Tribunal: STF
Processo: HC 192593
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-22
Data de publicação: 2020-10-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MANIFESTA ILEGALIDADE A AFASTAR A SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO NA ESPÉCIE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Thiago Sebe Leal, advogado, em benefício de Alexsander Rezende Custódio, contra decisão do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferida, em 2.10.2020, a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 617.506.
O caso
    2. Em 26.8.2020, o paciente foi preso em flagrante pela prática dos delitos de tráfico de entorpecente e de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Em 27.8.2020, o juízo da Central de Flagrantes da Comarca de Belo Horizonte/MG converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva, sem a oitiva prévia da defesa e da acusação.
    O processo do paciente passou a tramitar no juízo da Primeira Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte/MG, pelo que consta da inicial da presente impetração.
    3. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 1.0000.20.513005-7/000 no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, alegando que a “segregação cautelar do agente fora decretada de ofício, em afronta ao artigo 311 do Código de Processo Penal”. Aponta ausência de fundamentação idônea para a prisão preventiva.
    A Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça mineiro denegou a ordem:
    “HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONVERSÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA – POSSIBILIDADE – ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA – LIBERDADE PROVISÓRIA – NÃO CABIMENTO – DECRETO PREVENTIVO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS – FILHA MENOR – IRRELEVÂNCIA – PRISÃO DOMICILIAR – MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO JUÍZO SINGULAR – NECESSIDADE.
    - Sendo a prisão em flagrante delito convertida em preventiva, nos termos do artigo 310, inciso II, do CPP, não há que se falar em relaxamento da mesma sob o fundamento de que a custódia foi decretada de ofício na fase inquisitorial.
    - É de se considerar suficientemente fundamentada a decisão que, invocando elementos concretos dos autos considera que a custódia cautelar do paciente é necessária ao resguardo da ordem pública.
    - As condições pessoais do paciente, se favoráveis, bem como o fato dele possuir filha menor, por si sós, não lhe garantem o direito à liberdade provisória, devendo ser analisada casuisticamente a necessidade de manutenção da prisão cautelar.
    - Inviável atribuir à digna autoridade indicada coatora qualquer tipo de constrangimento ilegal sobre matéria jurisdicional que, ao que parece, não lhe foi submetida”.
    4. A defesa impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 617.506, tendo o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, indeferida a medida liminar em 2.10.2020:
    “A concessão de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional, uma vez que somente pode ser deferida quando demonstrada, de modo claro e indiscutível, a ilegalidade no ato judicial impugnado.
    Na espécie, sem qualquer adiantamento do mérito da demanda, não vislumbro, ao menos neste instante, a presença de pressuposto autorizativo da concessão da tutela de urgência pretendida.
    Assim, indefiro o pedido de liminar.
    Solicitem-se informações ao Juízo de primeira instância, bem como a senha para consulta ao processo, a serem prestadas preferencialmente por malote digital.
    Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal, para parecer”.
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante sustenta a ilegalidade da prisão preventiva do paciente, pois teria sido decretada de ofício e “não houve requisição do Ministério Público tampouco da Autoridade Policial para a possível conversão da Prisão em Flagrante em Prisão Preventiva”.
    Argumenta que o paciente seria primário, com residência fixa e trabalho lícito, os delitos imputados de tráfico de entorpecente e de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido não teriam sido praticados com violência ou grave ameaça e, no caso de eventual condenação, seria aplicado regime prisional menos gravoso e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Assevera que a prisão do paciente estaria fundamentada em conjecturas. Assinala a ausência dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e a possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas. Menciona que, em razão da pandemia causada pelo vírus da Covid-19, seria recomendável a soltura do paciente, pois “inquestionável a precariedade da estrutura carcerária mineira”, e que o paciente seria “imprescindível aos cuidados especiais da filha menor”, sendo possível a concessão de prisão domiciliar.
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “(...) requer que seja concedida liminarmente a soltura do paciente, vez que encontra-se atendidos os requisitos legais e no mérito colhidas as informações da autoridade coatora e ouvido o Ministério publico, requer a definitiva ordem de HABEAS CORPUS, mantendo-se o paciente solto até decisão final, podendo ser aplicadas as medidas cautelares diversa da prisão interpondo as medidas cautelares previstas no artigo 319, inciso IX (monitoração eletrônica), do Código Processual Penal” (sic).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    6. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, julgou ausentes as condições para o acolhimento do requerimento, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do recurso ordinário em habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.
    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.
    7. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.
    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada.
    8. Na espécie em análise, evidencia-se flagrante ilegalidade para a superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
    9. Em 26.8.2020, o paciente foi preso em flagrante pela prática dos delitos de tráfico de entorpecente e de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Em 27.8.2020, o juízo da Central de Flagrantes da Comarca de Belo Horizonte/MG converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva, sem a oitiva prévia da defesa e da acusação:
    “Nos termos do artigo 313, I, do CPP, a prisão preventiva pode ser decretada quando a conduta praticada se tratar de crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima cominada em abstrato superior a 4 anos, tal qual ocorre no caso em apreço, nos termos do preceito secundário do artigo 33 da Lei de Tóxicos, que comina pena de reclusão de cinco a quinze anos.
    A gravidade concreta dos fatos corrobora a necessidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva para a garantia da ordem pública e da instrução criminal. (…)
    Diante do exposto, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PRISÃO PREVENTIVA (…).
    Intime-se da defesa constituída ou, não havendo, a Defensoria Pública, assim como o Ministério Público”.
    Ao manter essa decisão, a Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais assentou:
    “Inicialmente, em relação à tese defensiva de que a prisão do paciente é ilegal, eis que fora decretada de ofício, em afronta ao artigo 311 do Código de Processo Penal, razão não assiste ao impetrante.
    Isto porque a douta Juíza singular, ao receber o Auto de Prisão em Flagrante Delito, converteu a prisão do paciente em preventiva, como previsto no artigo 310, inciso II, do Código de Processo Penal (…).
    Dessa forma, constatado a presença dos requisitos autorizadores previstos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, pode o Juiz converter a prisão em flagrante em preventiva, não devendo tal decisão ser confundida com a decretação da prisão preventiva prevista no artigo 311 do mesmo diploma legal.
    A conversão supramencionada é fato processual distinto da simples decretação da prisão preventiva, uma vez que, no primeiro caso, há uma prisão anterior, o que torna desnecessária a oitiva do Ministério Público, da autoridade policial ou do querelante. (…)
    Portanto, correto o ato impugnado, não havendo que se falar em nulidade da prisão cautelar do paciente neste ponto”.
    Esse acórdão foi mantido na decisão pelo Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, objeto da presente impetração.
    10. Quanto à conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva, esta matéria foi objeto do julgado no Habeas Corpus n. 188.888, na sessão da Segunda Turma de 6.10.2020, no qual acolhi a interpretação sustentada pelo Ministro Celso de Mello, Relator.
    As modificações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 no Código de Processo Penal tiveram como objetivo depurar o sistema acusatório, impondo maior ônus à atuação do Ministério Público.
    Mesmo mantida inalterada a previsão do inc. II do art. 310 do Código de Processo Penal, as alterações do § 2º do art. 282 e do art. 311 do citado diploma sinalizam a intenção do legislador de afastar, em qualquer circunstância, a decretação da prisão preventiva sem prévio requerimento ministerial ou da autoridade policial, o que se aplica também às situações de flagrante delito, conforme a teleologia daquelas alterações legislativas.
    Sobre o tema, cito as ponderações do Ministro Celso de Mello ao deferir o requerimento liminar no Habeas Corpus n. 188.888: 
    “2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação ‘ex officio’ de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (‘Lei Anticrime’), que alterou os arts. 282, § 2º, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, ‘sponte sua’, a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico – o de realização da audiência de custódia – assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida ‘ex officio’.
    – A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (‘Lei Anticrime’) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.
    – A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão ‘de ofício’ que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio ‘requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público’, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.
    – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2º, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.
    3. Processo penal. Poder geral de cautela. Incompatibilidade com os princípios da legalidade estrita e da tipicidade processual. Consequente inadmissibilidade da adoção, pelo magistrado, de medidas cautelares atípicas, inespecíficas ou inominadas em detrimento do ‘status libertatis’ e da esfera jurídica do investigado, do acusado ou do réu. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal”.
    11. A obrigatoriedade da audiência de custódia foi assentada por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 19.2.2016:
    “AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (ADPF n. 347- MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016). 
    Com o advento da Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada na nova norma do art. 310 do Código de Processo Penal, na qual se prevê expressamente que, “após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”.
    Em processos análogos ao destes autos, constatada a não realização do ato, tem sido determinada a sua efetivação: HC n. 190.366, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 18.9.2020; HC n. 188.524, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 8.9.2020; Rcl n. 27.393, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe 19.6.2017; HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016, este último com a seguinte ementa: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CONHECIMENTO. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. REALIZAÇÃO OBRIGATÓRIA. DIREITO SUBJETIVO DO PRESO. PRISÃO CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (…) 2. Nos termos do decidido liminarmente na ADPF 347/DF (Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015), por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a realização de audiência de apresentação é de observância obrigatória. 3. Descabe, nessa ótica, a dispensa de referido ato sob a justificativa de que o convencimento do julgador quanto às providências do art. 310 do CPP encontra-se previamente consolidado. 4. A conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo. 5. Considerando que, a teor do art. 316 do Código de Processo Penal, as medidas cautelares podem ser revisitadas pelo Juiz competente enquanto não ultimado o ofício jurisdicional, incumbe a reavaliação da constrição, mediante a realização de audiência de apresentação. 6. Ordem concedida de ofício, julgado prejudicado o agravo regimental” (HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 2.12.2016). 
    12. Embora pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito imediato decorrente de sua não designação a soltura imediata do custodiado, especialmente quando observadas as garantias processuais e constitucionais:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 9.3.2020).
    “PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta” (HC n. 160.865/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 2.5.2019).
    Não se há cogitar de acolher o pedido como postulado na inicial para a revogação da prisão preventiva do paciente ou substituição dessa prisão por medidas cautelares diversas. 
    Os fundamentos da prisão cautelar do paciente e a possibilidade da prisão domiciliar, como alegado na inicial, serão reavaliados pelo juízo ao realizar a audiência de custódia, com a presença da defesa e do órgão ministerial, que poderá ou não formular requerimento de decretação da prisão preventiva, além de estar pendente de exame de mérito o Habeas Corpus n. 617.506, em tramitação no Superior Tribunal de Justiça, pelo que não seria possível avançar na análise dessa matéria, sob pena de supressão de instância.
    13. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício apenas para determinar ao juízo da Primeira Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte/MG, no qual passou a tramitar o processo na origem, pelo que se tem da inicial da presente impetração, realize, de imediato, audiência de custódia, física ou virtual, com a presença do paciente, da defesa técnica e do órgão do Ministério Público, observadas as peculiaridades locais da prestação jurisdicional em razão da pandemia da Covid-19, e decida como de direito sobre a manutenção ou não da prisão cautelar, observadas as exigências legais de requerimento, se vier a ser formulado, até mesmo naquela audiência, pelas autoridades competentes. 
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Primeira Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte/MG, ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais e ao Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, Relator do Habeas Corpus n. 617.506, para tomarem ciência desta decisão.
    Esta decisão não prejudica o Habeas Corpus n. 617.506 no Superior Tribunal de Justiça, devendo sua tramitação prosseguir para o julgamento de mérito.
    Remetam-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 22 de outubro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora