivo pelo qual foram requeridos novos mandados de busca e apreensão (fls. 158/164), deferidos pelo juízo (fls. 165/166).
    Ouvido nos autos do Procedimento Investigatório Criminal que embasou o referido mandado de busca e apreensão, A F S N, que exerce profissão de balconista numa lanchonete, afirmou ter sido convidado por M P F e não soube dizer quanto cobraria pelo suposto serviço para o qual não possui qualificação profissional. 
    Dessa forma, desde o início, o procedimento licitatório possuía vencedor certo, qual seja, I A M D, motivo pelo qual F F F, em conluio com M P F, cuidou para compor o número mínimo de licitantes, utilizando sua irmã R F F, enquanto que aquele providenciou a participação de A F S.
    Os demais servidores públicos, a saber, P C A, E B M J, M A M, G S M, B C B O e G G S como de resto fizeram em outras fraudes, ingressam no procedimento para conferir a aparência de legitimidade produzindo atos fictícios e documentos a eles relacionados.
    Em razão da descoberta da empreitada criminosa com a efetivação da medida de busca e apreensão e inquirição dos envolvidos, houve anulação do emprenho 3736 e I A M D extinguiu a condição de microempresária individual” (fls. 2-6, e-doc. 2).
    Em 26.4.2016, o paciente também foi denunciado pela prática do crime descrito no art. 90 da Lei de Licitações, dezenove vezes; pelo crime previsto no inc. I do art. 1º do Decreto-Lei n. 201/1967 (desviar rendas públicas, em proveito alheio),duas vezes; e pelo delito tipificado no caput do art. 2º, no § 3º e no inc. II do 4º do art. 2º da Lei n. 12.850/2013 (integrar organização criminosa armada, com o concurso de funcionário público, e exercendo o comando, individual ou coletivo), ocorridos em janeiro de 2013, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2014 e janeiro e fevereiro de 2015 (fls. 8-50, e-doc. 2).
    Em 11.12.2017, sobreveio condenação à pena de treze anos, seis meses e cinco dias de reclusão e mais quatro anos e dois meses de detenção, pelos crimes mencionados, em continuidade delitiva (vários meses entre 2013 e 2016) (fls. 98-160).
    3. A defesa e o Ministério Público interpuseram apelações no Tribunal de Justiça de São Paulo, que “negou provimento ao apelo defensivo e deu provimento ao recurso ministerial para afastar a incidência da continuidade delitiva, reconhecer o concurso material entre os vinte e três crimes definidos na denúncia, alterando-se a pena final para dezessete anos, três meses e cinco dias de reclusão, em inicial regime fechado, e no pagamento de cento e noventa e quatro dias-multa, por infração ao art. 2º, caput, §§ 3º e 4º, inciso II, da Lei n. 12.850/2013, em concurso material com o art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/1967 (por duas vezes), e outros cinquenta anos de detenção, em regime inicial semiaberto, e multa de 3% (três por cento) do valor da cada um dos vinte contratos celebrados, nos termos do art. 99, § 1º, da Lei n. 8.666/93, por infração ao art. 90, caput, da Lei nº 8.666/1993 (por vinte vezes), decretando-se a perda da função pública”. Esta a ementa do julgado:
    “1 - APELAÇÃO CRIMINAL – INÉPCIA DA PEÇA VESTIBULAR – ITEM 01 DA QUESTÃO PREJUDICIAL – INOCORRÊNCIA – DENÚNCIA DESPROVIDA DE QUALQUER EIVA – INAUGURAL DA AÇÃO PENAL QUE PREENCHEU SATISFATORIAMENTE TODOS OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PERFEITA ACUIDADE DOS 23 FATOS INDIGITADOS – DESCRIÇÃO DE MODO ACENDRADO DE CADA CONDUTA – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO – POSSIBILIDADE DE AMPLO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA – PRECEDENTES DO STJ – PRELIMINAR REPELIDA. 
    2 - APELAÇÃO CRIMINAL - NULIDADE DE COLABORAÇÕES PREMIADAS DE RICARDO MAGNO E ADRIANA CRISTINA - ITENS 02 E 03 DA QUESTÃO PREJUDICIAL - INEXISTÊNCIA DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO - OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DO ART. 4º, § 14º, DA LEI Nº 12.850/2013 - PROVA EMPRESTADA QUE NÃO FICA RESTRITA A PROCESSOS COM PARTES IDÊNTICAS - RESPEITO AO CONTRADITÓRIO OBSERVADO E ASSECURAÇÃO AO RÉU DE AMPLA DEFESA NA INSTRUÇÃO - PRECEDENTE DO STJ - CADERNO PROCESSUAL QUE APROVEITOU O COMPARTILHAMENTO DE INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E TELEMÁTICAS COM ESTRIBO NA LEI ESPECIAL E DE MODO INCENSURÁVEL, SEM EXAGERO, MÁCULA OU QUALQUER OFENSA A PRECEITO CONSTITUCIONAL OU NORMA DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL - CONTRADITÓRIO DIFERIDO NA INSTRUÇÃO QUE ARREDA ASSERTIVA DE DEFEITO - DECISÃO DE COMPARTILHAMENTO, ADEMAIS, QUE TEM OLHOS VOLTADOS PARA A RÁPIDA SOLUÇÃO DA LIDE PARA UM FEITO SABIDAMENTE ESPINHOSO E COMPLEXO - OBSERVÂNCIA À ECONOMIA PROCESSUAL E À DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO - PRECEDENTES DO STJ - COLABORAÇÃO PREMIADA, DE OUTRA BANDA, QUE POR SER UM NEGÓCIO JURÍDICO PERSONALÍSSIMO, NÃO PODE SER IMPUGNADO POR CO-AUTORES OU PARTÍCIPES DO DELATOR NA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - INTELIGÊNCIA DO ART. 6º, INCISO I, DA LEI Nº 12.850/2013 - CONSAGRAÇÃO DA ORIENTAÇÃO NO SENTIDO DE QUE NEM MESMO A CIRCUNSTÂNCIA DO COLABORAR MINIMIZAR SUA EFETIVA PARTICIPAÇÃO NA FACÇÃO, INCRIMINANDO O DELATADO MAIS ACENTUADAMENTE, IMPLICA NA IMPRESTABILIDADE PORQUE, COMO SEDIMENTADO, AO RÉU DELATADO É GARANTIDO DE FORMA AMPLA O CONTRADITÓRIO - INTELIGÊNCIA DO ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - NULIDADE QUE REQUESTA PROVA DO EFETIVO PREJUÍZO - ADMISSIBILIDADE, POR OUTRO LADO, DE SOMENTE RATIFICAÇÃO DE COLABORADORES QUANTO AO TERMO JÁ APRESENTADO POR ESCRITO PRELIMINAR REPELIDA. 
    3 - APELAÇÃO CRIMINAL - NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEMÁTICA ERIGIDA NA OPERAÇÃO CARTAS EM BRANCO - ITEM 04 DA QUESTÃO PREJUDICIAL - ASSERTIVA DA DEFESA DE OFENSA AO ART. 564, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - TESE QUE SE DELINEIA, MAIS UMA VEZ, COMO ABSOLUTAMENTE INSUSTENTÁVEL - DECISÃO MONOCRÁTICA DOTADA DE MOTIVAÇÃO ADEQUADA E ABSOLUTA CONGRUÊNCIA, PRIMANDO PELA RAZOABILIDADE E EXATA INTERPRETAÇÃO DA NORMA - MEDIDA HOSTILIZADA QUE SE MOSTRA IMPERIOSA PARA DESCORTINO DE UMA ESTRUTURADA FACÇÃO CRIMINOSA, COM VASTO PODER ECONÔMICO, ENVOLVENDO MAIS DE UMA CENTENA DE ENFILEIRADOS - IMBRÓGLIO CRIMINOSO QUE EXTRAPOLOU ATÉ MESMO OS LIMITES DA COMARCA, ESTENDENDO-SE POR INÚMERAS URBES NO INTERIOR DE SÃO PAULO - ILÓGICO, IRRACIONAL E DESARRAZOADO PRETENDER UM RESULTADO SATISFATÓRIO E ELUCIDAÇÃO DE MIRÍADE DE CRIMES COM ADOÇÃO DE MEDIDAS INVESTIGATIVAS DE NATUREZA MERAMENTE CONVENCIONAL - PRECEDENTES DO STF - PRELIMINAR REPELIDA. 
    M É R I T O 
    4 - APELAÇÃO CRIMINAL - FATO Nº 01 DA PEÇA INCOATIVA - PROVA IRREFUTÁVEL DE QUE O CHEFE DO EXECUTIVO, DE FATO, NA FUNÇÃO PÚBLICA, PROMOVEU PESSOALMENTE A CONSTITUIÇÃO DE NUMEROSA E ESTRUTURADA FACÇÃO CRIMINOSA, DELA SENDO O DESTACADO LÍDER, COM FINALIDADE ESPECÍFICA DE COMETER INDIZÍVEIS CRIMES NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - REPRODUÇÃO DE ELEMENTOS DE PROVA IRREFUTÁVEIS NESTE CADERNO PROCESSUAL NO TOCANTE À CONDIÇÃO DE SER O RÉU O MAIORAL, COMANDANTE MAIOR DE TODO COLETIVO, IMPERADOR DO CRIME NO SEIO DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - EXPIAÇÃO QUE SE MOSTRA INEQUIVOCAMENTE IRREFUTÁVEL, VIRTUOSA, INCLUSIVE NO CONCERNENTE AS EXACERBADORAS CONTIDAS NOS PARÁGRAFOS E NO INCISO DO TIPO PENAL - INSUBSISTENTE ASSERTIVA DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA OU MESMO ATIPICIDADE DE CONDUTA - RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. 
    5 - APELAÇÃO CRIMINAL - CRIMES DE RESPONSABILIDADE - FATOS Nº 15 e 21 DA PEÇA MATRIZ - AUTORIA SUFICIENTEMENTE DELINEADA - CHEFE DO EXECUTIVO, LÍDER DA FACÇÃO MARGINAL, QUE DESVIOU DOLOSAMENTE RENDAS PÚBLICAS EM SEU BENEFÍCIO E TAMBÉM EM PROL DE ENFILEIRADOS DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - PROPINA MASCARADA NA CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - PROVA RECOLHIDA QUE SE TEM POR IRREFRAGÁVEL, COM DUPLA INCIDÊNCIA DA CONDUTA DO RÉU AO TIPO PENAL - DESÍGNIOS AUTÔNOMOS NOS CRIMES DE PECULATO DELINEADO DE FORMA TRANSPARENTE - RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. 
    6 - APELAÇÃO CRIMINAL FATOS Nº 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 22 e 23 DA PEÇA VESTIBULAR - FRAUDE SISTEMÁTICA E EM SÉRIE AOS PLURAIS CERTAMES LICITATÓRIOS - DIRIGISMO CONTROLADO COM MÃO FORTE E INTIMIDAÇÃO DE SUBALTERNOS, VEREADORES E EMPRESÁRIOS PELO CHEFE DO EXECUTIVO, INCLUSIVE COM LOTEAMENTO DO SETOR DE COMPRAS DA PREFEITURA MUNICIPAL POR ENFILEIRADOS DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ENCAIXADOS PELO LÍDER DA ORGANIZAÇÃO MARGINAL - ESTRATAGEMA ODIOSO CONSTRUÍDO PELO RÉU NUM VERDADEIRO E MAGNÂNIMO ESQUEMA CRIMINOSO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE MIGUELÓPOLIS - FRUSTRAÇÃO IRREFRAGÁVEL DO CARÁTER COMPETITIVO DE MÚLTIPLAS DEZENAS DE CERTAMES LICITATÓRIOS, EM COMPARSARIA COM SEUS PLURAIS APANIGUADOS - MANOBRA COM INTUITO DE OBTER VANTAGEM DE TODO TIPO, INCLUSIVE PECUNIÁRIA, EM PROL DA NUMEROSA E ESTRUTURADA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, COM A ADJUDICAÇÃO DE CONTRATOS EM QUE OS VENCEDORES ERAM PREVIAMENTE CONHECIDOS, SEM UM MÍNIMO DE LISURA, TUDO SOB A ORDEM DO CHEFE DO EXECUTIVO - INSUBSISTÊNCIA DA TESE DA FRAGILIDADE PROBATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. 
    7 - APELAÇÃO CRIMINAL - PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS DA DEFESA - ITENS A, B, C, D e E DA SÚPLICA ALTERNATIVA - PLEITOS QUE DEVEM SER RECHAÇADOS, ASSIM COMO PRINCIPAIS DEDUZIDOS NO RECURSO ORDINÁRIO - ARREDAMENTO DA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO NO TOCANTE AOS FATOS Nº 15 E 21 E DESTES DOIS COM O FATO Nº 14 - EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE COM ESTRIBO EM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS, O QUE, POR INELUTÁVEL CONSEQUÊNCIA, IMPEDE A FIXAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA NO PISO INFERIOR - FRAÇÃO ADOTADA EM TODOS OS CRIMES QUE ATENDE O NÚMERO DE VARIÁVEIS DENTRO DO PRECEITO SECUNDÁRIO TIPO PENAL, OBSERVADO CRITÉRIO DE PROPORCIONALIDADE QUE IMPEDE DOSAGEM EM MENOR PATAMAR QUE O FIRMADO NA DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA DE MÉRITO - IMPOSSIBILIDADE DO ARREDAMENTO DO COMANDO INSERTO NO ART. 2º, § 3º, E DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 2ª, § 4º, INCISO II, AMBOS DA LEI Nº 12.850/2013 - IRREALIZABILIDADE DA MITIGAÇÃO DA PENA DE MULTA, ORA POR CONTA DA CAPACIDADE ECONÔMICA DO RÉU, ORA SER UM IMPERATIVO DA NORMA QUE NÃO PODE SER OLVIDADO PELO DESTINATÁRIO DA PROVA - PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA EM AUTARQUIA QUE SE FAZ IMPRETERÍVEL - PRECEDENTES DO STJ - PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS DEFENSIVOS, TODOS, INDEFERIDOS. 
    8 - APELAÇÃO CRIMINAL - DOSIMETRIA PENAL RECURSO MINISTERIAL QUE POSTULA O AGRAVAMENTO DA EXPIAÇÃO - PREMÊNCIA - INEVITABILIDADE DO AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA - RECONHECIMENTO DA HABITUALIDADE CRIMINOSA - PRECEDENTES DO STJ E DA DOUTRINA - INCIDÊNCIA DA REGRA DO CONCURSO MATERIAL PARA TODAS AS 23 INFRAÇÕES DESCRITAS NA PEÇA VESTIBULAR - ALTERAÇÃO DA REPRIMENDA PARA UM PATAMAR DE 67 ANOS DE PRISÃO ENTRE RECLUSÃO E DETENÇÃO - RECURSO MINISTERIAL PROVIDO PARA FIXAR A EXPIAÇÃO EM 17 ANOS, 03 MESES E 05 DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, E PAGAMENTO DE 194 DIAS-MULTA, NO VALOR DE 02 SALÁRIOS MÍNIMOS, POR INFRAÇÃO AO ART. 2º, CAPUT, §§ 3º e 4º, INCISO II, DA LEI N° 12.850/2013, EM CONCURSO MATERIAL COM O ART. 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967, POR DUAS VEZES, E MAIS 50 ANOS DE DETENÇÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, MAIS MULTA DE 3% DO VALOR DE CADA UM DOS 20 CONTRATOS CELEBRADOS, NA FORMA DO ART. 99, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93, POR INFRAÇÃO AO ART. 90, CAPUT, DA LEI Nº 8.666/1993, POR VINTE VEZES, DECRETANDO-SE PERDA DA FUNÇÃO COM ESTRIBO NO ART. 92, INCISO I, LETRA B, DO CÓDIGO PENAL, EM CONCERTO COM O ART. 2º, § 6º, DA LEI Nº 12.850/2013, OFICIANDO-SE AO CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA, AO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL E À AUTARQUIA ESTADUAL CEETESP, COM CÓPIA DO V. ARESTO, PARA OS FINS DETERMINADOS, EXPEDINDO-SE MANDADO DE PRISÃO” (fls. 164-168, e-doc. 2).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.
    4. Foi interposto recurso especial, inadmitido pelo Tribunal de origem pela incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.
    Interposto o Agravo em Recurso Especial n. 1.652.779/SP, não foi conhecido pelo Ministro João Otávio de Noronha, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, em 28.2.2020.
    A defesa formulou pedido de tutela provisória incidental no Agravo em Recurso Especial n. 1.652.779, não conhecido pelo Ministro Joel Ilan Paciornik.
    5. Essa decisão é o objeto da presente impetração, na qual a impetrante alega que “a prisão preventiva do paciente não foi reavaliada nem após a decisão proferida por este col. Supremo Tribunal Federal no âmbito das ADCs 43, 44 e 54 e nem após a vinda ao mundo jurídico da lei 13.964/19, que trouxe sensíveis alterações no tema que aqui se pretende ver debatido” (fl. 8, e-doc. 1).
    Sustenta que “a última vez que a necessidade da manutenção da prisão preventiva do paciente foi analisada foi em 27 de agosto de 2019, quando foi julgado o Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 99.434 (ref. doc. 8). Sendo assim, já faz quase nove meses que a prisão do paciente não é devidamente revista” (fl. 12, e-doc. 1).
    Enfatiza que “a manutenção da prisão preventiva imposta está estribada exclusivamente em razões abstratas, na suposta gravidade das acusações, em apelos retóricos de ordem moral, sem indicação objetiva da necessidade de manutenção da segregação preventiva (periculum libertais)” (fl. 21, e-doc. 1).
    Assevera que “a doença provocada pelo vírus SARS-Cov-2 (Covid-19) está assolando a ordem mundial. Todos, indistintamente, estão tomando medidas para preservar a saúde, a integridade física e a dignidade humana” (fl. 29, e-doc. 1). 
    Ressalta que “o Agravo Regimental interposto contra a decisão monocrática que não conheceu o AREsp n. 1.652.779 ainda está pendente de julgamento” (fl. 8, e-doc. 1). 
    Eis o teor do requerimento e dos pedidos:
    “Requer, em sede de LIMINAR, a revogação da prisão preventiva do paciente, ainda que com a imposição de medidas cautelares diversas, garantindo-se a ele o direito de aguardar em liberdade o julgamento dos recursos ainda pendentes. No MÉRITO, requer a concessão da ordem de habeas corpus para ratificar o pedido liminar acima explicitado, com a revogação da prisão cautelar imposta ao paciente, garantindo-se a ele o direito de recorrer em liberdade, por ser medida de JUSTIÇA!” (fl. 31, e-doc. 1).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 14.4.2020, não conhecido o pedido de tutela provisória no Agravo em Recurso Especial n. 1.652.779/SP.
    Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça – STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 
    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 
    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 
    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).
    ”’HABEAS CORPUS’ – IMPETRAÇÃO DEDUZIDA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR DA UNIÃO – HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL EM EXAME – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA POR AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA, QUE ENTENDE CABÍVEL O ‘WRIT’ EM CASOS COMO ESTE – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. 
    – É incognoscível o remédio constitucional de ‘habeas corpus’, quando impetrado, originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal, contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior da União, pois a admissibilidade desse ‘writ’ supõe a existência de julgamento colegiado emanado de qualquer das Cortes Superiores. Precedentes. Ressalva da posição pessoal do Relator desta causa” (HC n. 158.065-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 5.10.2018).
    7. Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, assentou:
    “Nos termos do art. 300 do NCPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, ou seja, o juízo de probabilidade está necessariamente atrelado às razões dispostas no recurso especial. 
    No caso dos autos, o recurso inadmitido vinculou as seguintes teses: 1) incompetência absoluta do juízo homologador das delações premiadas; 2) nulidade decorrente das interceptações telefônicas e telemáticas; 3) negativa de vigência ao art. 71 do CP; 4) critérios adotados para a fixação da pena, bem como desproporcionalidade das penas-base alcançadas; 5) negativa de vigência ao art. 2º, parágrafo 3º, da Lei n. 12.850/13, ao entendimento do não cabimento da agravante; 6) negativa de vigência ao art. 60 do CP, pois inexistiria fundamentação idônea para a fixação da multa; 7) ausência de fundamentação adequada para a perda do cargo público e 8) ausência de fundamentação da decisão que determinou a quebra do sigilo telemático. 
    A parte recorrente agora pretende nesta via - tutela provisória incidente - que sejam analisados os critérios adotados para a prisão preventiva e que seja considerada a situação de PANDEMIA que acomete o País, bem como o fato de pertencer ao grupo de risco do COVID-19, de modo que seja revogada a sua custódia cautelar ou concedida prisão domiciliar. Ou seja, quer alcançar fim não disposto na via recursal utilizada.
    A situação dos autos não pode servir de subterfúgio para inaugurar jurisdição excepcional do STJ (TutPrv no Agravo em Recurso Especial n. 1.646.263/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 27/03/2020).
    As instâncias ordinárias têm maiores condições de analisar a situação de risco do requerente frente à situação da PANDEMIA, bem como se persiste o preenchimento do requisitos do art. 312 do CPP no caso concreto, por estarem mais próximos da situação fática do custodiado e da saúde da localidade onde se encontra encarcerado. 
    O entendimento desta Corte é no sentido de respeitar o prequestionamento das teses, o esgotamento das instâncias ordinárias e não permitir inovação recursal. Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados: (…).
    No mesmo sentido, colaciono outras decisões desta Corte: PET no AREsp 161099/SP, rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, 14/04/2020; PET no AREsp 156921/MT, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, 13/04/2020; PET no AREsp 161472/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 26/03/2020. 
    Não se pode esquecer que, no caso dos autos, o agravo em recurso especial sequer ultrapassou o conhecimento. 
    Não há como receber o pedido de tutela provisória como habeas corpus, de modo a permitir a concessão da ordem de ofício, visto que não se admite tal intento para burlar a inadmissão de recurso especial.
    Nesse sentido: AgRg no REsp 706035/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 3/11/2018, DJe 22/11/2018) (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1363476/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 08/03/2019. 
    Ante o exposto, não conheço do pedido de tutela provisória ante a ausência dos requisitos legais para sua análise” (fls. 3-5, e-doc. 4).
    8. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação judicial quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, pela inegável supressão de instância. Assim, por exemplo:
    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Incidência da causa especial de redução da pena em seu grau máximo (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas). Regime inicial de cumprimento de pena. Detração do tempo de custódia provisória do agravante (CPP, art. 387, § 2º). Questões não analisadas pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça ao assentar a intempestividade do recurso. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Supressão de instância. Precedentes. Inexistência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Regimental não provido” (HC n. 144.978-AgR/SP, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18.9.2017).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’ – PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUPOSTA OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA PENAL – RECONHECIMENTO, PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL, DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA PELAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME PRATICADO PELO RECORRENTE – PRETENDIDA REDUÇÃO DA SANÇÃO PENAL – NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – PACIENTE CONDENADO A PENA RECLUSIVA INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – ESTIPULAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME INICIAL SEMIABERTO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE, CONTUDO, DE TAL FIXAÇÃO INICIAL RESULTAR DE DECISÃO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA (SÚMULA 719/STF) – PEDIDO DE INGRESSO EM REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO – INVIABILIDADE DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EXAMINANDO PRESSUPOSTOS DE ÍNDOLE SUBJETIVA , DETERMINAR, NO ÂMBITO ESTREITO DO ‘HABEAS CORPUS’ , O IMEDIATO CUMPRIMENTO DA PENA DO SENTENCIADO EM REGIME MENOS GRAVOSO – FALTA DE VAGA NO REGIME SEMIABERTO E AUSÊNCIA DE DETRAÇÃO DO PERÍODO DE PRISÃO PROVISÓRIA – FUNDAMENTOS NÃO APRECIADOS PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – INADMISSIBILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (RHC n. 134.494-AgR/SP, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 9.5.2017).
    9. Quanto ao risco decorrente da pandemia causada pelo novo coronavírus, não há evidências nos autos de o paciente ter doença grave ou integrar o grupo de risco.
    É de se anotar que o Ministro Marco Aurélio, em decisão de 17.3.2020, proferida na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347, não determinou a soltura imediata dos detentos, tendo apenas conclamado os juízes de execução penal a adotarem, quanto à população carcerária, procedimentos preventivos do Ministério da Saúde para evitar o avanço da doença nos presídios, nos termos da legislação vigente.
    Em 18.3.2020, na sessão presencial deste Supremo Tribunal, o Ministro Marco Aurélio reafirmou não ter determinado a soltura dos presos, submetendo a decisão a referendo do Plenário deste Supremo Tribunal.
    Por maioria