Tribunal: STF
Processo: HC 192052
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NEGATIVA DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REGIME SEMIABERTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR TANSITADA EM JULGADO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em benefício de Glaudston Oliveira Ferreira, apontando-se como ato coator decisão monocrática proferida pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conhecido o Habeas Corpus n. 612.641/SP.
      O caso 
    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado à pena de cinco anos e dez meses meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de tráfico de entorpecente (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006).
    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa para reduzir as sanções para cinco anos de reclusão e fixar o regime semiaberto.
    4. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 612.641/SP, no Superior Tribunal de Justiça, buscando o reconhecimento do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e a alteração do regime prisional, tendo o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca não conhecido da impetração nos termos seguintes:
     “(...) Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. 
    Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. (...) 
    Busca da defesa a aplicação da redutora do tráfico privilegiado ao caso dos autos. Quanto ao ponto, cabe observar que, nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Na hipótese, verifico que as instâncias locais informaram que o paciente possui condenação anterior sem trânsito em julgado, o que, embora não configure maus antecedentes ou reincidência, é suficiente para afastar a incidência do benefício pleiteado. 
      Com efeito, este Tribunal tem considerado idônea a utilização de condenações, e até mesmo de processos em andamento, mesmo que sem trânsito em julgado, para afastar a aplicação da redutora do tráfico privilegiado. Confiram-se: (…)
    No que se refere ao pedido de abrandamento do regime, verifico ausência de interesse, uma vez que o Tribunal local já concedeu o regime inicial semiaberto ao paciente, estando este adequado ao montante da pena, que é de 5 anos de reclusão. 
    Por fim, mantida a reprimenda fixada na origem, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Assim, uma vez que as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e na legislação penal, não vislumbro constrangimento ilegal apto a justificar a atuação desta Corte, de ofício. 
    Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. 
    Publique-se” (doc. 3 – grifos no original).
    5. Contra essa decisão a defesa impetra o presente habeas corpus, no qual insiste que o paciente reúne os requisitos exigíveis para o reconhecimento do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em seu grau máximo, com o redimensionamento do regime de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Sustenta que “o paciente é pessoa primária e não possui maus antecedentes, já que a única condenação que possui está DEPURADA“, pelo “transcurso do prazo previsto no art. 64, I do CP”.
    Reconhecida a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, com a redução da pena privativa de liberdade, afirma ser possível a fixação do regime aberto e a substituição da pena por restritivas de direitos (art. 44 do Código Penal).
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “(...) requer-se o deferimento da medida liminar do presente writ, para que a parte paciente aguarde o julgamento do presente em regime aberto e, ao final, requer-se a concessão da ordem para aplicar no caso concreto o redutor do art. 33, §4º da Lei de Drogas em seu grau máximo, fixando o regime inicial de acordo com os parâmetros do art. 33 do Código Penal, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    7. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conhecido o Habeas Corpus n. 612.641/SP.
    8. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por este Supremo Tribunal (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018).
    Em 6.10.2020, após a presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou o agravo regimental interposto pela defesa, mantendo a decisão monocrática, apontada como coatora.
    9. Busca-se na presente impetração o reconhecimento do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com o redimensionamento do regime de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    10. O paciente foi preso em flagrante em abordagem policial em via pública com 42 invólucros de cocaína e 24,68 gramas de maconha, tendo-se na sentença condenatória fixado a pena-base acima do mínimo legal e negado o redutor do tráfico privilegiado nos termos seguintes:
    “(...) Aqui, devem ser levadas em consideração as diretrizes do art. 59 do Código Penal. No entanto, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. O réu apresenta conduta social desvirtuada, visto que apresenta maus antecedentes, eis que já respondera por diversos processos de mesma natureza (processo de n° 0005088-03.2006.8.26.0101, fls. 152 - tráfico). Além disso, tendo em vista a quantidade e natureza da substância entorpecente (cocaína e maconha), faz-se necessário o aumento de 1/6 da pena-base. Estabeleço dessa forma, a pena-base em 05 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento 583 dias-multa. 
    Ausentes agravantes e atenuantes. Inexistem causas de aumento e diminuição de pena. O artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 traz causa especial de redução de pena ao dispor que nos delitos definidos no “caput” e no parágrafo primeiro deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Registra-se que as circunstâncias judiciais não são favoráveis ao acusado, conforme já apontado. Não fosse isso o bastante, a prova descortinada revela que o acusado se dedica a atividades criminosas, pois em momento algum ao longo da tramitação do processo fez prova de exercício de ocupação lícita. Além disso, ao ser interrogado em juízo declarou-se usuário de entorpecentes, que ainda continua sendo catalogado como crime por nossa legislação artigo 28 da Lei nº 11.343/06. O consumo de drogas significa dedicação à atividade criminosa, não merecendo a redução em questão. Acrescente-se que para se beneficiar da causa especial de redução de pena o réu não deve integrar organização criminosa. O delito de tráfico é uma grande engrenagem com inúmeras peças. Vai desde o fabrico da substância entorpecente até o destinatário final que são os consumidores. Até que isso ocorra inúmeras pessoas são envolvidas nessa cadeia criminosa, o que comprova que a apreensão de quantidade nada modesta de substância entorpecente decorre de organização criminosa que tem toda uma logística, com recrutamento de várias pessoas que atuam em diferentes áreas, no caso do acusado a venda de pequena quantidade. Não existe dúvida alguma de que o réu faz parte desse importante braço da organização, cujo objetivo é a venda dos entorpecentes a usuários da região, contribuindo, inegavelmente, para aumentar o público desse lucrativo negócio. Irrelevante o fato de o acusado não conhecer os demais integrantes dessa organização, pois também faz parte do sucesso desse tipo de empreitada criminosa a separação entre os diversos componentes da organização. O acusado sabe muito bem que para que a droga chegue até ele tem que passar por outros integrantes da organização. Por conta disso tudo, não merece a redução da pena. (…)
    Inviável a substituição da pena privativa (artigo 33º, § 4º c/c artigo 44, ambos da Lei 11.343/2006), isto em razão da quantidade da pena aplicada, deixando de preencher o requisito objetivo. Ademais, as circunstâncias judiciais desfavoráveis também não autorizam a mercê” (fl. 8, doc. 2).
    O tribunal de origem reduziu a pena-base para o mínimo legal, concluindo, na terceira fase da dosimetria, pelo acerto na aplicação do tráfico privilegiado, assentando (fls. 78-80, doc. 3):
    “A sentença elevou a pena-base em um sexto, argumentando com a quantidade e natureza da droga, além dos maus antecedentes do réu, por ter respondido a outros processos criminais. Entretanto, a quantidade da apreensão embora suficiente para caracterizar o tráfico não é excessiva como às vezes se verifica; este relator também entende que a natureza da droga, não foi erigido, pelo legislador, como critério para discriminar a punição. Por fim, quanto à existência de processos em trâmite, vige o princípio da presunção da inocência, enquanto não transitada em julgado a condenação anterior. Assim, melhor solução é trazer a base ao mínimo legal. 
    Na terceira etapa, cumpre salientar a insubsistência da afirmação posta na sentença, no sentido de que o consumo de drogas significa dedicação à atividade criminosa e, assim, obsta a incidência do redutor legal. Conquanto seja sabido que o usuário alimente a engrenagem do tráfico, a lei considera a dependência de álcool ou de qualquer substância psicoativa como transtorno mental de comportamento. 
    Todavia, embora cessados os efeitos da recidiva, haja vista o transcurso do prazo previsto no art. 64, I do CP, o réu não é primário, pois já foi condenado por crime de tráfico, cometido aos 28.6.2011, com trânsito em julgado do Acórdão para a defesa aos 12.3.2013, sendo a pena julgada extinta aos 13.1.2012, consoante certificado à fl. 151 dos autos.
    O conceito de primariedade vem de primus em latim, com o significado de ser o primeiro. Primário, portanto, é quem delinque pela primeira vez e não aquele que, embora não seja tecnicamente reincidente, já cometeu crime em ocasião pretérita. Observe-se não haver conflito entre desaparecer os efeitos da reincidência que agrava pena, aumenta prazos para progressão de regimes prisionais, interfere na concessão destes e do sursis, bem como do livramento condicional, evita a incidência eventual de pena alternativa de multa, interrompe prescrição de pretensão executória, impede benefícios nos Juizados Especiais Criminais mas não torna obrigatória a concessão de uma atenuante de pena, devida somente àquele que delinque pela primeira vez. Como reincidência é conceito técnico, com base no artigo 63 do Código Penal, alguém pode não ser alcançado por ele, sem que, contudo, esteja delinquindo pela primeira vez e, portanto, não sendo primário. Beneficia-se este, para que não retorne à senda do crime, mas não se justifica deferirem-se benefícios àquele que reitera na atividade criminosa, embora não seja legalmente reincidente. Este, não terá os gravames decorrentes da reincidência, mas nem por isso se equiparará ao delinquente primário, para obtenção de incentivos legais ao não retorno ao crime, já ocorrido para ele. Portanto, o apelante não faz jus à redução prevista no art. 33 da lei de drogas. Assim, a pena é tornada definitiva em 5 anos de reclusão, mais o pagamento de 500 dias-multa, piso”.
    11. No caso em análise, as instâncias antecedentes firmaram convencimento, a partir do conjunto probatório dos autos, de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, especialmente pela condenação anterior transitada em julgado, além da variedade de entorpecente. Essa decisão harmoniza-se com a orientação deste Supremo Tribunal, no sentido de que:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: PREMISSA DEFINIDA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 165.333-AgR, de que fui Relatora, Segunda Turma, DJe 4.3.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI 11.343/2006). DOSIMETRIA DA PENA. INSURGÊNCIA QUANTO À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. INSTITUTOS DIVERSOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64 do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não, para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Infere-se do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir, sobretudo diante da expressiva quantidade de droga apreendida em poder dos agravantes (65,5 kg de maconha). 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 178.852-AgR, de que foi Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 6.3.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/2006 E 16 DA LEI 10.826/2003. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. UTILIZAÇÃO DE ANTERIOR CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS COMO MAUS ANTECEDENTES. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 2. O tráfico privilegiado, para ser reconhecido, imprescinde do preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador. Precedentes: HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016; e HC 123.430, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/11/2014. 3. A condenação criminal transitada em julgado cuja pena tenha sido extinta há mais de cinco anos tem o condão de ser reconhecida como maus antecedentes para efeito de fixação da pena-base. Precedentes: RE 1.204.335-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 14/6/2019; HC 144.209, Primeira Turma, Red. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe de 14/12/2018. 4. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 da Lei 11.343/2006 e 16 da Lei 10.826/2003. O paciente foi apreendido com “98g de pasta base de cocaína, 10 munições calibre .380, 40 munições calibre magnum .357, de uso restrito e um revólver calibre .357". 5. O habeas corpus é ação inadequada” (RHC n. 182.081-AgR, de que foi Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18.6.2020).
    12. Na espécie em exame, para o convencimento motivado dos órgãos julgadores, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, foram considerados os antecedentes do paciente e as especificidades concretas do caso para assentar a dedicação do paciente a atividades criminosas e a traficância não esporádica, afastando a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que levou ao convencimento dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).
    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. (...)” (HC n. 107.084/SP, de que foi Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).
    13. Não incidindo na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e mantido o regime semiaberto para o início do cumprimento da condenação, não se há cogitar de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    14. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    15. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada, por óbvio, a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 21 de outubro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora