Tribunal: STF
Processo: MS 26974
Classe: MS
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-24
Data de publicação: 2020-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança impetrado com o objetivo de questionar a validade jurídica de deliberação emanada do E. Tribunal de Contas da União, consubstanciada no Acórdão nº 3.233/2007, que negou provimento ao Pedido de Reexame interposto contra o Acórdão nº 1.042/2005.
    A presente impetração apoia-se, em síntese, nos seguintes fundamentos (fls. 02/35):
    “O Impetrante, aposentando-se como Subprocurador- -Geral do Distrito Federal em 9 de outubro de 1986, o fez no regime anterior, premial. Posteriormente, em 18 de dezembro de 1991, após 5 anos e 2 meses de estar aposentado, por Decreto do Presidente da República, foi nomeado Desembargador do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, nos termos da Constituição Federal, havendo tomado posse em 14 de fevereiro de 1992.
    Ao ser decretada a aposentadoria compulsória do Impetrante, este passou a perceber apenas uma  (1) aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, isto é, regime contributivo instituído pela EC n. 20/98, posto que a aposentadoria de Subprocurador-Geral do Distrito Federal não se deu por esse regime, mas pelo premial, e nem poderia ocorrer, pois o regime de previdência de caráter contributivo, sob os critérios de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, somente foi instituído, como já dito, pela EC nº 20/98.
    O Impetrante teve, portanto, direito adquirido de perceber proventos proporcionais ao tempo de contribuição pela aposentadoria compulsória no cargo de Desembargador, na data em que completou 70 anos de idade, porque não se trata de percepção de segunda aposentadoria pelo sistema do art. 40, mas da primeira e única. Aliás, com esse fundamento foi decretada a aposentadoria do Impetrante como Desembargador.
    Em conclusão, as aposentadorias do Impetrante estão formalizadas, a primeira, de Subprocurador-Geral do Distrito Federal, pelo regime premial, custeada pelo Tesouro do Distrito Federal, anterior ao advento da Constituição de 1988, a segunda, de Desembargador, pelo regime de caráter contributivo, cujos critérios abrangem equilíbrio financeiro e atuarial, instituído pelo art. 40 da CF pelo art. 11 da EC 20/98, com proventos proporcionais. O Recorrente não percebe duas aposentadorias por este último regime – e é isto que o art. 40 referido vedou, ainda que se revestisse de constitucionalidade.
    O Impetrante possui direito adquirido à aposentadoria de Subprocurador-Geral do Distrito Federal, de 1986, regime premial, anterior à Constituição de 1988, e à de Desembargador, única pelo regime contributivo, com custeio de caráter contributivo e atuarial.
    …...................................................................................................
    A decisão da 1ª Câmara fere o art. 5º, inciso XXXVI, da ‘Lex Fundamentalis’ e o art. 11 da EC 20/98, que somente proíbe segunda aposentadoria ‘pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal’, que exatamente é o regime contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, ao pretender nele incluir a aposentadoria de Subprocurador-Geral do DF pelo regime de previdência premial, obtida pelo Impetrante sob a égide da Constituição de 1967, direito adquirido, que jamais poderá ser considerada uma primeira aposentadoria pelo mencionado regime do art. 40! Com esta forma de decidir, a 1ª Câmara fere o direito liquido e certo do Impetrante de manter a sua aposentadoria compulsória, proporcional, de Desembargador.” (grifei)
    Busca-se, desse modo, na presente sede processual, a concessão da segurança para “(…) determinar à autoridade coatora que se abstenha de mandar cessar o pagamento dos seus proventos proporcionais de Desembargador, mesmo encontrando-se aposentado no regime premial antes do advento da Constituição de 1988, como Subprocurador-Geral do DF, desobrigando-o da opção indicada, conforme os fundamentos exaustivamente expostos, resguardando, destarte, o direito adquirido (…)” (fls. 34 – grifei).
    Ressalto, desde logo, que, por entender ocorrentes os requisitos concernentes à plausibilidade jurídica e ao “periculum in mora”, deferi o pedido de medida liminar formulado nestes autos (fls. 215/216).
    Ao prestar as informações que lhe foram solicitadas, o E. Tribunal de Contas da União produziu manifestação cujo conteúdo foi assim por ele ementado (fls. 234/235):
    “Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado pelo Sr. José de Campos Amaral contra os termos do Acórdão nº 3.233/2007-TCU – 1ª Câmara, que, ao negar provimento ao Pedido de Reexame interposto pelo Impetrante, manteve o teor do Acórdão nº 1.042/2005-TCU – 1ª Câmara, o qual julgou ilegal o ato de sua aposentadoria no cargo de Desembargador do TJDFT, negando-lhe o correspondente registro, diante da acumulação de proventos de aposentadoria de cargos inacumuláveis na atividade.
    1. Com o advento da Constituição da República de 1988 houve a automática revogação da Constituição pretérita e, portanto, da norma constitucional invocada pelo impetrante que dava suporte jurídico à aposentadoria no cargo de Subprocurador-Geral da Procuradoria do Distrito Federal, não havendo como se invocar, em relação à atual Constituição Federal, a existência de direito adquirido, já que estamos falando da legítima manifestação do Poder Constituinte Originário.
    2. De outro lado, no que diz respeito à aposentadoria dos servidores públicos civis ‘lato sensu’, a ordem jurídica implantada pela Carta de 1988 estabeleceu como novo regime o disposto no seu artigo 40, tornando-se forçoso reconhecer que todos os servidores públicos civis aposentados antes da Constituição Federal de 1988 passaram a ser regidos pelo aludido dispositivo, valendo invocar também aqui a máxima emanada da Suprema Corte no sentido de que inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, no caso, regime jurídico previdenciário.
    3. Tem-se, assim, que a aposentadoria do impetrante no cargo de Subprocurador-Geral da Procuradoria do Distrito Federal, na nova ordem jurídica implantada pela Constituição Federal de 1988, passou a ter como suporte de validade o disposto no seu artigo 40, sendo legítima, portanto, a aplicação do artigo 11 da Emenda Constitucional nº 20/98,  que veda a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o artigo 40 da Constituição Federal, já que a sua segunda aposentadoria no cargo de Desembargador do TJDFT se deu após a entrada em vigor da aludida norma.
    4. Inexistência de direito líquido e certo, ante a ausência de previsão legal para percepção simultânea de proventos de aposentadorias decorrentes de cargos inacumuláveis na atividade. Expressa vedação no art. 11 da EC nº 20/1998 e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    5. Ausência de caracterização da alegada peculiaridade do regime de aposentadoria do Impetrante a justificar o afastamento da vedação da percepção simultânea de proventos prevista no art. 11 da EC nº 20/1998.
    6. Não-cabimento da liminar, ante a ausência do ‘fumus boni juris’.
    7. Denegação da segurança ante a legitimidade da decisão proferida pelo TCU e pela inexistência de direito líquido e certo.” (grifei)
    O Ministério Público Federal opinou pela denegação da segurança em parecer assim ementado (fls. 252):
    “MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO TCU QUE CONSIDEROU ILEGAL ATO DE APOSENTAÇÃO DE EX-SERVIDOR, EM FACE DA IMPOSSIBILIDADE DA ACUMULAÇÃO DE APOSENTADORIAS CIVIS. CARGOS NÃO ACUMULÁVEIS EM ATIVIDADE. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS PREVISTAS PELO ARTIGO 11 DA EC Nº 20/98. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a examinar a pretensão deduzida na presente sede mandamental. E, ao fazê-lo, entendo assistir plena razão à douta Procuradoria-Geral da República, eis que o ato ora questionado nesta sede processual ajusta-se, integralmente, à orientação jurisprudencial que esta Suprema Corte veio a firmar a propósito do tema em análise. 
    Como se sabe, a Emenda Constitucional nº 20/98, ao dispor sobre as regras de acumulação de aposentadoria, alterou o teor do art. 40, § 6º, da Constituição Federal, que passou a ter o seguinte conteúdo:
    “Art. 40. (...)
    …...................................................................................................
    § 6º Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo.” (grifei)
    Cabe observar, no ponto, o conteúdo do art. 11 de referida Emenda Constitucional, que, ao disciplinar a situação jurídica daqueles que lograram nova investidura no serviço público antes de sua vigência, vedou expressamente o recebimento concomitante, por referidos agentes públicos, de mais de uma aposentadoria, ressalvadas as hipóteses constitucionalmente admitidas de acumulação de cargos públicos:
    “Art. 11 – A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo.” (grifei)
    Impõe-se registrar, no contexto em exame, que o ora impetrante aposentou-se no cargo de Procurador do Distrito Federal em 09/10/86, havendo sido nomeado Desembargador do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios em 18/12/91, dando-se a sua aposentadoria neste último cargo público em 02/05/2002 – momento posterior à promulgação da EC nº 20/1998 –, incidindo, portanto, na espécie, a proibição contida no art. 11 de mencionada emenda, o que tornava inviável a acumulação dos proventos de ambos os cargos (Procurador do Distrito Federal e Desembargador do TJDFT).
    Com efeito, a matéria referente à vedação de acumulação de proventos, após a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, em cargos inacumuláveis na atividade, já foi dirimida por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, em termos que tornam inacolhível a pretensão mandamental ora em exame (AI 862.681-AgR/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – ARE 708.176-AgR-segundo/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – MS 27.572-AgR/DF, Rel. Min. LUIZ FUX – MS 31.899-MC/DF, Rel. Min. ROSA WEBER – RE 249.355-AgR/RJ, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RE 468.173-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.):
    “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DUPLA ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS. EC 20/98. IMPOSSIBILIDADE.
    1. Servidora aposentada que reingressou no serviço público, acumulando proventos com vencimentos até a sua aposentadoria, quando passou a receber dois proventos.
    2. Conforme assentado pelo Plenário no julgamento do RE 163.204, mesmo antes da citada emenda constitucional, já era proibida a acumulação de cargos públicos. Pouco importava se o servidor estava na ativa ou aposentado nesses cargos, salvo as exceções previstas na própria Constituição.
    3. Entendimento que se tornou expresso com a Emenda Constitucional 20/98, que preservou a situação daqueles servidores que retornaram ao serviço público antes da sua promulgação, nos termos do art. 11.
    4. A pretensão ora deduzida, dupla acumulação de proventos, foi expressamente vedada no citado art. 11, além de não ter sido aceita pela jurisprudência desta Corte, sob a égide da CF/88.
    5. Recurso extraordinário conhecido e improvido.”
    (RE 463.028/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. Servidor público. Dupla acumulação de proventos. Impossibilidade. 3. Vedação pelas Constituições Federais de 1967 e 1988. Admitidas apenas as hipóteses previstas no texto constitucional, entre as quais não se inclui o caso dos autos. 4. Interpretação restritiva do art. 11 da  EC 20/98. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (RE 904.128-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    Impende advertir, ainda, que esse entendimento jurisprudencial, por sua vez, encontra apoio em autorizado magistério doutrinário (SÍLVIO LUÍS FERREIRA DA ROCHA, “Manual de Direito Administrativo”, p. 244/245, item n. 8.3.4, 2013, Malheiros; CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 298/300, item “g”, 2013, Malheiros; HELY LOPES MEIRELLES, DÉLCIO BALESTERO ALEIXO e JOSÉ EMMANUEL BURLE FILHO, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 504/506, item n. 3.7, 2013, Malheiros; JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, “Manual de Direito Administrativo”, p. 701/704, 2012, Atlas; MARÇAL JUSTEN FILHO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 950, item n. 14.11.16.5.7, 2012, Ed. Fórum),  valendo destacar, dentre esses doutrinadores, a precisa lição de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (“Direito Administrativo”, p. 621/625, item n. 13.4.6, 2012, Atlas):
    “(...) a Emenda Constitucional nº 20 resguardou, no artigo 11, os direitos dos que já vinham acumulando proventos com vencimentos de outro cargo efetivo, apenas proibindo que percebam duas aposentadorias com base no artigo 40 da Constituição e impondo o teto salarial previsto no artigo 37, XI, à soma dos proventos com os vencimentos do cargo.
    Quanto à acumulação de mais de uma aposentadoria, somente é possível nos casos em que o servidor esteve, em atividade, em situação de acumulação lícita. É o que consta expressamente do artigo 40, § 6º.” (grifei)
    Vale referir, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento do voto que o eminente Ministro DIAS TOFFOLI proferiu no julgamento do MS 28.711-AgR/DF, de que foi Relator:
    “De igual modo, não merece prosperar a fundamentação da legalidade do acúmulo de proventos de aposentadoria sob o prisma do art. 11 da Emenda Constitucional nº 20 de 1998.
    O que se permitiu no referido artigo foi a acumulação da remuneração (atividade) de um cargo com os proventos (inatividade) de uma aposentadoria, para aqueles que tenham retornado ao serviço público antes da edição da emenda (…). 
    …...................................................................................................
    Ou seja, enquanto em atividade, o agravante poderia acumular a remuneração de seu cargo (advogado) com a percepção da aposentadoria do cargo de procurador autárquico, uma vez que era albergado pela exceção prevista no art. 11 da Emenda. Contudo,  a partir do momento que ele entra para a inatividade referente ao cargo de advogado, aposentando-se compulsoriamente  em 13/4/02, após a edição da EC nº 20/98, não mais poderia acumular os dois proventos de aposentadoria, devendo fazer a opção por um deles.” (grifei)
    Em suma: tratando-se de percepção cumulativa de dois proventos de aposentadoria referentes a cargos públicos inacumuláveis na atividade, o art. 11 da EC nº 20/98 expressamente vedou tal situação, ainda que as aposentadorias tenham se dado em regimes previdenciários diversos, como reiteradamente tem afirmado o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte a que aludi em passagem anterior desta decisão.
    Cabe ter presente, no entanto, em face do contexto ora em exame, importante ressalva quanto à não obrigatoriedade de devolução das parcelas recebidas pelo ora impetrante em razão da medida liminar por mim deferida, eis que as verbas de natureza alimentar recebidas de boa-fé, como ocorre no caso ora em julgamento, devem observar o princípio da irrepetibilidade, conforme reiterado entendimento manifestado em sucessivas decisões proferidas no âmbito desta Suprema Corte (MS 26.085/DF, Rel. Min. CARMÉN LÚCIA – MS 36.227-AgR/DF, Rel. Min. LUIZ FUX – MS 36.959-MC/DF, Rel. Min. ROSA WEBER, v.g.):
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO PAGO A MAIOR. DEVOLUÇÃO. ART. 115 DA LEI 8.213/91. IMPOSSILIDADE. BOA-FÉ. NATUREZA ALIMENTAR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES.
    1. O benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado não está sujeito a repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar. Precedentes: Rcl. 6.944, Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje de 13/08/10, e AI n. 808.263-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 16.09.2011.
    …...................................................................................................
    3. ‘In casu’, o acórdão recorrido assentou: ‘MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DESCONTO DOS VALORES PAGOS A MAIOR A TÍTULO DE PENSÃO POR MORTE. EQUÍVOCO ADMINISTRATIVO. CARÁTER ALIMENTAR DAS PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. 1. Esta Corte vem se manifestando no sentido da impossibilidade de repetição dos valores recebidos de boa-fé pelo segurado, dado o caráter alimentar das prestações previdenciárias, sendo relativizadas as normas dos arts. 115, II, da Lei nº 8.213/91, e 154, § 3º, do Decreto nº 3.048/99. 2. Hipótese em que, diante do princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos, deve ser afastada a cobrança dos valores determinada pela autarquia.’”
    (ARE 683.572-AgR/SC, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA  UNIÃO. EX-JUIZ CLASSISTA. RESSARCIMENTO DE VALORES RECEBIDOS REFERENTES A FÉRIAS CONCEDIDAS INDEVIDAMENTE. DECADÊNCIA EM RELAÇÃO À DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS ATÉ 01/2001. EM RELAÇÃO ÀS DEMAIS PARCELAS, CONSTATAÇÃO DE EVIDENTE BOA-FÉ DO IMPETRANTE, DA INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA DA LEI E DO CARÁTER ALIMENTÍCIO DOS VALORES PERCEBIDOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO, PELA RECORRENTE, DE INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL EM RELAÇÃO À MATÉRIA TRATADA NO MANDADO DE SEGURANÇA. GOZO DAS FÉRIAS CONFORME REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO VIGENTE À ÉPOCA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES CONSISTE EM OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    …...................................................................................................
    4. Em relação às demais parcelas, ou seja, posteriores a 01/2001, constatei a presença dos requisitos da boa-fé do impetrante, aliado à ocorrência de errônea interpretação da Lei e ao caráter alimentício dos valores percebidos.”
    (MS 27.467-AgR/DF, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA 503 DA REPERCUSSÃO GERAL. DESAPOSENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. EXTENSÃO AO INSTITUTO DA REAPOSENTAÇÃO. AMPLIAÇÃO DA TESE, UNICAMENTE PARA FINS DE ESCLARECIMENTOS. IRREPETIBILIDADE DOS VALORES ALIMENTARES RECEBIDOS DE BOA-FÉ, POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL, ATÉ A PROCLAMAÇÃO DO RESULTADO DESTE JULGAMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO, PARA PRESERVAR AS HIPÓTESES RELATIVAS ÀS DECISÕES TRANSITADAS EM JULGADO ATÉ A DATA DESTE JULGADO.
    …...................................................................................................
    5. Diante da boa-fé dos beneficiários, bem como da natureza alimentar da aposentadoria, reputa-se desnecessária a devolução dos valores recebidos, até a proclamação do resultado do julgamento destes embargos de declaração.”
    (RE 661.256-ED-Segundos/SC, Red. p/ o acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES – grifei)
    É importante ter em consideração, para esse efeito, o caráter essencialmente alimentar da remuneração dos servidores públicos – inativos ou em atividade –, na linha do que tem sido iterativamente proclamado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 110/709 – RTJ 117/1335), inclusive por aquela que se formou sob a égide do vigente ordenamento constitucional (RTJ 136/1351 – RTJ 139/364-368 – RTJ 139/1009 – RTJ 141/319 – RTJ 142/942).
    A ponderação dos valores em conflito – o interesse da Administração Pública, de um lado, e a necessidade social de preservar a integridade do caráter alimentar que tipifica a remuneração funcional, de outro – leva-me a vislumbrar ocorrente, na espécie, uma clara situação de grave risco a que estaria exposto o impetrante, caso tivesse que proceder à restituição dos valores já percebidos com apoio em decisão judicial que lhe concedeu provimento cautelar em sede mandamental.
    Sendo assim, pelas razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, denego o presente “writ” mandamental, mas asseguro à parte ora impetrante o direito de não devolver os valores que legitimamente recebeu por efeito da decisão liminar por mim anteriormente deferida, fazendo prevalecer, no ponto, o princípio da irrepetibilidade.
    Transmita-se, com urgência, cópia desta decisão à Presidência do E. Tribunal de Contas da União.
    Arquivem-se os presentes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 24 de junho de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator