Tribunal: STF
Processo: RE 1254969
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-25
Data de publicação: 2020-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. ARTIGO 157, § 2º, I, DO CÓDIGO PENAL (REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 13.654/2018). ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 5º, XL, E 58, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CASO EM QUE O JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS, APLICANDO RETROATIVAMENTE A LEI PENAL MAIS BENÉFICA INVOCADA PELA DEFESA, MANTEVE A PENA APLICADA EM SEDE DE DOSIMETRIA, TENDO EM VISTA A EXISTÊNCIA DE OUTRA CAUSA DE AUMENTO, ORIGINALMENTE CONSIDERADA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA NA FASE DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL, E SUA PERMUTABILIDADE, NA TERCEIRA FASE, COM O EMPREGO DE ARMA BRANCA, QUE PASSOU A INCIDIR NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. PLEITO QUE DEMANDARIA REANÁLISE DA PENA FIXADA, JÁ PROCEDIDA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO.
    Decisão: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea b do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:
    “AGRAVO EM EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO DE PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITO SUBJETIVO. AUSÊNCIA. REITERAÇÃO CRIMINOSA. CONFIGURADA. LEI Nº. 13.654/18. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. INCIDENTE. DESNECESSIDADE. DECLARAÇÃO INCIDENTAL. ARTS. 927, V E 949, PARÁGRAFO ÚNICO, CPC. 
    I – Nos termos do art. 71 do CP, para o reconhecimento da continuidade, os crimes devem ser da mesma espécie e praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução. 
    II – Além dos requisitos objetivos determinados pelo legislador, doutrina e jurisprudência entendem que deve estar presente o requisito subjetivo, qual seja, a unidade de desígnio ou liame a vincular as condutas criminosas, de modo que as subsequentes sejam consideradas desdobramento das anteriores. 
    III – Ausente o elemento subjetivo, a hipótese é de reiteração criminosa e não de continuidade delitiva. 
    IV - A Lei nº 13.654/2018 revogou o inc. I do § 2º do art. 157 do CP, que dispunha sobre a majorante concernente ao emprego de arma. 
    V - O Conselho Especial deste Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade formal do art. 4º da Lei nº 13.654/2018, nos autos de nº 2018.00.2.005802-5, para desconstituir a norma desde o início, somente para as partes do processo (efeitos inter pars e ex tunc). 
    VI - Referida decisão deve ser observada pelos Juízes e órgãos fracionários desta Casa de Justiça, nos termos dos arts. 927, V e 949, parágrafo único, do CPC, aplicados subsidiariamente por força do art. 3º, do CPP. 
    VII - Declarada incidentalmente a inconstitucionalidade formal do art. 4º da Lei nº 13.654/2018 de modo a manter vigente o inc. I, §2º, art. 157 do CP, que estabelece como causa de aumento de pena nos crimes de roubo o emprego de violência ou ameaça exercida com arma (branca ou de fogo), com aumento na ordem de 1/3 (um terço) até 1/2 (metade). 
    VIII - Afastado o fundamento jurídico que possibilitou excluir da incidência legal a menção ao inciso I do §2º do artigo 157 do Código Penal pelo d. Juízo da Execução, qual seja, lei posterior mais benéfica (art. 66, I, da LEP), pela declaração de inconstitucionalidade, deve ser mantido íntegro o título executivo. 
    IX - Recurso conhecido e desprovido”. (Doc. 6, p. 1/2)
    Não foram opostos embargos de declaração. 
    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, XL, e 58, § 2º, I, da Constituição Federal, aduzindo, em síntese, que “não se mostra crível qualquer prejuízo capaz de viciar todo o longo trâmite legislativo percorrido na aprovação da lei em questão”. (Doc. 8) 
    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário.
    É o relatório. DECIDO.
    O recurso não merece prosperar.
    Ab initio, pontuo que o presente recurso extraordinário tem por objeto acórdão declaratório da inconstitucionalidade formal de lei federal que, alterando a redação do art. 157 do Código Penal, passou a prever, como causa de aumento do crime de roubo, em lugar da expressão “emprego de arma”, a expressão mais restritiva “emprego de arma de fogo”.
    Ao fazê-lo, o legislador, simultaneamente à elevação da pena cominada ao roubo com emprego de arma de fogo (que, antes, era de 1/3 até 1/2 e, na nova redação, passou a ser de 2/3), excluiu a possibilidade da interpretação judicial anteriormente prevalecente, segundo a qual a causa de aumento do art. 157, §2º, I, do CP, aplicava-se, igualmente, ao emprego de “arma branca”.
    Em razão disso, entendendo ter havido novatio in mellius, a Defensoria Pública do Distrito Federal requereu sua aplicação retroativa, para reduzir a pena aplicada ao ora Recorrente, condenado pela prática do crime de roubo mediante emprego de arma branca.
    Ocorre que, nada obstante a alegação de ofensa direta à Constituição, decorrente da decisão do TJDFT que negou retroatividade à lei penal mais benéfica, ao fundamento de que teria sido violado o devido processo legislativo, a análise da decisão do juízo das execuções penais, que entendeu constitucional a mesma inovação legislativa e aplicável retroativamente, revela que, em última análise, a pretensão da defesa redundaria em determinação de reapreciação da dosimetria da pena que, in casu, já foi realizada.
    Deveras, o juízo das execuções, ao analisar o pleito defensivo, assentou que, conquanto discorde da compreensão – firmada em precedente anterior, em sede de controle difuso de constitucionalidade, pelo TJDFT – no sentido da inconstitucionalidade formal da Lei 13.654/2018, e reafirmando a constitucionalidade formal e material do referido diploma normativo, no mérito não assistia razão ao ora recorrente.
    Isso porque, embora o art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, preveja causa de aumento de 2/3 unicamente para as hipóteses de emprego de arma de fogo, o emprego de arma branca não se tornou, em razão disso, um indiferente penal, podendo e devendo ser levado em consideração no momento da dosimetria e na valoração negativa das circunstâncias judiciais.
    Seguindo este raciocínio, o juízo das execuções consignou o seguinte:
    “Inicialmente, registro que não se desconhece que em sede de Arguição de Inconstitucionalidade n. 20180020058025, o Conselho Especial do TJDFT declarou a inconstitucionalidade formal da novatio legis versada no art. 4º da Lei 13.654/2018 (que tratou da revogação do inc. II do §2º do art. 157 do Código Penal) e, em Embargos de Declaração, suprimiu os efeitos ex nunc outrora conferidos à decisão, firmando posicionamento de que a análise deve ocorrer no caso concreto.
    Registro que, em que pese o profundo respeito ao entendimento trilhado pelo Conselho Especial, e como aquele mesmo órgão afirmou, a decisão, porque proferida no controle concreto de constitucionalidade, com efeito inter partes, não possui efeito vinculante, este Juízo da VEP, data venia, diverge quanto à afirmada inconstitucionalidade do mencionado dispositivo e o faz pelas seguintes razões.
    Com efeito, originou-se a norma em questão do Projeto de Lei do Senado nº 149/2015, da lavra do Senador Otto Alencar, em que se previa sobredita revogação. Durante o regular trâmite legislativo, mencionado Projeto de Lei sofreu uma única emenda aditiva, da lavra da Senadora Simone Tebet, que rigorosamente nada dispôs a respeito da previsão revocatória prevista na redação original do Projeto.
    Foi assim que, apenas com a emenda aditiva em questão, o PSL 149/2015 foi aprovado na Câmara de Constituição e Justiça do Senado, onde teve por relator o Senador Antônio Anastasia, que inclusive fez menção à revogação em questão no relatório em que opinou pela aprovação do Projeto.
    Vê-se, pois, que, ao contrário do que sustentam alguns, a matéria foi, sim, debatida – e aprovada – pelos congressistas na 49ª reunião ordinária da CCJ do Senado, realizada em 08.11.2017, em que foram aprovados tanto o projeto quanto a Emenda nº 1-CCJ.
    De fato, houve uma mera irregularidade apenas na publicação ocorrida no Diário do Senado Federal nº 171, de 10.11.2017, que não espelhou o resultado da deliberação noticiada ao omitir a previsão de revogação da causa de aumento em questão. Todavia, por óbvio, tal irregularidade não é suficiente para subverter a efetiva decisão da CCJ e a votação soberana pelo Plenário daquela Casa.
    Saliente-se que jamais houve qualquer proposição no sentido de, modificando o projeto inicial, suprimir a previsão de supressão da causa de aumento ora debatida, que, se o caso, deveria ter sido formulada – e, repito, não o foi – por meio de emenda supressiva, já que constante na redação original do PLS.
    É a situação do presente caso, de sorte que a alegada inconstitucionalidade formal não impede o acolhimento do pleito defensivo.
    Também não prospera a alegação de inconstitucionalidade material por ofensa ao princípio da vedação da proteção insuficiente dos bens juridicamente tutelados, na medida em que, como adiante se verá, o labor legislativo não tornou o emprego de arma branca no roubo um irrelevante penal.
    Com efeito, mesmo após a novidade legislativa, continua em vigor a previsão legal que impõe ao julgador que leve em conta as circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria, uma vez que a utilização de arma branca não se tornou um indiferente penal, mas apenas deixou de ser uma causa de aumento de pena do roubo. Permite-se-lhe, pois, um incremento de sanção diante da valoração negativa de tal circunstância judicial, assim assegurando a existência de resposta estatal diante do maior risco que foi imposto ao bem jurídico protegido pela lei.
    Assentada a constitucionalidade da Lei nº 13.654/2018, passo a enfrentar o mérito do pedido defensivo.
    Pleiteia a Defesa a aplicação retroativa da lei para que seja refeita a dosimetria da pena com a simples exclusão da causa de aumento prevista no agora revogado inciso I do §2º do art. 157 do Código Penal, pleito que deve ser parcialmente acolhido.
    Com efeito, não subsiste a causa de aumento relativa ao emprego de arma que não seja de fogo para a consecução do roubo. Resta saber, porém, se tal particularidade da conduta criminosa tornou-se um irrelevante penal ou, ao reverso, se deve ela ainda repercutir, de alguma forma, na aplicação da reprimenda.
    Dentre os dois entendimentos possíveis, o segundo deve ser prestigiado. Explico.
    A lei ora em consideração, conquanto tenha implementado modificações nos artigos 155 e 157 do Código Penal, nenhuma repercussão trouxe ao art. 59 do Código Penal, que segue determinando que, na primeira fase da dosimetria, seja considerada, dentre outras, as circunstâncias em que se deu a prática do crime.
    Assim, aplicar retroativamente a novidade legislativa passa, necessariamente, pelo refazimento integral da dosimetria, porque, ainda que o emprego de arma branca não mais circunstancie o roubo, deve ele ser tomado como fundamento idôneo para valorar negativamente as circunstâncias do crime.
    Vale dizer, o uso de arma branca não se tornou um indiferente penal, na medida em que a sua utilização, apesar de não mais poder ser valorada na terceira fase da dosimetria, representa um maior risco concreto à vítima e facilita a prática do crime, quando comparado ao roubo com emprego de ameaça e, portanto, tal circunstância deve ser valorada na primeira fase de dosimetria da pena.
    Nesse sentido, assim já decidiu o STJ:
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 13.654/2018. MATÉRIA A SER ANALISADA PELA SUPREMA CORTE. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. LEI 13.654/2018. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. REDUÇÃO DA PENA. AGRAVO IMPROVIDO.
    […]
    3. Com o advento da Lei 13.654, de 23 de abril de 2018, que revogou o inciso I do artigo 157 do CP, o emprego de arma branca, embora possa eventualmente ser valorado como circunstância desabonadora, não se subsume a qualquer uma das majorantes do crime de roubo, impondo-se, portanto, a redução da pena na terceira fase da dosimetria, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República (HC 449.410/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018.) 4. Agravo regimental improvido (AgInt nos EDcl no REsp 1687565/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 25/09/2018)
    Entender de maneira diversa seria admitir a criação de uma terceira lei, em que o emprego de arma branca não configura causa de aumento e em que são indiferentes, para o cálculo da pena, as circunstâncias do crime.
    […]
    Passo, pois, à aplicação retroativa da lei, considerando as premissas mencionadas alhures.
    Compulsando os autos, verifico que, além do emprego de arma branca, estava presente outra causa de aumento que, porém, foi considerada pelo juiz sentenciante na fixação da pena-base. Contudo, restando presente, após a inovação legislativa, apenas uma causa de aumento, de rigor que, por força do princípio da especialidade, seja ela considerada na terceira fase, passando-se a valorar o emprego da arma na primeira fase.
    Considerando que, mesmo diante do cenário delineado pela Lei 13.654/2018, mantêm-se os fundamentos para as exasperações levadas a cabo na primeira e na terceira fases da dosimetria em idênticos patamares, na medida em que valoro negativamente o emprego de arma branca na primeira fase de dosimetria, pois tal instrumento indubitavelmente representou maior risco à vida e integridade física da vítima. Nada há a alterar na segunda fase de dosimetria. Por fim, na terceira fase, mantenho a pena majorada à razão mínima de 1/3, diante da segunda causa de aumento de pena reconhecida expressamente no decreto condenatório.
    Ante o exposto, acolho parcialmente o pedido defensivo para aplicar retroativamente a Lei 13.654/2018 para, sem alterar a quantidade de pena e o regime fixados no decreto condenatório, determinar tão somente a retificação da conta de liquidação para excluir da incidência legal a menção ao inciso I do §2º do art. 157 do Código Penal”.
    Este o quadro, resta patente que o que se pretende com o presente Recurso Extraordinário é a revisão da dosimetria, que já foi empreendida pelo juízo das execuções, sem alteração do quantum da pena aplicada, diante da existência de outra causa de aumento e da avaliação negativa do emprego da arma branca na primeira fase da dosimetria.
    Com efeito, o interesse do recorrente demandaria o revolvimento da dosimetria aplicada ao apenado, o que é incognoscível na via extraordinária, em face da incidência da Súmula 279 do STF, que dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 
    Os precedentes desta Corte, sobre o tema específico, encaminham-se no sentido da inadmissibilidade do recurso extraordinário, como demonstram os seguintes julgados: 
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Alegação de inconstitucionalidade formal do artigo 4º da Lei 13.654/2018. Reanálise de todos os documentos constantes do processo legislativo. 3. Impossibilidade em sede de recurso extraordinário. Súmula 279. 4. Agravo improvido.” (ARE 1.176.106-AgR/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 28/2/2019, grifei) 
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITO CONSTITUCIONAL – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.” (ARE 1.173.291-AgR/MS, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 19/3/2019)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE INCONSISTÊNCIA DOS TESTEMUNHOS. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO OU REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1.211.893-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 19/8/2019, grifei) 
    Colacionam-se, no mesmo sentido, em casos análogos aos dos autos, as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.209.302, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 24/5/2019, RE 1.193.443, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 29/3/2019, RE 1.196.076, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/3/2019, ARE 1.193.662, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 26/3/2019, ARE 1.199.546, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 23/4/2019, e RE 1.257.183, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 2/3/2020.
    Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do referido verbete sumular, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. 
    Por oportuno, vale destacar lição de Roberto Rosas acerca da Súmula 279 do STF: 
    “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. 
    A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175). 
    Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666).
    A Súmula 279 é peremptória: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.“ (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 137-138)
    Ex positis, DESPROVEJO o recurso, com fundamento no artigo 21, §1º, do RISTF. 
    Publique-se. 
    Brasília, 25 de março de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente