Tribunal: STF
Processo: HC 183920
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-14
Data de publicação: 2020-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL MÍNIMO DE 1/6: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: PRECEDENTES. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Jorge Cassiano Neto, advogado, em benefício de Fabrizio Cassiano contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 4.4.2019, foi negado provimento ao Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial n. 1.386.760, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik:
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. TRIBUNAL PODE AGREGAR FUNDAMENTOS AO RATIFICAR A PENA-BASE. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DE 1/6. NATUREZA E VARIEDADE DAS DROGAS. DINHEIRO PROVENIENTE DO TRÁFICO. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. QUANTUM DE REDUÇÃO. REVISÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. O Tribunal de origem não atua em reformatio in pejus quando ratifica a pena-base acima do mínimo legal com fundamentos não elencados na sentença, pois não houve agravamento da reprimenda cominada.
    2. ‘No caso do tráfico ilícito de entorpecentes, é assente na jurisprudência desta Corte o entendimento de que, uma vez que não foram estabelecidos pelo legislador parâmetros para a fixação do quantum de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes’ (AgRg no AREsp 1.264.808/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 9/5/2018).
    3. Inafastável a incidência do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte, porquanto necessário o reexame do conjunto fático-probatório para fins de acolhimento do pedido de redução de 1/2 ou 2/3.
    4. Agravo regimental desprovido”.
    2. O impetrante alega ter havido bis in idem na dosimetria da pena imposta ao paciente, pois a quantidade do entorpecente seria pequena e o “dinheiro apreendido (que supostamente, poderia referir-se a quantidade de droga), foi utilizado para majorar a pena do paciente, em duas fases da dosimetria da reprimenda”, sendo considerado para a fixação da pena-base e para a definição do percentual da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    Ressalta que o alegado bis in idem teria sido confirmado em segunda instância com acréscimo de fundamentação no julgamento de apelação exclusiva da defesa.
    Assevera que, caso “não seja acolhida a tese do ne bis in idem sustentada pela Defesa, requer, subsidiariamente, em homenagem ao princípio da proporcionalidade, a fixação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar superior ao mínimo de 1/6 (um sexto), outrora estabelecido. Pois, se a maioria das circunstâncias judiciais foram favoráveis ao paciente, inclusive aquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, consideradas como preponderantes, com exceção da natureza da droga, como justificar o estabelecimento do grau mínimo para a precitada minorante?”.
    Afirma que “o paciente encontra-se em liberdade desde 2015.
    Neste período em liberdade, concluiu sua formação de nível superior em propaganda e marketing na Universidade Mackenzie e sempre trabalhou de forma honesta, possuindo a MEI CNPJ n° 24.985.633/0001-64. (...)
    Além disso, atualmente encontra-se cursando a segunda faculdade, curso de Tecnologia em Logística, na Faculdade Lusófona, sendo que, em razão da pandemia de coronavírus, as aulas presenciais estão sendo online. (doc. 13)
    Face a pandemia do covid-19, o mundo inteiro passa por uma crise sem precedentes. Inclusive, poderá causar tristes consequências no sistema penitenciário, bem como, na vida do paciente caso tenha que iniciar o cumprimento da reprimenda estatal antes de julgado o mérito deste habeas corpus”.
    Este o teor dos pedidos e requerimentos:
    “(...) a) seja liminarmente suspenso o início da execução da pena do paciente, até o julgamento de mérito desta ordem de habeas corpus, haja vista a possibilidade de fixação para inicio de cumprimento de pena em regime aberto ou a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;
    b) no mérito, a concessão da ordem, a fim de afastar o constrangimento ilegal ao qual esta submetido o paciente, consubstanciado na violação ao princípio da ne bis in idem, reconhecendo a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei n° 11.343/06, a ser aplicada em seu quantum máximo (2/3), e, consequentemente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;
    c) subsidiariamente, caso não seja reconhecida a tese do ne bis in idem, com escólio do princípio da proporcionalidade e nas circunstâncias judiciais favoráveis ao paciente, requer seja o redutor do § 4°, da Lei n° 11.343/06, estabelecido em fração acima da mínima”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    3. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    4. Consta da denúncia ajuizada contra o paciente que, “no dia 12 de setembro de 2015, por volta das 05 h e 30 min, na Rua da Consolação, n° 1191, nesta cidade e Comarca, FABRIZIO CASSIANO, qualificado a fls. 07, trazia consigo, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal: 07 (sete) comprimidos coloridos de ‘ecstasy’, com peso líquido de 2,0 g (dois gramas), 10 (dez) porções de ‘LSD’, com peso líquido de 0,1g (um decigramas); 01 (um) invólucro plástico contendo cocaína, com peso líquido de 0,5g (cinco decigramas), conforme auto de exibição e apreensão a fls.14 e laudo de constatação a fls.16, os quais, em razão da forma de acondicionamento e circunstâncias da apreensão, destinavam-se inequivocamente ao tráfico ilícito de entorpecentes.
    Segundo o apurado, Policiais, Civis realizavam patrulhamento na região devido a grande movimentação de traficantes que forneciam drogas nas boates e bares do local, visto ‘que há algum tempo a central vem recebendo ‘denuncias’ sobre um traficante que sempre utilizava o veículo Audi, preto, placa CVB 4765.
    Na data dos fatos, lograram por localizar tal veículo e abordaram o indiciado em seu interior, em companhia da testemunha Luis Fernando. Indagado o indiciado negou possuir drogas no interior do veiculo e consigo.
    Durante a revista pessoal e no veiculo nada de ilícito fora encontrado, somente a quantia de R$ 3.230,00 (três mil duzentos e trinta reais), dividido entre a carteira e os bolsos da calça do indiciado e no veiculo pedacinhos de plástico utilizados para embalar drogas.
    Os milicianos estranhando a quantia e os plásticos indagaram a respeito, tendo respondido que o dinheiro era de eventos que realizava e que seu pai lhe dava também.
    Por fim, durante a revista na carteira do indiciado foi encontrado um saco plástico contendo as drogas supra descritas”.
    5. Em 4.7.2016, o juízo da 31ª Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda da Comarca de São Paulo julgou procedente a ação penal para condenar o paciente pela prática de tráfico à pena de cinco anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e quinhentos dias-multa, tendo sido aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/6. Foi assegurada ao paciente a manutenção da liberdade até o trânsito em julgado da sentença condenatória.
    Ao realizar a dosimetria da pena, o juízo de origem afirmou:
    “(...) Comprovada a autoria e materialidade delitiva, passo à fixação da pena.
    Atendendo aos ditames do art. 42 da Lei 11.343/06 e do art. 59 do Código Penal, a pena deve ser fixada acima do mínimo legal, em razão da inadequada conduta social do condenado, que, ainda jovem, de base familiar sólida (representado judicialmente por seu genitor) e com formação educacional, em vez de buscar ocupação digna e produtiva, enveredou pelo caminho da criminalidade, envolvendo-se em grave ação delitiva, que significativa sequela causa na vida do ser humano.
    Aumentada a pena -base em 1/5, atinge-se sanção penal de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias -multa.
    Não há agravantes/atenuantes a serem consideradas na segunda fase de fixação da reprimenda.
    Nos termos do § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/2006, verifico que o réu é primário, tem bons antecedentes, não há indicação de que se dedique a atividades criminosas nem há prova de que integre organização criminosa (o fato aqui apurado parece, de fato, uma derrapada em sua vida, caracterizadora de reconhecida fase de vida desregrada), razão pela qual diminuo em 1/6 a pena anteriormente fixada (em decorrência da grande quantidade de entorpecente), tornando-a ao patamar mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias -multa, no piso, pena que torno definitiva.
    A pena pecuniária foi fixada pelos mesmos critérios, e o valor de cada dia -multa foi estabelecido no mínimo ante a ausência de dados nos autos quanto à situação econômica dos réus”.
    6. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 0006800-60.2015.8.26.0635, à qual a Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça, em 17.8.2017, negou provimento. Consta desse julgado: 
    “(...) No que concerne à pena -base, a elevação não foi excessiva à vista da natureza dos entorpecentes, do montante em dinheiro apreendido (indicativo do volume de droga comercializada) e do disposto no artigo 42 da Lei n° 11.343/06.
    Some-se que há muito a jurisprudência tem-se orientado no sentido de que a fixação da pena -base deve partir do mínimo legal para favorecer o réu e que as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (...) não podem reduzir a pena para aquém do mínimo legal. Consequentemente, está correto o cálculo que considera as circunstâncias desfavoráveis do artigo 59 do Código Penal para aumentar (não para reduzir) a pena -base, elevando-a até o máximo, à vista da quantidade e especificidades de cada uma delas. Assim, as circunstâncias favoráveis são todas consideradas para a pena -base permanecer no patamar mínimo e as desfavoráveis são examinadas com o escopo de elevar a base de cálculo da segunda fase da conta, pois se assim não fosse estar-se-ia considerando a mesma circunstância favorável para reduzir a pena-base ao mínimo e, em seguida, para proceder à compensação com uma circunstância desfavorável, em verdadeiro bis in idem. Em outras palavras, para que se computassem as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal na compensação de umas com as outras impor-se-ia considerar a pena -base a partir da pena média (máxima somada à mínima, com resultado dividido por dois) o que a jurisprudência tem preterido em favor do acusado, ao adotar a pena -base a partir do mínimo, com as elevações que o artigo 59 do Código Penal o permitir.
    V- No que concerne ao redutor do § 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06, nele se estabeleceu que as penas impostas para o delito de tráfico podem ser reduzidas de um sexto a dois terços (…).
    Na espécie sub examine além das considerações da sentença, que destacou a natureza e variedade dos entorpecentes e o montante do dinheiro apreendido, deve-se ter em conta que o documento da fls. 21 noticia que o tráfico já era realizado uma semana antes, não se tratando, portanto, de comércio ocasional.
    Assim, a redução de 1/6 já beneficiada ao acusado”.
    7. Foi interposto recurso especial, cuja inadmissão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 1.386.760, ao qual o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, negou provimento em 13.2.2019, mantendo a pena imposta ao paciente e afastando a alegação de bis in idem. A defesa opôs embargos de declaração, rejeitados.
    Essa decisão foi objeto de agravo regimental, ao qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento, mantendo a dosimetria da pena:
    “(...) Com efeito, conforme já ressaltado, a Corte de origem ratificou a pena-base fixada acima do mínimo, sem piorar a situação do sentenciado. Assim, não acarreta reformatio in pejus a fundamentação emanada pelo Tribunal de origem em julgamento de recurso exclusivo da defesa, porquanto a reprimenda do réu não foi agravada. (…)
    Quanto à dosimetria da pena na terceira fase, reitero que a fração mínima aplicada em razão da incidência da causa de diminuição restou justificada. No caso, o dinheiro apreendido e a natureza das drogas foram utilizados como argumento para a redução mínima, de modo que o entendimento do acórdão recorrido não destoa da orientação jurisprudencial desta Corte. Ademais, inafastável a incidência do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte, porquanto necessário o reexame do conjunto fático-probatório para fins de acolhimento do pedido de redução de 1/2 ou 2/3. (…)
    Por fim, anoto que não se constata a alegada contradição ou mesmo bis in idem, uma vez que utilizado outro elemento concreto para a redução mínima na terceira fase, qual seja, o dinheiro arrecado com a venda dos entorpecentes, tendo o acórdão consignado que ‘deve-se ter em conta que o documento de fls. 21 noticia que o tráfico já era realizado uma semana antes, não se tratando, portanto de comércio ocasional. Assim, a redução de 1/6 já foi benéfica ao acusado’”.
    8. Não se há cogitar, na espécie, de bis in idem.
    Ao realizar a dosimetria da pena, o juízo de origem aumentou a pena-base por ter como desfavorável a circunstância judicial da conduta social, pois o paciente, “ainda jovem, de base familiar sólida (representado judicialmente por seu genitor) e com formação educacional, em vez de buscar ocupação digna e produtiva, enveredou pelo caminho da criminalidade”. Na terceira fase da dosimetria, foi aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo fixado o percentual mínimo de 1/6 com base na quantidade do entorpecente, adotando-se, portanto, fundamento diverso do apresentado na primeira fase da dosimetria.
    Devolvida a matéria ao exame do Tribunal de Justiça de São Paulo com a interposição do recurso de apelação da defesa, foi mantida a fundamentação apresentada na sentença condenatória para a dosimetria e a quantidade da pena imposta, sendo apenas destacado que o “tráfico já era realizado uma semana antes”, não se havendo cogitar de reformatio in pejus.
    No exercício do livre convencimento motivado do magistrado firmado em provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas as circunstâncias concretas da conduta praticada pelo paciente para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar mínimo pelo juízo de origem, mantida em segunda instância e no Superior Tribunal de Justiça.
    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal, “no sentido de que ‘[o] juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto’ (HC nº 115.149/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 2/5/13). 4. O habeas corpus não é a via adequada para se revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito quanto à reprovabilidade da conduta do agente infrator para se ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso concreto. Precedentes” (RHC n. 133.974, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 3.3.2017).
    Nesse mesmo sentido, por exemplo:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS (ART. 33 C/C ART. 40, I, DA LEI 11.343/06). NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PENA REDUZIDA EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. (...) ORDEM DENEGADA. 1. O grau da redução da pena em virtude da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/20006, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício, é regra in procedendo aplicável segundo a discricionariedade judicial, viabilizando que o magistrado fixe, fundamentadamente, o patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação do crime. Precedentes: HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa e HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski)” (HC n. 114.181, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 7.8.2013).
    9. Ressalto que o Ministro Marco Aurélio, em decisão de 17.3.2020 proferida na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347, não determinou a soltura imediata dos detentos, tendo apenas conclamado os juízes de execução penal a adotarem, quanto à população carcerária, procedimentos preventivos do Ministério da Saúde para evitar o avanço da doença nos presídios, nos termos da legislação vigente.
    Em 18.3.2020, na sessão presencial deste Supremo Tribunal, o Ministro Marco Aurélio reafirmou não ter determinado a soltura dos presos, submetendo a decisão a referendo do Plenário deste Supremo Tribunal.
    Por maioria, o Plenário deste Supremo Tribunal decidiu não referendar a decisão do Ministro Marco Aurélio e manter as prisões levadas a efeito, assentando caber ao juízo local avaliar a situação de cada preso, nos termos da Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, para evitar a disseminação do novo coronavírus nas prisões. 
    Não há impedimento, entretanto, a que a defesa apresente no juízo de origem o pedido para reavaliação da situação específica do paciente, a ele aplicando, se for o caso, alguma das medidas elencadas na Recomendação n. 62/2020.
    10. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    11. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 14 de abril de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora