Tribunal: STF
Processo: HC 186238
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar, impetrado por Flávio Modena Carlos, em favor de Erico Rodrigues dos Santos, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao agravo regimental no HC 576.031/SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas, à pena de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e o pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinto) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, haja vista ter sido flagrado transportando 674,16 kg de maconha. (eDOC 3, p. 8)
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no TJSP postulando, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado.
    O recurso foi desprovido nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “Habeas corpus – Redução da pena privativa de liberdade fixada na sentença – Plena indicação de que o paciente está ligado a organização criminosa – Art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 – Inaplicabilidade – Bis in idem – Inexistência – Ordem denegada”. (eDOC 2, p. 2)
    Daí a impetração de novo writ no STJ, que denegou a ordem ante a ausência de ilegalidade na dosimetria da pena.
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, o qual foi desprovido sob os seguintes fundamentos:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE PROVAS. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. Não há como aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando verificado que a Corte de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos que evidenciam a dedicação do acusado a atividades criminosas.
    2. Embora o acórdão impugnado haja mencionado fundamentos não utilizados pelo Juiz sentenciante para manter a não incidência da minorante, verifico que a situação do acusado não foi, direta ou indiretamente, agravada, pois, com a denegação da ordem, manteve-se a não aplicação do redutor, conforme entendimento do Juiz de primeiro grau.
    3. Agravo regimental não provido”. (eDOC 6)
    Nesta Corte a impetrante postula, em suma, a aplicação da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei de drogas, em seu patamar máximo, pois explica que o paciente é primário, não possui circunstâncias judiciais desfavoráveis e, tampouco, integra organização criminosa. 
    É o relatório. 
    Passo a decidir. 
    Conforme relatado, a defesa busca, em síntese, a aplicação em grau máximo da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 
    No caso, o juízo de origem, ao proceder a dosimetria da pena, consignou o seguinte:
    “Analisando as diretrizes do artigo 59, do Código Penal, observo que o réu agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar, igualmente não possuindo antecedentes criminais. Não existem elementos aptos à valoração da sua personalidade, bem como sua conduta social. As consequências do crime são aquelas ocorridas usualmente.
    Considerando as circunstâncias do delito, diante da natureza e quantidade expressiva de entorpecente apreendido em poder do réu, a saber, 1.261 invólucros, contendo 674,16 kg de maconha, fixo a pena base acima do mínimo legal, qual seja, 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.
    Na segunda fase, ausentes atenuantes ou agravantes.
    Na terceira fase, observo a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/2006, em razão da prática do delito entre Estados da Federação, motivo pelo qual aumento a pena em 1/6, fixando-a em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e o pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinto) dias-multa.
    Da análise dos autos, deixo de aplicar o redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, ante a grande quantidade de droga apreendida (674,16 kg), o que demonstra, dadas as circunstâncias do caso concreto, que o acusado se dedica a atividades criminosas. Nesse sentido é a jurisprudência:
    (…)
    Assim, fixo a pena final, corporal e pecuniária, em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e o pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinto) dias-multa”. (eDOC 3, p. 8)
    Inicialmente, registro que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa.
    Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem.
    Com a pacificação da matéria, o Plenário autorizou os ministros a analisar monocraticamente os pedidos de habeas corpus que versem sobre o tema.
    No presente caso, o juízo a quo, ao condenar o acusado, levou em consideração os maus antecedentes a quantidade e a natureza da droga tanto para majorar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado, o que é vedado nos termos da jurisprudência desta Corte.
    Cito, a propósito, o seguinte precedente:
    “Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes. Súmula 691/STF. Regime inicial. Indevido bis in idem. Ordem parcialmente concedida. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Habeas Corpus 112.776 e 109.193, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida, embora passíveis de consideração na individualização da reprimenda, não podem ser valoradas, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. 2. Hipótese em que a natureza e a quantidade da droga foram consideradas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena. A caracterizar, portanto, indevido bis in idem. 3. Ordem concedida parcialmente para determinar ao Juízo da origem que refaça a dosimetria da pena, na linha da orientação do Plenário do STF”. (HC 119.468/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 30.3.2017)
    Ante o exposto, concedo a ordem do presente habeas corpus para, mantida a condenação e seus efeitos, determinar ao juízo da 1ª Vara da Comarca de Dracena/SP (Ação Penal n. 1500027-18.2019.8.26.0591) que proceda a nova dosimetria, analisando as circunstâncias dos maus antecedentes e da natureza e quantidade da droga em apenas uma das fases do cálculo da pena, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte.
    Publique-se. Comunique-se. Intime-se.
    Brasília, 29 de maio de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente