Tribunal: STF
Processo: HC 191862
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-28
Data de publicação: 2020-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Flávio Modena Carlos, em favor de Laércio Rodrigues de Freitas Junior, contra decisão monocrática proferida por Ministro do STJ, nos autos do HC 609.569/MS.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em beneficio de LAERCIO RODRIGUES DE FREITAS JUNIOR, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (Apelação Criminal n. 0001095- 82.2019.8.12.0004). 
    Consta dos autos que o Juízo de primeiro condenou o paciente a 8 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas). 
    Interposta apelação, pela defesa, o Tribunal a quo negou provimento ao recurso, em julgamento que ficou assim resumido: 
    […]
    Opostos embargos declaratórios, foram eles rejeitados. 
    No presente writ, o impetrante sustenta o preenchimento dos requisitos para a incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Ressalta que esse benefício foi negado com base em elementos que também foram considerados na primeira fase da dosimetria, havendo, assim, indevido bis in idem.” (eDOC 6)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido.
    Nesta Corte, a defesa reitera os pedidos formulados naquele Tribunal.
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    O presente caso não tem qualquer relação com a súmula 691, porquanto o Relator, no STJ, não proferiu decisão de indeferimento de liminar, mas de não conhecimento do habeas corpus, da qual caberia agravo regimental.
    Frise-se, ainda, que era perfeitamente possível a interposição do agravo regimental naquele Tribunal, porquanto a matéria aqui debatida não ostenta qualquer emergencialidade a reclamar a indevida supressão. Ademais, o impetrante veio a esta Corte ainda dentro do seu prazo recursal, vez que a decisão impugnada foi publicada em 23.9.2020.
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.
    Observe-se o teor do ato impugnado:
    “O paciente foi preso em flagrante transportando 1.032kg de maconha e 300g de skank, razão pela qual foi condenado por tráfico ilícito de drogas, nestes termos: 
    "[...] para o delito de tráfico de drogas, na forma do artigo 42 da Lei 11.343/2006, houve grande quantidade de entorpecente apreendido (1.032kg de maconha e 300g de skank), o que deve ser levado em consideração para elevar a pena-base, por ser circunstância judicial preponderante. 
    Destarte, fixo a pena-base do tráfico de drogas em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa, e para o crime de receptação em 1 ano e 3 meses de reclusão e 11 dias-multa. 
    Na segunda fase da dosimetria, reconheço a confissão espontânea e reduzo a pena em 1/6, tornando-a definitiva em 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e 834 (oitocentos e trinta e quatro) dias-multa, ante a ausência de outras modificadoras, notadamente, causas de aumento e de diminuição de pena. [...] 
    Estabeleço o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, em observância ao artigo 33, §2º, alínea "a", do Código Penal." (fl. 11) 
    O Tribunal a quo manteve incólume a sentença monocrática, consignando: 
    "Ainda que a enorme quantidade apreendida, cerca de 1.032 kg de maconha e 300 gramas de skank, baste para o afastamento da minorante sob análise, nestes autos há várias outras circunstâncias concretas indicando a dedicação a atividades criminosas e/ou a integração a organização criminosa dedicada ao tráfico de drogas. Eis algumas: 
    a) Envolvimento de diversas pessoas, algumas não identificadas (as que procederam à contratação, as que providenciaram o carregamento), com perfeita divisão de tarefas e planejamento, incluindo o "batedor", identificado como "Cabeça", tratando-se, possivelmente, de Adriano ou Fernando (f. 13); 
    b) O grande investimento financeiro empregado, com promessa de pagamento de R$ 3.000,00, mais a quantia de R$ 300,00 para as despesas de viagem pelo transporte. Referida substância, ainda que de fácil acesso, não é vendida de forma desordenada, e sim mediante prévios contatos junto às pessoas certas, dotadas de organização e logística capaz de impedir ou dificultar a ação do Estado. Hoje se sabe que esse tipo de comércio nas fronteiras é dominado por poderosas facções criminosas, tanto no aspecto financeiro quanto bélico, conforme diariamente é noticiado pela mídia; 
    c) o fato de o apelante encontrar-se desempregado;
    d) o veículo encontrava-se em local identificado pelo contratante, já preparado com a droga;
    e) o apelante saiu de Eldorado/MS, onde reside, com a própria pessoa que serviria de "batedor", seguindo até Amambaí/MS, contratado por uma outra de Umuarama/PR, para buscar a droga e voltar com ela até Eldorado/MS, recebendo um celular para se comunicarem, caso notasse qualquer problema com a fiscalização no decorrer da viagem. 
    Todos esses elementos, que são concretos, estão provados nos autos, configuram indicativos sérios de atuação em prol das atividades de organização criminosa dedicada ao tráfico, o que também significa dedicação a tal atividade criminosa. Não podem, portanto, ser simplesmente ignorados pelo julgador, pois no contexto desenhado pelo caderno probatório seria muita ingenuidade acreditar que o executor da etapa de maior risco (o transporte de enorme quantidade), elevado investimento financeiro na preparação e planejamento de cada etapa, fosse escolhido ao acaso. 
    [...] De tudo isso extrai-se, com segurança, a participação em organização criminosa, circunstância que exclui a possibilidade de reconhecimento do tráfico ocasional, previsto pelo § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. 
    São estes os fundamentos pelos quais, com o parecer, nego provimento ao recurso." (fls. 17/20) 
    No âmbito dos aclaratórios, destacou-se: 
    "Acerca do primeiro ponto abordado pelo embargante, que diz respeito à quantidade da droga, quando em proporção elevada, como ocorreu na espécie, mais de uma tonelada de maconha – 1.032 kg, ou seja, uma quantidade elevadíssima, totalmente desproporcional, na primeira fase da dosimetria da pena deve ser considerada para fins de agravamento da pena, podendo, por outro lado, ser empregada na terceira fase, desde que acompanhada por outros elementos de prova, para configurar por exemplo a integração a organização criminosa, o que, sem dúvida, é motivo suficiente para impedir o privilégio e, consequentemente, elevar a sanção penal. 
    E sobre o tema, o acórdão ora embargado discorreu com muita propriedade e clareza, definindo em dois pontos as razões pelas quais não caberia o reconhecimento do tráfico privilegiado. Na segunda parte dos fundamentos, que consta de f. 273/276, apontou de forma minuciosa a estratégia montada pelo embargante e o grupo que planejou o transporte da enorme quantidade de droga, justificando a impossibilidade de conceder o benefício, de forma que, por esses fatos, suficientemente demonstrada a desnecessidade de discorrer sobre outros pontos abordados pela defesa." (fl. 24) 
    Verifico que as decisões proferidas pela Corte estadual estão em consonância com o entendimento deste Tribunal Superior, de que a quantidade de drogas apreendidas, especialmente quando atrelada a outras circunstâncias (forma de acondicionamento e variedade do entorpecente, local e modus operandi do delito, ausência de ocupação lícita do agente, apreensão de balança de precisão e caderneta com anotação do tráfico, etc), indica a dedicação ao tráfico de drogas, impedindo, assim, a aplicação do § 4º. 
    […]
    O impetrante sustenta, ainda, a existência de bis in idem, sob o argumento de que a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão da quantidade e natureza do entorpecente apreendido, elementos que também teriam sido considerado na fixação da pena-base. 
    Todavia, não lhe assiste razão. 
    Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus”. (eDOC 6)
    O impetrante impugna a decisão e diz que o paciente não era membro de organização criminosa, mas mera mula.
    Ao compulsar os autos, verifiquei que o paciente foi condenado à pena total de 9 anos e 7 meses de reclusão, por tráfico, receptação e adulteração de sinal de identificação de veículo automotor. (eDOC 2)
    Consta dos autos que ele, ao ser abordado por policiais, empreendeu fuga no veículo roubado e com a placa adulterada, no qual foi encontrada a massa de 1.032kg (um mil e trinta e dois quilogramas) de maconha e 300g (trezentos gramas) de skunk.
    Embora esta Corte dispense tratamento diferenciado às mulas, penso que, no caso dos autos, dadas as circunstâncias da prisão, o paciente não era uma delas. 
    Ora, para a concessão do redutor, o réu deve cumprir quatro requisitos, segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.
    Na espécie, há provas de que o paciente, com efeito, integrava organização criminosa, o que, apesar dos bons antecedentes e da primariedade, é causa para o afastamento do redutor.
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)
    Publique-se. 
    Brasília, 28 de setembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente