Tribunal: STF
Processo: ARE 1275349
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-31
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:
    “TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE - DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - RECOLHIMENTO DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA - SÚMULA 432 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1) Segundo a Lei Complementar n.º 86/96, o ICMS incidirá apenas nas hipóteses de fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendido na competência tributária dos Municípios. 2) A aquisição de materiais para utilização na construção civil está sujeita à tributação de ISSQN, conforme o item 7, da lista de serviços da Lei Complementar n.º 116/2003 e orientação perfilada pela Súmula 432, do STJ. 3) Apelo não provido. ” (pág. 7 do documento eletrônico 8).
    Não houve a interposição de embargos de declaração.
    No RE, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa ao art. 155, § 2°, VII e VIII, da mesma Carta. 
    Verifico que a pretensão recursal não merece acolhida.
    O Tribunal de origem assim decidiu a questão:
    “O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da das Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 4628/DF, declarou inconstitucional a cobrança de ICMS baseada no Protocolo ICMS 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ em razão de os Estados signatários terem estipulado regime tributário diverso daquele previsto na Constituição Federal, invadindo a competência das unidades federadas de origem, além de configurar bitributação, confisco, restrição ao tráfego de bens pelo território nacional e instituição de nova modalidade de substituição tributária sem a observância da exigência de lei em sentido formal. 
    Após este julgamento, foi promulgada a Emenda Constitucional n.º 87/2015, conhecida como Emenda do Comércio Eletrônico, alterando significativamente a sistemática da cobrança do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços ao consumidor final, não contribuinte do imposto, mesmo que localizado em outra unidade da federação, consoante nova redação do art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal, senão vejamos: 
    ´Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) 
    II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) 
    § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) 
    VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;´ 
    Ocorre que, com base nesta alteração da norma constitucional, houve uma interpretação errônea de alguns Estados ao estabelecerem a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS de empresas de construção civil, entendendo que, para a cobrança do diferencial de alíquotas, não há distinção de contribuinte e consumidor final. 
    Vale mencionar que as situações são distintas. Explico: a aquisição de materiais para a utilização na construção civil possui fato gerador diverso do ICMS, ou seja, não se caracteriza como circulação de mercadoria e serviços, hipótese prevista na EC 87/2015. A aquisição de insumos para a prestação de serviços de construção civil está sujeita à tributação do ISSQN - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de acordo com o item 7, da lista de serviços da Lei Complementar n.º 116/2003:
     ´7 - serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.´ 
    A Lei Complementar n.º 86/96 (Lei Kandir), em seu art. 2º, IV determina que o ICMS incide apenas no fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios, ou seja, situação não abarcada pela hipótese dos autos. Neste sentido, o imposto somente será devido quando ocorre uma operação de circulação de mercadorias e a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, - art. 155 da CF/88. 
    Ademais, apesar da edição do Convênio n.º 93/2015-CONFAZ, que regulamenta os procedimentos a serem adotados nas operações e prestações que tenham como objeto bens e serviços ao consumidor final não contribuinte de ICMS, não houve nenhuma alteração prevendo dispositivo específico para empresas de construção civil. 
    Portanto, em se tratando de empresa de construção civil, a aquisição de mercadorias não tem a finalidade de nova circulação, sendo, desta forma, inexigível a cobrança relativa à diferença de alíquota. 
    Somente seria possível a cobrança acaso demonstrada que o objeto social da empresa fosse, dentre outros, o comércio varejista de materiais de construção, o que não ocorre na hipótese dos autos, na medida em que evidenciado que o material adquirido tem como finalidade única o emprego em obras que estavam sob sua responsabilidade [...].” (págs. 11 a 13 do documento eletrônico 8)
    Assim, observo que o decidido está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido que não é legítima a exigência da diferença entre a alíquota interna e interestadual, no tocante ao ICMS, referente à aquisição de insumos por empresa de construção civil que apenas os emprega nas obras que estão sob sua responsabilidade. Com esse entendimento, cito precedentes de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal: 
    “IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL – ALÍQUOTA – DIFERENÇA – INSUMOS – AQUISIÇÃO – UNIDADE DA FEDERAÇÃO.
    Não é devido o diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS quando da aquisição, por empresas dedicadas à construção civil, de insumos empregados na consecução de obras. 
    HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Descabe a fixação de honorários recursais, previstos no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, quando se tratar de recurso formalizado em processo cujo rito os exclua. 
    AGRAVO – MULTA – ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. Se o agravo é manifestamente inadmissível ou improcedente, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 4º do artigo 1.021 do Código de Processo Civil de 2015, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância protelatória.” (RE 1.051.044-AgR/RO, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. MERCADORIAS ADQUIRIDAS POR CONSTRUTORA PARA EMPREGO EM OBRA. IMPROPRIEDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. APREENSÃO DE MERCADORIAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 323 DO STF. 
    1. As construtoras que adquirem material em Estado-membro instituidor de alíquota de ICMS mais favorável não estão compelidas, ao utilizarem essas mercadorias como insumos em suas obras, à satisfação do diferencial de alíquota de ICMS do Estado destinatário, uma vez que são, de regra, contribuintes do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios. 
    2. É inadmissível a apreensão de mercadorias com o propósito de coagir o contribuinte ao pagamento de tributos (Súmula n. 323 do Supremo Tribunal Federal). 
    Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 397.079-AgR/MT, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma)
    No mesmo sentido, cito as seguintes decisões: ARE 1.153.104/PB, Rel. Min. Luiz Fux; ARE 1.234.898/PB, Rel. Min. Marco Aurélio; ARE 984.386/CE, Rel. Min. Dias Toffoli e AI 868.086/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes.
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 31 de agosto de 2020.
          Ministro Ricardo Lewandowski
                      Relator