Tribunal: STF
Processo: HC 182405
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-17
Data de publicação: 2020-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 564.396/SP, indeferiu a liminar (eDOC 5).
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 157, caput, do CP, à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto; b) o TJSP deu provimento ao apelo ministerial, para estabelecer o regime inicial fechado, e negou provimento ao recurso defensivo; c) o regime de cumprimento determinado pelo Tribunal é incompatível com a pena à qual o paciente foi condenado, fixada no patamar mínimo.
    À vista do exposto, postula o restabelecimento do regime de cumprimento de pena fixado pela sentença.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    1.1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:
    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    Com efeito, a fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    No caso concreto, constato que o acórdão combatido não descreve razões adequadas a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal (eDOC 4, p. 17/21):
    O cálculo (“Passo à fixação das penas. A culpabilidade, entendida como índice de reprovação da conduta, foi normal à espécie. O réu é primário e portador de bons antecedentes, razão pela qual, aliado aos demais elementos norteadores do artigo 59, "caput", do Código Penal, fixo a pena-base em seu mínimo legal de 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Pena fixada no mínimo legal, não há se cogitar em redução por conta de eventual atenuante (STJ, 231). Anoto que o acusado encontra-se exercendo atividade lícita com registro em carteira (fls. 275). No mais, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, ausente a reincidência, fixo o regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, com base no artigo 33, § 2º, “c” , do Código Penal. Ante o exposto e o mais que dos autos consta, julgo PROCEDENTE a presente ação penal e condeno LEANDRO BEZERRA DA SILVA, qualificado nos autos, à pena de quatro (04) anos de reclusão, em regime inicial aberto, além de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 157, “caput”, do Código Penal. Defiro ao acusado o direito de recorrer em liberdade, porquanto ausentes quaisquer das hipóteses de segregação cautelar, tendo sido fixado o regime aberto para expiação de sua pena” fls. 285/286), à míngua de impugnação específica, não comporta qualquer modificação diante de concretização de situação mais benéfica dentre as possíveis. 
    Mas não andou bem o piso em determinar o regime aberto para início de cumprimento da reclusiva (único ponto de inconformismo da Justiça Pública). 
    De efeito, apesar de se cuidar de crime de roubo simples, em tese inicialmente compatível com determinação de início de cumprimento da pena em regime menos rigoroso, a escolha pelo fechado se revela mais adequada em face das circunstâncias concretas do crime e do acusado. Não poderia deixar de ser considerada a simulação de emprego de arma, ou mesmo circunstâncias específicas da abordagem, que revelaram a ousadia e periculosidade de LEANDRO, que, frisa-se, durante o dia, invadiu um estabelecimento comercial e, simulando porte de arma, exigiu a entrega de numerário existente no caixa. Mesmo primário, então, tais fatores demonstraram, sobejamente, a necessidade de maior rigor no apenamento, quanto à determinação de regime inicial, para que a reprimenda alcance suas devidas finalidades.
    Pertinente consignar que a C. Câmara tem se manifestado pela necessidade da determinação de regime inicial fechado na hipótese de roubo “simples” cometido mediante simulação de porte de arma de fogo (ressaltando-se, aqui, a existência de outras circunstâncias que, como já colocado, destacaram a gravidade da conduta). Confira: (…)
    Com efeito, na espécie, a atenuação do regime em nada contribuirá para a consecução de nenhum dos três objetivos da pena, quais sejam, a pacificação social, a prevenção da criminalidade e a recuperação do criminoso.
    Reforça-se ainda, que somente a segregação em regime fechado é adequada, “in casu”, para que a pena imposta atinja sua finalidade especial negativa, ou seja, impedir que o indivíduo/penitente retorne à prática criminosa, considerando o delito praticado, bem como as circunstâncias nas quais foram cometidos. 
    É de se destacar que esta concepção remonta dos clássicos ensinamentos de Cesare Beccaria, que em sua obra “Dos delitos e das penas”, ao tratar da finalidade da reprimenda, aponta que esta busca “impedir que o réu cause danos aos seus concidadãos e dissuadir os outros de fazer o mesmo”. (in, “Dei Delitti e Delle Pene”, tradução Lucia Guidicini, Alessandro Berti Contessa, p. 62, Ed. Martins Fontes, 2005). 
    Iniciará, ele, então, o cumprimento da pena reclusiva no regime fechado. 
    Como se nota, no que atine à fixação de regime, a fundamentação do Tribunal de origem centra-se no modus operandi e nas peculiaridades da abordagem. 
    Tais circunstâncias, contudo, não foram valoradas negativamente ao longo da dosimetria da reprimenda penal. 
    Nessa linha, considerando que a individualização da pena pressupõe logicidade e harmonia argumentativa, não é possível que a mesma particularidade, não desvalorada na dosimetria da pena, ampare a adoção de regime mais gravoso que o recomendado pelo tempo de pena. 
    Em outras palavras, ainda que se admita a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem como suficiente para motivar o regime fixado, os elementos por ele valorados nesta etapa deveriam encontrar consonância no cálculo da pena aplicada, o que, in casu, não ocorreu. 
    Com efeito, no caso analisado, o acórdão não modificou a sentença no que diz respeito à pena-base, tendo em vista que não houve impugnação específica desta matéria no recurso ministerial. Logo, a pena-base foi mantida no mínimo legal. Mesmo assim, o Tribunal estabeleceu o regime mais rigoroso para cumprimento da sanção, incidindo em manifesta contradição na individualização da pena e revelando “quadro de descompasso com a legislação penal” (HC 136397, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016). 
    Dessa forma, os elementos ponderados pelo TJSP na fixação de regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 
    Partindo dessa premissa, não depreendo fundamento idôneo a amparar o regime estabelecido, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) o réu é primário e (iii) o quantum de pena não recomenda sanção mais gravosa. 
    Ademais, a insuficiência de fundamentação não pode ser sanada em habeas corpus, ação de mão única. Sendo assim, descabe às instâncias superiores suprir as lacunas de fundamentação das decisões exaradas pelas instâncias antecedentes para o fim de exteriorizar convencimento próprio quanto à relação entre dada circunstância negativa e o regime inicial de cumprimento da pena. Em outras palavras, o habeas corpus não constitui via adequada para fundamentação de aspectos punitivos na hipótese em que o Juiz ou Tribunal competente não o fez. 
    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal. A fundamentação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial aberto, conforme abstratamente previsto em lei.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração e concedo a ordem, de ofício, para o fim de restabelecer o regime inicial aberto.
    Comunique-se ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, se já definido, bem como ao TJSP e ao STJ. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 17 de março de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente