Tribunal: STF
Processo: HC 186956
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REGIME FECHADO. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO DA PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. NEGATIVA DO REDUTOR. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo em benefício de Emanuel Jonas Coutinho, contra decisão do Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual denegou a ordem requerida no Habeas Corpus n. 576.406/SP.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pela prática de tráfico de entorpecente (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) à pena de cinco anos de reclusão, no regime inicial fechado, a ele sendo negado o benefício do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) e o direito de recorrer em liberdade por ter sido surpreendido na posse de 15 porções de “crack”, com peso bruto aproximado de 2,2 gramas, e 30 porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 20 gramas, que confessou serem destinados ao comércio.
    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação da defesa, mantendo a sentença condenatória, que transitou em julgado em 17.2.2020. 
    4. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 576.406/SP, no Superior Tribunal de Justiça, sustentando constrangimento ilegal decorrente da não aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e da imposição do regime fechado, pleiteando a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Na decisão monocrática, apontada como ato coator, o Relator, Ministro Nefi Cordeiro, denegou a ordem assentando:
    “(...) Pretende a defesa que se reconheça a incidência, na espécie, da minorante do art. 33, § 4º da Lei de Tóxicos, reduzindo-se a pena do paciente na terceira fase, fixando-se regime mais brando e substituindo-se a pena corporal por sanções alternativas. 
    A sentença condenatória fixou a dosimetria do paciente nesses termos (fls. 45- 46): 
    PASSO À DOSIMETRIA DA PENA. Circunstâncias Judiciais. Na primeira fase do critério trifásico, atento ao artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei nº 11.343/06, as circunstâncias judiciais não são desfavoráveis ao réu e, por consequência, não podem ser utilizadas para influenciar na fixação da pena-base, a qual deve ser mantida em seu patamar mínimo de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de multa de 500 (quinhentos) dias-multa. Circunstâncias Legais. Na segunda fase, inexistentes circunstâncias agravantes. Presente a atenuante referente à menoridade relativa do acusado, todavia deixo de considerá-la em atenção à Súmula nº 231 do STJ. Causas de aumento e diminuição de pena. Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou diminuição de pena. O réu não faz jus à redução prevista na causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Acrescente-se que o benefício apontado não pode ser aplicado indistintamente, devendo ser aplicado aos casos específicos, ou seja, desde que preenchidos os seus requisitos, cuja interpretação é realizada de forma restritiva, a fim de se prestigiar aquele que real e efetivamente mereça ser beneficiado com a redução da pena, o que não é o caso do acusado, notadamente porque pelas certidões de fls. 27/28 e 115/116 é possível inferir que já foi condenado pela prática de tráfico de drogas nos autos de nº 0001118-54.2017.8.26.0571 em trâmite perante a 2ª Vara Criminal desta Comarca e aguarda julgamento em segunda instância. Tal quadro desponta para a dedicação do agente à atividade criminosa. [...] Não havendo outras causas modificadoras, a reprimenda fica estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de multa de 500 (quinhentos) dias-multa. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E BENESSES LEGAIS. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por restarem não atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal; o regime de cumprimento fixado para o tráfico de entorpecentes e a própria natureza do delito, que é móvel de grande parte de outros crimes cometidos para a manutenção do vício, impedem a concessão da benesse por restar desatendido o inciso III do dispositivo legal retro mencionado. Pelas mesmas razões, resta desatendido o inciso II do art. 77 do Código Penal, inviabilizando a suspensão condicional da pena. Fixo, como regime inicial de cumprimento de pena, observadas as colocações feitas por ocasião da não substituição da pena privativa, o REGIME FECHADO, único que se mostra compatível com a gravidade do delito e sua potencialidade lesiva. 
    O Tribunal de origem manteve o decreto condenatório, com base nos seguintes fundamentos (fls. 54-56): 
    “Pena-base estabelecida no mínimo. Na segunda etapa, a menoridade relativa não tem o condão de reduzir as penas aquém do mínimo, a teor do disposto na Súmula n. 231 do STJ. Nesta fase, não era mesmo o caso de se reconhecer a confissão, visto que o recorrente não admitiu a prática do delito. Na última fase, não foi aplicada a diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, pois o apelante se dedicava a atividades criminosas, tanto que as certidões de fls. 27/28 e 115/116 indicam que ele já possuía condenação em primeiro grau por idêntico crime, não se tratando de mero traficante ocasional. Observo que, embora tal processo não possa caracterizar maus antecedentes, conforme entendimento do C. STJ, “é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06” (EREsp nº 1.431.091/SP, Terceira Seção, j. 14.12.2016). Para início do cumprimento da carcerária, fixou-se o regime fechado, que, apesar do tempo de prisão provisória, fica, aqui, mantido. Observo que o crime praticado é de extrema gravidade e afeta a sociedade como um todo, vitimando um número de pessoas cada vez maior, desestruturando famílias e incentivando a prática de outros delitos graves. E, no caso específico, o recorrente praticou o crime após já ter outro envolvimento por delito semelhante e quando estava em livramento condicional (fl. 115), o que demonstra periculosidade e a necessidade de tratamento mais rigoroso. (Grifei.) 
    Para o afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nota-se que as instâncias ordinárias consideraram o fato de o paciente não ser iniciante na prática delituosa, notadamente porque pelas certidões de fls. 27/28 e 115/116 é possível inferir que já foi condenado pela prática de tráfico de drogas nos autos de nº 0001118-54.2017.8.26.0571 em trâmite perante a 2ª Vara Criminal desta Comarca e aguarda julgamento em segunda instância. Tal quadro desponta para a dedicação do agente à atividade criminosa. 
    Como se vê, na espécie, deixou-se de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em razão da reincidência do réu, concluindo que tal fato constitui óbice à concessão do benefício. 
    Nos termos da jurisprudência desta Corte, a reincidência demonstra dedicação do agente à atividade criminosa, justificando a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado, uma vez que denota o não preenchimento dos requisitos legais previstos na legislação de regência (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). No mesmo sentido: (…)
    Cumpre salientar, quanto ao regime inicial, que o Tribunal valeu-se de fundamento concreto para imposição de regime prisional mais gravoso, quando destacou a reincidência na conduta do paciente, pontuando que no caso específico, o recorrente praticou o crime após já ter outro envolvimento por delito semelhante e quando estava em livramento condicional (fl. 115), o que demonstra periculosidade e a necessidade de tratamento mais rigoroso. 
    Com efeito, a fundamentação no fato de o paciente ser reincidente é motivo idôneo para acarretar o recrudescimento do regime prisional, a teor do art. 33, § 2º, b e c, do CP. Neste sentido: (…)
    No mais, incabível a substituição da pena privativa por restritiva de direito, pela falta do preenchimento dos requisitos previstos nos incisos I e II do artigo 44 do Código Penal. Ante o exposto, denego o habeas corpus. 
    Publique-se. Intimem-se” (grifos no original).
    5. Essa decisão é o objeto da presente impetração, na qual a Defensoria Pública de São Paulo insiste na alegação de constrangimento ilegal suscitada na impetração do Superior Tribunal de Justiça, quanto ao não reconhecimento do tráfico privilegiado, afirmando que “a) o réu é primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedica às atividade criminosas nem integra organização criminosa”.
    Alega que “pautou-se no reconhecimento da agravante da reincidência em desfavor do paciente, entretanto, como já exposto este não é reincidente, tanto que isso foi reconhecido na sentença, e mantido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pendendo em seu desfavor apenas a existência de uma ação penal em curso, ainda sem trânsito em julgado“. Nessa linha pleiteia “a aplicação do privilégio (artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), em seu grau máximo, leia-se 2/3“.
    Sustenta que a fixação do regime fechado deu-se sem fundamentação e em contrariedade às Súmulas ns. 718 e 719/STF, deduzindo que a “pena atribuída ao paciente restará fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, quando da aplicação da minorante do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, bem como não foram reconhecidas em seu desfavor nenhuma das circunstâncias judiciais desabonadoras do artigo 59, do Código Penal”. 
    Assevera que, reconhecida a aplicabilidade do redutor, o regime inicial deveria ser o aberto, sendo possível também a substituição da corporal por penas restritivas de direitos.
    É o requerimento e o pedido:
    “(...) requer requer o impetrante a concessão da medida liminar, eis que presentes seus requisitos. Ademais, posteriormente requer seja a liminar concedida confirmada, em caráter definitivo, o que implicará na concessão da ordem de HABEAS CORPUS em favor do paciente, para que seja o para aplicar o privilégio previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, e fixar o regime inicial ABERTO, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em favor do paciente”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal. 
    Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem requerida pelo Relator do Habeas Corpus n. 576.406/SP.
    7. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018). Confira-se, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).
    8. A condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado e foi arquivada antes da presente impetração.
    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II-A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).
    Confiram-se também os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018.
    Não se verifica, na espécie, teratologia ou manifesto constrangimento ilegal. Sem adentrar o mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar que, ao julgar o habeas corpus, denegado pelo Superior Tribunal de Justiça, não se incorreu em ilegalidade.
    9. Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, manteve o entendimento das instâncias ordinárias, na parte em que assentaram a inaplicabilidade do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e fixaram o regime fechado para o cumprimento da condenação. Para tanto, assentou que “o afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nota-se que as instâncias ordinárias consideraram o fato de o paciente não ser iniciante na prática delituosa, notadamente porque pelas certidões de fls. 27/28 e 115/116 é possível inferir que já foi condenado pela prática de tráfico de drogas nos autos de nº 0001118-54.2017.8.26.0571 em trâmite perante a 2ª Vara Criminal desta Comarca e aguarda julgamento em segunda instância. Tal quadro desponta para a dedicação do agente à atividade criminosa”.
    Embora o julgado também faça breve alusão à reincidência, percebe-se que a negativa do reconhecimento do tráfico privilegiado ocorreu pelo reconhecimento da conclusão, pelas instâncias originárias, que o paciente se dedicaria a atividades criminosas, não preenchendo, portanto, os requisitos legais para a concessão do benefício. Consta da sentença condenatória:
    “(...) o benefício apontado não pode ser aplicado indistintamente, devendo ser aplicado aos casos específicos, ou seja, desde que preenchidos os seus requisitos, cuja interpretação é realizada de forma restritiva, a fim de se prestigiar aquele que real e efetivamente mereça ser beneficiado com a redução da pena, o que não é o caso do acusado, notadamente porque pelas certidões de fls. 27/28 e 115/116 é possível inferir que já foi condenado pela prática de tráfico de drogas nos autos de nº 0001118-54.2017.8.26.0571 em trâmite perante a 2ª Vara Criminal desta Comarca e aguarda julgamento em segunda instância. Tal quadro desponta para a dedicação do agente à atividade criminosa”. 
    10. O tribunal de origem negou a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 por ter o órgão julgador concluído, pelos elementos probatórios coligidos, que as circunstâncias específicas do caso evidenciavam a dedicação da paciente ao tráfico de entorpecente de forma usual e não esporádica:
    “(...) Na última fase, não foi aplicada a diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, pois o apelante se dedicava a atividades criminosas, tanto que as certidões de fls. 27/28 e 115/116 indicam que ele já possuía condenação em primeiro grau por idêntico crime, não se tratando de mero traficante ocasional. Observo que, embora tal processo não possa caracterizar maus antecedentes, conforme entendimento do C. STJ, “é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06” (EREsp nº 1.431.091/SP, Terceira Seção, j. 14.12.2016)”. 
    11. Ao apreciar a alegação de ilegalidade flagrante, para exame de dados que poderiam autorizar eventual concessão da ordem de ofício, tem-se que, no quadro apresentado, não se há cogitar de constrangimento ilegal na negativa do reconhecimento do tráfico privilegiado. Essa conclusão judicial fundamentou-se nos elementos de prova colhidos na ação penal e embasou a convicção do tribunal de origem sobre a exclusão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei de drogas, qual seja, tratar-se o acusado de agente dedicado a traficância.
    Examinou-se, no acórdão recorrido, o conjunto probatório dos autos para se concluir, como fez a primeira instância, sobre a culpa do paciente e sua dedicação a atividade criminosa, negando-se o redutor do tráfico privilegiado. 
    Tanto é suficiente nesta fase para afastar alegação de teratologia na decisão impugnada. Para rever o entendimento afirmado pelas instâncias judiciais competentes seria necessária a análise no acervo probatório e demais elementos coligidos na ação penal, o que não é possível em habeas corpus, como consolidada jurisprudência deste Supremo Tribunal. 
    12. Não se verifica constrangimento ilegal na fixação do regime fechado, cuja fundamentação por parte das instâncias ordinárias também não se deu com amparo em reincidência, mas nas circunstâncias específicas do caso, em que o paciente, mesmo antes condenado por delito de mesma natureza, voltou a delinquir assim que beneficiado com livramento condicional, a revelar a insuficiência da imposição de regime menos gravoso. Extrai-se do acórdão prolatado na apelação:
    “Para início do cumprimento da carcerária, fixou-se o regime fechado, que, apesar do tempo de prisão provisória, fica, aqui, mantido. Observo que o crime praticado é de extrema gravidade e afeta a sociedade como um todo, vitimando um número de pessoas cada vez maior, desestruturando famílias e incentivando a prática de outros delitos graves. E, no caso específico, o recorrente praticou o crime após já ter outro envolvimento por delito semelhante e quando estava em livramento condicional (fl. 115), o que demonstra periculosidade e a necessidade de tratamento mais rigoroso”. 
    13. Mantida a pena de cinco anos de reclusão pela inviabilidade de sua revisão nesta sede, fica prejudicado o pleito de fixação do regime prisional aberto ou da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    Conforme jurisprudência deste Supremo Tribunal, pode o Relator, com fundamento no § 1º do art. 21 do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    14. Pelo exposto, considerados os óbices apontados ao prosseguimento desta ação constitucional, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada, por óbvio, a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 12 de junho de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora