Tribunal: STF
Processo: HC 190794
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, 603.221/CE, que indeferiu o pedido liminar (eDOC.14).
    Depreende-se das alegações do impetrante e dos documentos que instruem a inicial que: a) a paciente foi presa preventivamente em 26.06.2020, tendo-lhe sido imputada a prática da conduta descrita no art. 33 da Lei 11.3432006 e art. 2º da Lei 12.850/13, pois integraria organização criminosa dedicada ao tráfico de drogas na cidade de Ipu/CE; b) a paciente, ao tempo da prisão, estava grávida, no 9º mês gestacional, tendo dado à luz dentro do ambiente prisional, no dia seguinte a sua custódia, tendo, atualmente, seu bebê, pouco mais de 2 (dois) meses de vida; c) a ora paciente e o recém-nascido estão custodiados em ambiente prisional insalubre e suscetível a toda sorte de doenças, situação que é agravada pelo recente diagnóstico de que o bebê é portador de cardiopatia (presença de foco ecogênico intracardíaco no ventrículo esquerdo) “fator que torna ainda mais temerária a manutenção do encarceramento da paciente”; d) a paciente, é primária e, além do bebe recém-nascido, é mãe de outras duas crianças, também menores de 12 (doze) anos; e) além de fazer jus à domiciliar por ser genitora de bebê de pouco mais de um mês, com ela atualmente recolhido em unidade prisional, enquadra-se, juntamente com o seu o recém-nascido, em grupo de risco para o contágio do novo coronavírus; f) muito embora o parecer do MPCE tenha sido favorável à concessão de prisão domiciliar a ora paciente, o TJCE indeferiu o pedido liminar deduzido em writ dirigido ao Tribunal de Origem, estando, atualmente, pendente a análise do mérito da impetração. 
    À vista do exposto, pugna pela expedição de alvará de soltura em favor da paciente, ou, subsidiariamente, a conversão de sua prisão preventiva em prisão domiciliar. 
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    1.1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:
    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
    1.2. Não bastasse, a exigência de motivação estabelecida pelo artigo 93, IX, CF, deve ser compreendida à luz do cenário processual em que o ato se insere. Vale mencionar, por exemplo, a evidente distinção da motivação exigida entre medidas embrionárias, que se contentam com juízo sumário, e o édito condenatório, que desafia a presença de arcabouço robusto para fins de desconstituição do estado de inocência presumido. 
    Cumpre assinalar que o deferimento de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional por sua própria natureza, que somente se justifica quando a situação demonstrada nos autos representar, desde logo, manifesto constrangimento ilegal. 
    No contexto do habeas corpus, a concessão da tutela de urgência é exceção, e, nesse particular, seu indeferimento deve ser motivado de acordo com essa condição. 
    Sendo assim, o ônus argumentativo (quanto a isso) para afastar o pleito liminar é extremamente reduzido. Calha reiterar que, em tais hipóteses, não há pronunciamento de mérito da autoridade apontada como coatora, de modo que se mostra recomendável aguardar a manifestação conclusiva do Juízo natural. 
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 
    No caso dos autos, ressalvada a minha compreensão da matéria à luz da racionalidade sistemática de índole constitucional, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus.
    Na sessão de julgamento de 20.02.2018, a Segunda Turma do STF, conheceu do habeas corpus coletivo (HC 143.641), impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de todas as mulheres submetidas à prisão cautelar no sistema penitenciário nacional que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou de mães de crianças sob sua responsabilidade, bem como em nome das próprias crianças. 
    Nos termos da certidão de julgamento, a Turma concedeu a ordem para “determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas nesse processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. Estendeu a ordem, de ofício, às demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições previstas acima. Quando a detida for tecnicamente reincidente, o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão. Se o juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou inadequada em determinadas situações, poderá substituí-la por medidas alternativas arroladas no já mencionado art. 319 do CPP. Para apurar a situação de guardiã dos filhos da mulher presa, dever-se-á dar credibilidade à palavra da mãe, podendo o juiz, na dúvida, requisitar a elaboração de laudo social, devendo, no entanto, cumprir desde logo a presente determinação. Caso se constate a suspensão ou destituição do poder familiar por outros motivos que não a prisão, a presente ordem não se aplicará. A fim de se dar cumprimento imediato a esta decisão, deverão ser comunicados os Presidentes dos Tribunais Estaduais e Federais, inclusive da Justiça Militar Estadual e Federal, para que prestem informações e, no prazo máximo de 60 dias a contar de sua publicação, implementem de modo integral as determinações estabelecidas no presente julgamento, à luz dos parâmetros ora enunciados. Com vistas a conferir maior agilidade, e sem prejuízo da medida determinada acima, também deverá ser oficiado ao DEPEN para que comunique aos estabelecimentos prisionais a decisão, cabendo a estes, independentemente de outra provocação, informar aos respectivos juízos a condição de gestante ou mãe das presas preventivas sob sua custódia. Deverá ser oficiado, igualmente, ao Conselho Nacional de Justiça - CNJ, para que, no âmbito de atuação do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas, avalie o cabimento de intervenção nos termos preconizados no art. 1º, § 1º, II, da Lei 12.106/2009, sem prejuízo de outras medidas de reinserção social para as beneficiárias desta decisão. O CNJ poderá ainda, no contexto do Projeto Saúde Prisional, atuar junto às esferas competentes para que o protocolo de entrada no ambiente prisional seja precedido de exame apto a verificar a situação de gestante da mulher. Tal diretriz está de acordo com o Eixo 2 do referido programa, que prioriza a saúde das mulheres privadas de liberdade. Os juízes responsáveis pela realização das audiências de custódia, bem como aqueles perante os quais se processam ações penais em que há mulheres presas preventivamente, deverão proceder à análise do cabimento da prisão, à luz das diretrizes ora firmadas, de ofício. Embora a provocação por meio de advogado não seja vedada para o cumprimento desta decisão, ela é dispensável, pois o que se almeja é, justamente, suprir falhas estruturais de acesso à Justiça da população presa. Cabe ao Judiciário adotar postura ativa ao dar pleno cumprimento a esta ordem judicial. Nas hipóteses de descumprimento da presente decisão, a ferramenta a ser utilizada é o recurso, e não a reclamação, como já explicitado na ADPF 347” (grifei). 
    Assinalo que fiquei vencido em segmento expressivo desse julgamento. Não obstante, cumpre levar a efeito a devida consideração da colegialidade.
    Ademais, importa ressaltar que o art. 318-A do CPP determina a substituição da prisão preventiva pela custódia cautelar à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, excepcionando apenas os casos de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa ou contra filho ou dependente. Diz o art. 318-A, in verbis:
    “Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:
    I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
    II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.”
    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade da paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus.
    No caso específico, o Magistrado de origem, instado a se manifestar, deixou de substituir a prisão preventiva pela domiciliar com base nos seguintes fundamentos (eDOC.12): 
    “No tocante ao pleito de prisão domiciliar por ser mãe de menores de 12 (doze) anos, inicialmente, há de se destacar que o Código de Processo Penal, ao tratar sobre o tema "prisão domiciliar", se refere à uma medida cautelar, na qual possibilita que o réu, em vez de ficar em prisão preventiva, segregado em unidade prisional, possa permanecer recolhido em sua própria residência: 
    Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.  
    Estabelecendo critérios objetivos, recentemente, foi sancionada a Lei 13.769 de 19 de dezembro de 2018, referente à prisão preventiva da mãe de menores, fazendo incluir o art. 318-A no CPP, ad litteris: 
    Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018). I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018). II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018). Impende salientar que a lei não prevê a concessão do benefício de forma indiscriminada, elencando duas condições às quais a requerente necessariamente precisa atender, quais sejam: não haver cometido crime com violência ou grave ameaça à pessoa e não haver cometido crime contra seu filho ou dependente. 
    No caso vertente, verifica-se através da denúncia, que a suplicante é suposta integrante de organização criminosa e traficante de drogas, fato que por si só, já constitui circunstância excepcional, capaz de ensejar o indeferimento da súplica.  Importa frisar que não importa que determinado membro (individualmente considerado) não faça uso de violência, pois na atuação de uma organização criminosa é irrelevante a vontade individual de seus integrantes em relação à prática dos crimes fins e os modos de execução, prevalecendo a vontade da organização, tal qual uma pessoa jurídica. Daí a razão para considerá-la (a organização criminosa) "autêntica empresa criminal" (NUCCI, op. cit, p. 676). 
    Ademais, como bem asseverou o diligente Promotor de Justiça, foi encontrado no interior do imóvel em que a requerente morava, droga pronta para a comercialização, o que reforça a ineficácia da prisão domiciliar. 
    Impende salientar que seria incoerente a determinação do retorno ao lar da incriminada, sob a alegativa de que tal circunstância melhor atenderia aos direitos da criança, levando em conta a prática de delitos no interior de sua residência. 
    Considerando a alta de probabilidade de reiteração delitiva, não seria recomendável a concessão de prisão domiciliar à pessoa voltada à prática de tráfico de drogas em contexto de organização criminosa, tanto pelos riscos inerentes às atividades ilícitas, quanto pela influência negativa eventualmente apresentada aos filhos menores, razão pela qual não deverá ser concedida a prisão domiciliar ora pleiteada.  Diante do exposto, pelos fundamentos acima alinhados, considerando parecer ministerial, indefiro a presente postulação por falta de amparo legal, mantendo o encarceramento provisório da suplicante, sob a forma de prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.”
    Na sequência, foi intentado writ no Tribunal de Origem que indeferiu o pleito liminar submetendo a matéria à analise da PGJ local. O parecer do MPCE, que se encontra acostado no eDOC.10, foi favorável ao pleito domiciliar, in verbis:
          “No caso em análise, verifica-se que o MM. Juiz impetrado decretou a prisão preventiva da paciente e dos demais acusados na ação penal originária (Processo nº 0010020-19.2020.8.06.0095) apresentando fundamentação idônea, em acolhimento à representação ministerial, para garantia da ordem pública, pois é suspeita de integrar organização criminosa especializada no tráfico de drogas (fls. 185/190): 
    (...)
          O douto magistrado prolator do decreto de prisão preventiva assentou com absoluta clareza a necessidade da adoção da sua custódia cautelar com vistas a garantir a ordem pública, demonstrando, satisfatoriamente, o preenchimento dos requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal, diante da existência de provas da materialidade e de indícios de autoria dos crimes imputados à paciente, e ainda, da necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública, plenamente justificado em diversos elementos circunstanciais constantes do feito, a reforçar a gravidade concreta da conduta. 
          Nesse norte, é de se concluir que a decisão singular demonstrou, de forma satisfatória, a necessidade da prisão preventiva para garantia da ordem pública em função do entendimento já chancelado pelos tribunais pátrios no sentido de que a gravidade em concreto do delito praticado, patenteada através do seu modus operandi, autoriza a decretação da custódia cautelar com fundamento no requisito da necessidade de garantia da ordem pública. 
          Importante destacar as circunstâncias do flagrante, segundo as quais a Paciente foi presa na própria residência onde foi encontrada certa quantidade de droga embalada e pronta para comercialização. 
    Incensurável, sob este aspecto, a decisão do ilustre Magistrado prolator do decreto da prisão preventiva da paciente, reconhecendo a necessidade dessa medida como garantia da ordem pública, eis que demonstrou cabalmente a ocorrência do fumus comissi delicti e do periculum libertatis que chancela o encarceramento cautelar da ré.
    No entanto, em relação ao pedido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, não há como desconsiderar o fato de que a paciente é mãe de três criança menores de doze anos de idade, consoante Certidões de Nascimento acostadas às fls. 13, 14 e 15, sendo que uma delas nasceu no dia seguinte à prisão da paciente. 
    Assim dispõe o art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal: 
    (...)
    Este inciso, acrescido pela Lei nº 13.257/2016, tem o objetivo de implementar políticas públicas para a primeira infância, em observância à especificidade e à relevância dos primeiros anos de vida no desenvolvimento infantil. 
    Não obstante a concessão do benefício seja uma faculdade do Juiz, no caso concreto, tendo em vista a tenra idade dos menores, presume-se a necessidade dos cuidados e da proximidade da mãe. Com a substituição da prisão preventiva por domiciliar, não se está a beneficiar a mãe, mas a resguardar um interesse maior das crianças que, nesta idade, necessitam da sua presença para lhes garantir a própria sobrevivência e dar-lhes o apoio de que necessitam, em nome da doutrina da proteção integral estatuída na legislação menorista (ECA). 
    Parece-nos que a questão aqui não é saber se a prisão domiciliar poderá ser um risco à sociedade, e sim se atende a um interesse dos infantes. Nesse caso, o interesse que se tenta preservar não é propriamente da paciente, mas dos infantes, que merecem toda proteção possível. Essa é a razão da previsão, para esses casos, da prisão domiciliar. 
    Constata-se, portanto, a imprescindibilidade da presença da mãe para a proteção dos filhos menores e, consequentemente, a incidência do princípio constitucional do melhor interesse das crianças, sendo cabível a humanitária aplicação do art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal. 
    (...)
    Importante destacar que a substituição da prisão preventiva pela domiciliar não consiste em reconhecimento da ausência dos requisitos daquela. Cuida-se, na verdade, da substituição do local onde a custódia cautelar é cumprida, em atendimento aos preceitos legais, diante da redação do art. 318, do CPP.
    Ademais, a paciente é lactante. A Recomendação nº 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, que tem por intuito coibir a propagação da infecção pelo novo coronavírus – Covid-19, no âmbito do sistema prisional brasileiro, com especial atenção aos que compõem o grupo de risco que compreende pessoas idosas, gestantes e pessoas com doenças crônicas, imunossupressoras, respiratórias e outras comorbidades preexistentes que possam conduzir a um agravamento do estado geral de saúde a partir do contágio, com especial atenção para diabetes, tuberculose, doenças renais, HIV e coinfecções, prevê a adoção de medidas preventivas para o enfrentamento da emergência de saúde pública, com a concessão de prisão domiciliar e saída antecipada no âmbito do sistema de justiça, em observância ao contexto local de disseminação do vírus (art. 4º). 
    Em casos semelhantes, em que o paciente se enquadra nas hipóteses consideradas pela Recomendação nº 62/2020 CNJ, essa Colenda Corte, seguindo o posicionamento do Colendo Supremo Tribunal Federal, tem concedido a ordem, como se pode verificar dos seguintes julgados: 
    (...)
    Por fim, cumpre destacar que a paciente possui condições pessoais favoráveis, sendo ela primária, de bons antecedentes, não responde a outros processos criminais, e nem ocupava posição de liderança ou destaque na organização criminosa, conforme de extrai da denúncia (fls. 172/184), além de possuir residência fixa, o que reforça a conclusão pela necessidade e adequação do benefício, sendo possível a substituição pela prisão domiciliar, nos termos do art. 318, inciso V, do CPP, mediante aplicação de medida cautelar cabível ao caso concreto. 
    Por este ângulo, vimos nos manifestar no sentido de que essa Corte conheça da presente impetração e lhe dê provimento, devendo a autoridade impetrada efetuar a substituição da medida por prisão domiciliar, nos termos do art. 318, do Código de Processo Penal, e art. 4º da Recomendação CNJ nº 62/2020.” (grifei)
    Na espécie, assim como exposto no parecer da Procuradoria de Justiça local, verifico que a fundamentação exarada pelas instâncias ordinárias ao negarem a prisão domiciliar desborda das balizas traçadas por esta Corte, bem como da previsão legal do art. 318-A do CPP. Explico. 
    Primeiramente, trata-se de suposto cometimento de tráfico de drogas, o que afasta, de pronto, o óbice contido no inciso I do art. 318-A do CPP. Cumpre enfatizar que argumentos não individualizados, relacionados com a natureza do delito praticado, como a menção a que “a suplicante é suposta integrante de organização criminosa e traficante de drogas, fato que por si só, já constitui circunstância excepcional”, não se prestam a fundamentar a negativa à substituição pretendida, seja por sua generalidade, a ensejar a ausência de motivação do decisum, seja por que destoam do desenho normativo aplicável ao caso, no qual se visa a garantir, de forma precípua, o resguardo ao interesse de pessoa em desenvolvimento.
    Ademais, a prevalecer o entendimento de que acusadas por tráfico de drogas não poderiam se beneficiar da substituição pretendida a providência determinada por esta Egrégia Corte no julgado paradigma restaria quase que totalmente esvaziada, já que dados atualizados do INFOPEN revelam que o maciço contingente carcerário feminino é composto, justamente, por presas que incidiram no tipo penal ora em comento. Em verdade, o julgamento do Supremo Tribunal Federal direciona-se especificamente à parcela de presas que se encontram em situação análoga à da paciente, primária, acusada de crime praticado sem violência ou grave ameaça e que, ao que tudo indica, em nenhum momento exerceu ato atentatório à dignidade e/ou incolumidade física e moral de seus filhos. 
    A par disso, muito embora haja indícios de que a paciente possa ter contribuído para atividades de organização criminosa dedicada ao tráfico de drogas, cumpre ressaltar que ostenta predicados pessoais favoráveis, pois, além de primária, teria, segundo parecer da Procuradoria de Justiça local, papel secundário dentro da organização criminosa.
    De igual modo, embora a droga tenha sido apreendida na residência onde também viviam os infantes, não há comprovação de que eram eles expostos a qualquer constrangimento moral ou físico, nem que tivessem participação na comercialização da substância ilícita. Em verdade, não há sequer demonstração de que os menores tinham conhecimento da suposta atividade exercida pela genitora. 
    Assim, não se pode presumir que o contato com a mãe, ainda que acusada de crime a que a lei comina pena elevada, seja mais pernicioso que alijar as crianças por completo, na mais tenra idade, de seu convívio.
    Em igual sentido, os argumentos remanescentes, relacionados à percepção pessoal do Magistrado de que “Considerando a alta de probabilidade de reiteração delitiva, não seria recomendável a concessão de prisão domiciliar à pessoa voltada à prática de tráfico de drogas em contexto de organização criminosa, tanto pelos riscos inerentes às atividades ilícitas, quanto pela influência negativa eventualmente apresentada aos filhos menores, razão pela qual não deverá ser concedida a prisão domiciliar ora pleiteada”, tampouco se prestam a justificar a negativa da prisão domiciliar, por genéricos e também por, uma vez mais, contrariarem a própria teleologia da Lei 13.769/2018. 
    O viés que se deve a analisar a matéria, portanto, não é, tão somente, o da reprovabilidade da conduta praticada pelos pais, mas também o resguardo aos direitos das crianças, estabelecido com prioridade absoluta no art. 227 da Constituição Federal, como bem ressaltado pelo e. Min. Ricardo Lewandowski no emblemático julgado, ora utilizado como paradigma: 
    “Os cuidados que devem ser dispensados à mulher presa direcionam-se também aos seus filhos, que sofrem injustamente as consequências da prisão da mãe, em flagrante contrariedade ao art. 227 da Constituição, o qual estabelece a prioridade absoluta na consecução dos direitos destes:
    Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
    Aqui, não é demais relembrar, por oportuno, que o nosso texto magno estabelece, taxativamente, em seu art. 5º, XLV, que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, sendo escusado anotar que, no caso das mulheres presas, a privação de liberdade e suas nefastas consequências estão sendo estendidas às crianças que portam no ventre e àquelas que geraram.
    (…)
    Conforme explicam, existe uma experiência compartilhada pela qual todos os seres humanos devem passar. E tal experiência é de suma importância para o desenvolvimento sensorial e emocional. Sem ela, os órgãos, assim como o sistema nervoso, podem, sobretudo em épocas críticas do desenvolvimento infantil, sofrer danos permanentes. A consistência do afeto que recebem é da máxima relevância para a formação de pessoas saudáveis e capazes de estabelecer relações sociais profundas.
    Trazendo tais reflexões para o caso concreto, não restam dúvidas de que a segregação, seja nos presídios, seja em entidades de acolhimento institucional, terá grande probabilidade de causar dano irreversível e permanente às crianças filhas de mães presas.
    Nos cárceres, habitualmente estão limitadas em suas experiências de vida, confinadas que estão à situação prisional. Nos abrigos, sofrerão com a inconsistência do afeto, que, numa entidade de acolhimento, normalmente, restringe-se ao atendimento das necessidades físicas imediatas das crianças.
    Finalmente, a entrega abrupta delas à família extensa, como regra, em seus primeiros meses de vida, privando-as subitamente da mãe, que até então foi uma de suas únicas referências afetivas, é igualmente traumática. Ademais, priva-as do aleitamento materno numa fase em que este é enfaticamente recomendado pelos especialistas.
    Por tudo isso, é certo que o Estado brasileiro vem falhando enormemente no tocante às determinações constitucionais que dizem respeito à prioridade absoluta dos direitos das crianças, p