Tribunal: STF
Processo: RE 1281990
Classe: RE
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto por Marcos Alexandre dos Santos contra acórdão que, confirmado em sede de embargos de declaração pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, está assim ementado:
    “TRÁFICO DE DROGAS – PROCESSO – NULIDADE AUSÊNCIA – DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – DILIGÊNCIA INICIADA A PARTIR DE INFORMAÇÃO ANÔNIMA – CRIME PERMANENTE – HIPÓTESE EM QUE O AGENTE PERMANECE EM ESTADO DE FLAGRANTE ENQUANTO NÃO CESSAR A PERMANÊNCIA AÇÃO JUSTIFICADA PELA APREENSÃO DE QUANTIDADE DE DROGAS NA MORADIA – PRELIMINAR REJEITADA.
    NULIDADE – INOCORRÊNCIA – INDEFERIMENTO DE PERÍCIA NO LOCAL EM QUE A DROGA FOI APREENDIDA – NECESSIDADE NÃO DEMONSTRADA – DEFERIMENTO DE PROVAS SEGUNDO PRUDENTE ARBÍTRIO DO MAGISTRADO FRENTE AO CASO CONCRETO – PRELIMINAR REJEITADA. Compete ao magistrado analisar as provas pertinentes e deferir aquilo que, ao seu prudente arbítrio, entender cabível e não procrastinatória. Assim, não está obrigado a deferir requerimentos que não visem ao esclarecimento da verdade e nem venham a contribuir com a instrução.
    SENTENÇA – NULIDADE – AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A SENTENÇA E A DENÚNCIA – INOCORRÊNCIA – CONDENAÇÃO PELA CONDUTA PRATICADA PELO RÉU DEVIDAMENTE DESCRITA NA PEÇA ACUSATÓRIA – PRELIMINAR REJEITADA.
    TRÁFICO DE DROGAS – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – ABSOLVIÇÃO – INADMISSIBILIDADE – PALAVRAS DOS POLICIAS CORROBORADAS PELA APREENSÃO DA DROGA E DEMAIS ELEMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMOSTRADAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROMOVIDO PARA OUTRO FIM.”
    A parte ora recorrente, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal “a quo” teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República.
    Sendo esse o contexto, passo a examinar a postulação recursal em causa. E, ao fazê-lo, observo que o recurso extraordinário revela-se insuscetível de conhecimento.
    Cumpre ressaltar, desde logo, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem enfatizado, a propósito da questão pertinente à transgressão constitucional indireta, que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, do devido processo legal, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações caracterizadoras de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, hipóteses em que também não se revelará admissível o recurso extraordinário (AI 165.054/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 174.473/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 182.811/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 188.762-AgR/PR, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – AI 587.873-AgR/RS, Rel. Min. EROS GRAU – AI 610.626-AgR/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO – AI 618.795-AgR/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – AI 687.304-AgR/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – AI 701.567-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – AI 748.884-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – AI 832.987-AgR/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 236.333/DF, Red. p/ o acórdão Min. NELSON JOBIM – RE 599.512-AgR/SC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.).
    Impende destacar, com relação à alegada ofensa à norma inscrita no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição, que foi assegurado, no caso ora em exame, à parte agravante, o direito de acesso à jurisdição estatal, não se podendo inferir, do insucesso processual que experimentou, o reconhecimento de que lhe teria sido denegada a concernente prestação jurisdicional.
    Cabe assinalar, por oportuno, a propósito da alegada violação ao art. 5º, inciso LV, da Constituição, que a orientação jurisprudencial emanada desta Suprema Corte, firmada na análise desse particular aspecto no qual se fundamenta o recurso extraordinário em causa, tem salientado, considerado o princípio do devido processo legal (neste compreendida a cláusula inerente à plenitude de defesa), que a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatação reclamaria – para que se configurasse – a formulação de juízo prévio de legalidade, fundado na vulneração e infringência de dispositivos de ordem meramente legal.
    Daí revelar-se inteiramente ajustável, ao caso ora em exame, o entendimento jurisprudencial desta Corte Suprema, no sentido de que “O devido processo legal – CF, art. 5º, LV – exerce-se de conformidade com a lei” (AI 192.995-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei), razão pela qual a alegação de desrespeito à cláusula do devido processo legal, por traduzir transgressão “indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria  a normas processuais” (AI 215.885-AgR/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES – AI 414.167/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RE 257.533-AgR/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO), não autoriza o acesso à via recursal extraordinária:
    “’DUE PROCESS OF LAW’ E PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
    – A garantia do devido processo legal exerce-se em conformidade com o que dispõe a lei, de tal modo que eventual desvio do ato decisório configurará, quando muito, situação tipificadora de conflito de mera legalidade, apto a desautorizar a utilização do recurso extraordinário. Precedentes.”
    (RTJ 189/336-337, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “– Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal.”
    (AI 427.186-AgR/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei)
    “Inviável o processamento do extraordinário para debater matéria infraconstitucional, sob o argumento de violação ao disposto nos incisos LIV e LV do artigo 5º da Constituição.
    Agravo regimental improvido.”
    (AI 447.774-AgR/CE, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)
    Nem se alegue, neste ponto, que a suposta transgressão ao ordenamento legal – derivada da interpretação que lhe deu o Tribunal “a quo” – teria importado em desrespeito ao princípio constitucional da legalidade.
    Não se pode desconsiderar, quanto a tal postulado, a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, cuja jurisprudência vem proclamando, a propósito desse tema, que o procedimento hermenêutico do Tribunal inferior – quando examina o quadro normativo positivado pelo Estado e dele extrai a interpretação dos diversos diplomas legais que o compõem, para, em razão da inteligência e do sentido exegético que lhes der, obter os elementos necessários à exata composição da lide – não transgride, diretamente, o princípio da legalidade (AI 161.396-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 192.995-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 307.711/PA, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
    É por essa razão – ausência de conflito imediato com o texto da Constituição – que a jurisprudência desta Corte vem enfatizando que “A boa ou má interpretação de norma infraconstitucional não enseja o recurso extraordinário, sob color de ofensa ao princípio da legalidade (CF, art. 5º, II)” (RTJ 144/962, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei):
    “E é pacífica a jurisprudência do S.T.F., no sentido de não admitir, em R.E., alegação de ofensa indireta à Constituição Federal, por má interpretação de normas infraconstitucionais, como as trabalhistas e processuais (...).”
    (AI 153.310-AgR/RS, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei)
    “A alegação de ofensa ao princípio da legalidade, inscrito no art. 5º, II, da Constituição da República, não autoriza, só por si, o acesso à via recursal extraordinária, pelo fato de tal alegação tornar indispensável, para efeito de sua constatação, o exame prévio do ordenamento positivo de caráter infraconstitucional, dando  ensejo, em tal situação, à possibilidade de reconhecimento de hipótese de mera transgressão indireta ao texto da Carta Política. Precedentes.”
    (RTJ 189/336-337, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Não foi por outro motivo que o eminente Ministro MOREIRA ALVES, Relator, ao apreciar o tema pertinente ao postulado da legalidade, em conexão com o emprego do recurso extraordinário, assim se pronunciou:
    “A alegação de ofensa ao artigo 5º, II, da Constituição, por implicar o exame prévio da legislação infraconstitucional, é alegação de infringência indireta ou reflexa à Carta Magna,  não dando margem, assim, ao cabimento do recurso extraordinário.”
    (AI 339.607/MG, Rel. Min. MOREIRA ALVES – grifei)
    Convém acentuar, por relevante, que essa orientação acha-se presentemente sumulada por esta Corte, como resulta claro da Súmula 636 do Supremo Tribunal Federal, cuja formulação possui o seguinte conteúdo:
    “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.” (grifei)
    Desse modo, considerados os aspectos que venho de referir, o fato é que a postulação recursal, no ponto, encontra obstáculo de ordem técnica na jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal, consoante resulta claro de decisão, que, emanada desta Corte, reflete, com absoluta fidelidade, o entendimento jurisprudencial prevalecente no âmbito do Tribunal:
    “Inviável o processamento do extraordinário para debater matéria infraconstitucional, sob o argumento de violação ao disposto nos artigos 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV e 93, IX, da Constituição.
    Agravo regimental improvido.”
    (AI 437.201-AgR/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)
    Impõe-se observar, por relevante, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a propósito da suposta ofensa ao art. 5º, XLVI, da Constituição, tem enfatizado que essa alegação pode configurar, quando muito, situação caracterizadora de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, o que não basta, só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária:
    “1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental.
    2. Recurso extraordinário em matéria criminal: descabimento: questão relativa à individualização da pena decidida à luz da legislação ordinária pertinente: alegada violação do art. 5º, XLVI, da Constituição, que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência do princípio da Súmula 636.
    3. Decisão judicial: fundamentação (CF, art. 93, IX): exigência constitucional satisfeita.”
    (AI 557.597-ED/MG, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei)
    A espécie ora em exame não foge aos padrões acima mencionados, refletindo, por isso mesmo, possível situação de ofensa indireta às prescrições da Carta Política, circunstância essa que impede – como precedentemente já enfatizado – o próprio conhecimento do recurso extraordinário (RTJ 120/912, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
    Cumpre assinalar, ainda, que não se revela cabível proceder, em sede recursal extraordinária, a indagações de caráter eminentemente probatório, especialmente quando se busca discutir elementos fáticos subjacentes à causa penal.
    No caso, a verificação da procedência, ou não, das alegações deduzidas pela parte recorrente implicará necessário reexame de fatos e de provas, o que não se admite na sede excepcional do apelo extremo.
    Essa pretensão sofre as restrições inerentes ao recurso extraordinário, em cujo âmbito não se reexaminam fatos e provas, circunstância essa que faz incidir, na espécie, a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.
    Não custa enfatizar, consoante adverte o magistério da doutrina (ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE FERNANDES, “Recursos no Processo Penal”, p. 269/270, item n. 176, 1996, RT), que o reexame dos fatos e das provas constitui tema estranho ao âmbito de atuação do recurso extraordinário (Súmula 279/STF), ainda que se cuide, como no caso, de matéria de índole penal.
    A mera análise do acórdão recorrido demonstra que o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da apelação, sustentou as suas conclusões em dispositivos de ordem meramente legal e em aspectos fático-probatórios:
    “Constata-se, também, que a dispensa das testemunhas foi devidamente fundamentada. O policial militar Arnaldo Henrique Barbosa estava afastado da corporação, por licença médica, em razão de lesão na coluna e sua oitiva poderia demorar meses, o que, como bem reconhecido pelo MM. Juiz sentenciante, poderia atrasar consideravelmente o julgamento do feito, violando o princípio da celeridade processual. Além disso, essa testemunha prestou depoimento na fase investigatória e, portanto, há nos autos sua versão sobre os fatos, com acesso às partes, assegurando a ampla defesa e o contraditório.
    Não se demonstrou, ainda, como indispensável a oitiva (...), que além de ser menor de idade, é amigo do réu e não estava presente, quando da ocorrência, segundo as declarações das demais testemunhas defensivas. Assim, nenhuma colaboração traria à elucidação dos fatos.
    Não restou caracterizado o cerceamento de defesa pela reconsideração da decisão que havia deferido a diligência de constatação do local da ocorrência e requerimento da ficha clínica de internação do acusado em clínica de tratamento para dependentes químicos, requeridos quando da defesa prévia. O MM. Juiz sentenciante não entendeu necessárias referidas provas, face aos elementos probatórios acostados aos autos, salientando que o primeiro pedido não apresentou elementos a justificar sua necessidade e, quanto ao segundo pleito, observo que o fato de eventualmente ser o réu usuário de drogas, não o impede de praticar o crime de narcotráfico, o que se analisará junto ao mérito.
    Compete ao Magistrado analisar as provas pertinentes e deferir aquilo que, ao seu prudente arbítrio, entender cabível e não procrastinatória. Assim, não está obrigado a atender requerimentos que não visem ao esclarecimento da verdade e nem venham a contribuir com a instrução.
    Nesse sentido:
    Processual Penal Indeferimento de prova pericial CPP, arts. 184 e 499 Diante do princípio do livre apreciação da prova, é possível que o Juiz, mediante decisão devidamente fundamentada, indefira pedido de perícia, por considerála desnecessária para a elucidação dos fatos, sem restar configurado por isso cerceamento de defesa Recurso a que se nega provimento (STJ RHC 10.678 DJU de 12-3-2001, p. 155).
    …...................................................................................................
    A Suprema Corte tão somente acata o entendimento de que o processo penal moderno consagra a existência do prejuízo como regra matriz para se decretar nulidade de ato ou de feito. É a chancela que se extrai do artigo 563, do Código de Processo Penal Brasileiro (‘pás de nullitè sans grief’), ou seja, não comprovado qualquer prejuízo ao réu, não há que se falar em nulidade.
    …...................................................................................................
    A materialidade está demonstrada pelo auto de exibição e apreensão (págs. 152/153), laudos de constatação (págs. 156/159), de exame químico-toxicológico com resultado positivo para cocaína (págs. 260/262) e demais elementos acostados aos autos.
    A autoria também é incontroversa.
    Assim, a responsabilidade do réu pelo tráfico de drogas está comprovada pela robustez das provas carreadas aos autos, em especial pelas seguras declarações do agente da lei, a prisão em flagrante a apreensão das drogas, corroborados pela informação anônima sobre o narcotráfico. Nenhum elemento trazido foi capaz de amparar factual e objetivamente a defesa, a macular a certeza da demonstração de sua conduta ilícita, afastando a tese de insuficiência probatória.”
    É preciso acentuar, de outro lado, quanto à alegada violação ao art. 5º, XI e LVI, da Constituição Federal, que o recurso extraordinário revela-se, no ponto, processualmente inviável, eis que se insurge contra acórdão que decidiu a causa em conformidade com a orientação jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em exame.
    Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional igualmente versada na presente causa, julgou o RE 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES, nele proferindo decisão consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial ‘a posteriori’. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial ‘a posteriori’ decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.”
    Impende assinalar, por relevante, que o entendimento exposto na presente decisão tem sido observado em julgamentos proferidos no âmbito desta Suprema Corte (ARE 1.054.838/BA, Rel. Min. GILMAR MENDES – ARE 1.081.454/RS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – ARE 1.113.716/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, v.g.).
    O exame da presente causa evidencia que o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária ajusta-se, no ponto, diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na análise da matéria em referência.
    Cabe registrar, finalmente, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, que o E. Superior Tribunal de Justiça conheceu e deu parcial provimento ao recurso especial interposto por Marcos Alexandre dos Santos.
    Com o trânsito em julgado dessa decisão, que foi favorável, em parte, à pretensão jurídica deduzida pelo ora recorrente, resultou sem objeto, no ponto, o apelo extremo por ele deduzido.
    Sendo assim, e em face das razões expostas, julgo parcialmente prejudicado o recurso extraordinário, no tocante ao regime inicial de cumprimento da pena, e, na parte que não restou prejudicada, de um lado, não conheço, por manifestamente inadmissível (CPC, art. 932, III), e de outro lado, nego provimento, por achar-se em confronto com entendimento firmado por esta Suprema Corte (CPC, art. 932, IV, “b”).
    Publique-se.
    Brasília, 25 de setembro de 2020. 
Ministro CELSO DE MELLO
Relator