Tribunal: STF
Processo: RE 1258301
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-27
Data de publicação: 2020-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
    Na origem, a ITAUINV BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA, pessoa jurídica de direito privado que possui investimentos em controladas situadas no exterior, impetrou Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra ato do DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO – DRF/SP. 
    Alegou, em síntese, que o artigo 7º da IN 213/2002, da Secretaria da Receita Federal, viola o artigo 74 da Medida Provisória 2.158/2001 e o artigo 25 da Lei 9.249/1995, ao determinar que na apuração do lucro contábil da pessoa jurídica, em relação aos investimentos em controladas situadas no exterior, seja utilizado o método do resultado positivo da equivalência patrimonial, e não a efetiva distribuição do lucro (Vol. 1, fls. 5-20).
    O juízo de primeiro grau, aplicando a Súmula 266 do STF, extinguiu o processo sem julgamento do mérito (Vol. 2, fls. 14-16).
    Interposta Apelação, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo, nos termos da seguinte ementa (Vol. 2, fl. 152):
    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. EFEITOS CONCRETOS DAS NORMAS QUESTIONADAS. INEXISTÊNCIA DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INCIDÊNCIA DO IRPJ E CSLL. RENDA ACRÉSCIMO. DISPONIBILIDADE ECONÔMICA. EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. DISPONIBILIZAÇÃO DO LUCRO. 
    1. Não há que se cogitar de impetração contra lei em tese se o mandado de segurança tem caráter preventivo e pode resultar em efeitos concretos das normas questionadas. 
    2. O conceito de renda vem a ser estabelecido pelo art. 43 do CTN, com a redação determinada pela Lei Complementar n. 104/01. 
    3. O CTN adotou o conceito de renda acréscimo, para definir os contornos do fato gerador do imposto de renda, vale dizer, exige que haja acréscimo de valor ao patrimônio do contribuinte. 
    4. O acréscimo de riqueza, por outro lado, é representado pela disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza. 
    5. A disponibilidade econômica equivale à incorporação material ao patrimônio. 
    6. Disponibilidade jurídica, por sua vez, é definida como a assunção da titularidade jurídica da renda ou do provento. 
    7. No caso destes autos, a Instrução Normativa 213/2002, que dispõe sobre a tributação de lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior pelas pessoas jurídicas domiciliadas no País, prevê no § 1° do seu art. 7° que os valores relativos ao resultado positivo da equivalência patrimonial devem ser considerados na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL.
    8. O art. 74 da MP 2.158-35/01 passou a considerar como disponibilização do lucro, para efeito de apuração do IRPJ e da CSLL, não mais a sua efetiva percepção pela empresa investidora em coligada ou controlada, mas a sua simples apuração no balanço da empresa que recebeu o investimento. 
    9. O art. 7° da Instrução Normativa 213/02 estabelece que na apuração do lucro contábil da investidora deverá ser usado o método da equivalência patrimonial para determinar o ajuste da contrapartida do investimento, de forma a não mais depender da efetiva distribuição do lucro. 
    10. Anteriormente, a legislação determinava que o resultado positivo da equivalência patrimonial não seria computado no lucro líquido, quer se tratasse de investimentos no Brasil (art. 389 do RIR/99 e art. 2°, § 1°, 'c', 4, da Lei 7.689/88) ou de investimentos no exterior (art. 25, § 6°, da Lei 9.249/95). 
    11. A partir da vigência dos art. 25 a 27 da Lei 9.249/96, os lucros obtidos no exterior passaram a ser tributados no Brasil para efeito do cálculo do IRPJ. Por outro lado, eles passaram a integrar a base de cálculo da CSLL a partir de 1° de outubro de 1999, por força do art. 19 da Medida Provisória 1.858-6/99. Todavia, até então, era adotado o conceito de disponibilidade econômica da renda, nos termos da Lei 9.532/97, a qual estabelecia que os lucros apurados no exterior somente seriam tributados no Brasil quando efetivamente percebidos pela empresa investidora. 
    12. Modificando este conceito de renda, o art. 74 da MP 2.158-35/01 passou a considerar como disponibilização do lucro, para efeito de apuração do IRPJ e da CSLL, a simples apuração no balanço da empresa que recebeu tal investimento, adotando-se o método da equivalência patrimonial para determinar o ajuste da contrapartida do investimento, como reza o art. 7° da IN 213/02. 
    13. Por este método, o valor do investimento será determinado mediante a aplicação da porcentagem de participação no capital social, sobre o patrimônio líquido de cada sociedade coligada ou controlada. 
    14. Este método não é confiável para a determinação efetiva do lucro tributável, podendo gerar lucro fictício, na medida em que vários fatores podem influir na aval 
    15. É o que se verifica através do art. 16 da Instrução Normativa n. 247, de 27 de março de 1996, da Comissão de Valores Mobiliários, que considera vários elementos para efeito de ajuste do investimento pelo método da equivalência patrimonial. 
    16. Em face da variedade de fatores que podem influenciar no ajuste do investimento pelo método da equivalência patrimonial, afigura-se inválido o art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/01, que passou a considerar como disponibilização do lucro, para efeito de apuração do IRPJ e da CSLL, a simples apuração no balanço da empresa que recebeu tal investimento. 
    17. Ademais, o lucro apurado pode não ser efetivamente disponibilizado à empresa controladora ou coligada que realizou o investimento, na medida em que os resultados líquidos poderão receber outra destinação da empresa que recebeu o investimento, como, v.g., a constituição de reservas, nos termos indicados pelos art. 193 a 200 da Lei 6.404/76. 
    18. Assim, afigura-se incabível a tributação de IRPJ e da CSLL nos termos do art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/01 e do art. 7° da IN 213/02. 
    19. Apelação provida para anular a sentença e, nos termos do § 3° do art. 515 do CPC, apreciar o mérito para conceder a segurança de modo a afastar a tributação do IRPJ e da CSLL na forma do § 7° da IN 213/02.” 
    Os Embargos Declaratórios foram rejeitados (fl. 184, Vol. 2).
    No apelo extremo (fl. 230, Vol. 2), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a parte recorrente sustenta violação aos arts. 5º, LIV e LV; 93, IX; 153, III, §2º; 150, II; e 195, da Constituição Federal, pois:
    (a) o acórdão recorrido incorreu em negativa de prestação jurisdicional, devendo, portanto ser anulado;
    (b) o aresto, “ao dar provimento ao apelo do contribuinte, adotou como fundamento de decidir a invalidade do art. 74 da MP 2.158-35/01, uma vez que este passou a considerar como disponibilização de lucro, para efeito de apuração do IRPJ e da CSLL, a simples apuração no balanço da empresa do recebimento de investimento” (fl. 238, Vol. 2);
    (c) ao reconhecer “que os investimentos que o contribuinte aufere através de suas controladas não poderão ser avaliados pelo método de equivalência patrimonial” (fl. 238, Vol. 2), o acórdão cria “situação jurídica bem mais favorável à empresa brasileira que detenha investimentos no exterior, em detrimento daquela que os tenha no país” (fl. 239, Vol. 2); e
    (d) “ao considerar afastar a disposição contida no art. 74 da MP 2.158-35/2001 o v. acórdão permitiu o diferimento da tributação”, de modo que “ao contribuinte será possível oferecer à tributação os resultados obtidos através de suas coligadas/controladas quando bem entender, podendo, caso julgue conveniente, jamais proceder à distribuição de seus resultados, o que não se coaduna com os dispositivos constitucionais supracitados, nem com a transparência fiscal” (fl. 246, Vol. 2).
    Ao final, requer, preliminarmente, a nulidade do acórdão recorrido. Caso ultrapassado este entendimento, postula o provimento do apelo extremo a fim de que seja reconhecida a constitucionalidade do art. 74 da MP 2158-35/2001 e do art. 7º da IN 213/2002.
    É o relatório. Decido.
    Preenchidos todos os pressupostos constitucionais de admissibilidade do Recurso Extraordinário, passo à análise do mérito. 
    Assiste razão ao ente público recorrente. 
    O acórdão recorrido concedeu a segurança para afastar a tributação do IRPJ e da CSLL na forma do § 7° da IN 213/02, aos seguintes fundamentos (fls. 145-151, Vol. 2):
    “Quanto ao mérito, a impetrante pede a concessão da ordem para assegurar o direito de não adicionar à base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) o resultado positivo da equivalência patrimonial contabilizado em 31 de dezembro de 2002, como exigido pelo art. 7°, § 1°, da IN SRF 213/2002, bem como os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, ainda não disponibilizados, como exigido pelo art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001. 
    (…)
    No caso destes autos, a Instrução Normativa 213/2002, que dispõe sobre a tributação de lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior pelas pessoas jurídicas domiciliadas no País, prevê no § 1° do seu art. 7° que os valores relativos ao resultado positivo da equivalência patrimonial devem ser considerados na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, nos seguintes termos: 
    Art. 7°A contrapartida do ajuste do valor do investimento no exterior em filial, sucursal, controlada ou coligada, avaliado pelo método da equivalência patrimonial, conforme estabelece a legislação comercial e fiscal brasileira, deverá ser registrada para apuração do lucro contábil da pessoa jurídica no Brasil. § 1° Os valores relativos ao resultado positivo da equivalência patrimonial, não tributados no transcorrer do ano -calendário, deverão ser considerados no balanço levantado em 31 de dezembro do ano - calendário para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL. 
    Trata-se de regulamentação do art. 74 da Medida Provisória 2.158- 35/2001, assim redigido: 
    Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. 
    Verifica-se, portanto, que o art. 74 da MP 2.158-35/01 passou a considerar como disponibilização do lucro, para efeito de apuração do IRPJ e da CSLL, não mais a sua efetiva percepção pela empresa investidora em coligada ou controlada, mas a sua simples apuração no balanço da empresa que recebeu o investimento. 
    Por outro lado, o art. 7° da Instrução Normativa 213/02 estabelece que na apuração do lucro contábil da investidora deverá ser usado o método da equivalência patrimonial para determinar o ajuste da contrapartida do investimento, de forma a não mais depender da efetiva distribuição do lucro. 
    Entendo, porém, que tal sistemática está baseada em presunções que não podem ser adotadas para contabilização de lucro. 
    (…)
    Modificando este conceito de renda, o art. 74 da MP 2.158-35/01 passou a considerar como disponibilização do lucro, para efeito de apuração do IRPJ e da CSLL, a simples apuração no balanço da empresa que recebeu tal investimento, adotando-se o método da equivalência patrimonial para determinar o ajuste da contrapartida do investimento, como reza o art. 7° da IN 213/02. 
    (…)
    Em face da variedade de fatores que podem influenciar no ajuste do investimento pelo método da equivalência patrimonial, afigura-se inválido o art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/01, que passou a considerar como disponibilização do lucro, para efeito de apuração do IRPJ e da CSLL, a simples apuração no balanço da empresa que recebeu tal investimento.
    Ademais, o lucro apurado pode não ser efetivamente disponibilizado à empresa controladora ou coligada que realizou o investimento, na medida em que os resultados líquidos poderão receber outra destinação da empresa que recebeu o investimento, como, v.g., a constituição de reservas, nos termos indicados pelos art. 193 a 200 da Lei 6.404/76. 
    (…)
    Assim, afigura-se incabível a tributação do IRPJ e da CSLL nos termos do art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/01 e do art. 7° da IN 213/02. Por fim, cumpre anotar que está em tramitação no Supremo Tribunal Federal a ADIN 2.588, em que já se manifestaram pela inconstitucionalidade do art. 74 da MP 2.158-35/01 os eminentes Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Ricardo Lewandowski. Pela inconstitucionalidade da expressão "ou coligada" votou a douta relatora, Ministra Ellen Gracie. Apenas o Ministro Nelson Jobim votou pela improcedência da ação. Neste momento, o feito encontra-se com vista para o Ministro Carlos Britto. Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação para anular a sentença e, nos termos do § 3° do art. 515 do CPC, apreciar o mérito para conceder a segurança e afastar a aplicação do art. 7° da IN 213/02 da apuração do IRPJ e da CSLL.”
    Sobre a matéria, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no RE 611.586-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 537), examinou a repercussão geral da questão constitucional debatida neste recurso e decidiu pela constitucionalidade da aplicação do artigo 74 da Medida Provisória 2158-35/2001 relativamente a lucros auferidos por empresas controladas localizadas em países com tributação favorecida (também conhecidos como “paraísos fiscais”)
    “O art. 74 da MP 2.158-35 aplica-se às empresas nacionais controladoras de pessoas jurídicas sediadas em países de tributação favorecida ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados, sendo inconstitucional o parágrafo único do mesmo dispositivo legal, o qual não incide sobre os lucros apurados até 31.12.2001.”
    Eis a ementa do julgado:
    “TRIBUTÁRIO. INTERNACIONAL. IMPOSTO DE RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA CONTROLADORA OU COLIGADA NACIONAL NOS LUCROS AUFERIDOS POR PESSOA JURÍDICA CONTROLADA OU COLIGADA SEDIADA NO EXTERIOR. LEGISLAÇÃO QUE CONSIDERA DISPONIBILIZADOS OS LUCROS NA DATA DO BALANÇO EM QUE TIVEREM SIDO APURADOS (“31 DE DEZEMBRO DE CADA ANO”). ALEGADA VIOLAÇÃO DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RENDA (ART. 143, III DA CONSTITUIÇÃO). EMPRESA CONTROLADA SEDIADA EM PAÍS DE TRIBUTAÇÃO FAVORECIDA OU CLASSIFICADO COMO “PARAÍSO FISCAL”. MP 2.158-35/2001, ART. 74. LEI 5.720/1966, ART. 43, § 2º (LC 104/2000). 1. Ao examinar a constitucionalidade do art. 43, § 2º do CTN e do art. 74 da MP 2.158/2001, o Plenário desta Suprema Corte se dividiu em quatro resultados: 1.1. Inconstitucionalidade incondicional, já que o dia 31 de dezembro de cada ano está dissociado de qualquer ato jurídico ou econômico necessário ao pagamento de participação nos lucros; 1.2. Constitucionalidade incondicional, seja em razão do caráter antielisivo (impedir “planejamento tributário”) ou antievasivo (impedir sonegação) da normatização, ou devido à submissão obrigatória das empresas nacionais investidoras ao Método de Equivalência Patrimonial – MEP, previsto na Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976, art. 248); 1.3. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade dos textos impugnados apenas em relação às empresas coligadas, porquanto as empresas nacionais controladoras teriam plena disponibilidade jurídica e econômica dos lucros auferidos pela empresa estrangeira controlada; 1.4. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade do texto impugnado para as empresas controladas ou coligadas sediadas em países de tributação normal, com o objetivo de preservar a função antievasiva da normatização. 2. Orientada pelos pontos comuns às opiniões majoritárias, a composição do resultado reconhece: 2.1. A inaplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais coligadas a pessoas jurídicas sediadas em países sem tributação favorecida, ou que não sejam “paraísos fiscais”; 2.2. A aplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais controladoras de pessoas jurídicas sediadas em países de tributação favorecida, ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei); 2.3. A inconstitucionalidade do art. 74 par. ún., da MP 2.158-35/2001, de modo que o texto impugnado não pode ser aplicado em relação aos lucros apurados até 31 de dezembro de 2001. 3. No caso em exame, a empresa controlada está sediada em país inequivocamente classificado como “paraíso fiscal”. Recurso extraordinário conhecido, mas ao qual se nega provimento.” (RE 611.586-RG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, DJe de 10/10/2014)
    Todavia, no julgamento do RE 541.090, de relatoria do saudoso Min. TEORI ZAVASCKI, o Plenário desta CORTE estendeu a constitucionalidade do dispositivo supramencionado às empresas controladas sediadas em países NÃO ENQUADRADOS como “paraísos fiscais”.
    A propósito, vejamos a ementa do aludido julgado:
    “Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. LUCROS PROVENIENTES DE INVESTIMENTOS EM EMPRESAS COLIGADAS E CONTROLADAS SEDIADAS NO EXTERIOR. ART. 74 DA MEDIDA PROVISÓRIA 2.158-35/2001. 1. No julgamento da ADI 2.588/DF, o STF reconheceu, de modo definitivo, (a) que é legítima a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 relativamente a lucros auferidos por empresas controladas localizadas em países com tributação favorecida (= países considerados “paraísos fiscais”); e (b) que não é legítima a sua aplicação relativamente a lucros auferidos por empresas coligadas sediadas em países sem tributação favorecida (= não considerados “paraísos fiscais”). Quanto às demais situações (lucros auferidos por empresas controladas sediadas fora de paraísos fiscais e por empresas coligadas sediadas em paraísos fiscais), não tendo sido obtida maioria absoluta dos votos, o Tribunal considerou constitucional a norma questionada, sem, todavia, conferir eficácia erga omnes e efeitos vinculantes a essa deliberação. 2. Confirma-se, no presente caso, a constitucionalidade da aplicação do caput do art. 74 da referida Medida Provisória relativamente a lucros auferidos por empresa controlada sediada em país que não tem tratamento fiscal favorecido. Todavia, por ofensa aos princípios constitucionais da anterioridade e da irretroatividade, afirma-se a inconstitucionalidade do seu parágrafo único, que trata dos lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2002. 3. Recurso extraordinário provido, em parte”. 
    Quanto ao resultado positivo pelo Método da Equivalência Patrimonial (MEP), sustenta a agravante, em suma, que a não aplicação do artigo 7° da IN 213/2002 viola os artigos 150, II; 153, III; e 195 da CF/88, bem como aos princípios da universalidade e generalidade aplicados ao IRPJ.
    Nesse ponto, também assiste razão à União. 
    Eis o teor do artigo 7º da IN SRF 213/2002:
    “Art. 7º A contrapartida do ajuste do valor do investimento no exterior em filial, sucursal, controlada ou coligada, avaliado pelo método da equivalência patrimonial, conforme estabelece a legislação comercial e fiscal brasileira, deverá ser registrada para apuração do lucro contábil da pessoa jurídica no Brasil”.
    Esta CORTE sedimentou o entendimento de que o Método da Equivalência Patrimonial deve ser aplicado para apurar o lucro auferido pelas empresas controladas. Nesse sentido, as considerações do Min. NELSON JOBIM na ADI 2588/DF:
    “Antes do exame dessas modificações, faz-se necessário uma rápida incursão na legislação das sociedades anônimas para precisar um método de contabilização por ela previsto.
    A L. 6.404, em 1.976, introduziu o MÉTODO DE EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL (MEP) .
    O MEP procura expressar, nos balanços, os vínculos entre empresas de um mesmo GRUPO. 
    Consiste num método de avaliação dos chamados "investimentos relevantes'' de uma EMPRESA - dita INVESTIDORA – em suas COLIGADAS e CONTROLADAS.
    O art. 248 da L. das SAs. o disciplina.
    […]
    Em síntese, o MEP consiste em determinar o valor do investimento pela aplicação, ao valor do patrimônio líquido da INVESTIDA, da porcentagem de participação da INVESTIDORA no capital social da mesma.
    O MEP se aplica em todos os casos de CONTROLADAS”.
    Ainda nessa trilha, veja-se trecho do voto do Min. DIAS TOFFOLI nos autos do RE 611.586/PR:
    “Essa avaliação dos investimentos relevantes se dá pelo chamado Método de Equivalência Patrimonial (MEP), por força do art. 248 da Lei das Sociedades Anônimas. Para fins societários, a partir do MEP, o lucro auferido pela coligada/controlada estrangeira é automaticamente registrado no balanço societário da coligada/controlada brasileira.
    A eventual distribuição desses lucros é irrelevante para se verificar o real crescimento do lucro líquido da brasileira, considerado o regime de competência Dessa forma, inegável que o acréscimo patrimonial obtido a partir do ajuste do valor do investimento permanente é renda da empresa brasileira, tanto assim que pode ser verificado a partir do método da equivalência patrimonial positiva, com consequências comerciais no balanço da empresa brasileira.
    Beneficia-se, desse modo, a empresa brasileira dessa renda, uma vez que há repercussão no mercado financeiro, na proporção do investimento realizado”.
    Conclui-se, portanto, que a não utilização do Método da Equivalência Patrimonial importa privilégio anti-isonômico às empresas controladas, em violação direta às disposições constitucionais.
    O acórdão recorrido afastou-se desse entendimento, razão pela qual merece reforma.
    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para denegar a segurança.
    Custas pela impetrante. Sem honorários advocatícios.
    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:
    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;
    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.
    Publique-se. 
    Brasília, 27 de março de 2020.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente