Tribunal: STF
Processo: HC 191616
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-22
Data de publicação: 2020-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 505.248/SP, submetido à relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06). 
    Segundo narra a denúncia (Doc. 2, fls. 1-3), 
    [...] no dia 16 de maio de 2015, por volta das 10h39min, na Rua Dique do Piçarro, altura do n° 540, nesta cidade e Comarca de São Vicente, o denunciado trazia consigo, sem autorização e em descordo com determinação legal ou regulamentar, para fim de entrega a consuma de terceiros, 01 porção a granel contendo 0,540 Kg de maconha, 01 porção contendo 18 gramas de maconha, 01 pino contendo 1,0 grama de cocaína e 10 frascos de lança perfume, substâncias entorpecente, que causam dependência física e psíquica, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 13/14 e auto de constatação preliminar de fls. 11/12. 
    O Ministério Público apresentou recurso de Apelação no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que lhe deu provimento, para afastar a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e, assim, elevar a pena ao patamar de 5 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado. Eis a ementa do julgado (Doc. 2, fl. 17):
    1. Apelação - Tráfico de entorpecente.
    2. Recurso ministerial que pretende o aumento da pena-base, o afastamento do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei n° 11.343/06 e da não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direita; e a fixação do regime fechado.
    3. Recurso provido. 
    Inconformada, a defesa impetrou Habeas Corpus junto ao Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada pelo Ministro Relator, em decisão mantida pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do julgado (Doc. 4): 
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. Não há falar em bis in idem, porque a Corte estadual, na terceira fase da dosimetria, sopesou não apenas a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos, mas também outras circunstâncias relativas ao acusado para concluir que ele se dedicaria a práticas criminosas, especialmente ao narcotráfico.
    2. Além disso, esta Corte Superior de Justiça tem reiteradamente decidido, por ambas as Turmas, que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    3. Agravo regimental não provido.
    Nesta ação, a Defensoria Pública sustenta, em suma: (a) a quantidade de droga, por si só, não é fundamento lógico, jurídico e idôneo para que se deduza, de forma automática, o envolvimento do sentenciado com o crime organizado ou atividades ilícitas; e (b) a fixação do regime prisional fechado carece de fundamentação idônea
    Requer, assim, a concessão da ordem, reduzindo a pena, modificando o regime para o inicial aberto e substituindo-se a sanção privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos.
    É o relatório. Decido.
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse mesmo sentido, há precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 161.482-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012.
    Na espécie, a inviabilidade de aplicação da minorante foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça, com base nos argumentos seguintes: 
    A Corte estadual, ao decidir acerca da dosimetria da pena, considerou devida a fixação da reprimenda-base acima do mínimo legal, porquanto o acusado "não deu mostra de sincero arrependimento (pois sequer reconheceu a prática delitiva) e comercializava variada e considerável quantidade de droga (2 porções de maconha – uma com 540g e outra com 18g, 01 pino de cocaína em pó – 1,0 g e 10 frascos de lança perfume)" (fl. 25, grifei).
    Já na terceira fase da dosimetria, manteve o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em virtude de "o réu, desde a adolescência [estar] envolvido em atividade de tráfico (fls. 4 do apenso)", bem como em razão "da natureza e da grande quantidade de drogas apreendidas" (ambos à fl. 26, destaquei). 
    Não há, portanto, falar em bis in idem, porque, conforme visto, a Corte estadual, na terceira fase da dosimetria, sopesou não apenas a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos, mas também outras circunstâncias relativas ao acusado para concluir que ele se dedicaria a atividades criminosas, especialmente ao narcotráfico. 
    Registro que, segundo o Supremo Tribunal Federal, não há bis in idem quando, além da quantidade de drogas apreendidas, há outros elementos concretos dos autos que permitem a conclusão de que o agente se dedica a atividades delituosas ou integra organização criminosa. 
    […] 
    Diante de tais considerações, fica mantido o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 
    Ressalto, ademais, que esta Corte Superior de Justiça tem reiteradamente decidido, por ambas as Turmas, que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a práticas delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 
    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do agente a práticas criminosas.
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:
    (…)
    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.
    IV - Ordem denegada.
    Por fim, quanto à alegação de que o regime prisional fechado foi fixado com base apenas na gravidade abstrata do delito, observa-se que o tema não foi examinado pelo Superior Tribunal de Justiça. Desse modo, torna-se inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer do pedido originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. Nesse sentido: 
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 
    1 . A questão suscitada não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e, portanto, qualquer juízo desta CORTE sobre a matéria implicaria supressão de instância, o que não é admitido pela jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 
    2 . Agravo regimental a que se nega provimento. 
    (HC 151816 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 10/5/2018). 
    E ainda: HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, Dje de 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, Dje de 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 6/2/2017; HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje 24/10/2016.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 22 de setembro de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente