Tribunal: STF
Processo: HC 182152
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-05
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ que não conheceu do HC 548.914/SP, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, assim ementado:
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA INSTRUÇÃO E FOI CONDENADO À PENA DE 7 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO. VULTOSA QUANTIA DE DROGA APREENDIDA. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. PERICULOSIDADE SOCIAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
    1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
    2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.
    3. No presente caso, a prisão preventiva está devidamente justificada para a garantia da ordem pública, em razão da periculosidade do agente, evidenciada pelas circunstâncias concretas extraídas do crime – trata-se de condenação confirmada pelo segundo grau de jurisdição à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado por tráfico, em coautoria, de expressiva quantidade de drogas (183,1g de maconha; 474,5g de cocaína e 101 pedras de crack – 27,1g).
    Soma-se a isso o fato de o paciente responder a outra ação penal por delito da mesma espécie, a indicar o efetivo risco de reiteração delitiva. A prisão preventiva, portanto, mostra-se indispensável para garantir a ordem pública.
    4. O entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o recorrente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, fosse-lhe deferida a liberdade.
    5. Habeas corpus não conhecido” (doc. eletrônico 8).
     É contra essa decisão que se insurge o impetrante.
    Alega que, “assim como ocorrido em 2ª instância, [houve] a tentativa da 5ª Turma do Superior de Justiça em suprir a fundamentação proferida em 1º Grau, no qual negou o apelo em liberdade ao Paciente” (pág. 7 da petição inicial).
    Sustenta que “a prisão provisória decorrente de sentença condenatória não transitada em julgado é medida excepcional e deve ser justificada concretamente de acordo com os requisitos do art. 312 do CPP, no qual a Douta Magistrada apenas limitou-se a indeferir o pleito de liberdade, sem qualquer fundamentação” (pág. 11 da petição inicial).
    Anota, por conseguinte, que, “se a custódia cautelar do réu é ilegal, torna-se irrelevante o fato deste ter permanecido preso durante o curso do processo para efeito da proibição do apelo em liberdade, sendo certo que perdura o constrangimento ilegal por ele suportado” (pág. 17 da petição inicial).
    Requer, liminarmente, o direito de o paciente “aguardar em LIBERDADE, até o transito em julgado da decisão final, expedindo-se Alvará de Soltura com os comprometimentos de praxe, e no mérito, requer seja confirmada a liminar” (pág. 23 da petição inicial).
    É o relatório suficiente. Decido.
    Nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva pode ser decretada: (i) como garantia da ordem pública ou econômica; (ii) por conveniência da instrução criminal ou; (iii) para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. 
    No caso, o Magistrado de primeira instância converteu o flagrante em prisão preventiva, expondo a seguinte fundamentação:
    “No caso em apreço, a prova da materialidade e os indícios suficientes autoria do crime de TRÁFICO DE DROGAS (artigo 33 da Lei nº 11.343/2006) encontram-se evidenciados pelos elementos de convicção constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante, em especial as declarações colhidas, o auto de apreensão e o laudo de constatação da droga. Trata-se, na hipótese, da apreensão de 9 porções e um tijolo de maconha (183,1 g), 660 porções de cocaína (474,5 g) e 101 pedras de crack (27,1 g), além de balança de precisão e duas facas com resquícios de droga e R$40,00. Note-se que a quantidade de droga apreendida não pode servir, por ora, para afastar a capitulação legal inicialmente dada aos fatos, pois é suficiente para a mercancia com a quantidade apreendida seria possível fazer 366 cigarros de maconha, 4745 carreiras de cocaína e 135 cachimbos de crack, que se mostram para além do necessário e ordinário ao consumo individual (indicando a finalidade de mercancia). […]. Neste aspecto, veja-se que NÃO há indicação precisa de atividade laboral remunerada, de modo que as atividades ilícitas, a toda evidência, são fonte (ao menos alternativa) de renda (modelo de vida, com dedicação) – sem contar que a recolocação em liberdade neste momento (de maneira precoce) geraria presumível retorno às vias delitivas, meio de sustento. NÃO há ainda indicação precisa de endereço fixo que garanta a vinculação ao distrito da culpa, denotando que a cautela é necessária para a conveniência da instrução criminal e de eventual aplicação da lei penal. Ademais, há gravidade em concreto na conduta, que deflui da quantidade (suficiente para atingir pelo menos 5.200 usuários) e diversidade de drogas apreendidas, notadamente o nocivo crack, que tantos danos causa à saúde pública. A expressiva quantidade e variedade de drogas também indica maior envolvimento com o tráfico e, por conseguinte, o risco à ordem pública. Aliás, no caso concreto, houve evidente quebra da confiança depositada pela Justiça Criminal, pois, mesmo após a concessão de liberdade provisória CONDICIONADA, tem-se novo envolvimento em prática criminosa, com nova prisão em flagrante. Só isso já autoriza presumir que as medidas diversas da prisão não se apresentam suficientes na hipótese, ante o desdém demonstrado para com o cumprimento das ordens judiciais e a recalcitrante inobservância da legislação penal – a despeito de tal circunstância não representar reincidência, ao certo caminha para a reiteração criminosa, conceito mais amplo e que não macula a presunção constitucional de não culpabilidade, apenas homenageia a aferição prática do comportamento social do agente. É sabido que a Lei nº 12.403/11 reafirmou o mandamento constitucional segundo o qual a prisão preventiva é medida excepcional, a ultima ratio, mas isso não quer dizer que a sociedade restará desguarnecida perante a pluralidade de práticas criminosas antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, cabendo ao juízo impor a custódia cautelar em caso de descumprimento injustificado das medidas cautelares (diversas da prisão) previamente estabelecidas. De modo mais claro, em caso de descumprimento da medida cautelar anteriormente imposta, a prisão preventiva transmuda-se em medida mais que possível, mas até mesmo provável, diante da gradação progressiva que a Lei nº 12.403/11 estabeleceu para as cautelares pessoais, em tutela aos direitos individuais de investigados ou processados, mas sem descurar da necessidade de se garantir efetiva guarida à persecução’ (Eugênio Pacelli de Oliveira; Domingos Barroso da Costa. Prisão preventiva e liberdade provisória: a reforma da Lei nº 12.403/11. São Paulo, Atlas, 2013, p. 48 e 113). […]. Por essas razões, tenho que a segregação cautelar é de rigor. […]. Deixo, ainda, de aplicar qualquer das medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal. Isso porque nenhuma delas é efetivamente segregadora. As medidas referidas não têm o efeito de afastar o acusado do convívio social, razão pela qual seriam, na hipótese, absolutamente ineficazes para a garantia da ordem pública. 5. Destarte, estando presentes, a um só tempo, os pressupostos fáticos e normativos que autorizam a medida prisional cautelar, impõe-se, ao menos nesta fase indiciária inicial, a segregação, motivo pelo qual CONVERTO a prisão em flagrante de CRISTIANE DOS SANTOS TEIXEIRA e DOUGLAS MANSANO ARAUJO em preventiva, com fulcro nos artigos 310, inciso II, 312 e 313 do Código de Processo Penal” (doc. eletrônico 5; grifos no original).
    Depois de condenar o paciente à pena de 7 anos de reclusão, a Juíza sentenciante entendeu que era o caso de indeferir ao réu Douglas o apelo em liberdade, já que fixado, fundamentadamente, o regime inicial fechado, verbis:
    “O regime inicial de cumprimento das penas privativas de liberdade é o semiaberto para Cristiane, consoante prevê a alínea ‘b’ do § 2º, do art. 33, do CP e o fechado para Douglas nos termos da alínea ‘a’, do mesmo preceito legal com a autorização do seu § 3º. Trata-se de delito equiparado a hediondo e que está na base da desestruturação social vivida nos dias atuais. Assim, a fim de se assegurar a terapêutica preconizada pela LEP qualquer forma de liberdade no início do cumprimento da reprimenda privativa de liberdade é absolutamente desaconselhável no caso de Douglas, que não é a primeira vez sofre ação penal pela mesma infração penal. Indefiro ao réu Douglas o apelo em liberdade” (pág. 4 do doc. eletrônico 10).
    Assim, permanecendo o paciente custodiado durante toda a instrução criminal, e sendo o caso de mantê-lo no cárcere em razão da presença dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, não deve ser revogada a prisão cautelar se, após a sentença condenatória, não houve alteração fática apta a autorizar-lhe a devolução da liberdade. Daí por que não prospera a alegação de reforço de fundamentação por parte das instâncias superiores, como se alega na petição inicial.
    Foram esses, aliás, os fundamentos expostos pelo Ministro Relator para manter a custódia preventiva do paciente, citando, inclusive, precedentes do Supremo Tribunal Federal:
    “Como visto, as instâncias ordinárias se basearam em elementos concretos que demonstram a necessidade da custódia, sobretudo para garantir a ordem pública, em razão da periculosidade social do paciente, evidenciada pelas circunstâncias concretas do fato e pelo efetivo risco de reiteração delitiva.
    Como se vê, trata-se de condenação à pena de 7 anos de reclusão em regime inicial fechado por tráfico, em coautoria, de expressiva quantidade de drogas (183,1g de maconha; 474,5g de cocaína e 101 pedras de crack – 27,1g).
    As circunstâncias fáticas do crime, como a grande quantidade apreendida, a variedade, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos, podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade.
    Nesse sentido, o Supremo Tribunal assentou que ‘a gravidade concreta do crime, o modus operandi da ação delituosa e a periculosidade do agente, evidenciados pela expressiva quantidade e pluralidade de entorpecentes apreendidos, respaldam a prisão preventiva para a garantia da ordem pública’ (HC n. 130.708/SP, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 15/3/2016, DJe 6/4/2016).
    De maneira idêntica, ‘Esta Corte Superior possui entendimento de que a quantidade, a variedade ou a natureza da substância entorpecente apreendida podem servir de fundamento para a decretação da prisão preventiva’ (HC n. 547.239/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe 12/12/2019).
    Soma-se a isso o fato de o paciente responder a outra ação penal pela prática de delito da mesma espécie, a evidenciar o efetivo risco de reiteração delitiva.
    Mencione-se que, embora inquéritos policias e ações penais em andamento não possam ser considerados para recrudescer a pena, nos termos do enunciado n. 444 da Súmula desta Corte, consistem em elementos indicadores da propensão do acusado ao cometimento de novos delitos, caso permaneça em liberdade.
    Nessa direção, o entendimento da Suprema Corte é no sentido de que ‘a periculosidade do agente pode ser aferida por intermédio de diversos elementos concretos, tal como o registro de inquéritos policiais e ações penais em andamento que, embora não possam ser fonte desfavorável da constatação de maus antecedentes, podem servir de respaldo da necessidade da imposição de custódia preventiva’ (HC n. 126.501/MT, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ acórdão Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 14/6/2016, DJe 4/10/2016).
    Do mesmo modo, ‘conforme pacífica jurisprudência desta Corte, a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade’ (RHC n. 107.238/GO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 12/3/2019).
    Convém, ainda, ponderar que o entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, fosse-lhe deferida a liberdade.
    Ora, ‘a existência de édito condenatório enfraquece a presunção de não culpabilidade, de modo que seria incoerente, não havendo alterações do quadro fático, conceder, nesse momento, a liberdade’ (RHC n. 105.918/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 12/3/2019, DJe 25/3/2019).
    A posição é consonante, além disso, com o Supremo Tribunal Federal, o qual possui entendimento pacífico de que ‘permanecendo os fundamentos da prisão cautelar, revela-se um contrassenso conferir ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação’ (RHC n. 117.802/DF, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 10/6/2014, DJe de 1º/7/2014)” (págs. 9-11 do doc. eletrônico 7; grifos no original).
    É de concluir-se, portanto, que a decisão do Superior Tribunal de Justiça alinha-se perfeitamente à jurisprudência deste Supremo Tribunal, firmada no sentido de que a prisão preventiva pode ter fundamento na reiteração criminosa como violadora da ordem pública, quando demonstrada a presença de registro de prática de crimes na folha de antecedentes criminais do réu, ainda mais na hipóteses destes autos, em que a reiteração é pelo mesmo delito de tráfico. Com essa orientação, cito os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA LASTREADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PACIENTE EM GOZO DE LIBERDADE PROVISÓRIA, QUANDO DA PRÁTICA DE NOVO DELITO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. I - Conforme entendimento da Segunda Turma deste Tribunal, não configura óbice ao conhecimento do writ o fato de a sua impetração ser manejada em substituição a recurso extraordinário. II - A decisão pela prisão calcou-se no pressuposto da garantia da ordem pública, uma vez que a variedade de droga apreendida (33 invólucros de crack, 6 de maconha e 6 de cocaína) e o risco de reiteração criminosa justificaria o decreto da custódia cautelar. III - Considera-se legal o decreto de prisão preventiva que ‘aponta de maneira concreta a necessidade de garantir a ordem pública, ante o fundado receio de reiteração delituosa’ (HC 122.622/MG, Rel. Min. Teori Zavascki). Precedentes. IV – Paciente preso em flagrante quando estava em liberdade provisória, o que sugere a ineficácia da aplicação de qualquer das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP. V – Ordem denegada” (HC 139.214/SP, de minha relatoria).
    “Habeas corpus. 2. Tráfico e associação para o tráfico com envolvimento de menores. Condenação em primeiro grau. Negado o direito de recorrer em liberdade. Réu que permaneceu solto durante parte da instrução criminal. 3. Alegações: a) de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar, previstos no artigo 312 do CPP; b) desnecessidade da medida extrema, em razão de o acusado ter respondido em liberdade aos atos do processo, inexistindo fatos novos a justificar a segregação preventiva; e c) nulidade das interceptações telefônicas realizadas no curso da investigação criminal. 4. Demonstrada a necessidade da prisão para garantia da ordem pública. Evidenciada a possibilidade, concreta, de reiteração delitiva, pois, após, ser colocado em liberdade, o paciente continuou a praticar as mesmas condutas, permanecendo associado e intensificando as ações voltadas para o tráfico. […] 6. Ausência de constrangimento ilegal a ser reparado. Ordem parcialmente conhecida e nesse ponto, denegada” (HC 140.733/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes).
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, ‘D’ E ‘I’. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. ROUBO QUALIFICADO. FUNDADA PROBABILIDADE DE REITERAÇÃO NA PRÁTICA CRIMINOSA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PRISÃO CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A prisão preventiva pode ter como fundamento idôneo a probabilidade de reiteração na prática criminosa. Precedentes: HC 113.793, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.13; HC 106.702, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 27.05.11. 2. In casu, os pacientes foram condenados, respectivamente, a 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e a 8 (oito) de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Na sentença, o magistrado decretou a prisão preventiva, com fundamento na necessidade de evitar a reiteração na prática criminosa, destacando que se trata de pacientes reincidentes específicos, com extensas fichas de registros criminais e que se encontravam presos pela prática de outros crimes por ocasião da prolação da sentença condenatória. […] 4. Ademais, in casu, após a decretação da prisão preventiva foi proferida sentença penal condenatória. 5. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita” (HC 122.090/DF, Rel. Min. Luiz Fux).
    “Processual penal. Habeas corpus. Crime de organização criminosa. Prisão preventiva. Risco de reiteração delitiva. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Pedido de extensão. Impossibilidade. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a necessidade de interromper a atuação de organização criminosa e o risco concreto de reiteração delitiva justificam a decretação da custódia cautelar para a garantia da ordem pública. Precedentes. […] 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 138.522 AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso).
    “Agravo regimental em habeas corpus. Processual penal. Crime de homicídio qualificado supostamente praticado por integrante da organização criminosa, denominada PCC. Prisão preventiva. Revogação. Impossibilidade. Periculosidade em concreto evidenciada. Gravidade da conduta criminosa. Decreto prisional devidamente fundamentado. Legitimidade da medida extrema. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. A prisão preventiva do ora agravante foi devidamente justificada na sua periculosidade para a ordem pública, tendo em vista a gravidade em concreto da conduta a ele imputada. 2. Segundo se extrai dos autos, a mando da organização criminosa, denominada PCC, o agravante teria executado a vítima pelo simples fato de ela ser agente de segurança penitenciária do quadro da Secretaria de Estado da Administração Penitenciária. 3. Mostra-se idôneo o decreto de prisão preventiva quando assentado na garantia da ordem pública, ante a periculosidade do agente, evidenciada não só pela gravidade in concreto do delito, em razão de seu modus operandi, mas também pelo risco real da reiteração delitiva (HC nº 128.779/SP, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 5/10/16). 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC 141.170 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli).
    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 5 de março de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator