Tribunal: STF
Processo: HC 190124
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 591.199/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO SUBJETIVO AUSENTE. EXAME CRIMINOLÓGICO. DECISÃO FUNDAMENTADA. FALTA GRAVE. EXCESSO DE PRAZO. INEXISTÊNCIA. SITUAÇÃO NORMALIZADA VIA SKYPE. COVID-19. VULNERABILIDADE. NÃO COMPROVADA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
    1. Embora o paciente tenha cumprido o requisito temporal para progressão de regime, é sabido que o magistrado define sua convicção pela livre apreciação da prova, analisando os critérios subjetivos, in casu, o histórico prisional do apenado.
    2. Da análise dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem entendeu que o caso merece maior cautela diante do fato de o sentenciado ter ‘abandonado o cumprimento de pena durante o regime semiaberto e praticado novo crime durante a evasão (execução 06)’ (cf. fls. 57).
    3. O ‘atestado de boa conduta carcerária não assegura, automaticamente, a progressão de regime ao apenado que cumpriu o requisito temporal, pois o Juiz das Execuções não é mero órgão chancelador de documentos emitidos pela direção da unidade prisional’ (AgRg no HC 426201/SP, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, julgado em 5/6/2018, Dje 12/6/2018).
    4. Não vislumbro excesso de prazo, pois conforme esclarecimentos, a situação está sendo normalizada por meio de perícias via Skype.
    5. No que tange à Recomendação n. 62 do CNJ, o acórdão atacado encontra-se em consonância com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, na medida em que o paciente não logrou êxito em comprovar que se encontraria em situação de vulnerabilidade que pudesse ensejar, de forma excepcional, a concessão do pedido.
    6. Para alterar a decisão, nos moldes em que pleiteia a defesa, seria imprescindível adentrar o conjunto fático-probatório dos autos, sendo isso um procedimento incompatível com a estreita via do writ.
    7. Agravo regimental desprovido” (pág. 1 do doc. eletrônico 8).
    Neste habeas corpus, a defesa alega que “a fórmula eleita pelo juízo Coator para justificar a determinação do exame criminológico não é individualizada e, de tão genérica, aplica-se a todo e qualquer caso, não satisfazendo o imperativo constitucional de fundamentação idônea de todas as decisões judiciais” (pág. 5 da petição inicial).
    Sustenta, além disso, que deve ser observado o art. 5º da Recomendação 62 do Conselho Nacional de Justiça, tendo em vista que “a unidade ‘Lindolfo Terçariol Filho’ de Mirandópolis-SP, onde o Paciente está custodiado, possui capacidade para 1.247 (um mil, duzentos e quarenta e sete) pessoas, mas, segundo a Secretaria de Administração Penitenciária, hoje conta com 2.246 (duas mil, duzentas e quarenta e seis)” (págs. 8-9 da petição inicial).
    Requer, ao final, “que seja cassada a decisão que determinou a realização do exame criminológico, determinando que sejam imediatamente julgados os pedidos de benefícios pendentes” (pág. 13 da petição inicial).
    É o relatório. Decido.
    Bem examinados os autos, tenho que o caso é de denegação da ordem. 
    No caso, o Juízo de primeira instância concluiu, a priori, pelo não atendimento ao requisito subjetivo previsto no art. 112 da Lei de Execução Penal – LEP e determinou a realização do exame criminológico, ante a existência de três faltas graves registradas pelo paciente no curso da sua execução penal. 
    Veja-se, a propósito, a fundamentação exposta na decisão monocrática do Ministro Relator do STJ, que foi mantida em agravo regimental interposto pela defesa:
    “Sobre o tema, o Tribunal de origem assim se manifestou (e-STJ, fls. 73-75, com destaque): 
    ‘[...] 
    Com efeito, certo é que desde o advento da Lei nº 10.792/03, alterando a redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, deixou de ser obrigatória a submissão do sentenciado a exame criminológico para a concessão de benefícios prisionais, como a progressão de regime, livramento condicional, indulto e comutação de penas. 
    Os requisitos exigidos continuaram a ser o de cunho objetivo (cumprimento de parcela da pena) e o de ordem subjetiva (mérito durante a expiação). 
    Alterou-se, apenas, a forma empregada para a verificação do mérito, que passou a ser aferido a partir do comportamento do sentenciado durante o cumprimento da pena, atestado pela direção da unidade prisional onde estiver recolhido. 
    É incontendível, porém, que, em caso de fundada dúvida, quando as peculiaridades do caso indicarem, poderá o Magistrado determinar a submissão do sentenciado à perícia criminológica, com vistas à obtenção de dados mais acurados sobre sua conduta no decorrer do cumprimento da pena. 
    Tal entendimento está amparado pela Súmula nº 439 do Superior Tribunal de Justiça: ‘admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada’. 
    No caso em apreço, observa-se que ao solicitar a realização do exame, o magistrado a quo julgou-o necessário, haja vista ter o ‘sentenciado abandonado o cumprimento de pena durante o regime semiaberto e praticado novo crime durante a evasão (execução 06)’ (cf. fls. 57).
    No mais, conforme informações prestadas pela autoridade acoimada coatora, não obstante estejam sendo realizados de forma mais lenta, os exames criminológicos não se encontram mais suspensos na referida unidade prisional, uma vez que estão sendo realizados via Skype.
    Por fim, em que pese informar os impetrantes haver casos confirmados de COVID-19 no estabelecimento prisional em que JOSÉ se encontra custodiado, não há notícias de que ele esteja com suspeita ou confirmação da doença, tampouco há nos autos comprovação de que o estabelecimento prisional não teria condições de fornecer tratamento médico adequado, caso seja necessário. 
    Além disso, o juízo a quo ressaltou que os estabelecimentos prisionais têm adotado as medidas profiláticas necessárias para minimizar a transmissão da COVID-19 (fl. 91): 
    ‘Por fim, consigno que estão sendo tomadas medidas administrativas pela SAP com o fim de minimizar os riscos de contágio da população carcerária que naturalmente já se encontra em isolamento social, como a ampla divulgação de medidas preventivas e limitação do ingresso de pessoas no âmbito prisional, de acordo com a Portaria Interministerial 07 de 18/03/2020’. 
    Destarte, não obstante a gravidade da pandemia da COVID-19, no caso de apreço, o fato de JOSÉ estar aguardando a realização de exame criminológico que não estão mais suspensos não são suficientes para a concessão das benesses pretendidas. 
    Isso porque, o remédio heroico não é instrumento hábil a conferir rapidez no processamento ou julgamento de feitos, não representando via adequada para verificar o preenchimento ou não dos requisitos necessários à concessão de benefícios prisionais ou guerrear as decisões proferidas no curso da execução penal, salvo quando a ilegalidade é latente, ou teratológica, o que não se verifica no caso em apreço. 
    Além disso, não pode este Tribunal avaliar, originariamente, as questões referentes à execução penal, antes destas serem sopesadas pelo Magistrado a quo, o que importaria em supressão de instância e adviria, em última análise, em prejuízo do próprio paciente. 
    Assim, não se verifica qualquer ilegalidade ou abuso de poder infligido ao ora paciente e passível de correção nesta via. 
    Ante o exposto, denego a ordem impetrada.’ 
    Da análise dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem entendeu que o caso merece maior cautela diante do fato de o sentenciado ter ‘abandonado o cumprimento de pena durante o regime semiaberto e praticado novo crime durante a evasão (execução 06)’ (cf. fls. 57)’. 
    Embora o paciente tenha cumprido o requisito temporal para progressão de regime, é sabido que o magistrado define sua convicção pela livre apreciação da prova, analisando os critérios subjetivos, in casu, o histórico prisional do apenado e apontamentos desfavoráveis em avaliação psicológica. 
    Ademais, o ‘atestado de boa conduta carcerária não assegura, automaticamente, a progressão de regime ao apenado que cumpriu o requisito temporal, pois o Juiz das Execuções não é mero órgão chancelador de documentos emitidos pela direção da unidade prisional’ (AgRg no HC 426201/SP, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, julgado em 5/6/2018, Dje 12/6/2018).
    […]
    Não vislumbro excesso de prazo, pois conforme esclarecimentos, a situação está sendo normalizada por meio de perícias via Skype” (págs. 5-7 do doc. eletrônico 8; grifos no original).
    Vê-se, portanto, que a decisão do STJ alinha-se perfeitamente ao entendimento prevalecente nas duas Turmas desta Suprema Corte, no sentido de que a alteração do art. 112 da LEP pela Lei 10.792/2003, de fato, não proibiu a realização do exame criminológico, quando necessário para a avaliação do sentenciado, tampouco vedou a sua utilização para o convencimento do magistrado sobre o direito de promoção para o regime mais brando.
    Com efeito, assim dispunha a redação original do art. 112 da LEP:
    “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo Juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão.
    Parágrafo único – A decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e de exame criminológico, quando necessário” (grifei).
    Com a edição da Lei 10.792/2003, o referido dispositivo legal ganhou a seguinte redação:
    “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
    § 1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.
    § 2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes”. 
    Verifica-se que a alteração legislativa não visou apenas a supressão pura e simples do exame criminológico para fins de progressão de regime, mas estabeleceu critérios norteadores da decisão do juiz, sem prejuízo de permitir que este requisite a referida perícia, observadas as especificidades de cada caso concreto.
    O exame criminológico foi originariamente concebido pela Lei de Execução como instrumento colocado à disposição do magistrado para dar concreção ao princípio da individualização da pena. Tal orientação jurisprudencial e doutrinária permanece válida, não obstante a alteração legislativa, encontrando fundamento no art. 8º da Lei das Execuções, que exige a sua realização no momento da entrada do sentenciado no sistema carcerário, bem como no art. 33, § 2º, do Código Penal, ao estabelecer que a progressão ocorrerá em conformidade com o mérito deste. 
    Com esse mesmo entendimento, cito diversos precedentes de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal: HC 85.688/PR e HC 85.963–ED/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello; HC 94.425/RS, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; HC 92.605/PR, de relatoria do Ministro Eros Grau; HC 94.612/RS, de relatoria do Ministro Ayres Britto; HC 84.811/PR e HC 88.238/SP, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa; HC 86.631/PR, HC 94.356/RS e HC 94.826/RS, de minha relatoria.
    Além disso, a análise quanto ao preenchimento, ou não, do requisito subjetivo previsto no art. 112 da LEP demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em habeas corpus. Com essa compreensão, anoto os seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. INOBSERVÂNCIA DE PRESSUPOSTO INDISPENSÁVEL AO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. POSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 26. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. REQUISITO SUBJETIVO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STF. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA A ORDEM. 
    I – Constitui ônus processual do impetrante do habeas corpus produzir elementos documentais consistentes e pré-constituídos, destinados a comprovar as alegações veiculadas no writ, o qual possui rito sumaríssimo e não comporta, portanto, maior dilação probatória. 
    II – No habeas corpus, assim como no mandado de segurança, hão de ser apresentadas provas pré-constituídas do constrangimento ilegal imposto ao paciente. Não cabe ao magistrado proceder à regular instrução do processo, a não ser que, da leitura da documentação juntada com a impetração, resulte dúvida fundada, a justificar a realização de diligência. Precedentes. 
    III – Prevalece nesta Corte o entendimento no sentido de que a alteração do artigo 112 da LEP pela Lei 10.792/2003 não vedou a realização do exame criminológico, quando necessário para a avaliação do sentenciado, tampouco proibiu a sua utilização para a formação do convencimento do magistrado sobre o direito de promoção para regime mais brando. 
    IV – O entendimento deste Supremo Tribunal Federal, consubstanciado na Súmula Vinculante 26, é de que, ‘para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização do exame criminológico’. 
    V – No caso dos autos, o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo está em consonância com a jurisprudência desta Corte, pois ao concluir pela necessidade de realização do exame criminológico apresentou fundamentação idônea. 
    VI – A análise quanto ao preenchimento ou não do requisito subjetivo previsto no art. 112 da LEP demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em habeas corpus. 
    VII – Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem” (HC 137.315/SP, de minha relatoria).
    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO E ROUBO. EXAME CRIMINOLÓGICO. PARECER FAVORÁVEL. INDEFERIMENTO PROGRESSÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição, à falta de manejo de agravo regimental ao Colegiado, não se esgotou. Precedentes.
    2. O art. 112 da Lei de Execuções Penais – na redação dada pela Lei 10.792/03 – não mais considera indispensável a realização do exame criminológico para fins de progressão de regime. A inovação legal tem o condão de auxiliar o juiz a avaliar o pedido do benefício executório.
    3. Os laudos dos exames criminológicos possuem caráter meramente opinativo, não vinculando o juízo, cuja convicção pode se formar com base também em outros elementos constantes dos autos. Precedentes.
    4. Para incursão mais aprofundada na matéria, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedente.
    5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 123.025/SP, Rel. Min. Rosa Weber).
    Por fim, no tocante ao preenchimento, pelo paciente, dos requisitos estabelecidos na Recomendação 62 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, igualmente sem razão a defesa.
    Sobre essa questão, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se nos seguintes termos:
    “Outrossim, no que tange à Recomendação n. 62 do CNJ, o acórdão atacado encontra-se em consonância com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, na medida em que o paciente não logrou êxito em comprovar que se encontraria em situação de vulnerabilidade que pudesse ensejar, de forma excepcional, a concessão do pedido. 
    Noutro giro, para alterar a decisão, nos moldes em que pleiteia a defesa, seria imprescindível adentrar o conjunto fático-probatório dos autos, sendo isso um procedimento incompatível com a estreita via do writ” (pág. 8 do doc. eletrônico 8).
    Esta Suprema Corte também possui orientação no sentido de que, à luz do art. 5º da Recomendação 62/2020, do CNJ, caberá, primeiramente, ao juízo da execução a análise das questões fáticas veiculadas nesta impetração e decidir sobre possível incidência das recomendações dispostas por aquele Conselho, pois é a autoridade judicial que possui melhores condições de avaliar o preenchimento, pelo paciente, dos requisitos nela elencados.
    Isso porque é aquela autoridade judiciária que detém as informações necessárias à correta avaliação do pedido, tais como a quantidade de presos no estabelecimento prisional, o número de casos na localidade e no presídio, bem como o estado de saúde individual e coletivo dos reeducandos. 
    Vejam-se os seguintes julgados a respeito do tema:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS COLETIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PLEITO DE CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR E PROGRESSÃO DE REGIME. ALEGADA SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. PANDEMIA DA COVID-19. AUSÊNCIA DE EXAME COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. […] 2. O pedido de soltura com fundamento na atual pandemia de COVID-19, que acomete diversos países e também o Brasil, não comporta conhecimento originário pelo Supremo Tribunal Federal, conforme decidido, pelo Plenário desta Corte, no recente julgamento da ADPF 347-TPI-MC-Ref (Rel. Min. Marco Aurélio), oportunidade em que foi negado referendo à decisão do ministro Relator, mantendo na esfera de competência dos juízes de execução a análise da situação individual de cada preso. […] 7. Agravo regimental DESPROVIDO” (HC 185.151 AgR/GO, Rel. Min. Luiz Fux).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. INVIABILIDADE DE CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS A CONDENADO REINCIDENTE. ART. 44, II, DO CP. A FACULDADE PREVISTA NO § 3º DO ART. 44 DO CP DEVERÁ SER AVALIADA À LUZ DO CASO CONCRETO. RECOMENDAÇÃO 62/2020 DO CNJ. ANÁLISE PELO JUIZ DA EXECUÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    […] 
    III – À luz do art. 5º da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), caberá, primeiramente, ao juízo da execução a análise das questões fáticas veiculadas nesta impetração e decidir sobre possível incidência das recomendações dispostas pelo CNJ, pois é a autoridade judicial que possui melhores condições de avaliar o preenchimento, pelo paciente, dos requisitos nela elencados. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 183.177 AgR/SP, de minha relatoria).
    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 26 de agosto de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator