Tribunal: STF
Processo: HC 191841
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-24
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Mauro Atui Neto, em favor de Tiago Ribeiro dos Reis, contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu do HC 559.478/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de TIAGO RIBEIRO DOS REIS, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento do HC n. 2249810-62.2019.8.26.0000. 
    Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, juntamente com 20 corréus, pela prática dos delitos tipificados nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06 (tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico), à pena, respectivamente, de 9 anos, 3 meses e 4 dias de reclusão, e ao pagamento de 925 dias-multa e, 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, e 1.295 dias-multa, em regime inicial fechado. Foi indeferido o direito de recorrer em liberdade (fls. 157/161). 
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem, em acórdão assim ementando: 
    ‘Habeas Corpus – Tráfico de Drogas, Associação para o Tráfico – Prolação de r. sentença - Pretensão de concessão do direito de recorrer em liberdade. 
    Presença dos requisitos da custódia cautelar - R. Sentença que manteve a prisão preventiva que se encontra suficientemente fundamentada - Paciente incurso, em tese, em prática de crime hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade provisória, conforme o art. 44, da Lei de Drogas - declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo pelo C. STF que se deu incidenter tantum - decisão que não vincula esta E. Corte. Ausência de afronta ao princípio da presunção de inocência - Estado que detém os meios cabíveis para a manutenção da ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do cidadão, nos casos em que tal medida se mostrar necessária. Inviabilidade da aplicação de medidas cautelares alternativas, por insuficiência, inadequação e desproporcionalidade aos fatos tratados nos autos principais. Ordem denegada (fls. 13/14)’. 
    No presente writ, o impetrante alega que o Magistrado de primeiro grau negou ao paciente o direito de recorrer em liberdade com base em fundamentos inidôneos, na gravidade abstrata dos delitos. 
    Ressalta as condições pessoais favoráveis do paciente e defende a suficiência de imposição de medidas cautelares diversas da prisão. 
    Requer, em liminar e no mérito, o deferimento do direito de recorrer em liberdade ao paciente, expedindo-se o alvará de soltura, ainda que mediante a imposição de medidas cautelares diversas da prisão. 
    Indeferida a liminar (fls. 251/253), as informações foram devidamente prestadas (fls. 259/289) e o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 291/296). 
    É o relatório.” (eDOC 10, p. 1 – 2)
    No STJ o writ não foi conhecido, não se verificando a presença de constrangimento ilegal apto a justificar a revogação da medida excepcional (eDOC 10).
    Daí a presente impetração (eDOC 1).
    Nesta Corte a defesa repisa teses pretéritas, enfatizando o argumento no sentido de que a decisão que negou ao paciente o direito de recorrer em liberdade afronta o quanto disposto nos arts. 315, § 2º, inciso III, e 387, § 1º, ambos do CPP. 
    Nesse sentido, requer, liminarmente e no mérito, seja concedida a ordem para que se revogue a prisão preventiva fixada em desfavor do paciente, com ou sem a aplicação subsidiária das medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP).
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Trata-se de habeas corpus no qual a defesa insurge-se contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Joel Ilan Paciornik do STJ, que não conheceu do HC 559.478/SP.
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão de mérito objeto de exame definitivo pelo STJ, ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC 103.282/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.8.2013; HC 114.867/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013; HC 127.975-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 3.8.2015 e HC 131.320-AgR/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016.
    Além disso, cumpre destacar a ausência de interposição de agravo regimental contra a decisão do STJ. Aliás, no que se refere ao tema, tenho-me posicionado na 2ª Turma, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos.
    Ocorre que a Segunda Turma já se manifestou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014 e HC 114.087/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 2.10.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, previsto no art. 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal.
    No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011 e RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012.
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação dos entendimentos jurisprudenciais trazidos à baila pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que não verifico no presente caso.
    Presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, a prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os seguintes fundamentos para sua decretação, nos termos do artigo 312 do CPP: I) garantia da ordem pública; II) garantia da ordem econômica; III) garantia da aplicação da lei penal; e IV) conveniência da instrução criminal.
    Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições se realizam na espécie. Dessarte, a tarefa de interpretação constitucional para análise de excepcional situação jurídica de constrição da liberdade exige que a alusão a esses aspectos esteja lastreada em elementos concretos, devidamente explicitados. 
    Ao prolatar sentença condenatória, o juízo de piso, relativamente à situação do paciente, assentou o seguinte:
    “Primeiramente, no que toca à associação para o tráfico (art. 35, da Lei 11.343/06), na primeira fase da dosimetria da pena, observado o art. 42, da Lei 11.343/06, em relação à conduta social e culpabilidade, há elementos negativos a serem ponderados neste momento. Tiago, ao lado de seu irmão Cleber, era o gerente local das “lojas” localizada no Jardim do Carmo. Conforme apurado, os irmãos contavam com subalternos, de modo que ocupavam posição de destaque no meio criminoso, ao organizar e comandar o tráfico de drogas no bairro acima mencionado. Tiago também fomentava o crescimento da organização voltada ao tráfico de drogas, de modo que esses elementos autorizam a elevação da pena-base nesse momento. 
    O réu não é detentor de bons antecedentes, nos termos de sua FA e Certidões, a fls. 1.865 e 1.953, respectivamente. Possui condenação a ser usada para fins de reincidência, a fls. 1.955. No entanto, há condenação que permite incremento da pena base também, conforme a fls. 1.954. 
    […]
    O regime inicial será o fechado, em observância ao disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. Também com fundamento no art. 33, § 3º, do Código Penal, deve ser estabelecido o regime inicial fechado. Quanto ao último dispositivo, em que pese não terem sido dosadas negativamente na pena em benefício do réu, as circunstâncias judiciais dos delitos pelos quais condenado determinam que o regime de cumprimento seja o mais rigoroso. Isso porque a associação desbaratada nos presentes autos indica grande penetração social e poderio financeiro, que coloca em risco a ordem pública, demonstrando circunstâncias em sua prática que destoam do usualmente observado para casos de associação para o tráfico e de tráfico de drogas em si. As consequências do delito de associação para o tráfico também determinam que o regime inicial seja o fechado, na medida em que a forma difusa pela qual se associaram os réus recomenda que fiquem totalmente segregados da sociedade no início do cumprimento de suas penas. Isso a fim de se evitar a continuidade da disseminação de seus métodos criminosos no seio da comunidade. 
    […]
    Não houve alteração fática que justifique a revogação da prisão preventiva. Continuam presentes os requisitos do art. 312, do Código de Processo Penal, conforme já fundamentado na decisão que decretou a sua segregação cautelar. Assim, recomenda-se a manutenção de seu recolhimento ao cárcere, nos mesmos moldes em que estabelecido anteriormente.” (eDOC 3, p. 127 – 131, grifei) 
    O decreto preventivo, por sua vez, estabeleceu:
    “Verifica-se prova da existência do crime, bem como indícios suficientes de autoria, por meio dos relatórios de investigação (fls. 57/99, 115/170, 214/318, 330/381, 659/669, 692/734, 765/819, 847/903, 925/1024 e 1052/1103), das testemunhas (fls. 185/187 e 190), auto de exibição (fls. 12/13, 20/21, 183/184, 407 e 408/409).
    […]
    Conforme conversas transcritas, os criminosos confirmaram o envolvimento com o tráfico de drogas, inclusive, com evidências da existência de quadrilha organizada “PCC”, para o cometimento de delitos.
    […]
    Foi apreendida significativa quantidade de drogas (984 cápsulas de plástico, contendo cocaína, 850 embalagens plásticas, contendo crack e 453 porções de maconha, consoante auto de exibição e apreensão (fls. 12/13, 20/21, 183/184, 407 e 408/409) e laudo de constatação (fls. 09/11) . 
    Outrossim, a prisão temporária dos denunciados foi decretada em razão da presença dos requisitos legais. 
    Assim, diante da peculiaridade do caso, necessária agora a decretação da prisão preventiva. 
    Não se pode dizer que os detidos não representam risco para a ordem pública, isso porque tudo indica estarem eles envolvidos na prática dos crimes de associação e de tráfico de entorpecentes, com indícios concretos quanto à divisão de tarefas entre eles, não se podendo ignorar a significativa quantidade e a variedade das drogas apreendidas, assim como a forma em que acondicionadas, aspectos que denotam a traficância, com o evidente prejuízo ao bem jurídico saúde pública. 
    Quanto às medidas cautelares diversas da prisão, observo que se mostram, ao menos por ora, insuficientes, dada a gravidade do crime objeto desta ação, o modo e as circunstâncias com que foi perpetrado, aspectos que, a princípio e pelo seu conjunto, denotam periculosidade incompatível com a confiança que deve ser depositada na pessoa do detido, condição necessária à efetividade daquelas medidas. 
    Ademais, estão presentes nos autos os indícios da materialidade e da autoria criminosa imputada ao detido, como presentes estão os requisitos informadores da manutenção da custódia cautelar, quais sejam: (i) garantia da ordem pública, porque se imputa aos detidos a prática de crimes graves, especialmente ao considerarmos a circunstância da apreensão da significativa quantidade e variedade de drogas, com o consequente prejuízo social que tal ação causaria; e (ii) conveniência da instrução criminal, porque os detidos deverão ser citados e comparecer ao ato processual, daí a necessidade de sua presença física em audiência de instrução, até para fins de eventual reconhecimento pessoal, na busca da verdade real, nada garantindo que, em liberdade, permanecerão no distrito da culpa, daí o requisito da segurança na aplicação da lei penal.” (eDOC 6, grifei)
    Dos excertos colecionados, portanto, depreende-se que a segregação cautelar, no caso vertente, fora decretada para garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal, levando-se em consideração a quantidade e a variedade da droga apreendida, a possibilidade concreta de evasão ao distrito da culpa e a existência de indícios de envolvimento com quadrilha organizada (PCC).
    O juízo condenatório, de maneira adequada e devidamente fundamentada, concluiu pela inalteração do quadro fático-jurídico que demandou a fixação da medida excepcional. Nesse passo, chamou a atenção à posição de destaque ocupada pelo paciente no meio criminoso, sublinhando a existência de maus antecedentes em seu desfavor.
    Adicionou que a associação que integra o paciente conta com grande penetração social e poderio financeiro, destoando do usualmente observado para casos de associação para o tráfico e tráfico de drogas, motivo pelo qual coloca em risco a ordem pública.
    Para a fixação de regime inicial fechado, ponderou, ainda, que a forma difusa com que se associaram os réus recomenda que fiquem totalmente segregados da sociedade, a fim de se evitar a continuidade da disseminação de seus métodos criminosos.
    Nessa toada, reputo evidente que o decreto preventivo e a sentença condenatória, no ponto em que o referendou, não incorrem em fundamentação genérica que se baseia tão somente na gravidade abstrata do delito. 
    Do contrário, a fundamentação impugnada mostra-se hígida em sua completude, verificando-se que a fixação e a manutenção da medida excepcional encontram-se devidamente fundamentadas em dados concretos colhidos dos próprios autos, harmonizando-se a constrição da liberdade do paciente com a jurisprudência do STF.
    Aliás, destaco precedentes desta Corte no sentido de ser idônea a prisão decretada para resguardo da ordem pública considerada a gravidade concreta do crime (HC 119.715/TO, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 29.5.2014; HC 127.488/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.7.2015; e HC 127.043/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.5.2015).
    Além disso, esta Corte tem considerado legítimos os decretos prisionais consubstanciados no modus operandi do delito e na possibilidade concreta de reiteração delitiva, de modo que não há constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem. Precedentes: HC 141.170-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 175.086, de minha relatoria, DJe 10.9.2019).
    Cumpre destacar que a insuficiência das medidas cautelares diversas do cárcere na espécie já fora assinalada pelo juízo de piso, “dada a gravidade do crime objeto desta ação, o modo e as circunstâncias com que foi perpetrado, aspectos que, a princípio e pelo seu conjunto, denotam periculosidade incompatível com a confiança que deve ser depositada na pessoa do detido” (eDOC 6, p. 3).
    No mesmo sentido, decidira a autoridade apontada com coatora: 
    “No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do paciente, evidenciadas pela quantidade e natureza deletéria das drogas localizadas – 984 cápsulas de plástico, contendo cocaína, 850 embalagens plásticas, contendo crack e 453 porções de maconha –, bem como pelo fato de integrar associação criminosa voltada para o tráfico de drogas, que era exercida de forma permanente e estável, ligada a organização criminosa Primeiro Comando da Capital – PCC, juntamente com outros vinte acusados, sendo que a associação era responsável por pontos de venda de drogas situados no município de Itapecerica da Serra, em especial nos bairros Jardim do Carmo, Horizonte Azul, Jardim São Pedro e Jardim Pelúcio, estendendo suas atividades a outros municípios, em especial na cidade de São Paulo, na região do Jardim Aracati; circunstâncias que, somadas ao fato de que o paciente possui maus antecedentes e é reincidente, demonstram risco ao meio social e de reiteração delitiva, recomendando a sua custódia cautelar especialmente para garantia da ordem pública.” (eDOC 10, p. 9 – 10)
    Não se verifica, portanto, a ocorrência de ilegalidade patente ou de constrangimento ilegal apta a desconstituir o entendimento atingido nas instâncias inferiores.
    Ante todo o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 24 de setembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente