Tribunal: STF
Processo: HC 190214
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 E ARTIGO 12 DA LEI 10.826/03. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. TEMA NÃO DEBATIDO PELA INSTÂNCIA PRECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.
    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus 606.063, in verbis:
    “Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de Eduardo Henrique Vieira Pereira, contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferido no julgamento da Apelação Criminal nº 0000824-04.2018.8.26.0559. 
    Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e no art. 12 da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69, caput, do Código Penal,às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, e 1 ano de detenção, iniciando-se o cumprimento de ambas em regime semiaberto, além do pagamento de 356 dias-multa. As penas privativas de liberdade foram substituídas por prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas. 
    Irresignado, o Ministério Público apelou perante o Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao recurso ministerial para, com relação ao crime de tráfico de drogas, majorar a pena do apelado para 6 anos e 3 meses de reclusão, e 625 dias-multa, no piso, fixando o regime inicial fechado, bem como para, no tocante ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido, estipular o regime inicial semiaberto, além de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    No presente writ, a defesa alega que a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado é inidônea diante das circunstâncias dos caso concreto, haja vista que não restou demonstrado que o paciente dedicava-se à atividade criminosa, devendo ser restabelecida a sentença de primeiro grau. 
    Requer, assim, "a concessão de ordem para modificar a pena e o regime prisional do paciente, nos exatos termos da sentença proferida nos autos do processo nº 0000824-04.2018, que aplicou pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, bem como, no mesmo processo, na forma do art. 69, caput, do Código Penal, foi processo e julgado culpado pela prática do delito capitulado no art. 12 da Lei nº 10.826/03, recaindo-lhe a pena de 1 ano de detenção, de modo que o Iluminado Magistrado, em observância ao caso concreto,considerando a primariedade, os bons antecedentes, o fato deo paciente não integrar crime organizado ou ter praticado o delito em associação, com base no art. 44, §2º, segunda parte, do Código Penal, SUBSTITUIU A PENA RECLUSÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS, expedindo-se o alvará de soltura do réu. SUBSIDIARIAMENTE, em caso de entendimento diverso, requeiro que V. Exa. realize a dosimetria da pena e aplique a fração que julgar adequada para majorar a pena do paciente, isto em consonância ao art. 42 c.c 33, §4º, ambos da Lei de Drogas, sem, no entanto, suprimir a aplicação da privilegiadora, sanando a problemática do bis in iden e aplicando o regime prisional proporcional ao tempo já cumprido pelo paciente a título de prisão cautelar" (fl. 13). 
    É o relatório. 
    Decido. 
    Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 
    No caso, ao menos em juízo perfunctório, não é possível identificar de plano o constrangimento ilegal aventado ou, ainda, a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, elementos autorizadores para a concessão da tutela de urgência. 
    Confundindo-se com o mérito, a pretensão deve ser submetida à análise do órgão colegiado, oportunidade na qual poderá ser feito exame aprofundado das alegações relatadas após manifestação do Parquet. 
    Por tais razões, indefiro o pedido de liminar. 
    Solicitem-se informações à autoridade coatora e ao Juízo de primeiro grau, inclusive com cópia integral do acórdão atacado. 
    Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer. 
    Publique-se”. 
    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, em razão da prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06, além do pagamento de 356 (trezentos e cinquenta e seis) dias-multa, e à pena de 1 (um) ano de detenção, em regime semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 12 da Lei nº 10.826/03. As penas privativas de liberdade foram substituídas por prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas. Foram apreendidas “57 porções de crack, 05 porções de crack maiores, e 163 porções de maconha, pesando respectivamente 11,57g, 7,85g e 673,91g”.
    Em sede recursal, a apelação da acusação foi parcialmente provida, sendo redimensionada a pena do crime de tráfico ilícito de entorpecentes para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. Em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, foi mantido o regime inicial semiaberto e afastada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    Impetrado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, a medida liminar foi indeferida.
    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta ao paciente.
    Aduz que “a quantidade de drogas, isoladamente, não constitui fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei de Drogas”. 
    Sustenta que “a prisão em regime fechado se mostra desarrazoada ao caso em testilha, pois o paciente não se dedica ao crime”.
    Destaca que o paciente é primário, possui bons antecedentes e ocupação lícita.
    Entende que “há constrangimento ilegal, uma vez que a quantidade de droga apreendida não é expressiva o quanto alegou o Desembargador, não atingindo – se somadas – a importância de 700g, além de que esta mesma quantidade serviu de fundamento para a majoração da pena-base incidindo na vedação da aplicação da minorante do §4º, do art. 33 da lei de drogas, de modo que a mesma circunstância não poderia gerar valoração negativa em duas fases diferentes da dosimetria da pena, o que de plano constata-se a incidência do nefasto ne bis in idem”. 
    Pugna pela superação do enunciado nº 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:
    “46. Por todo exposto, considerando que o acórdão que agravou a situação do paciente transitou em julgado, e considerando que há flagrante ilegalidade no estabelecimento do regime prisional fechado ao paciente, a defesa requer – de ofício – a concessão de ordem para modificar a pena e o regime prisional do paciente, nos exatos termos da sentença proferida nos autos do processo nº 0000824- 04.2018, que aplicou pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, bem como, no mesmo processo, na forma do art. 69, caput, do Código Penal, foi processo e julgado culpado pela prática do delito capitulado no art. 12 da Lei nº 10.826/03, recaindo-lhe a pena de 1 ano de detenção, de modo que o Iluminado Magistrado, em observância ao caso concreto, considerando a primariedade, os bons antecedentes, o fato de o paciente não integrar crime organizado ou ter praticado o delito em associação, com base no art. 44, §2º, segunda parte, do Código Penal, substituiu a pena reclusão por restritiva de direitos, expedindo-se o alvará de soltura do réu. 
    47. Subsidiariamente, em caso de entendimento diverso, requeiro que V.Exa. realize a dosimetria da pena e aplique a fração que julgar adequada para majorar a pena do paciente, isto em consonância ao art. 42 c.c 33, §4º, ambos da Lei de Drogas, sem, no entanto, suprimir a aplicação da privilegiadora, sanando a problemática do bis in iden e aplicando o regime prisional proporcional ao tempo já cumprido pelo paciente a título de prisão cautelar”. 
    É o relatório, DECIDO.
    O Supremo Tribunal Federal segue, de forma pacífica, a orientação de que não lhe cabe julgar habeas corpus de decisão liminar proferida em idêntico remédio constitucional em curso nos tribunais superiores, conforme o enunciado 691 da Súmula desta Corte, verbis: “[n]ão compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.
    In casu, não ressai teratologia ou flagrante ilegalidade da decisão liminar do Superior Tribunal de Justiça apta a tornar a matéria aduzida no presente writ cognoscível, porquanto a instância a quo, ao negar o pedido de liminar, não enfrentou o mérito do habeas corpus lá impetrado e, em observância às cautelas necessárias a essa espécie de ação constitucional, limitou-se a solicitar informações e, após, remeter os autos ao Ministério Público Federal. Nesse sentido, verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. CRIME DE ESTUPRO. NULIDADE PROCESSUAL. INTIMAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de teratologia. 2. Inviável o exame da tese defensiva não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido”. (HC 134.584-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 22/9/2016)
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. EFEITOS INFRINGENTES. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PENAL. MEDIDA LIMINAR EM HABEAS CORPUS INDEFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (HC 135.569-ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 6/9/2016)
    Com efeito, esta Suprema Corte não pode, em razão da sua competência constitucionalmente delineada e da organicidade do direito, conhecer, nesta via mandamental, questões não examinadas definitivamente no Tribunal a quo, sob pena de estimular a impetração de habeas corpus per saltum, em detrimento da atuação do Superior Tribunal de Justiça, órgão jurisdicional que igualmente ostenta competências de envergadura constitucional. 
    A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a “correção de rumos”, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC 109.956, verbis:
    “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. 
    [...] O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição.”
    Ademais, qualquer antecipação desta Corte sobre o mérito do pedido de habeas corpus implicaria indevida supressão de instância, devendo aguardar-se o fim da tramitação do pedido no STJ para, se for o caso, interpor-se o recurso cabível.
    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao writ, com esteio no artigo 21, § 1º, do RISTF, restando prejudicado o exame do pedido de medida liminar.
    Publique-se.
    Brasília, 27 de agosto de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
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