Tribunal: STF
Processo: HC 185698
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-19
Data de publicação: 2020-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no Recurso Especial 1.845.771/RS, Rel. Min. NEFI CORDEIRO).
    Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi condenada à pena de 1 ano de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por pena restritiva de direito, pela prática do crime de descaminho (art. 334, caput, do Código Penal). 
    O Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu parcial provimento ao recurso de Apelação do Ministério Público, para valorar negativamente os antecedentes criminais, majorando a pena-base, bem como para reconhecer a incidência da reincidência e para fixar o regime inicial semiaberto, sem direito à substituição em face da reincidência específica. O acórdão recebeu a seguinte ementa (Doc. 2, fl. 23):
    DIREITO PENAL. DESCAMINHO. ART. 334 DO CP (REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N° 13.008/14). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECLUSÃO. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA E SUBSTITUIÇÃO. 
    1. A aplicação do princípio da insignificância foi expressamente afastada pelo E. STJ, quando do julgamento do recurso especial interposto pelo MPF, sendo inviável a rediscussão da matéria sob pena de afronta aos institutos da preclusão e da coisa julgada. 
    2. As condenações criminais alcançadas pelo período depurador de 5 (cinco) anos previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes, autorizando o aumento da pena-base. 
    3. Na linha da jurisprudência do STJ, cristalizada na Súmula n° 269, “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenado a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”. 
    4. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto expressamente vedada nos casos de reincidência específica. 
    Opostos Embargos Infringentes e de Nulidade, providos, para afastar os maus antecedentes e fixar a pena final em 01 (um) anos de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, ficando mantida a substituída da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos. Eis a ementa do acórdão (Doc. 2, fls. 36-37):
    PROCESSO PENAL EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. CRIME DO ART. 334 DO CP. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. ANTECEDENTES QUE SUPERAM O PERÍODO DEPURADOR. AR, 64, I, DO CP UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. NOVA INTERPRETAÇÃO. VEDAÇÃO DE ADOÇÃO DE PENA PERPÉTUA. APLICAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STF. RECURSO PROVIDO.
    1. É sabido que para o agravamento da reprimenda é possível, em muitos casos, considerar a reincidência. E para efeitos da reincidência (art. 64, I, do CP), contam-se apenas condenações com penas já cumpridas e que estejam dentro do período depurador máximo de 05 anos antes do novo fato criminoso. Por sua vez, condenação transitada em julgada por fato criminal anterior ao perlado depurador de cinco anos não pode agravar a pena pela reincidência, mas pode ser considerada na primeira fase da dosimetria para aumentar pena-base também pela valoração negativa da diretriz “antecedentes”. 
    2. Existem também casos criminais em que cabem não só a reincidência, como também a valoração negativa por maus antecedentes para exacerbar a pena, não se incorrendo em qualquer violação a direito fundamental do condenado. 
    3. Todavia, fazendo um exame mais aprofundado da disposição constante do inciso I do art. 64 do Código Penal, percebe-se, salvo melhor entendimento, que se incursiona também na vedação da não perpetuidade da pena anterior, pois se admite que o julgador imponha novamente ao acusado mais um tanto de pena por aquela condenação anterior. 
    4. Ou seja, o réu além de sofrer com a sanção por nova condenação pelo fato posterior e diverso, ainda terá acrescida essa pena por ter tido condenação transitada em julgado e já extinta pelo anterior cumprimento (maus antecedentes). Essa justificação de individualização termina rotulando o réu corno um perpétuo (art. 5°, XLVII, “b”) delinquente, em que a análise subjetiva do art. 59 do Código Penal, mais especificamente aos antecedentes criminais, vão sempre vigorar como maus antecedentes, pois a justificativa, que é obrigatória ao magistrado, para justificar o seu entendimento por ter agravado aquela circunstância judicial será feita por meio de certidão, prejudicando a justificativa dos bons antecedentes. 
    5. A bem da verdade, o réu condenado já pagou pelos seus erros na quantidade e qualidade de pena por aquele fato anterior, não podendo pelo novo fato delitivo sofrer consequências penais de forma perpétua. 
    5. Consoante as palavras do Ministro Luiz Vicente Cernichiaro do STJ no RHC 2227-2/MG “o estigma da sanção criminal não é perene. Limita-se no tempo. Transcorrido o tempo referido, sem outro delito, evidencia-se ausência de periculosidade, denotando, criminalidade ocasional. O condenado quita sua obrigação com a justiça penal. A conclusão é válida também para os antecedentes. Seria ilógico afastar expressamente a agravante e persistir genericamente para recrudescer a sanção aplicada”. 
    6. Nessa quadra, se o transcurso do tempo impede que condenações anteriores configurem reincidência, esse mesmo fundamento - o limite temporal de 5 anos - deve ser aplicado em casos de condenações transitadas em julgado, que, em tese, caracterizariam maus antecedentes, sob pena de incorrer-se em ofensa ao principio da humanidade da vedação de pena perpétua e ao do non bis in idem. 
    7. Recurso provido para reduzir a pena do recorrente.
    Irresignado, o Ministério Público Federal interpôs Recurso Especial junto ao Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Relator deu provimento ao apelo especial, em decisão confirmada pela Sexta Turma, que negou provimento ao subsequente Agravo Regimental interposto pela defesa, nos termos da seguinte ementa (Doc. 2, fl. 64):
    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 
    1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, as condenações alcançadas pelo transcurso do período depurador de cinco anos, previsto no art. 64, I, do CP, embora não configurem reincidência, prestam-se à caracterização de maus antecedentes. 
    2. Agravo regimental improvido.
    Nesta ação, a Defensoria Pública da União sustenta, em suma, que a pena-base fixada acima do mínimo legal, no caso concreto em 1 ano e 4 meses, unicamente com fundamento em um delito cujo cumprimento da pena remonta o ano de 2009 - já alcançado pelo período depurador – é ilegalidade que merece ser estancada por esta Suprema Corte. Requer, assim, a concessão da ordem, para restabelecer a decisão do TRF4 que fixou a pena-base imposta à paciente no mínimo legal, uma vez reconhecido que o período depurador alcança também os maus antecedentes.
    É o relatório. Decido.
    Ao rechaçar a pretensão defensiva, consignou o Superior Tribunal de Justiça que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos de reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes (Doc. 2, fl. 66).
    A respeito da controvérsia, reporto-me à motivação do voto por mim subscrito no HC 135400/SP (Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 5/9/2017), no qual a Primeira Turma deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL indeferiu a pretensão em caso análogo:
    Entendo não ser possível unificar duas hipóteses legislativas com consequências diversas, como reincidência e maus antecedentes. A legislação penal é muito clara em diferenciar referidos institutos.
    Não se pode com todo o respeito às posições em contrário, simplesmente, acabar com um dos requisitos valorativos da fixação da pena – maus antecedentes, transformando o que está previsto expressamente no Código Penal.
    Com efeito, os vetores do art. 59 devem ser analisadas na primeira fase de aplicação da pena, ao passo em que a reincidência é aplicada na segunda fase, por se tratar de uma das circunstâncias agravantes do art. 61.
    Veja-se que, no art. 64, o Código Penal afasta os efeitos da reincidência e não a reincidência no prazo de cinco anos. Ora, entendo eu, afasta os efeitos da reincidência para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não, para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes os bons ou maus antecedentes. Quando o Código Penal retira, após cinco anos, os efeitos da reincidência, significa apenas que ele suprimiu um gravame para algumas situações, como, por exemplo, a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá  maus  antecedentes  pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa condenação anterior, que não se enquadra no conceito de reincidência, como mau antecedente.
    No mesmo sentido é o magistério de GUILHERME DE SOUZA NUCCI, conforme se depreende do seguinte excerto:
    5-A. Caducidade dos maus antecedentes: diversamente da reincidência, os maus antecedentes não caducam. O período depurador relativo à reincidência (art. 64, I, CP), de cinco anos, justifica-se porque essa circunstância acarreta vários gravames ao acusado/condenado (…). Eis o motivo pelo qual há um prazo pra caducar. Os antecedentes criminais, para fins penais, só têm um efeito, figurando como circunstância judicial (art. 59, CP), visando a mensurar a pena-base. Por outro lado, comprovada a reincidência, deve o juiz aplicar a agravante (art. 61, I, CP), que pode gerar uma elevação da pena, na segunda fase da fixação de pena, de um sexto ou mais. Quanto aos antecedentes, a sua aplicação depende do critério do julgador, sendo de consideração facultativa. Ademais, os maus antecedentes devem ser avaliados pelo magistrado no caso concreto, justamente para que apresentem alguma conexão com o crime cometido pelo agente. (Código Penal Comentado. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 455.)
    E ainda: HC 178852 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/3/2020; RE 1242441 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/12/2019; HC 144.209, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 14/12/2018; RE 901145 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 8/11/2018; e HC 149573 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 12/04/2018.
    Assim, por encontrar amparo em julgados desta CORTE, não há constrangimento ilegal a ser sanado.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 19 de maio de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente