Tribunal: STF
Processo: HC 188228
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão monocrática que denegou o HC 530.744, do Superior Tribunal de Justiça.
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, sem o direito de recorrer em liberdade.
    3. Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação. O Tribunal de Justiça do Estado do São Paulo deu parcial provimento ao recurso para reduzir a pena para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão. Em seguida, sobreveio a impetração de HC no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 530.744, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, denegou a ordem.
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta que o Juízo de origem “fixou a pena base em 1/6 acima do mínimo legal em razão da ‘natureza’ da droga apreendida (...) incorrendo em indevido bis in idem. Isto porque a natureza da droga (referida no artigo 42 da Lei de Drogas) é elementar típica e, portanto, não pode autorizar juízo de censura. Menos ainda fator de exasperação da pena”. Aduz que “tanto as circunstâncias judiciais (...) como circunstância legal da reincidência (...) cumprem suas funções em etapas específicas da dosimetria e, como tal, eventual reconsideração negativa ofende o princípio do ne bis in idem”(grifos no original). 
    5. Prossegue a narrativa para afirmar que “só a gravidade do crime não autoriza a fixação de regime inicial mais gravoso”.
    6. A defesa requer a concessão da ordem a fim de “afastar a incidência do bis in idem na dosimetria da pena, com a consequente readequação para regime menos rigoroso no cumprimento da reprimenda”.
    7. Decido.
    8. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do STF, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    9. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 
    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento”.
    10. Não é o caso de concessão da ordem de ofício. 
    11. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 
    12. Não bastasse isso, a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 122.299, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki). No caso de que se trata, tal como assentou o Tribunal estadual, “pela natureza da droga (especialmente LSD), a pena foi majorada em 1/6”. 
    13. Para além de observar que a hipótese é de paciente condenado pelo tráfico de 5 (cinco) pontos de LSD e 20 (vinte) porções de maconha, o fato é que as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente tendo em vista a reincidência do paciente. Transcrevo, nesse sentido, a seguinte passagem da decisão proferida pela autoridade impetrada:
    “(...), no que toca ao reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, a decisão do Tribunal a quo está em consonância com o entendimento corrente neste Tribunal Superior já que a recidiva impede a aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exclusivo a réus primários por expressa determinação legal.
    Registro que a incidência da benesse pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) que não se dedique às atividades delituosas; e d) que não integre organização criminosa.
    No caso, conforme bem ressaltado pelo Tribunal de origem, mostra-se inviável a aplicação da referida causa especial de diminuição, haja vista a reincidência do paciente”. 
    14. Além disso, registro que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) entende que “[n]ão configura bis in idem a valoração da reincidência tanto na 2ª fase da dosimetria da pena como para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos (3ª fase)” (RHC 141.044, Relª. Minª. Rosa Weber). Precedente: RHC 121.598, Rel. Min. Dias Toffoli.
    15. A possibilidade de fixação de regime inicial mais brando não foi sequer analisada pelo STJ. Fato que impede o imediato exame da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instâncias.
    16. Seja como for, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que “a gravidade concreta da conduta legitima a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena” (HC 184.617, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes: HC 149.439-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes; HC 155.037-AgR; Rel. Min. Celso de Mello; HC 139.839, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso; RHC 128.827, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. E ainda: a jurisprudência do STF orienta que “a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permitem seja fixado o regime inicial fechado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na condenação” (HC 142.602-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber). Precedente: HC 139.717-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli.
    17. Na hipótese de que se cuida, observo que o regime inicial fechado para cumprimento da pena foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, especialmente em razão da gravidade concreta do delito, revelada pela “considerável quantidade e variedade da droga apreendida (maconha e LSD)” (trecho do acórdão do TJSP), e da reincidência do paciente. Sendo assim, não verifico teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva.
    18. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 03 de agosto de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator