Tribunal: STF
Processo: Rcl 40469
Classe: Rcl
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação com pedido liminar proposta pelo Município de São Bernardo do Campo/SP, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região nos autos da Ação Trabalhista 001546-75.2017.5.02.0720, o qual teria afrontado a autoridade da decisão proferida por esta Suprema Corte no julgamento da ADC 16/DF e negado vigência à Súmula Vinculante 10. 
    O reclamante alega, em síntese, o seguinte:
    “[...]
    Em sede de recurso ordinário, foi mantida a r. sentença para afastar a aplicação do parágrafo 1º do art. 71 da Lei Federal 8.666/93 (que exclui expressamente a responsabilidade da Fazenda Pública em caso de inadimplemento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho por parte do contratado). Tal como se demonstrará, o TRT-2, ao confirmar a aplicação da responsabilidade subsidiária prevista no inciso IV, da Súmula 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho, sem a declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, afrontou a Súmula vinculante nº 10, deste C. Supremo Tribunal Federal, desprezando a chamada cláusula de reserva de Plenário, estampada no art. 97 da Constituição Federal, bem como a r. decisão proferida no bojo da ADC 16. 
    […]
    De fato, o TRT-2, ao manter a condenação subsidiária do Município em seu v. decisum, simplesmente afastou a aplicação do artigo 71, §1º, da Lei Federal nº 8.666/93, aplicando o que dispõe o inciso IV da Súmula TST 331, sem a declaração de inconstitucionalidade daquele dispositivo infraconstitucional com a observância da cláusula da reserva de Plenário, nos termos do art. 97 da Constituição Federal e afrontando o a decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade – ADC-16.
    […]
    O Plenário deste Excelso Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93, por entender que a inadimplência de empresa contratada pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais ou comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Referida decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC-16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face da Súmula 331 do C. TST a qual, contrariando disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, como já dito, responsabiliza subsidiariamente a Administração Pública, direta e indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado” (págs. 1-3 do documento eletrônico 1). 
    Conclui, assim, que ficou demonstrada
    “[a] afronta à Súmula vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, por desprezo à chamada cláusula de reserva de Plenário, estampada no art. 97 da Constituição Federal, bem como à r. decisão proferida no bojo da ADC-16” (pág. 4 do documento eletrônico 1). 
    O reclamante pede a concessão de liminar. Cita decisões desta Corte sobre a questão e transcreve a ementa do julgamento do RE 760.931-RG/DF, Tema 246 da Repercussão Geral.
    Ao final, formula o seguinte requerimento: 
    “[...] julgado procedente o pedido formulado na presente Reclamação, para o fim de afastar a condenação subsidiária trazida no bojo da decisão proferida pelo eminente Desembargador do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, preservando-se, assim, a competência e a garantia da autoridade das decisões deste Colendo Supremo Tribunal Federal” (pág. 9 do documento eletrônico 1). 
    É o relatório. Decido.
    Consigno, inicialmente, que deixo de requisitar informações e, sucessivamente, de ouvir a Procuradoria-Geral da República, tanto pela presença de elementos documentais suficientes para a apreciação definitiva do feito como pela existência de jurisprudência firmada pelo Plenário desta Corte sobre a matéria versada nos autos (art. 52, parágrafo único, RISTF). 
    No mérito, destaco que este Tribunal, no julgamento da ADC 16/DF, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, entendendo, por conseguinte, que a mera inadimplência do contratado não tem o condão de transferir à administração pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
    Em 26/4/2017, esta Corte, confirmando o entendimento adotado na ADC 16/DF, concluiu o julgamento do RE 760.931-RG/DF, Tema 246 da sistemática da Repercussão Geral, Redator para o acórdão Ministro Luiz Fux, fixando a seguinte tese: 
    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.
    Importante ressaltar que, no julgamento da ADC 16/DF, este Tribunal reconheceu que eventual omissão da administração pública no dever de fiscalizar as obrigações do contratado poderia gerar essa responsabilidade, caso efetivamente demonstrada a culpa in vigilando do ente público.
    Não se pode impedir que a justiça laboral, à luz dos fatos da causa, reconheça a responsabilidade subsidiária da administração. Pelos elementos que constam dos autos, entendo que a atribuição dessa responsabilidade não se deu de forma automática, mas por ter entendido o juízo trabalhista que ficou efetivamente delineada a culpa da administração. 
    O TRT2 assim ementou o acórdão reclamado:
    "ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO: A r. decisão proferida em sede de controle direto de constitucionalidade pelo Excelso STF (ADC 16) no sentido de que a Lei 8666/1993, embora constitucional, não afasta a responsabilidade da administração pública no caso de culpa na contratação através de empresa interposta, infirma a tese recursal. Em tal senso também o r. julgado do Excelso STF contido no Recurso Extraordinário 760931 (DJE 31/03/2017), eis que, no caso, houve a efetiva comprovação de ausência de fiscalização do ente da Administração Pública, conforme se depreende do conjunto probatório de que não houve exigência de documentos trabalhistas da prestadora de serviços, entendendo que não estava para tanto obrigada a terceira ré, o que denota negligência, porque inclusive se verifica omissão para com o princípio que veda a descontinuidade do serviço público. Nesse sentido, é a atual redação da Súmula 331, do Colendo TST. A responsabilidade da Administração Pública nessas situações depende de cada caso concreto, a fim de que seja aferida eventual culpa in vigilando no tocante à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Demonstrado que não houve a efetiva fiscalização pelo ente público, resta caracterizada sua responsabilidade subsidiária. Recurso ordinário da terceira reclamada improvido pelo Colegiado Julgador" (documento eletrônico 4).
    Destaco, ainda, do voto condutor os seguintes trechos quanto à responsabilidade subsidiária:
    “[…]
    Ademais, houve o reconhecimento da negligência da terceira ré na fiscalização das obrigações da empregadora principal, uma vez que não há nos autos qualquer documentação de que a terceira ré houvesse buscado agir para evitar a situação de não pagamento aos trabalhadores que prestavam serviços em seu benefício, sendo que meros atos ordinatórios, tais como determinar e escalonar quais setores devem ficar responsáveis por fiscalizar e meras certidões de regularidade em órgãos públicos como os relativos ao FGTS, Receita Federal, BNDT, existência de um número em tese de empregados não significam controle efetivo e eficaz (documentos PJE ID 5fa6f35, 6d75a54), até porque juntou apenas uma única certidão de 12/12/2017, a qual sequer abarca o período do contrato de trabalho do autor, o que significa que foi negligente no dever de fiscalizar efetivamente, de modo que ao agir com tal omissão, vilipendiou a terceira ré o princípio que veda a descontinuidade do serviço público, pois empregado que não recebe corretamente seus haveres pode, na forma do artigo 483 da CLT inclusive deixar de prestar serviços de forma lícita, o que acarretaria, por conseguinte, a descontinuidade do serviço público, cuja titularidade continua a ser do Poder Público (pouco importa se delegou, terceirizou, firmou convênios ou contratos de gestão), não havendo que se falar em mera presunção, de modo que não há que se falar em ofensa à ADC 16, tampouco o r. julgado do Excelso STF contido no Recurso Extraordinário 760931, DJE 31/03/2017, de modo que não houve qualquer julgamento de inconstitucionalidade que depurasse do mundo jurídico os fundamentos legais embasados na fase de conhecimento.
    […]
    Dessa forma, não restou demonstrado zelo no cumprimento das referidas obrigações no momento oportuno. Não prospera a alegação de que não obteve a documentação dos empregados da primeira ré. Bastava que a terceira reclamada tivesse sido mais diligente na fiscalização ao longo da contratualidade e não apenas exigir para instruir a ação judicial quando após o término contratual, pois aí resta evidente que foi omissa para com o seu dever de fiscalizar ao longo da contratualidade, pois deveria ter exigido que a primeira reclamada apresentasse periodicamente os documentos dos empregados que lhe prestam serviços ao longo da contratualidade, que tal circunstância não lhe seria agora um problema. Portanto, ao se omitir, obrou com culpa in vigilando ao negligenciar o dever de cautela, durante todo o período contratual em que foi tomadora dos serviços prestados pela parte autora por intermédio da primeira reclamada, pouco importando se foi terceirização, contrato de gestão ou convênio, pois a consequência é a mesma. Nesse sentido, interpretação do artigo 116 da lei 8666/1993, no sentido de que se aplicam as disposições da referida lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.
    Destaco que não há nos autos qualquer documentação eficiente juntada pela terceira ré acerca de efetiva fiscalização das obrigações da primeira/segunda rés especificamente com relação ao contrato de trabalho da parte obreira, o que mais uma vez denota que a terceira ré foi negligente visto que deixa claro que não fiscalizou as verbas da parte reclamante em específico. Ao omitir-se, vilipendiou a segunda ré de forma negligente inclusive o princípio da continuidade do serviço público, revelando seu comportamento culposo.
    A r. decisão proferida em sede de controle direto de constitucionalidade pelo Excelso Supremo Tribunal Federal (ADC 16) é na direção de que a Lei 8666/1993, embora constitucional, não afasta a responsabilidade da administração pública no caso de culpa na contratação através de empresa interposta.
    Não há que se falar em incompatibilidade do artigo 71, §1º, da Lei 8666/93, declarado constitucional pelo Excelso STF (ADC 16) para aplicação da condenação subsidiária à administração pública, uma vez que em momento algum o procedimento licitatório impede a fiscalização necessária para o cumprimento da legislação obreira, sendo que os artigos 27, 31, 56, 58 e 67 da Lei 8666/93 propiciam à administração pública meios de impedir que os direitos trabalhistas sejam burlados.
    No caso em tela a fiscalização é uma prerrogativa do poder público, prevista no artigo 58, III, da Lei 8666/93, e disciplinada no artigo 67 do mesmo diploma legal, que exige seja a execução do contrato acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração, especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. A este fiscal caberá anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ou, se as decisões ultrapassarem sua competência, solicitá-las a seus superiores” (págs. 4-6 do documento eletrônico 4). 
    Nesse contexto, percebe-se que o TRT2 reconheceu a responsabilidade subsidiária por entender concretamente caracterizada a culpa in vigilando, decorrente da omissão quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, desrespeitando a Lei de Licitações. 
    Conclui-se, portanto, que a decisão reclamada não descumpriu a orientação firmada por este Tribunal, mas, sim, adotou-a plenamente. Assim, não há falar em desrespeito à ADC 16/DF ou ao Tema 246 da Repercussão Geral.
    Por fim, esclareço que não procede a alegação do reclamante segundo a qual a decisão questionada, ao determinar a responsabilidade subsidiária, ainda que implicitamente, negou vigência ao art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993, sem que o Órgão Especial respectivo houvesse declarado a sua inconstitucionalidade, descumprindo, desta forma, a Súmula Vinculante 10.
    O Tribunal de origem, ao analisar o caso concreto, não declarou a inconstitucionalidade de norma legal ou afastou sua aplicação sem observância do art. 97 da Constituição.
    O entendimento desta Corte é no sentido de que, para caracterizar violação da cláusula de reserva de plenário, é necessário que o órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição Federal, o que não ocorreu no caso. 
    Deixo de condenar o reclamante ao pagamento de honorários, porquanto ausente o contraditório. 
    Ressalto, todavia, que em caso de eventual interposição de recurso, deverá indicar as informações necessárias à citação do beneficiário da decisão impugnada (art. 319, II, combinado com o art. 989, III, do CPC), podendo implicar em condenação ao pagamento da verba prevista no art. 85 do CPC à parte sucumbente e da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC. 
    Isso posto, nego seguimento a esta reclamação (art. 21, § 1°, do RISTF). Fico prejudicado, por conseguinte, o pedido liminar.
    Publique-se.
    Brasília, 29 de maio de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator