Tribunal: STF
Processo: RE 1278463
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-27
Data de publicação: 2020-07-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO SELETIVO. FORÇAS ARMADAS. SERVIÇO MILITAR TEMPORÁRIO. PROFISSIONAL DA SAÚDE. INAPTIDÃO FÍSICA. ÍNDICE DE MASSA CORPORAL – IMC. REQUISITOS PARA O INGRESSO E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Quinta Região:
    “Constitucional e Administrativo. Recurso voluntário da União e remessa obrigatória ante sentença que concede a segurança, para assegurar a participação da impetrante nas demais etapas da Seleção de Profissionais de Nível Superior Voluntários à Prestação do Serviço Militar Temporário na Aeronáutica, em face de sua exclusão por ser considerada inapta para o serviço militar, portadora que é de obesidade. 1. Ao ser excluída do concurso aberto pelo Ministério da Defesa/Comando da Aeronáutica, por ato de convocação, recrutamento e mobilização de pessoal EAT/EIT 2015, justamente na inspeção de saúde ou Inspsau, por ter sido considerada inapta, visto apresentar quadro de obesidade [de grau 01, ou leve], a impetrante se volta contra a sua exclusão, atacando a Portaria COMPEG 1603-T/DPL, de 28 de novembro de 2014, por conter cláusulas com disposições ilegais e discriminatórias, em confronto com a Constituição, ao exigir, para fins de seguimento no certame, que o candidato ou candidata não possua quadro de obesidade. 2. Ou seja, ao se inscrever no concurso, a impetrante não observou tais cláusulas com disposições ilegais e discriminatórias, só o fazendo após ser excluída, de modo que as disposições, que foram tacitamente aceitas no momento da inscrição, se tornaram ilegais e discriminatórias no instante da exclusão, a gerar a conclusão de que, caso não ocorresse a exclusão, as disposições não seriam ilegais nem discriminatórias. 3. Alguns aspectos se mostram dignos de enfrentamento. 4. Um, se liga a condição física da impetrante que resulta incontroversa: é obesa. No entanto, o índice, que se torna bússola para a qualificação da categoria da obesidade, se tomado o índice IMC, ou seja, índice massa corpórea, adotado pela Aeronáutica, enquadra-se como obesidade leve e não obesidade acentuada, apontada na ICA 1606 como fator incapacitante, o que leva a impetrante a defender que não vai criar prejuízo funcional à interessada, seja em submeter-se a atividades físicas, seja no cumprimento de seu papel profissional como enfermeira, assertiva que o faz com base em atestado fornecido por reumatologista. 5. Depois, há uma crítica vigorosa ao índice IMC, por ser impreciso, ultrapassado na avaliação de um indivíduo, não medindo gordura, já não sendo um método correto para a averiguação de obesidade em um paciente. 6. No aspecto, vários obstáculos despontam. O primeiro, a discussão de regras da partida quando esta já está sendo realizada. A impetrante, ao se inscrever no concurso, aceitou as suas normas, repete-se. Somente ao ser excluída é que deslumbrou os defeitos, e, quer superá-los pela via do remédio heroico. O empeço inicial aí surge, por não se cuidar de feito com porta aberta para a instrução, na busca de se atracar na verdade da impetrante ser portadora de obesidade leve ou acentuada. O atestado, que a inicial se refere, para ser aceito como verdade real e definitiva, exige do feito uma perícia [judicial], o que, na via escolhida, não se torna possível. Daí ser apenas um argumento, sem que possa subir no altar da realidade atinente a condição física da impetrante. 7. Por outro lado, o índice IMC, a receber cerrada crítica, além de não ter sido atacado antes do início dos testes, se inclui em matéria reservada à discricionariedade da Administração Castrense, de sua ordem interna, portanto, não podendo o Judiciário desconsiderá-lo à vista da censura que a impetrante esbalda, nem fazer de conta que a decisão da Administração Castrense deve, só por isso, ser afastada do mundo positivo. Afinal, o Judiciário não substitui a Administração. 8. Depois, a via escolhida se mede pela moldura traçada pelo inc. LXIX, do art. 5º, da Constituição, isto é, quando, de um lado, a autoridade, tida como coatora, pratica ato ilegal ou por abuso de poder e, de outro, o que a autoridade, no caso, fez foi cumprir as normas do concurso que, até prova em contrário, não foram declaradas ilegais nem inconstitucionais, normas, aliás, que se constituem uma praxe na admissão de militares, sejam definitivos, sejam temporários, nas forças armadas brasileiras, e, consequência, como a lei, editada pelo parlamento, enquanto não retirada do plano jurídico, se mantém vivas e de aplicação imediata. 9. Por outro lado, não se diga que o ingresso nas Forças Armadas, em geral, é idêntico ao ingresso na Administração Pública Civil. A própria Constituição estabelece as linhas de distinção, não só por encarregar as Forças Armadas da defesa da Pátria, art. 142, seja no tempo de paz, seja no tempo de guerra, como também por não aplicar ao militar todas as normas alojadas nos arts. 7º e 37, idem. A teor do inc. VIII, do art. 142, aplica-se aos militares no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV. Bem claro, então, que não se pode invocar normas e princípios, que regem o servidor civil, para adotá-las ao militar, pela total diferença de situação. 10. Nessa diferença se situa o ingresso do cidadão na carreira militar, que não depende só de concurso público de provas ou de provas e títulos, como reza o inc. II, do art. 37, idem , porque o aspecto físico é fundamental, se constituindo o teste físico como corolário do ingresso nas Forças Armadas, a teor do inc. I, do art. 13, da Lei 4.375, de 1964, ou seja, exame físico, vindo depois, se aprovado no primeiro obstáculo, o exame cultural, depois o psicológico e, enfim, o moral. 11. Depois, a preocupação das Forças Armadas com o militar obeso, na sedimentação de exames periódicos, não significa que deva aceitar o ingresso do obeso. O que já está lá e, por questões fisiológicas, vai, aos poucos, engordando, desperta o cuidado de receber tratamento devido, até onde for possível. Ademais, a convocação que se faz não é só para o tempo de paz, mas de guerra também, onde, evidentemente, não há lugar para os obesos. 12. Não se vislumbra, assim, nenhum ato ilegal ou por abuso de poder, nem, por outro lado, à míngua de norma, não há, por parte da impetrante, nenhum direito líquido e certo. 13. Provimento ao recurso voluntário e a remessa obrigatória, para denegar a segurança” (fls. 4-5, e-doc. 12).
    Os embargos de declaração opostos com efeitos infringentes foram rejeitados (e-doc. 16).
    2. A recorrente alega contrariados o art. 37, a al. f do inc. II do § 1º do art. 61 e o inc. X do § 3º do art. 142 da Constituição da República.
    Sustenta que “os princípios da razoabilidade e proporcionalidade devem ser analisados à luz da Constituição da República, que também os prevê e é de verificação obrigatória pelo julgador” (fl. 23, e-doc. 20). 
    Argumenta que, “a despeito de alegada (e teórica incapacidade), na prática, ao longo de 05 (cinco) anos, a militar recorrente tem sido aprovada em exames físicos, assim como, de modo concreto, cumprido com suas obrigações profissionais com eficiência e adequação, a ponto de – em que pese ser discricionário o ato de reengajamento – a autora vem sendo convocada a permanecer na Força desde a sua efetiva entrada” (fls. 23-24, e-doc. 20). 
    Ressalta que “há uma nítida violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, pois após o ingresso no serviço militar parece que a exigência física tão importante antes perde essa importância de uma forma exacerbada, pois antes bastava ter obesidade nível 1 para ser eliminado do certame e posteriormente nas avaliações periódicas até a obesidade nível 2 está o militar apto a continuar exercendo suas funções e ainda que tenha obesidade nível 3 não será desqualificado, receberá apenas uma indicação para um tratamento especializado” (fl. 26, e-doc. 20). 
    Assevera que “declarar que o edital do certame da recorrente respeita a legislação pátria e a Constituição da República é referendar o abuso de direito, a ilegalidade perpetrada pela Administração” (fl. 26, e-doc. 20). 
    Salienta que “a regulamentação sobre inspeção de saúde referenciada é extremamente leniente com aqueles que já integram a carreira militar, relativamente à verificação da massa corporal, prevendo apenas submissão a tratamentos específicos e a orientações ao militar, ao passo que se revela extremamente severa relativamente à inspeção de saúde a que são submetidos os candidatos à carreira militar no que tange à mencionada condição pessoal de peso, ainda que como mero integrante temporário da força, como no caso dos autos, em que se pretende o exercício temporário da profissão de enfermeira. Revela-se, pois, não apenas a ausência de razoabilidade em destacado tratamento diferenciado, como a nítida inobservância ao princípio da isonomia, em não se podendo atribuir à condição de militar ou de civil a razão do discrímen” (fls. 26-27, e-doc. 20). 
    Acrescenta que, “desde 2015, a recorrente vem sendo reengajada dentro da conveniência da Força Aérea Brasileira, o que nos permite observar que a autora não só tem demonstrado uma ampla capacidade para o trabalho como também demonstra que sua condição física, seja a mesma de quando ingressou ou não vem sendo suficiente para desenvolver suas atividades de enfermeira na força aérea com maestria (…) a vedação constante em Edital ou Portarias é inconstitucional e ilegal, por inovar no ordenamento jurídico e extrapolar os limites da competência regulamentar atribuída à Administração Militar” (fls. 30-31, e-doc. 20).
    Afirma que “a Constituição determina que a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, ou seja, foi adotado o princípio da reserva legal, que exige o tratamento da matéria exclusivamente pelo Legislativo, sem a participação normativa do Executivo (…) a Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos Militares), de forma alguma estabelece especificamente os requisitos para exames de saúde em concursos às fileiras militares” (fls. 32-33, e-doc. 20). 
    Conclui que “não existe a fixação do Índice de Massa Corpórea - IMC como fator à aptidão ou não para ingresso na carreira militar, sendo defeso fazê-lo através de Edital de Concurso, à míngua de Lei que o autorize (…) embora exista a possibilidade de a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir, enquanto não editada a lei, a Administração está impedida de fazer tal restrição” (fl. 33, e-doc. 20).
    Pede a recorrente seja “o presente recurso admitido no Juízo ‘a quo’ para ser remetido ao Juízo ‘ad quem’, o Supremo Tribunal Federal, para que por este Tribunal haja o conhecimento e o provimento do presente recurso extraordinário, pois estão presentes todos os pressupostos de sua admissibilidade, reformando-se totalmente a decisão recorrida de id nº 4058100.899107 dos autos nº 0800331-92.2015.4.05.8100 (origem de 2ª instância: 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região; origem de 1ª instância: 10ª Vara Federal da Seção Judiciária de Fortaleza - Ceará), para que se mantenha a decisão de 1º grau de jurisdição, com fulcro em todo o regramento constitucional acerca da matéria, consoante exposto nestas razões recursais” (fls. 35-36, e-doc. 20). 
    3. Foram apresentadas contrarrazões ao recurso em 1º.10.2019 (e-doc. 22).
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    4. Razão jurídica não assiste à recorrente.
    5. Na espécie em exame, o Tribunal de origem decidiu que “(...) a impetrante se volta contra a sua exclusão, atacando a Portaria COMPEG 1603-T/DPL, de 28 de novembro de 2014, por conter cláusulas com disposições ilegais e discriminatórias, em confronto com a Constituição, ao exigir, para fins de seguimento no certame, que o candidato ou candidata não possua quadro de obesidade (…) o índice, que se torna bússola para a qualificação da categoria da obesidade, se tomado o índice IMC, ou seja, índice massa corpórea, adotado pela Aeronáutica, enquadra-se como obesidade leve e não obesidade acentuada, apontada na ICA 1606 como fator incapacitante, o que leva a impetrante a defender que não vai criar prejuízo funcional à interessada, seja em submeter-se a atividades físicas, seja no cumprimento de seu papel profissional como enfermeira, assertiva que o faz com base em atestado fornecido por reumatologista (…) O atestado, que a inicial se refere, para ser aceito como verdade real e definitiva, exige do feito uma perícia [judicial], o que, na via escolhida, não se torna possível” (fl. 2, e-doc. 12).
    A pretensão da recorrente exigiria a análise do conjunto probatório constante dos autos, de cláusulas do edital e da Portaria da Aeronáutica (Compeg n. 1603-T/DPL/2014) aplicável ao processo. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incidem, na espécie, as Súmulas ns. 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. PROCESSO SELETIVO. SARGENTO TEMPORÁRIO. INSPEÇÃO DE SAÚDE. INAPTIDÃO DO CANDIDATO. REQUISITOS. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS DE EDITAL: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.209.746-AgR-segundo, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.3.2020).
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME MÉDICO. INAPTIDÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS E DE CLÁUSULAS DO EDITAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.071.256-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 11.12.2017).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. INGRESSO DE CANDIDATO EM CURSO ESPECIAL DE FORMAÇÃO DE SARGENTOS DA POLÍCIA MILITAR. DISCUSSÃO SOBRE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283 DO STF. 1. Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o Tribunal de origem, seria necessário o reexame dos fatos e provas dos autos e das regras editalícias nas quais se baseou o Tribunal a quo. Incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. 2. É deficiente a fundamentação do recurso cujas razões não atacam os fundamentos da decisão impugnada. Incidência da Súmula 283 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 907.678-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 8.3.2016).
    Confiram-se também as seguintes decisões monocráticas: Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.189.321/RS, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 6.3.2019; Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.116.590/RS, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 5.4.2018; Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.135.576/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 5.6.2018; e Recurso Extraordinário n. 1.046.570/PE, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 29.11.2017.
    Nada há a prover quanto às alegações da recorrente.
    6. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 27 de julho de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora