Tribunal: STF
Processo: HC 168672
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Condenação penal com trânsito em julgado. Não se conhece, em regra, de writ utilizado como sucedâneo de recurso ou de revisão criminal. Dosimetria. Pena-base fixada acima do mínimo legal. Fundamentação concreta. Ausência de ilegalidade. Negativa de seguimento. 
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Robson Neves Fiel dos Santos, em causa própria, contra ato do Superior Tribunal de Justiça, exarado nos autos do AREsp 455.203/DF.
    O paciente foi condenado à pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática, por quatro vezes, do crime de peculato, nos termos dos arts. 312, 30 e 327, § 1º, c/c o art. 71, todos do Código Penal (Processo nº 2006.01.1.133094-2).
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios negou provimento ao recurso defensivo (evento 6, fls. 6-58). Opostos três embargos de declaração, foram rejeitados. 
    Inconformada, a Defesa interpôs recurso especial, que, inadmitido na origem, ensejou o manejo de agravo perante o Superior Tribunal de Justiça. A Ministra Maria Thereza de Assis Moura, via decisão monocrática, deu parcial provimento ao recurso para redimensionar a pena para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão. Ato contínuo, foram manejados, sem sucesso, agravo regimental, embargos de declaração, embargos de declaração, embargos de divergência, agravo interno, embargos de declaração, recurso extraordinário, embargos de declaração e agravo em recurso extraordinário. 
    No presente writ, o Impetrante/paciente insurge-se contra a dosimetria da pena. Reputa inidônea a fundamentação utilizada para a elevação da pena-base. Alega ofensa ao princípio da individualização da pena, pois o Juízo sentenciante teria arbitrado sua reprimenda com argumentação idêntica à empregada para o corréu. Sustenta o uso de fundamentos genéricos para a avaliação negativa da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do delito. Evoca a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade e bons antecedentes. Requer, em medida liminar, a suspensão da ação penal na origem. No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena, reconhecendo-se, em consequência, a prescrição da pretensão punitiva estatal.
    É o relatório. 
    Decido. 
    Extraio do ato dito coator: 
    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE (ICS) - DELITO DE PECULATO. MALFERIMENTO AOS ARTS. 21 DO CP E 155 DO CPP. DISPOSITIVOS NÃO INTERPRETADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211/STJ, 282/STF E 356/STF. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 564, I, DO CPP. OFENSA REFLEXA. INADMISSIBILIDADE. ATOS NORMATIVOS SECUNDÁRIOS. VIA ELEITA INADEQUADA. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 231, 234 E 261, TODOS DO CPP. ACÓRDÃO ASSENTADO EM MAIS DE UM FUNDAMENTO SUFICIENTE. RECURSO QUE NÃO ABRANGE TODOS ELES. SÚMULA 283/STF. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA DE RESISTÊNCIA À PRETENSÃO ACUSATÓRIA. NULIDADE PROCESSUAL. CONCORRÊNCIA DA PARTE. ART. 565 DO CPP. PLEITO DE PRODUÇÃO DE PROVA EM SEDE DE ACLARATÓRIOS. INTENTO DE REJULGAMENTO DA CAUSA. POSSIBILIDADE DE INDEFERIMENTO PELO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E MALFERIMENTO AOS ARTS. 327, § 1º, DO CP, E 84, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. DIRIGENTE DO INSTITUTO CANDANGO DA SOLIDARIEDADE. EQUIPARAÇÃO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA OS FINS PENAIS. CARACTERIZAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 399, § 2º, DO CPP. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 132 DO CPC. POSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 514 DO CPP. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. DEFESA PRÉVIA À DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL INSTRUÍDA COM INQUÉRITO POLICIAL. SÚMULA 330/STJ. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. VILIPÊNDIO AOS ARTS. 132 DO CPP, 44, I, E 53 A 61, TODOS DO CC. AUSÊNCIA DE RAZÕES JURÍDICAS DA VULNERAÇÃO. AFRONTA AO ART. 381, III, DO CPP. DISPOSITIVO DE LEI QUE NÃO AMPARA A PRETENSÃO RECURSAL. ALEGAÇÕES DE QUE NÃO TERIA CIÊNCIA DA CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO OSTENTADA PELO PRIMEIRO RÉU, DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE DEPOIMENTO DE VITAL IMPORTÂNCIA PARA A DEFESA, E DE TER HAVIDO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. RECURSO ESPECIAL COM FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. CONTRARIEDADE AO ART. 30 DO CP. FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO. PECULATO. CONDIÇÃO PESSOAL. CIÊNCIA. ELEMENTAR. COMUNICABILIDADE. PLEITO EM SENTIDO DIVERSO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL QUANTO À INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 231 E 234, AMBOS DO CPP. (I) - ART. 255/RISTJ. INOBSERVÂNCIA. (II) - ACÓRDÃOS PARADIGMAS PROFERIDOS EM HABEAS CORPUS. IMPROPRIEDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PLANEJAMENTO DA EMPREITADA CRIMINOSA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. PREJUÍZO EXACERBADO AOS COFRES PÚBLICOS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. REGIME INICIAL FECHADO. QUANTUM DE PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS ASSOCIADO À EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. ADEQUABILIDADE. ENTENDIMENTO PACÍFICO DESTE STJ. AFRONTA AOS ARTS. 1º, III, E 5º, XVIII E LV, AMBOS DA CF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    1. Para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal. (AgRg no AREsp 454.427/SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 19/02/2015)
    2. É inviável o conhecimento do recurso especial quando a verificação da ofensa à lei federal demandar prévio exame de normas locais, tendo em vista que a ofensa à legislação federal deve ocorrer de forma direta, e não reflexa. Precedentes.
    3. A jurisprudência desta Corte entende que os atos normativos secundários e outras disposições administrativas não estão inseridos no conceito de lei federal, que enseja o aviamento de recurso especial pela alínea "a" do artigo 105 da Constituição.
    4. Verificando-se que o v. acórdão recorrido assentou seu entendimento em mais de um fundamento suficiente para manter o julgado, enquanto o recurso especial não abrangeu todos eles, aplica-se, na espécie, a Súmula 283/STF.
    5. Constata-se que o recorrente esteve devidamente assistido no curso da corrente ação penal, tendo exercido adequada e oportunamente o seu direito à ampla defesa, ressaltando-se que ‘só estaria caracterizado o cerceamento de defesa a ensejar nulidade caso inexistente qualquer resistência à pretensão acusatória, ao longo do processo’ (HC 141.153/CE, Rel. Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 10/05/2010), o que não se verifica no caso dos autos.
    6. Os ditames da boa-fé objetiva, especificamente, o ‘tu quoque’, encontra ressonância no artigo 565 do Código de Processo Penal, ao dispor que não cabe a arguição de nulidade pela própria parte que lhe deu causa ou que tenha concorrido para a sua existência.
    7. ‘Os embargos declaratórios constituem recurso de natureza excepcional, com os seus lindes demarcados expressamente em lei, não tendo, como objetivo, discutir de novo a lide, nem o rejulgamento da causa’. (EDcl no REsp 121.053/PB, Rel. Min. DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, DJ 02/03/1998)
    8. À luz da legislação de regência, cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade, de modo que, tendo em conta o princípio do livre convencimento motivado, não há falar em cerceamento de defesa quando, em decisão fundamentada, o magistrado indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental.
    9. Segundo a legislação penal em vigor, é imprescindível quando se trata de nulidade de ato processual a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio ‘pas de nullité sans grief’, consagrado pelo legislador no artigo 563 do Código de Processo Penal, ‘verbis’: "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".
    10. A Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.519.662/DF, também de minha relatoria, com julgamento concluído em 18 de agosto do corrente ano, à unanimidade, assentou entendimento de que ‘o conceito de entidades paraestatais existente no § 1º do artigo 327 do Código Penal contempla as chamadas Organizações Sociais, estas previstas no âmbito federal pela Lei nº 9.637/98 e na órbita distrital pela Lei nº 2.415/99’, de maneira que, levando em conta que ‘o ICS foi qualificado como Organização Social pelo artigo 19 da Lei Distrital nº 2.415/99, tem-se que seus dirigentes são equiparados a funcionários públicos para os efeitos penais, submetendo-se às sanções direcionadas aos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública em geral, em razão da norma extensiva prevista no § 1º do artigo 327 do Código Penal, que equipara a funcionário público, todo o agente que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal’.
    11. Esta Corte Superior tem entendimento no sentido de que, não obstante o princípio da identidade física do Juiz, expresso no artigo 399, § 2º, do Estatuto Processual Penal (com as alterações trazidas pela Lei nº 11.719/08), determinar que o magistrado que concluir a instrução em audiência deverá sentenciar o feito, tem-se que tal princípio não é absoluto. Assim, em razão da ausência de normas regulamentares específicas, deve-se aplicar por analogia o disposto no artigo 132 do Código de Processo Civil, o qual dispõe que no caso de ausência por convocação, licença, afastamento, promoção ou aposentadoria, deverão os autos passar ao sucessor do magistrado.
    12. Este Tribunal sufragou o entendimento de que a inobservância do procedimento previsto no artigo 514 do Código de Processo Penal gera, tão-somente, nulidade relativa, desde que arguida no momento oportuno e com a demonstração de efetivo prejuízo daí decorrente.
    13. ‘É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída com inquérito policial’. Enunciado 330 da Súmula deste STJ.
    14. Incide a Súmula 284 do STF nos pontos em que a deficiência da fundamentação recursal inviabiliza a exata compreensão da controvérsia.
    15. ‘Em se tratando de elementar do crime de peculato, é perfeitamente admissível, segundo o texto do art. 30 do Código Penal, a comunicação da circunstância da função pública aos co-autores e partícipes do crime, inclusive quanto àquele estranho ao serviço público’ (HC 30.832/PB, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJ 19/04/2004, p. 219), desde que esses tenham ciência da condição de funcionário público daqueles.
    16. É vedado em sede de recurso especial o reexame de matéria fático-probatória, nos termos do enunciado 7 da Súmula deste STJ.
    17. A não observância dos requisitos do artigo 255, parágrafos 1º e 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, torna inadmissível o conhecimento do recurso com fundamento na alínea ‘c’ do permissivo constitucional.
    18. ‘A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto à impossibilidade de acórdão proferido em sede de ‘habeas corpus’, mandado de segurança e recurso ordinário servir de paradigma para fins de alegado dissídio jurisprudencial, ainda que se trate de dissídio notório, eis que os remédios constitucionais não guardam o mesmo objeto/natureza e a mesma extensão material almejados no recurso especial’. (AgRg nos EREsp 998.249/RS, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 21/09/2012)
    19. As circunstâncias do crime foram consideradas em demérito diante de fundamentação adequada, declinando as instâncias ordinárias elementos retirados da própria conduta delitiva, os quais extrapolam consideravelmente os normais à espécie, notadamente porquanto a prática delitiva ‘in casu’ teria se dado mediante minucioso e detalhado planejamento, este destinado à consecução de um sofisticado esquema de desvio de recursos públicos, fatores estes que evidenciam a maior gravidade concreta da conduta perpetrada pelo réu.
    20. Mostra-se idônea a fundamentação utilizada para valorar negativamente a circunstância judicial das consequências do delito, essa efetuada com lastro em substrato concreto dos autos, notadamente em virtude do elevado prejuízo sofrido pelos cofres públicos do Distrito Federal, no importe de R$ 4.600.000,00 (quatro milhões e seiscentos mil reais).
    21. ‘A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a aplicação da pena-base acima do mínimo legal autorizam a fixação do regime inicial fechado, não obstante a quantidade de pena definitiva estabelecida (inferior a 08 anos)’. (HC 282.402/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 22/08/2014)
    22. A análise de matéria constitucional não é de competência desta Corte, mas sim do Supremo Tribunal Federal, por expressa determinação da Constituição Federal.
    23. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    Registro, desde logo, que o Plenário desta Suprema Corte, ao rejeitar, em sessão virtual de julgamento concluída no dia 27/11/2020, os embargos de declaração no agravo regimental nos embargos de divergência em embargos de declaração em agravo regimental no ARE 1.048.461/DF, de minha relatoria, determinou a imediata certificação do trânsito em julgado para o embargante e a devolução dos autos à origem. Acentuo que, em referido apelo extremo, o ora Impetrante-paciente buscava reformar acórdão da Corte de Apelação que manteve a sentença condenatória objeto do presente writ.
    Vê-se, pois, que as matérias arguidas neste habeas corpus são resultantes de condenação penal já transitada em julgado. Ou seja, tais questões puderam ser debatidas de modo exaustivo nas instâncias ordinárias (em primeiro grau de jurisdição e, posteriormente, em sede de apelação, perante a Corte distrital) e no Superior Tribunal de Justiça, no âmbito de recurso especial.
    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com a ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    A garantia da coisa julgada constitui direito fundamental de estatura constitucional (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal) que somente pode ser relativizada nas hipóteses taxativas previstas no artigo 621 do Código de Processo Penal (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 14 edição, rev. Atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1236), pela via processual adequada.
    Friso, ainda, que a competência absoluta para o processamento e julgamento de eventual revisão criminal, na hipótese, não recairia sobre o Supremo Tribunal Federal (artigo 624, inciso II, do Código de Processo Penal), de modo que o conhecimento da matéria de fundo pela via substitutiva do habeas corpus implicaria inevitável supressão de instância. 
    Além disso, o escólio da doutrina aponta que o manejo da revisão criminal com o objetivo de modificar a pena transitada em julgado também é medida excepcional, sendo inapropriada a via simplesmente para alterar o “quantum” da pena, porque a considerou exagerada, segundo entendimento particular e subjetivo, o que revela que tal providência é de todo irregular (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 15 edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1287). 
    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, o que se afirma por mera concessão dialética, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.
    Com efeito, a concessão ex officio da ordem de habeas corpus é medida excepcional, que somente tem lugar nas hipóteses em que a ilegalidade ou o abuso de poder seja flagrante a ponto de justificar a relativização das regras de competência que regem o processo penal, corolários das garantias fundamentais do juiz natural e do devido processo legal.
    No caso concreto, verifico que falece interesse de agir ao Impetrante/paciente quanto à pretensão, por ele deduzida, de rediscutir os parâmetros utilizados pelas instâncias ordinárias para desvalorar sua culpabilidade, uma vez que referido pleito já foi acolhido pela Corte Superior de origem, o que importou, inclusive, na redução de sua pena definitiva para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão. 
    Passo ao exame das demais teses arguidas neste writ. E, ao fazê-lo, assinalo não assistir razão ao ora Impetrante. A incursão sobre os fundamentos que dão suporte ao acórdão impugnado leva à conclusão de que o alegado vício de fundamentação na dosimetria da pena não procede. Reproduzo, no que interessa, passagem de referido julgado:
    “Em outra parte, quanto à suscitada contrariedade ao artigo 59 do Código Penal, relativamente à dosimetria da pena em sua primeira fase, denota-se que, quanto a referido tema, o Tribunal de origem assim manifestou-se:
    ‘Quanto à dosimetria da pena a defesa do apelante ROBSON NEVES FIEL DOS SANTOS pede a fixação da pena no mínimo legal, em razão da avaliação favorável de todas as circunstâncias judiciais, bem como a redução da multa pecuniária, ao argumento de que a mesma foi estabelecida em patamar desproporcional à pena privativa de liberdade, bem como em razão da não comprovação da situação econômica do apelante.
    Conforme consta na sentença de fls. 4.970/4.992, a pena-base foi majorada em 03 (três) anos de reclusão, em face da avaliação desfavorável da culpabilidade, circunstâncias e conseqüências da conduta.
    Em relação à culpabilidade, tenho que deve ser mantida a avaliação desfavorável desta circunstância judicial, pois conforme mencionado pelo MM. Juiz, a conduta foi praticada com dolo elevado e ultrapassou os limites da norma penal, em se tratando de crime cometido em desfavor da sociedade.
    O mesmo diga-se em relação às circunstâncias do crime, as quais, para a consumação do delito, requereram um planejamento minucioso acerca do desvio de recursos públicos, a partir da transferência de recursos públicos oriundos dos cofres do Distrito Federal ao Escritório de Advocacia Neves Barbosa Associados S/C, os quais, apesar da aparência legal, resultaram em grande desvio de recursos públicos.
    As conseqüências foram desfavoráveis ao réu, pois conforme demonstrado nos autos, a conduta do réu trouxe considerável prejuízo para os cofres do Distrito Federal, mais de R$ 4,6 milhões de reais, enquanto este apelante presidia o Instituto Candango de Solidariedade.
    (...)’
    Dessa forma, verifica-se que na primeira fase da dosimetria da pena, a Corte de origem manteve a valoração negativa de três circunstâncias judiciais, a saber, a culpabilidade, as circunstâncias do delito e as consequências do crime. 
    A decisão monocrática afastou a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, por considerar a fundamentação manifestamente inidônea, e no mais, manteve a negativação das outras duas vetoriais, porquanto baseadas em fundamentos idôneos, hígidos, oriundos do caso concreto, e, portanto, hábeis à majoração da pena do recorrente. 
    De fato, verifica-se que a fundamentação utilizada para valorar negativamente a vetorial das circunstâncias do crime é idônea. Nos moldes do entendimento preconizado neste Tribunal Superior, ‘as circunstâncias do crime, previstas no artigo 59 do CP como baliza para a fixação da pena-base, dizem respeito a elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora estranhas à configuração típica, mostram-se relevantes para se apurar a reprovabilidade da conduta’. (HC 196.575/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 27/08/2014) E na hipótese presente, denota-se que as circunstâncias do crime foram consideradas em demérito diante de fundamentação adequada, declinando as instâncias ordinárias elementos retirados da própria conduta delitiva, os quais extrapolam consideravelmente os normais à espécie, notadamente porquanto a prática delitiva ‘in casu’ teria se dado mediante minucioso e detalhado planejamento, este destinado à consecução de um sofisticado esquema de desvio de recursos públicos, fatores estes que evidenciam a maior gravidade concreta da conduta perpetrada pelo réu. Assim, ‘tendo sido apontados argumentos idôneos e diversos do tipo penal violado que evidenciam a desfavorabilidade das circunstâncias do crime, não há constrangimento ilegal na valoração negativa dessa circunstância judicial’. (…)
    (...)
    Na mesma toada, a valoração negativa das consequências do crime também é absolutamente adequada, não merecendo reparos quanto ao ponto. Com efeito, mostra-se idônea a fundamentação utilizada para valorar negativamente a circunstância judicial das consequências do delito, essa efetuada com lastro em substrato concreto dos autos, notadamente em virtude do elevado prejuízo sofrido pelos cofres públicos do Distrito Federal, no importe de R$ 4.600.000,00 (quatro milhões e seiscentos mil reais).”
     Denoto, assim, que a Corte Superior valorou as circunstâncias judiciais do paciente com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não havendo deficiência na fundamentação empregada para elevar a pena-base do réu. Insustentável, portanto, o argumento de que a avaliação negativa das circunstâncias e das consequências do crime fundara-se em razões abstratas e genéricas.
    Vale destacar, a propósito das circunstâncias do crime, que o magistério da doutrina assinala serem elas elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora estranhas à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva para efeito de agravá-la ou abrandá-la. (…) As circunstâncias inominadas são as circunstâncias judiciais a que se refere o art. 59 do CP (…). Entre tais circunstâncias, podem ser incluídos o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso etc. (FRANCO, Alberto Silva et al. Código Penal e sua Interpretação: doutrina e jurisprudência. 8ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2007, p. 346-347). Entendo, assim, que a criação de sofisticado esquema criminoso para o desvio de recursos públicos – tal como assentado pelas instâncias anteriores – traduz circunstância delituosa que se ajusta ao domínio conceitual desse específico vetor do art. 59 do CP, uma vez que, além de não caracterizar elemento ínsito ao crime de peculato, indica maior grau de reprovabilidade da conduta punida pelo art. 312 do CP. 
    No que se refere, por sua vez, à avaliação negativa das consequências do delito, rememoro que este Supremo Tribunal Federal possui precedentes assentando a legalidade da consideração da extensão do dano ou da intensidade da lesão jurídica causada pela prática de crimes de cunho patrimonial como circunstância judicial capaz de influenciar negativamente a primeira fase da dosimetria da pena do agente, não tendo suporte a alegação de que constituiriam mera elementar do delito. Precedentes: HC 128.446/PE, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 29.9.2015 e HC 112.876/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 18.12.2012 (RHC 134.491-AgR/BA, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe de 26/11/2018). Mostra-se admissível, desse modo, o reconhecimento desfavorável da circunstância judicial atinente às consequências do crime, em razão do montante apropriado pelos réus, causando grave prejuízo aos cofres públicos (HC 167.476-AgR/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe de 25/3/2019). 
    Não prospera, ainda, a alegação de ofensa ao princípio da individualização da pena. Destaco, inicialmente, na linha do parecer ministerial, que referido argumento não foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, a inviabilizar, no ponto, a análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017. 
    De todo modo, ad argumentandum tantum, o argumento não convence. Como se sabe, o princípio constitucional da individualização da pena limita-se e fundamenta-se no postulado da culpabilidade. Como garantia fundamental (art. 5º, XLVI, da CF), (...) projeta dever de respeito às singularidades próprias e características do indivíduo certo (e não de um homem médio) e do fato a ele imputado. Desses dois aspectos limitadores, deduz-se que a garantia da individualização previne abusos, por impedir tratamento de massa em Direito Penal (BOSCHI, José Antônio Paganella. A Dosimetria nas penas privativas de liberdade. In Boletim IBCCRIM 242 [Janeiro/2013] - Coordenador-Chefe Rogério Fernando Taffarello). 
    Já a dosimetria é o expediente que efetiva o princípio constitucional da individualização da pena, customizando a sanção a partir dos vetores do artigo 59 do CP. Via técnica decisória, persegue um resultado qualitativo - não aritmético - necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. 
    No caso concreto, tanto as circunstâncias quanto as consequências do crime foram desvaloradas, tal como assentado nas instâncias anteriores, com apoio em elementos fáticos indistintos em relação a ambos os corréus, que teriam atuado, sob tais aspectos, com grau de reprovabilidade equivalente. Disso decorre inexistir ilegalidade no fato de o Juízo sentenciante ter apoiado a avaliação negativa de tais vetores, tanto na operação dosimétrica do paciente quanto do coautor, em idênticos fundamentos. 
    Fundamentado o cálculo, não se identifica, por sua vez, desproporcionalidade na pena-base. De fato, no exame das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, as instâncias de origem, de forma escorreita e fundamentada, apontaram fatores desfavoráveis ao paciente (circunstâncias e consequências do crime), para fixar a pena-base em 05 (cinco) de reclusão, ou seja, três anos acima do mínimo legal e bem abaixo do teto, presente o intervalo de 10 (dez) anos entre as penas mínima (02 anos) e máxima (12 anos) abstratamente cominadas ao delito do artigo 312 do Código Penal. 
    De resto, este Supremo Tribunal Federal tem entendimento seguro no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). Com idêntica orientação: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018.
    Em tal contexto, a revisão da pena fixada nas instâncias ordinárias é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018). Precedentes: RHC nº 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.6.2013 e RHC nº 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3.12.2014.
    Na realidade, compete às Cortes Superiores, ao examinar a dosimetria das penas em grau recursal, apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou de diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE, de minha relatoria; AP 694, de minha relatoria), circunstâncias não evidenciadas na hipótese.
    Em acréscimo, inviável a reavaliação das premissas fáticas soberanamente estabilizadas nas instâncias ordinárias sobre aspectos discricionários da dosimetria da pena. Esta Suprema Corte já assentou que [a] dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em “habeas corpus”, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 06.4.2018); A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do “habeas corpus”, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 19.6.2017); Não se presta o “habeas corpus” para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 22.4.2016). 
    Mantida a pena fixada na Corte de origem, fica prejudicada a análise da prescrição da pretensão punitiva estatal. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 30 de novembro de 2020. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora