Tribunal: STF
Processo: HC 192240
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-05
Data de publicação: 2020-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO COM FUNDAMENTO NAS ELEMENTARES DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Lilian Cláudia Jorge, advogada, em benefício de Icaro Henrique Martiniano Alves, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 22.9.2020, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 591.502, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado às penas de cinco anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial fechado, e treze dias-multa, pela prática do crime previsto no inc. II do § 2º do art. 157 do Código Penal. Tem-se na sentença condenatória:
    “Icaro Henrique Martiniano Alves, qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, porque no dia 28 de maio de 2016, por volta das 04h20min, na Avenida Luiz Munot, nº 522, Vila Guilherme, no interior da farmácia “Droga Raia”, nesta cidade e comarca, agindo em concurso e com unidade em desígnios com dois agentes não identificados, subtraíram, para proveito comum, mediante grave ameaça, o valor de R$ 360,00, da vítima Marina Massa de Almeida. 
    Segundo consta da denúncia, o acusado, ajustado com outros dois indivíduos não identificados, abordaram o segurança do estabelecimento e o agrediram. Ulteriormente, adentraram no estabelecimento comercial e, fazendo menção de estarem armados, anunciaram o roubo. 
    O acusado mantinha sempre uma mão dentro de seu moletom e falava a todo momento que se alguém reagisse ele atiraria. 
    Ato contínuo, Icaro e os demais agentes dirigiram-se ao caixa e subtraíram o valor supracitado. Em seguida, evadiram-se. 
    Funcionários da farmácia encontraram uma carteira, caída no chão, após o fato, contendo um RG, pertencente ao acusado. O documento foi levado à delegacia de polícia, ocasião em que Icaro foi identificado. 
    O acusado confessou e foi reconhecido. (…) 
    A ação penal procede. 
    A materialidade está evidenciada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 08, assim como pelo boletim de ocorrência de fls. 06/07, auto de reconhecimento de fls. 23/24, auto de interrogatório de fls. 25/26, em consonância com as demais provas amealhadas aos autos. 
    A vítima Marina reconheceu o réu em juízo. Disse que o réu já roubou a farmácia onde trabalha diversas vezes. Ciente dos fatos da denúncia, confirmou a ocorrência do assalto. Disse que na data mencionada na denúncia o réu e outros dois comparsas renderam o segurança no estacionamento e agrediram-no. Após, ingressaram no estabelecimento, o réu fazendo menção de estar armado, e subtraíram o dinheiro do caixa. Afirma que o réu deixou cair no chão seu documento de identidade. (…)
    Nesta quadra, a ação é procedente, destacando-se o relato da vítima, dando conta de como se deu o roubo narrado na denúncia. No caso em tela, a vítima reconheceu o acusado e narrou como se deu o roubo informando que eles faziam menção de estarem armados. Afirmou ainda que não tem dúvida quanto à autoria, vez que reconheceu o réu com absoluta certeza. 
    Com efeito, a palavra do ofendido, em sede de crimes patrimoniais, surge com um coeficiente probatório de ampla valoração. 
    No caso dos autos, não se provou que a vítima tivesse motivo pessoal para acusar falsamente o réu. (…)
    Ante o exposto, e considerando o que mais dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a ação penal para CONDENAR Icaro Henrique Martiniano Alves, como incurso nas sanções do artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses de reclusão no regime inicial FECHADO, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, sendo a multa com valor unitário correspondente a 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente à época do fato, com correção monetária a partir da mesma data. 
    Deixo de arbitrar valor mínimo para a reparação dos danos, nos termos do art. 387, inciso IV do Código de Processo Penal, em razão da falta de elementos, bem como pela ausência de pedido. 
    Custas na forma da lei. 
    Transitada em julgado, expeça-se carta de guia de recolhimento definitiva e arquivem-se os autos. 
    Recomende-se o réu onde estiver custodiado”.
    3. A Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação defensiva e manteve o regime inicial fechado fixado pela sentença.
    4. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 591.502 no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Relator, Ministro Ribeiro Dantas, em 3.8.2020.
    Essa decisão foi mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental defensivo:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ROUBO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. REGIME PRISIONAL FECHADO. MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A IMPOSIÇÃO DO MEIO PRISIONAL MAIS SEVERO. OFENSA A SÚMULA 440/STJ NÃO CONFIGURADA. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 
    2. Apesar de a pena-base do recorrente ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento de regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, já que o roubo foi praticado por três agentes, os quais agrediram o segurança do estabelecimento, tendo o agravante, ainda, simulado estar com arma de fogo para ameaçar a vítima, tudo a exigir resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, em atendimento ao princípio da individualização da pena. 
    3. A aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, desde que mediante fundamentação idônea, como na hipótese. 
    4. Agravo regimental desprovido”.
    5. Essa decisão é o objeto da presente impetração, na qual a impetrante alega que, “pelo montante da reprimenda imposta ao Paciente pelo crime de roubo, nos termos do artigo 33, §2º, 'b', do Código Penal, correta se mostra a fixação do regime inicial Semiaberto”.
    Eis o teor do requerimento e do pedido:
    “Diante do exposto requer-se LIMINARMENTE O CONHECIMENTO E A CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS para alterar o regime inicial para o Semiaberto, por ser medida de lídima e cristalina Justiça”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Razão jurídica assiste à impetrante.
    7. A jurisprudência deste Supremo Tribunal consolidou-se no sentido de que “tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base” (RHC n. 138.936, Relator o Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 20.3.2018).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “Penal. Habeas Corpus substitutivo de Agravo Regimental e de Revisão criminal. Tentativa de roubo com emprego de arma de fogo e concurso de agentes. Regime inicial fechado. Ausência de teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. 
    1. O habeas corpus não pode ser utilizado em substituição ao ao agravo regimental cabível na origem e à revisão criminal. Inadequação da via eleita. Precedentes. 
    2. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. Isso porque o emprego de arma de fogo, circunstância objetiva do caso concreto vinculada à maneira de agir do acusado, constitui fundamento idôneo para a imposição de regime inicial fechado, mesmo na hipótese de a pena-base haver sido fixada no mínimo legal. Não fosse a previsão legal de exacerbação da pena na terceira fase da dosimetria, a utilização de arma de fogo implicaria o aumento da sanção penal já na primeira etapa da dosimetria (pena-base), na medida em que, antes de limitar-se à chamada gravidade abstrata do delito, está relacionada ao maior desvalor da ação (HC 124.663-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso). 
    3. Habeas corpus não conhecido, revogada a liminar” (HC n. 132.802, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20.9.2017).
    “HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, I, II, V, DO CÓDIGO PENAL). REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 
    1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 
    2. As particularidades do caso concreto apuradas pelas instâncias de origem, notadamente o fato de ter sido o crime de roubo praticado mediante “o concurso de 3 (três) agentes, que empregaram arma de fogo para ameaçar as vítimas e privaram-nas de liberdade”, constituem fundamentação apta a justificar a imposição de regime mais severo (fechado), como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
    3. Habeas corpus denegado” (HC n. 130.205, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 6.9.2017).
    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que não cabe invocar as elementares ou a gravidade abstrata do crime para fundamentar a fixação de regime inicial de cumprimento mais gravoso que o permitido pelo quantum da pena. Assim, por exemplo:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Ausência de comprovação nos autos de que o réu se dedicava a atividade criminosa. 5. Regime inicial de cumprimento de pena. Réu primário. Circunstâncias judiciais favoráveis e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 6. A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. Precedentes. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental desprovido” (HC n. 185.966-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º.9.2020).
    “PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006, CUMULADO COM O ART. 29, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ART. 33, § 3°, DO CP. PRECEDENTES. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SUPERAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. (…)
    III - O paciente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) combinado com o art. 29, caput, do Código Penal (concurso de pessoas), à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa. 
    IV - A fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena está em desconformidade com a Súmula 719 desta Corte, uma vez que as fundamentações adotadas pelos julgadores limitaram-se a indicar as elementares do delito, revelando, ademais, a respectiva opinião sobre a gravidade do crime. 
    V - O paciente é primário e o quantum da pena permite a imposição de regime inicial mais brando. 
    VI - Esta Suprema Corte vem repelindo imposição do regime inicial fechado quando a pena-base for imposta no mínimo legal. Precedentes. 
    VII - Impetração conhecida, concedendo-se a ordem para assegurar ao paciente o direito de iniciar o cumprimento da pena no regime inicial semiaberto” (HC n. 140.118, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 1º.2.2018).
    “PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PREVISTO NO ART. 33, § 1°, I, DA LEI 11.343/2006. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA -BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ART. 33, § 3°, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 
    I - O paciente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, § 1°, I, da Lei 11.343/2006, à pena à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa. 
    II - A fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena está em desconformidade com a Súmula 719 desta Corte, uma vez que a fundamentação adotada pelos julgadores limitaram-se a indicar as elementares do delito, revelando, ademais, a respectiva opinião sobre a gravidade do crime. 
    III – O paciente é primário e o quantum da pena permite a imposição de regime inicial mais brando. 
    IV – Esta Suprema Corte vem repelindo imposição do regime inicial fechado quando a pena-base for imposta no mínimo legal. Precedentes. 
    V - Ordem concedida, para assegurar ao paciente o direito de iniciar o cumprimento da pena no regime inicial semiaberto” (HC n. 138.334, Relator o Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 26.6.2017).
    8. A pena-base do paciente foi fixada no mínimo legal, pela ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na terceira fase da dosimetria, a pena foi exasperada em um terço em razão da majorante do concurso de pessoas (inc. II do § 2º do art. 157 do Código Penal), resultando na pena definitiva de cinco anos e quatro meses. Tem-se na sentença condenatória:
    “O réu não ostenta antecedentes desabonadores, uma vez que a condenação transitada em julgado às fls. 113, bem como a condenação em primeira instância às fls. 114, não podem ser consideradas como maus antecedentes, pois a primeira transitou em julgado posteriormente a prática do fato aqui apurado e a segunda ainda pende de recurso, portanto, não servem para determinar a reincidência, tampouco maus antecedentes, de modo que fixo a pena-base no mínimo legal em 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa. 
    Apesar da confissão espontânea do réu, a pena base foi fixada no mínimo legal, o que impede sua fixação aquém do patamar mínimo em segunda fase da dosimetria da pena. 
    Uma foi a causa de aumento, razão pela qual as penas sofrem o acréscimo de 1/3, de modo a resultar 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa”.
    Embora a pena definitiva imposta ao paciente, de cinco anos e quatro meses de reclusão, pela prática do crime previsto no inc. II do § 2º do art. 157 do Código Penal, permitisse a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, o juízo da Trigésima Segunda Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP fixou o regime fechado com fundamento na violência e na grave ameaça empregadas no cometimento do crime:
    “A pena privativa de liberdade aplicada será inicialmente cumprida em regime FECHADO, a teor do disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, porque o crime foi exercido mediante violência às vítimas, assim como houve grave ameaça, de sorte que é de rigor acautelar o meio social”.
    Como se vê, a pena-base do paciente foi fixada no mínimo legal e, embora a pena tenha sido exasperada na terceira fase da dosimetria em razão do concurso de pessoas, essa circunstância não foi invocada pelo juízo de origem para a fixação do regime inicial fechado.
    O regime inicial fechado foi fundamentado apenas na existência de violência e grave ameaça contra a pessoa, elementares do crime de roubo, que não podem justificar o estabelecimento de regime inicial mais gravoso que o permitido pela quantidade da pena.
    9. Pelo exposto, concedo a ordem para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade do paciente.
    Oficie-se ao juízo da Trigésima Segunda Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP para, com urgência, ter ciência e adotar as providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão.
    Remeta-se, com o ofício a ser enviado, com urgência e por meio eletrônico, cópia da presente decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 5 de outubro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora