Tribunal: STF
Processo: SS 5430
Classe: SS
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DECISÃO IMPUGNADA QUE DEFERIU TUTELA RECURSAL EM APELAÇÃO. ALEGAÇÃO DE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. DESCABIMENTO. QUESTÕES CONTROVERTIDAS QUE NÃO OSTENTAM NATUREZA CONSTITUCIONAL DIRETA, PORQUANTO RELACIONADAS À APLICAÇÃO DA LEI 8.666/93. NECESSIDADE DE DILAÇÃO FÁTICO-PROBATÓRIA, INCABÍVEL NA VIA ESTREITA DAS SUSPENSÕES. PRECEDENTES. SUSPENSÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 
    Decisão: Trata-se de suspensão de segurança ajuizada pelo Município de Maceió contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, nos autos do Processo nº 0805515-54.2020.8.02.0000, que deferiu pedido de antecipação de tutela para suspender a proposta de preço apresentada pela licitante M. Construções e Serviços Ltda, no âmbito da Concorrência Pública nº 001/2019, que tem por objeto a contratação de serviço de coleta e transporte de resíduos sólidos urbanos e demais serviços de limpeza municipal.
    Narra o requerente que, na origem, foi ajuizada ação ordinária 0713640-97.2020.8.02.0001, objetivando impugnar o acatamento da proposta de preço apresentada pela licitante M. Construções e Serviços Ltda, em razão da existência de vícios na referida proposta. Relata, contudo, que a habilitação da empresa se deu por ordem judicial nos autos do Mandado de Segurança 0726437-42.2019.8.02.0001, que garantiu a sua continuidade no certame, o que levou a empresa a vencer a licitação e assinar o contrato administrativo com a municipalidade. 
    Discorre que, apesar do que restou decidido no writ em referência, a decisão impugnada concedeu efeito suspensivo à apelação interposta pela empresa Naturalle Tratamento de Resíduos Ltda e deferiu pedido de antecipação de tutela, “para suspender a proposta de preço apresentada pela licitante M Construções e Serviços Ltda., no âmbito da Concorrência Pública nº 001/2019 (Lote I), bem como eventual contrato firmado entre o Município de Maceió e a respectiva empresa, determinando-se, por conseguinte, o prosseguimento do certame para contratação da segunda colocada no certame, Naturalle Tratamento de Resíduos Ltda”. Afirma o requerente que apresentou o Pedido de Suspensão de Liminar nº 2.781 perante o Superior Tribunal de Justiça, sendo que o mesmo restou indeferido. Alega que a manutenção da decisão que se busca suspender causaria grave lesão à ordem, à economia e ao interesse público, uma vez que geraria um prejuízo aos cofres públicos, decorrente do pagamento da diferença de valor das contratações e da ruptura de contrato administrativo já firmado com a empresa M Construções e Serviços Ltda.
    Requer, ao final, a suspensão da liminar proferida nos autos do Processo 0805515-54.2020.8.02.0000, até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal. 
    A Procuradoria-Geral da República se manifestou pelo deferimento da suspensão, em parecer que restou assim ementado (doc. 37).
    É o relatório. DECIDO. 
    Ab initio, consigno que legislação prevê o incidente de contracautela como meio processual autônomo de impugnação de decisões judiciais, franqueado ao Ministério Público ou à pessoa jurídica de direito público interessada exclusivamente quando se verifique risco de grave lesão à ordem, à saúde, segurança e à economia públicas no cumprimento da decisão impugnada (art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992; art. 15 da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF). 
    Com efeito, ao indicar tais circunstâncias como fundamentos dos incidentes de suspensão, a própria lei indica causas de pedir de natureza eminentemente política e extrajurídica, diferenciando-se das causas que geralmente justificam outros meios de impugnação de decisões judiciais e que se revelam como conceitos jurídicos indeterminados, a serem apreciados pelo julgador perante o caso concreto (ARABI, Abhner Youssif Mota. Mandado de Segurança e Mandado de Injunção, 2ª Edição. Salvador: Editora Juspodivm, pp. 152/153). Nesse sentido, também aponta a clássica jurisprudência desta Corte, in verbis:
    “Suspensão de segurança: natureza cautelar e pressuposto de viabilidade do recurso cabível contra a decisão concessiva da ordem. A suspensão de segurança, concedida liminar ou definitivamente, é contracautela que visa à salvaguarda da eficácia pleno do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execução imediata da decisão, posto que provisória, sujeita a riscos graves de lesão interesses públicos privilegiados - a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública: sendo medida cautelar, não há regra nem princípio segundo os quais a suspensão da segurança devesse dispensar o pressuposto do fumus boni juris que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso, venha a prevalecer a resistência oposta pela entidade estatal à pretensão do impetrante. […]” (SS 846/DF-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 8/11/1996).
    Dada a natureza do instituto, a cognição do Presidente do Tribunal a quem compete a análise do incidente de contracautela deve se limitar à aferição da existência de risco de grave lesão ao interesse público, além de um juízo mínimo de plausibilidade do fundamento jurídico invocado, não cabendo-lhe a manifestação quanto ao mérito propriamente dito do que discutido no processo originário, eis que o mérito deverá ser oportunamente apreciado pelo Tribunal competente na via recursal própria. Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte, ao afirmar que “a natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” (SS 5.049-AgR-ED, rel. Min. Presidente Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 16/5/2016). Na mesma linha, é o seguinte precedente:
    Agravo regimental na suspensão de liminar. Decisão na origem em que se determinou a ampliação da distância até a qual veículos particulares podem trafegar em corredores exclusivos de ônibus para acessar vias transversais. Não comprovação de lesão à ordem social e administrativa. Agravo regimental a que se nega provimento. 1.Na estreita via de pedidos de suspensão como o presente, não se procede a uma detida análise do mérito da ação principal, tampouco se permite revolvimento do respectivo quadro fático-probatório, mas apenas a análise dos requisitos elencados pela legislação de regência. 2. É inadmissível, ademais, o uso da suspensão como sucedâneo recursal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (SL 1.165 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 13/02/2020).
    Anote-se ademais que, além da potencialidade do ato questionado em causar lesão ao interesse público, o conhecimento do incidente de suspensão dos efeitos das decisões provisórias pelo Presidente deste Supremo Tribunal Federal está condicionado à demonstração de que a decisão foi proferida por Tribunal e de que a controvérsia instaurada na ação originária esteja fundada em matéria de natureza constitucional (STA 782 AgR/SP, Relator Min. Dias Toffoli; SS 5112 AgR/SC, Relatora Min. Cármen Lúcia; STA 729-AgR/SC, Relator Min. Ricardo Lewandowski, e STA 152-AgR/PE, Relatora Min. Ellen Gracie). Trata-se de interpretação que deflui, a contrario sensu, também da disposição do art. 25, caput, da Lei n. 8.038/1990. 
    In casu, trata-se de incidente de contracautela ajuizado pelo Município de Maceió/AL contra decisão monocrática proferida no âmbito do Tribunal de Justiça de Alagoas, concessiva de efeito suspensivo a apelação interposta, na qual se discute a correção de procedimentos de comissão de licitação no que pertine ao recebimento e à classificação das propostas apresentadas pelas empresas licitantes no âmbito da Concorrência Pública nº 001/2019, controvertendo-se sobretudo acerca da interpretação e da subsunção ao caso concreto da disposição do art. 43, §3º da Lei de Licitações (Lei 8.666/93). É o que se verifica do seguinte trecho da decisão cuja suspensão se requer (doc. 16):
    “De fato, o art. 43, §3º da lei federal nº 8.666/1993 diz que é “facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta”. 
    Havendo alguma falha formal, omissão ou obscuridade nos documentos de habilitação e/ou na proposta há um poder-dever por parte da Comissão de Licitação/Pregoeiro em realizar a diligência, superando-se o dogma do formalismo excessivo e prestigiando a razoabilidade e a busca pela eficiência, ampliação da competitividade e a proposta mais vantajosa para a Administração. 
    Note-se, portanto, que a realização de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do procedimento licitatório independente de previsão em edital2 , sendo decorrente dos princípios da Administração Pública e da própria disposição legal contida no art. 43, §3º da LGL. 
    Noutro giro, não será juridicamente viável a realização de diligência tendente a sanar irregularidade essencial de determinado documento, alterar a substância das propostas ou documentos de habilitação ou, ainda, acarretar na juntada de documento ou informação que, originalmente, deveria constar da proposta.
    O respeito ao princípio da isonomia é garantido ao se reputar a diligência como um dever da Comissão de Licitação/Pregoeiro, porquanto, sabe-se, de antemão, que o tratamento será o mesmo para todo e qualquer licitante, desde que seja cabível a realização das diligências e não se trate de correção de irregularidade essencial. 
    No caso em destaque, seguindo o parecer técnico da SUDES, entendo que as justificativas apresentadas pela empresa M Construções e Serviços Ltda. alteraram substancialmente a proposta originária apresentada, revelando nítida infringência ao Edital do certame e à própria lei de licitações (art. 43, §3º). 
    Observa-se que, ao acrescer tardiamente insumos, máquinas e equipamentos que não foram contemplados na proposta inicial, a concorrente tenta compensar os valores de outros itens com justificativas baseadas em números de operação da própria empresa, que não necessariamente refletem a realidade operacional do Município de Maceió. 
    Veja-se, por exemplo, a alteração do consumo de combustível, que perfaz um montante considerável na composição de preços, cujo preço do insumo (combustível) é muito variável e tende a crescer constantemente.
    Após a solicitação de diligências, a empresa alterou, quanto ao serviço de “transporte de resíduos sólidos classificados como entulho e diversificados – remoção manual”, o consumo de combustível de de 2,50 km/l para 4,10 km/l e, quanto ao serviço de “transporte de resíduos sólidos classificados como entulho e diversificados – remoção mecânica”, de 2,20 Km/l para 3,75 Km/l. 
    Além disso, alguns itens da proposta foram apresentados com valores até 50% (cinquenta por cento) inferiores ao inicialmente ofertado, traduzindo verdadeira disparidade. 
    Enfim, com a aplicação do art. 43, §3º da lei de licitações, a empresa impugnada alterou significamente sua proposta inicial, inclusive por duas oportunidades, razão pela qual, a meu sentir, sua desclassificação era medida que se impunha perante à Comissão de Licitação. (...)
    A probabilidade do direito, portanto, está mais que evidenciada neste pedido. 
    Quanto ao perigo da demora, reitero o parecer opinativo do Ministério Público no sentido de que "considerando que o objeto da licitação é a contratação de empresa para prestar serviço de altíssima utilidade pública e indispensável interesse da sociedade, caso não seja concedia a tutela recursal, corre o risco de o serviço ser prestado por empresa que não apresentou proposta em conformidade com o edital, em desrespeito ao interesse Público." 
    De mais a mais, não haverá prejuízo à prestação do serviço público, sobretudo porque há outra empresa classificada, ora apelante. Diante do exposto, CONCEDO O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO ao recurso de apelação interposto por Naturalle Tratamento de Resíduos Ltda., sobrestando, portanto, os efeitos da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 14ª Vara Cível da Capital/Fazenda Municipal nos autos da ação ordinária nº 0713640- 97.2020.8.02.0001, ao tempo em que DEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, para suspender a proposta de preço apresentada pela licitante M Construções e Serviços Ltda., no âmbito da Concorrência Pública nº 001/2019 (Lote I), bem como eventual contrato firmado entre o Município de Maceió e a respectiva empresa, determinando-se, por conseguinte, o prosseguimento do certame para contratação da segunda colocada no certame, Naturalle Tratamento de Resíduos Ltda.” 
    A análise da controvérsia atinente ao processo de origem revela de plano tratar-se de matéria de natureza eminentemente infraconstitucional, especificamente o procedimento licitatório regulado por lei federal. Deveras, não havendo no processo de origem controvérsia sobre tema de natureza constitucional direta, não se revela cabível o incidente de contracautela perante o Supremo Tribunal Federal. No ponto, ressalto que a Presidência do Superior Tribunal de Justiça conheceu incidente de contracautela ajuizado pelo Município de Maceió contra a mesma decisão ora impugnada (SLS nº 2.781), tendo, todavia, indeferido o pedido formulado, sob o entendimento de que não haveria no caso concreto potencial risco de grave lesão à ordem ou à economia públicas a embasar o deferimento da suspensão, nos termos exigidos pelos artigos 4º, caput, da Lei 8.437/1992 e 15 da Lei 12.016/2009. No sentido do não cabimento do incidente de contracautela perante este Supremo Tribunal Federal em caso análogo ao presente é o seguinte precedente:
    “AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE RISCO DE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Para análise do pedido de suspensão se faz necessário o prévio exame de legislação infraconstitucional para se constatar a ofensa ao artigo da Constituição Federal indicado, razão pela qual corretamente se negou seguimento ao pedido de contracautela. II – Não constatado o risco de lesão à ordem e à economia públicas, deve ser mantido indeferimento da suspensão da liminar. III – Agravo regimental a que se nega provimento”. (SL 698 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 08/04/2015). 
    Ademais, a discussão acerca da inobservância por parte da comissão de licitação da Concorrência Pública nº 001/2019 das disposições constantes da Lei 8.666/93 no caso concreto demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório adjacente ao processo de origem. Não obstante, a via processual da suspensão, que não se confunde com o mérito da questão, é de cognição limitada, revelando-se descabida para a solução de casos como o presente, nos quais as alegações do requerente demandariam comprovação mediante dilação fático-probatória, providência incabível na espécie. Neste sentido: 
    “Agravo regimental em suspensão de segurança. Ausência de matéria constitucional. Revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos de referência. Impossibilidade de se fazer uso do instituto da suspensão como sucedâneo de recurso. Precedentes. Agravo regimental não provido”. (SS 5.333 AgR, Rel. Ministro Dias Toffoli, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 17/03/2020). 
    “Agravo regimental em suspensão de liminar. Afastamento de prefeito. Revolvimento de fatos e provas. Agravo regimental não provido. 1. O revolvimento de fatos e provas que fundamentam o afastamento cautelar do exercício do mandato eletivo de prefeito em ação de improbidade administrativa é incompatível com a via excepcional da suspensão de liminar. 2. Agravo regimental não provido”. (SL 1.282 AgR, Rel. Ministro Dias Toffoli, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 13/04/2020). 
    Ex positis, INDEFIRO O PEDIDO DE SUSPENSÃO formulado e nego seguimento ao presente incidente, com fundamento no artigo 13, XIX, do RISTF, combinado com o art. 297 do RISTF e com o art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992.
    Publique-se. Int.
    Brasília, 23 de novembro de 2020.
Ministro Luiz Fux
Presidente
Documento assinado digitalmente