Tribunal: STF
Processo: RE 1278619
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 3º, I E III, E 5º, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROPORCIONALIDADE DA PENA. COMPETÊNCIA. PODER LEGISLATIVO. PRECEDENTES. HIPÓTESE DA ALÍNEA B DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 
    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo nas alíneas a e b do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou: 
    “Tráfico de drogas — Recurso do Ministério Público pleiteando a exasperação da pena base, o reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n. 1.343/06, o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º da mesma lei, e da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, bem como a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena — Recursos defensivos pretendendo a absolvição dos réus por insuficiência probatória. Subsidiariamente, a desclassificação da conduta para, o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06 e a declaração da inconstitucionalidade da pena de multa - Provas francamente incriminadoras - Condição de usuários de drogas que não elide a concomitante atividade de traficância - Crime de perigo abstrato, não se exigindo que os infratores sejam flagrados no próprio ato de venda da mercadoria proibida - Configuração do crime de tráfico de drogas que impede a desclassificação - Causa de aumento - prevista no art. , 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, configurada - Pena alterada - Pena base fixada acima no mínimo legal - Aumento de 1/6 em razão da quantidade e da natureza das drogas apreendidas - Aumento em mais um 1/6 pela causa de aumento - O tipo penal determina o aumento da pena pela simples conduta de praticar o delito envolvendo criança ou adolescente - Afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06 — Réus que faziam do comércio ilícito de entorpecentes seus meios de vida, não se tratando de traficantes ocasionais — Inconstitucionalidade da pena de multa não reconhecida — Opção do legislador em coibir esse tipo de crime — Afastamento da substituição da pena corporal por restritivas de direitos — Necessidade de imposição de tratamento mais rigoroso aos traficantes — Regime prisional alterado — Crime equiparado a hediondo, ensejando a aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito — Personalidades deturpadas, causadoras de risco à ordem pública, de quem envereda para a prática desse tipo de criminalidade - Negado provimento aos apelos defensivos e dado provimento ao ministerial. ” (Doc. 1, p. 234-235)
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. (Doc. 1, p. 272)
    Nas razões do apelo extremo, os recorrentes sustentam preliminar de repercussão geral e, no mérito, apontam violação aos artigos 3º, I e III, 5º, caput e XLVI, da Constituição Federal. (Doc. 1, p. 285-300)
    Argumentam, em síntese, que “o estabelecimento da pena de multa com base nos critérios, inconstitucionais da lei de droga, importa em evidente afronta aos princípios da isonomia (…) e individualização da pena”. (Doc. 1, p. 289)
    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso. (Doc. 2, p. 41)
    É o relatório. DECIDO.
    O recurso não merece prosperar.
    Verifica-se que os artigos 3º, I e III, e 5º, caput, da Constituição Federal, que as partes recorrentes consideram violados, não foram debatidos no acórdão recorrido. Além disso, os embargos de declaração opostos não sanaram tal omissão, faltando, ao caso, o necessário prequestionamento da matéria constitucional, o que inviabiliza a pretensão de exame do recurso extraordinário. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.
    A respeito da aplicação das aludidas súmulas, assim discorre Roberto Rosas:
    “A Constituição de 1891, no art. 59, III, a, dizia: 'quando se questionar sobre a validade de leis ou aplicação de tratados e leis federais, e a decisão for contra ela'.
    De forma idêntica dispôs a Constituição de 1934, no art. 76, III, a: ‘quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado’.
    Essas Constituições eram mais explícitas a respeito do âmbito do recurso extraordinário. Limita-se este às questões apreciadas na decisão recorrida. Se foi omissa em relação a determinado ponto, a parte deve opor embargos declaratórios. Caso não o faça, não poderá invocar essa questão não apreciada na decisão recorrida. (RTJ 56/70; v. Súmula 356 do STF e Súmula 211 do STJ; Nelson Luiz Pinto, Manual dos Recursos Cíveis, Malheiros Editores, 1999, p. 234; Carlos Mário Velloso, Temas de Direito Público, p. 236).
    (...)
    Os embargos declaratórios visam a pedir ao juiz ou juízes prolatores da decisão que espanquem dúvidas, supram omissões ou eliminem contradições. Se esse possível ponto omisso não foi aventado, nada há que se alegar posteriormente no recurso extraordinário. Falta o prequestionamento da matéria.
    A parte não considerou a existência de omissão, por isso não opôs os embargos declaratórios no devido tempo, por não existir matéria a discutir no recurso extraordinário sobre essa questão (RE 77.128, RTJ 79/162; v. Súmula 282). 
    O STF interpretou o teor da Súmula no sentido da desnecessidade de nova provocação, se a parte opôs os embargos, e o tribunal se recusou a suprir a omissão (RE 176.626, RTJ 168/305; v. Súmula 211 do STJ).” (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 139-140 e 175-176)
    Nesse sentido, AI 738.029-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 25/6/2013, e ARE 737.360-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 24/6/2013, e ainda, o ARE 988.016-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 16/12/2016, este último com a seguinte ementa:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 E 356 DO STF. ARGUIÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. ARE 748.371-RG (REL. MIN. GILMAR MENDES - TEMA 660). REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” 
    Ainda que superado o referido óbice, impende destacar que a resolução da controvérsia atinente à individualização da pena (artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal) demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei 11.343/2006 e Código Penal), cuja análise se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição Federal. É o que se verifica dos seguintes julgados: 
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Ausência de prequestionamento. Ofensa reflexa. Revaloração de provas testemunhais. Incidência da Súmula nº 279/STF. Ausência de violação do art. 93, IX, da Constituição. Agravo regimental não provido. 
    1.Os dispositivos constitucionais tido como violados carecem do necessário prequestionamento. Incidência das Súmulas nºs 282 e 256 da Corte. 
    2. A Corte já se pronunciou reiteradamente a respeito da não admissão da tese do chamado prequestionamento implícito. Precedentes. 
    3. A jurisprudência do Supremo Tribunal é pacífica no sentido de que questões relativas à individualização da pena configuram ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar exame prévio da legislação infraconstitucional. 
    4. A pretensão do agravante de rediscutir a prova testemunhal esbarra no óbice da Súmula nº 279/STF. 
    5. Ausência de violação ao art. 93, inciso IX, sendo desnecessário que o órgão judicante se manifeste minudentemente sobre todos os argumentos de defesa apresentados, devendo ele, no entanto, explicitar as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento. 
    6. Recurso não provido.” (ARE 825.060-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 25/9/2015, grifei) 
    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, XLVI e XLVIII, DA MAGNA CARTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. TEMAS SITUADOS NO CONTEXTO NORMATIVO INFRACONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 
    1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a alegação de afronta ao princípio da individualização das penas configura matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à Constituição indicadas no recurso extraordinário são meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. Precedentes. 
    2. Há precedentes de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a revisão dos critérios utilizados para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena exige o incursionamento nos fatos e provas concernentes à causa, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF. 
    3. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1.055.410-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 21/11/2017, grifei)
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 5º, XLVI E LVI, DA CARTA MAGNA – AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.” (ARE 1.126.670-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 28/8/2018)
    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 3º, I E III, E 5º, CAPUT E XLVI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SÚMULAS NºS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.
    1. Cristalizada a jurisprudência desta Suprema Corte, nos termos das Súmulas nºs 282 e 356/STF: ‘Inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’, bem como ‘O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.’
    2. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que foge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, nos termos do art. 102 da Magna Carta.
    3. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que Supremo Tribunal Federal se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República.
    4. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1.226.796-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/9/2019, grifei) 
    Demais disso, conforme já preconizado por este Supremo Tribunal Federal, o Poder Judiciário não detém competência para interferir nas opções feitas pelo Poder Legislativo a respeito da apenação mais severa daqueles que praticam condutas elencadas em norma penal incriminadora. Confira-se: 
    “DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 180, § 1°, CP. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. DOLO DIRETO E EVENTUAL. MÉTODOS E CRITÉRIOS DE INTERPRETAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA PENAL. IMPROVIMENTO. 1. A questão de direito de que trata o recurso extraordinário diz respeito à alegada inconstitucionalidade do art. 180, § 1°, do Código Penal, relativamente ao seu preceito secundário (pena de reclusão de 3 a 8 anos), por suposta violação aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização da pena. 2. Trata-se de aparente contradição que é resolvida pelos critérios e métodos de interpretação jurídica. 3. Não há dúvida acerca do objetivo da criação da figura típica da receptação qualificada que, inclusive, é crime próprio relacionado à pessoa do comerciante ou do industrial. A idéia é exatamente a de apenar mais severamente aquele que, em razão do exercício de sua atividade comercial ou industrial, pratica alguma das condutas descritas no referido § 1°, valendo-se de sua maior facilidade para tanto devido à infra-estrutura que lhe favorece. 4. A lei expressamente pretendeu também punir o agente que, ao praticar qualquer uma das ações típicas contempladas no § 1°, do art. 180, agiu com dolo eventual, mas tal medida não exclui, por óbvio, as hipóteses em que o agente agiu com dolo direto (e não apenas eventual). Trata-se de crime de receptação qualificada pela condição do agente que, por sua atividade profissional, deve ser mais severamente punido com base na maior reprovabilidade de sua conduta. 5. Não há proibição de, com base nos critérios e métodos interpretativos, ser alcançada a conclusão acerca da presença do elemento subjetivo representado pelo dolo direto no tipo do § 1°, do art. 180, do Código Penal, não havendo violação ao princípio da reserva absoluta de lei com a conclusão acima referida. 6. Inocorrência de violação aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização da pena. Cuida-se de opção político-legislativa na apenação com maior severidade aos sujeitos ativos das condutas elencadas na norma penal incriminadora e, consequentemente, falece competência ao Poder Judiciário interferir nas escolhas feitas pelo Poder Legislativo na edição da referida norma. 7. Recurso extraordinário improvido.” (RE 443.388, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe de 11/9/2009, grifei)
    Por fim, no que tange à interposição do recurso extraordinário pela alínea b do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, destaco que a jurisprudência desta Suprema Corte entende ser necessária a declaração formal de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal pelo plenário ou órgão especial do Tribunal a quo. Nesse sentido, menciono os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CABIMENTO. ALÍNEA B. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. Não tendo sido declarada a inconstitucionalidade pelo Tribunal a quo do dispositivo legal questionado, não há como conhecer de recurso extraordinário interposto pela alínea b do inc. III do art. 102 da Constituição da República. 
    2. Agravo regimental desprovido.” (RE 334.723-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJ de 6/11/2006)
    “AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. 1) INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 2) ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE COMPETÊNCIA DE TRIBUNAL DIVERSO. TEMA SEM REPERCUSSÃO GERAL. 3) RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO COM BASE NA ALÍNEA B DO INC. III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TRATADO OU LEI FEDERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.” (ARE 725.856, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 17/12/2012)
    Ex positis, DESPROVEJO o recurso, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 
    Publique-se.
    Brasília, 4 de agosto de 2020.
Ministro LUIZ FUX
Relator
Documento assinado digitalmente