Tribunal: STF
Processo: RE 1221099
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-13
Data de publicação: 2020-07-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que deu provimento ao recurso extraordinário. Eis um trecho desse julgado:
    “Conforme demonstrado, o entendimento do Tribunal a quo não se coaduna com aquele assentado por esta Corte no julgamento do RE-RG 608.482 e do RE 632.853 que aduzem, respectivamente, a impossibilidade de aplicação da teoria do fato consumado para legitimar a continuidade no cargo público em decorrência de provimento jurisdicional não definitivo e a ilegitimidade do Poder Judiciário para substituir a banca examinadora na análise de questões de concurso público ou da nota alcançada pelo candidato.“ (eDOC 103)
    Sustenta-se, em síntese que não subsiste identidade entre o caso jurídico dos recorrentes e o padrão de jurisprudência do Recurso Extraordinário 608.482 RG/RN.
    Afirma-se que “no entender desta Corte Suprema, há inaplicabilidade da ‘Teoria do Fato Consumado’ em situação judicial envolvendo Concurso Público, quando o candidato restou reprovado OU não realizou todas as fases, onde tenta se manter no cargo por força de medida judicial de natureza precária, preservando-se, dessa maneira, o merit system trazido na Carta da República por força do disposto no preceito do artigo 37, I e II.” (DOC 110)
    Intimado, o Estado do Mato Grosso do Sul apresentou contrarrazões, afirmando a correção da decisão embargada, no sentido de que “o entendimento de que é incabível a continuidade de aplicação da teoria do fato consumado no direito pátrio, em razão da natureza precária da medida liminar, no qual a decisão ora embargada, não merece qualquer reforma”. (eDOC 116) 
    Saliento, por fim, que Agnaldo Marcos Rigonato e outros apresentaram memoriais pugnando pela reforma da decisão. (eDOC 104)
    Após detida análise, vejo que a matéria, da forma como trazida no recurso extraordinário, é, de fato, diversa do assentado por esta Corte no julgamento do RE-RG 608.482 e do RE 632.853. 
    Assim, reconsidero a decisão anteriormente proferida (eDOC 103), julgo prejudicado o agravo regimental e passo ao novo julgamento do RE. 
    Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, ementado nos seguintes termos: 
    “APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSO SELETIVO INTERNO PARA INGRESSO NO CURSO DE FORMAÇÃO DE SARGENTO – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO EM FACE DA PUBLICAÇÃO DE EDITAL DE ABERTURA DE NOVO PROCESSO SELETIVO ANTES DA HOMOLOGAÇÃO DO CONCURSO ANTERIOR – TEORIA DO FATO CONSUMADO – TÉCNICA DA DISTINÇÃO – PRECEDENTE DO STF QUE NÃO SE AMOLDA AO CASO CONCRETO – PROMOÇÃO POR ATO DA ADMINISTRAÇÃO – REVOGAÇÃO DA LIMINAR QUE CARACTERIZARIA COMPROMETIMENTO DA BOA-FÉ E CONFIANÇA LEGÍTIMA – RECURSO PROVIDO.” (eDOC 49, p. 2) 
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 1º e; 5º, LIV, do texto constitucional. 
    Nas razões recursais, aduz-se, em síntese, que o acórdão recorrido viola o princípio da razoabilidade, pois a participação dos recorridos no curso de formação para sargentos por força de medida judicial precária e provisória, não possui como objetivo convalidar as promoções que tiveram após o cumprimento da liminar, sendo inaplicável a teoria do fato consumado. (eDOC 55) 
    É o relatório. 
    Decido.
    Sem razão o recorrente. 
    Verifico que, embora o Tribunal a quo tenha afirmado, no acórdão recorrido, ter aplicado a Teoria do Fato Consumado, esse entendimento não se subsume de forma perfeita àquele firmado por esta Corte no julgamento do RE-RG 608.482, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 2.5.2012 (tema 476, da sistemática da repercussão geral).
    Essa afirmação fundamenta-se não apenas no fato de que o recurso-paradigma tratava de candidato não aprovado em concurso público para ingresso inicial em carreira do serviço público, que tomou posse em decorrência de medida liminar supervenientemente revogada, enquanto o caso concreto trata de servidores públicos aprovados em concurso interno para promoção na carreira, os quais tiveram sua matrícula no Curso de Formação de Sargento deferida por força de medida liminar posteriormente revogada. 
    Fundamenta-se também – e principalmente – no fato de que, não obstante a revogação da referida medida, a Administração deixou de tomar providências imediatas para afastar os servidores do cargo de Sargento, tendo, ainda, promovido os recorrentes, novamente, ao cargo de 2º Sargento, ainda que insubsistente a medida liminar que respaldou a primeira promoção. 
    Para melhor compreensão cito trecho do acórdão recorrido, nos pontos pertinentes:
    “No presente caso, todavia, não se está a tratar de posse/exercício em argo público e, público e, portanto, de concurso público, mas de direito dos apelantes/impetrantes, servidores público militares estaduais, à promoção, a graduação de Sargento QPMMS em face da classificação obtida em processo seletivo interno, Curso de Formação de Sargento, consoante art 15-B e § 7º da Lei Complementar 53/90.
    Tratam-se de julgamentos que tê abordagens absolutamente diferentes, a começar pela clara distinção existente entre concurso público e concurso interno, assim como entre as formas de provimento nomeação e promoção.
    (…)
    Além desas flagrantes distinções, à outas extremamente peculiares e que tornam o caso dos impetrantes excepcionalíssimo autorizando a aplicação da teoria do fato consumado.
    Os impetrantes, embora tenham ingressado no Curso de Formação de Sargento por meio de liminar deferida em mandado de segurança, foram aprovados em todas as fases do concurso interno e, por esta razão, conforme informado pelos apelantes ‘há maioria foi até promovida ao posto de 3º Sargento’ pela própria administração (f. 269)
    Tal circunstância provocou nos impetrantes a convicção de que se tratada de uma promoção legítima, de modo que a superveniente revogação da liminar que autorizava a participação do concurso não retira a legitimidade da promoção que, repito, foi concedida pela administração, e não por ordem judicial, a qual limitou-se a conceder a ordem para tornar definitiva a liminar que determinava ‘às autoridades impetradas que convoquem os autores para a realização da matrícula e, consequentemente, a realização dos exames previstos, no curso de formação de sargentos da PMMS, juntamente com os demais candidatos aprovados no segundo certame, observada a ordem de classificação dos impetrantes’ (f. 99-100)” (DOC 49, p. 14 - 15)
    Assim, diante do relato fático da situação posta nos autos, entendo que os diversos atos administrativos emanados da Corporação da Polícia Militar, sobretudo aqueles referentes à promoção dos recorridos para 2º Sargento, quando já revogada a liminar que deferiu a matrícula dos interessados no Curso de Formação de Sargentos, são dotados de presunção de legitimidade e criaram expectativas legítimas nos administrados, no tocante à legalidade de suas promoções, para as quais foram regularmente aprovados em concurso interno. 
    Essa situação, aliada à demora da Administração para instaurar processo administrativo com vistas à anulação das promoções, revela que, passados mais de dez anos das nomeações dos servidores aos referidos cargos, evidencia-se que eventual anulação daqueles atos violaria o princípio da segurança jurídica e da proteção à confiança legítima, pois haveria alteração drástica da situação jurídica dos servidores públicos envolvidos, com reflexos não só em sua subsistência, mas também no regular funcionamento da prestação jurisdicional do Estado. Sabe-se que os atos administrativos são dotados de presunção iuris tantum de veracidade e legalidade, o que traz, como consequência, a manutenção de seus efeitos até a sua desconstituição. 
    Sobre o tema, confira-se a lição de José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, 30 ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2016, p. 127): 
    “Os atos administrativos, quando editados, trazem em si a presunção de legitimidade, ou seja, a presunção de que nasceram em conformidade com as devidas normas legais, bem como anota DIEZ. Essa característica não depende de lei expressa, mas deflui da própria natureza do ato administrativo, como ato emanado de agente integrante da estrutura do Estado. Vários são os fundamentos dados a essa característica. O fundamento precípuo, no entanto, reside na circunstância de que se cuida de atos emanados de agentes detentores de parcela do Poder Público, imbuídos, como é natural, do objetivo de alcançar o interesse público que lhes compete proteger. Desse modo, inconcebível seria admitir que não tivessem a aura de legitimidade, permitindo-se que a todo momento sofressem algum entrave oposto por pessoais de interesses contrários. Por esse motivo é que se há de supor que presumivelmente estão em conformidade com a lei. (…) Efeito da presunção de legitimidade é a autoexecutoriedade, que, como veremos adiante, admite seja o ato imediatamente executado. Outro efeito é o da inversão do ônus da prova, cabendo a quem alegar não ser o ato legítimo a comprovação da ilegalidade. Enquanto isso não ocorrer, contudo, o ato vai produzindo normalmente os seus efeitos e sendo considerado válido, seja no revestimento formal, seja no seu próprio conteúdo”. 
    Desse modo, considerando a presunção de veracidade e legitimidade que caracterizam os atos administrativos, não se pode exigir dos servidores aprovados em concurso interno para promoção na carreira, que tiveram sua matrícula assegurada por medida liminar posteriormente cassada pelo reconhecimento da decadência para a impetração de mandado de segurança, que presumissem a ilegalidade dos atos expedidos pela Corporação da Polícia Militar, que concedeu nova promoção aos servidores, legitimando, a seu ver, sua situação jurídica. 
    Assim, consoante assentado pela decisão que procedeu ao distinguishing, os fatos descritos no recurso extraordinário configuram situação excepcional, que justifica a incidência do princípio da proteção à confiança legítima dos administrados e da segurança jurídica, considerada não só a presunção de legitimidade dos atos da Administração Pública e a boa-fé dos administrados, mas também a demora da tramitação dos feitos administrativos relacionados ao caso, que resultaram na promoção subsequente dos recorridos, os quais ocupam os referidos cargos há mais de uma década. 
    Embora não se aplique ao caso o RE-RG 608.482, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, DJe 30.10.2014 (tema 476) – o qual diz respeito à manutenção de candidato não aprovado em concurso público em cargo no qual tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária –, tendo em vista que os recorridos, servidores públicos concursados, foram aprovados em concurso interno para promoção na carreira,sublinho que o próprio paradigma da repercussão geral prevê excepcionalidade a sua tese em relação aos casos em que aplicável o fundamento da boa-fé e da proteção à confiança legítima do administrado. Cito, a propósito, trecho do voto condutor do acórdão sobre a matéria: 
    “É realmente difícil, em face das disposições constitucionais que regem o acesso a cargos públicos, justificar a manutenção da situação pretendida pela recorrida. Não se trata, sequer, de considerar o argumento da boa-fé ou o princípio, a ela associado, da proteção da confiança legítima do administrado. Esse argumento é cabível quando, por ato da própria Administração, decorrente de equivocada interpretação da lei ou dos fatos, o servidor se vê alçado a determinada condição jurídica ou vê incorporada ao seu patrimônio funcional determinada vantagem, fazendo com que, por essas peculiares circunstâncias, provoque em seu íntimo uma natural e justificável convicção de que se trata de um status ou de uma vantagem legítima. Por isso mesmo, eventual superveniente constatação da ilegitimidade desse status ou dessa vantagem caracteriza, certamente, comprometimento da boa-fé ou da confiança legítima provocada pelo primitivo ato da administração, o que pode autorizar, ainda que em nome do ‘fato consumado’, a manutenção do status quo, ou, pelo menos, a dispensa de restituição de valores. Isso ocorre, todavia, em casos restritos, marcados pela excepcionalidade.” 
    Nesse mesmo sentido, cito também os seguintes julgados: 
    “Agravo regimental no mandado de segurança. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. Prazo de validade. Suspensão do curso do prazo de validade dos certames por ato administrativo do TJ/MT. Retomada do curso do prazo após mais de dois anos, com a consequente nomeação dos aprovados no certame. 4. Decisão do CNJ que declarou a nulidade do ato e determinou a exoneração dos servidores nomeados em período posterior àquele previsto no art. 37, III, da CF. 5. Situação excepcional. Exercício das funções públicas por mais de dez anos. 6. Presunção de legitimidade dos atos da Administração Pública. Demora na tramitação dos feitos administrativos e judiciais relacionados aos fatos. Princípio da razoável duração do processo, da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (MS 30.662-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje 6.9.2017) “Agravo regimental no agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Provimento derivado. Manutenção de ato administrativo concretizado em 1990. ADI nº 837-MC. Efeitos ex nunc. RE nº 442.683/RS. Princípios da boa-fé e da segurança Jurídica. Precedentes. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de ser inconstitucional toda forma de provimento derivado após a Constituição Federal de 1988, sendo necessária a prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos para o ingresso em cargos públicos. 2. Contudo, no julgamento da medida cautelar na ADI nº 837, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 17/2/93, suspendeu-se, com efeitos ex nunc, a eficácia dos arts. 8º, III, e das expressões 'acesso e ascensão', do art. 13, parágrafo 4º, 'ou ascensão' e 'ou ascender', do art. 17, e do inciso IV do art. 33, todos da Lei nº 8.112, de 1990. 3. Posteriormente, com fundamento na referida ADI, cujo mérito foi julgado em 27/8/98 (DJ de 25/6/99), a Segunda Turma da Corte, ao examinar o RE nº 442.683/RS, concluiu pela subsistência de atos administrativos de provimentos derivados ocorridos entre 1987 a 1992, em respeito aos postulados da boa-fé e da segurança jurídica. Consignou-se que, à época dos fatos, o entendimento a respeito do tema não era pacífico, o que teria ocorrido somente em 17/02/93 (data da publicação da decisão proferida na medida cautelar). 4. Agravo regimental não provido”. (RE 605.762-AgR-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, Dje 9.6.2016) 
    Ante o exposto, reconsidero a decisão constante do eDOC 103, julgo prejudicado o agravo regimental e nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do NCPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF). Tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC. 
    Publique-se.
    Brasília, 13 de julho de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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