Tribunal: STF
Processo: RE 1287677
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-09
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS. PRECEDENTES. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE PROVA INEQUÍVOCA DA CONDUTA OMISSIVA OU COMISSIVA NA CONTRATAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES LEGAIS E CONTRATUAIS DA EMPRESA PRESTADORA DOS SERVIÇOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto pela União com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado no Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n. 410-63.2010.5.10.0015 do Tribunal Superior do Trabalho:
    “AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ABRANGÊNCIA. CONDUTA CULPOSA NA CONTRATAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES LEGAIS E CONTRATUAIS DA EMPRESA PRESTADORA DOS SERVIÇOS. INTERPRETAÇÃO SISTÊMICA DOS ARTS. 67 E 71 DA LEI Nº 8.666/93. INCIDÊNCIA DOS ITENS V E VI DA SÚMULA Nº 331 DO TST. Nega-se provimento ao agravo de instrumento, quando não demonstrados os requisitos intrínsecos de cabimento do recurso de revista. O acórdão regional traduz consonância com a Súmula nº 331, V e VI, do TST, visto que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora dos serviços, decorreu do reconhecimento de sua conduta culposa pelo efetivo descumprimento das obrigações contratuais e legais previstas na Lei nº 8.666/93, e não, apenas, pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora dos serviços, nos moldes da decisão proferida pelo STF na ADC 16/DF. Observando-se que a responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas decorrentes da condenação. Aplicação do art. 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento” (fl. 1, e-doc. 25).
    2. Em 1º.2.2012, a Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região negou provimento ao Recurso Ordinário n. 0000410-63.2010.5.10.0015 interposto pela União:
    “EMENTA: 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. UNIÃO. INADIMPLEMENTO DA PRESTADORA DE SERVIÇOS QUANTO AOS CRÉDITOS DEVIDOS AO EMPREGADO, QUE SE ATIVOU EM FAVOR DA TOMADORA. CULPAS IN ELIGENDO E IN VIGILANDO. EXISTÊNCIA. No Estado Democrático de Direito, que tem na garantia jurídica o respeito à dignidade da pessoa humana um de seus pilares, não pode a Administração Pública, seja ela direta. Seja indireta, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da moralidade e da legalidade, pretender esquivar-se à responsabilização pela inobservância dos ditames constitucionais e legais que garantem ao trabalhador que lhe prestou serviços a satisfação dos seus direitos, ainda mais por ser princípio fundamental a valorização social do trabalho (CRFB/88, art. 1º, inc. IV). Nesse sentir, demonstradas nos autos as culpas, in eligendo e in vigilando, consubstanciadas na ausência de fiscalização eficaz na adimplência dos haveres devidos ao laborista, obrigação contratual e legal da prestadora de serviços na função de empregadora, que desenvolveu suas atividades para a tomadora, divisam-se preenchidos os requisitos que apontam para a responsabilidade subsidiária desta. 2. Recurso ordinário conhecido e desprovido” (fls. 1-2, e-doc. 12). 
    3. No recurso extraordinário, a União alega contrariados o inc. II do art. 5º, o caput e o § 6º do art. 37, o art. 97 e o § 2º do art. 102 da Constituição da República, a Súmula Vinculante n. 10 e o decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16/DF (e-doc. 28).
    Sustenta que “o Tribunal Superior do Trabalho, com base na Súmula 331 daquela Corte, manteve a condenação da União em responsabilidade subsidiária. Ocorre que em 24/11/2010, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou procedente o pedido da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, para declarar constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, o qual afasta a responsabilidade da Administração Pública, tomadora de serviços, pelos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços inadimplente” (fl. 5, e-doc. 28).
    Argumenta que “a Lei 8.666/93 é cristalina no sentido de que a inadimplência da empresa contratada junto a seus trabalhadores não transfere para a entidade contratante a responsabilidade pelo pagamento das verbas não quitadas” (fl. 7, e-doc. 28).
    Salienta que “não há indicação de nenhuma conduta da União que pudesse ensejar a sua condenação por culpa in vigilando. Aliás, a condenação foi fundamentada exclusivamente na antiga redação do item IV da Súmula 331/TST que consagrava a responsabilização pelo mero inadimplemento” (fl. 8, e-doc. 28).
    Conclui que, “ao manter a condenação da União em responsabilidade subsidiária decorrente do mero inadimplemento por parte da União, da falta de comprovação de que a União teria fiscalizado para imputar responsabilidade subsidiária a União e da culpa presumida, o TST desobedeceu ao conteúdo da decisão prolatada em sede da ADC 16/DF” (fls. 8-9, e-doc. 28).
    Assevera que, “ao se adotar a tese da responsabilidade subjetiva da Administração (culpas in eligendo e in vigilando) nos casos em que lhe é imputada omissão, também não pode subsistir a condenação subsidiária da União (…) a doutrina é uníssona no sentido de se tratando de ato omissivo, a responsabilidade do ente estatal somente pode ser reconhecida se constatada a existência de dolo ou culpa, o que excluiria de plano a responsabilidade objetiva preconizada pela Justiça do Trabalho” (fl. 11, e-doc. 28).
    Ressalta que “a culpa in eligendo não é fundamento para aplicar a responsabilidade subsidiária, já que a Administração Pública está obrigada a seguir as regras de licitação. Quanto à culpa in vigilando, não pode ser presumida a partir da inversão do ônus da prova e afirmação no sentido de que o ente público não teria demonstrado nos autos que fiscalizou as obrigações trabalhistas. De acordo com a decisão prolatada no bojo da ADC 16, esta modalidade de culpa deve ser cabalmente provada nas instâncias ordinárias” (fl. 12, e-doc. 28).
    Pede a União que “o presente recurso extraordinário seja provido com a reforma do acórdão impugnado, ante a demonstração e violação aos preceitos constitucionais citados, a fim de excluir a condenação em responsabilidade subsidiária trabalhista imposta à União. Sucessivamente, caso seja mantida a responsabilidade subsidiária da União, requer seja excluída a responsabilidade pelas verbas rescisória e multas, na medida em que o fato gerador somente ocorreu depois de ter cessado o poder fiscalizatório da União. Caso não acolhidos os pedidos acima, requer o provimento do recurso extraordinário para determinar o retorno dos autos ao TST, a fim de que seja observada a cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição Federal” (fls. 14-15, e-doc. 28).
    4. Foram apresentadas contrarrazões ao recurso em 27.5.2014 (e-doc. 31).
    5. Em 5.6.2014, o Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho determinou o sobrestamento do recurso extraordinário “até decisão final da Suprema Corte sobre a matéria”, com base no Tema 246 da sistemática da repercussão geral (Recurso Extraordinário n. 760.931) (e-doc. 35).
     Em 4.3.2015, revogou o sobrestamento e denegou seguimento ao recurso extraordinário, determinando a baixa dos autos à origem:
    “(...) na medida em que o acórdão recorrido mantém a condenação subsidiária do ente público em razão da comprovada culpa, conforme premissas fáticas assentadas nas instâncias ordinárias, concluo que o presente recurso afasta-se do remanescente do Tema 246 e que seu julgamento não depende, haja vista não se tratar de imposição de condenação pela mera inadimplência da empresa contratada pelo ente público, da aplicação da responsabilidade objetiva estatal. Deste modo, a decisão recorrida não permite ilação de afronta literal ao texto constitucional, mas, pelo contrário, compatibiliza-se com a autoridade do julgado na ADC 16 e com a iterativa e atual jurisprudência do STF, em desdobramento ao exame da matéria” (fl. 6, e-doc. 40).
    6. Inconformada, União interpôs agravo contra a decisão pela qual negado seguimento ao recurso extraordinário (e-doc. 43).
    7. Em 30.9.2016, o Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho Ministro Emmanoel Pereira reconsiderou a decisão anterior pela qual afastado o sobrestamento do feito e negado seguimento ao recurso extraordinário pelo qual se buscava manter sobrestado o recurso (e-doc. 47).
    Após o julgamento do mérito do precedente do Recurso Extraordinário n. 760.931 referente ao Tema 246 da repercussão geral, o Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho afastou o sobrestamento dos autos e negou seguimento ao recurso extraordinário com estes fundamentos:
    “(...) conclui-se que a tese jurídica fixada é no sentido de que, apesar de não haver espaço para a responsabilização objetiva (‘automática’) do Estado em matéria de inadimplemento contratual de terceiros que prestam serviços terceirizados à Administração Pública, esta se mostra possível nos casos concretos em que a culpa do ente da Administração Pública tenha restado devidamente configurada, como inobservância do dever legal do ente público em relação aos contratos firmados” (fl. 4, e-doc. 57).
    Contra essa decisão, União interpôs novamente agravo (e-doc. 60).
    8. Em 13.3.2018, o Ministro Renato de Lacerda Paiva reconsiderou “o despacho em que dessobrestado o apelo” e determinou o “sobrestamento do recurso extraordinário até o trânsito em julgado de decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria”, considerando a pendência dos embargos de declaração do precedente paradigma (fl. 1, e-doc. 63).
    Após o julgamento dos embargos, o Vice-Presidente determinou “o dessobrestamento dos autos e o seu encaminhamento ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida nestes autos, a fim de que se manifeste, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por aquele Colegiado” (fl. 2, e-doc. 66).
    Contra essa decisão a União interpôs novo agravo (e-doc. 81).
    9. Em 10.6.2020, o Ministro Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho “reconsider[ou] a decisão de admissibilidade, seq. 55, e, em novo juízo de admissibilidade, d[eu] seguimento ao recurso extraordinário da segunda reclamada” (fl. 7, e-doc. 88).
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    10. Razão jurídica assiste à recorrente.
    11. Na espécie, o Tribunal de origem decidiu no acórdão recorrido:
    “Relativamente à responsabilização subsidiária, verifica-se que o Tribunal Regional, ao manter a condenação do ente da Administração Pública, fundamentou-se na culpa in vigilando do administrador público na fiscalização da execução do contrato de terceirização de serviços, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, enquanto beneficiária direta dos serviços prestados pela empregada terceirizada.
    (…) o Tribunal Regional não aplicou a responsabilidade objetiva da Administração Pública indireta, mas, sim, a subjetiva, derivada da culpa em deixar de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora dos serviços. Do que decorre a responsabilidade subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas, cuja abrangência alcança todas as verbas decorrentes da condenação, na forma da Súmula nº 331, V e VI, do TST, com a qual, pois, converge o acórdão regional, refutando-se todas as assertivas recursais, ante a inexistência de violação literal e direta de lei federal ou da Constituição, tampouco de dissenso pretoriano, porquanto já atingido o escopo central do recurso de revista, qual seja a pacificação da jurisprudência“ (fls. 5 - 8; e-doc. 25).
    12. No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, em 24.11.2010, o Plenário deste Supremo Tribunal julgou procedente a ação para reconhecer a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993: 
    “RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal n. 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal n. 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n. 9.032, de 1995” (Relator o Ministro Cezar Peluso, Plenário, DJe 9.9.2011). 
    13. Este Supremo Tribunal assentou que a Administração Pública não poderia ser responsabilizada subsidiariamente pelo pagamento de encargos trabalhistas, salvo se comprovada conduta culposa de seus agentes.
    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 760.931, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux (Tema 246 da repercussão geral), este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93”. Esta a ementa do julgado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre ‘atividade-fim’ e ‘atividade-meio’ é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as ‘Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais’ (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.3. Histórico científico: Ronald H. Coase, ‘The Nature of The Firm’, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados ‘custos de transação’, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de ‘arquiteto vertical’ ou ‘organizador da cadeia de valor’. 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere .automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’” (RE n. 760.931, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 12.9.2017).
    Quanto a essa matéria, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela inadmissibilidade da transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado de empresa terceirizada.
    Nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: Recurso Extraordinário n. 1.287.710, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 28.9.2020 e Recurso Extraordinário n. 1.286.486, de minha relatoria, DJe 5.10.2020.
    O julgado recorrido divergiu dessa orientação jurisprudencial. 
    14. Pelo exposto, dou provimento ao presente recurso extraordinário para afastar a responsabilização automática da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 9 de outubro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora