Tribunal: STF
Processo: RHC 182207
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-17
Data de publicação: 2020-07-17

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Yasmin Aparecida Medrado Gomes, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 539.655/SP.
    A Recorrente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006 (evento 6, fls. 34/40). 
    Irresignada, a Defesa recorreu ao Tribunal de Justiça de São Paulo, que manteve a sentença condenatória (eventos 8, fls. 24/30 e 9, fls. 1/40). 
    A questão foi submetida ao Superior Tribunal de Justiça que, via decisão monocrática do Ministro Jorge Mussi, não conheceu do HC 539.655/SP (evento 10, fls. 45/54).
    No presente recurso em habeas corpus, a Recorrente sustenta, em síntese, indevida a fixação do regime inicial fechado, porquanto ‘é incabível o regime prisional mais gravoso, com base apenas na gravidade do delito.’ Destaca preencher os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, c/c art. 59 do Código Penal, ‘quais sejam, a primariedade, bons antecedentes, menor de 21 anos, mãe de uma criança de tenra idade, sendo que a condenação não excede a 05 (cinco) anos, e a pena-base foi fixada no mínimo legal.’ Requer, em medida liminar e no mérito, a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena. 
    O Ministério Público de São Paulo não apresentou contrarrazões (evento 10, fl. 82). 
    O Ministério Público Federal manifesta-se pelo provimento do recurso, ‘somente para fixar o regime semiaberto’ (evento 10, fls. 76/79).
    É o relatório. 
    Decido.
    Colho da decisão recorrida:
    ‘(...).
    No que concerne ao regime inicial, verifica-se que o fechado foi mantido pelo Tribunal impugnado, sob o seguinte fundamento (e-STJ fl. 374): 
    [...] 
    A fixação do regime mais gravoso para o início do desconto das penas privativas de liberdade se justifica no caso em comento pela natureza e expressiva quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas. 
    Da leitura do excerto acima transcrito, vê-se que o regime prisional mais gravoso foi mantido com base na gravidade concreta do crime cometido, demonstrada, especialmente, pela variedade e quantidade dos entorpecentes apreendidos, fatores suficientes a justificar a imposição do modo fechado. 
    Ademais, cumpre ressaltar que a remansosa jurisprudência deste Tribunal consolidou-se no sentido de que a escolha do sistema prisional não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum de sanção firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso versado. 
    Nesse diapasão, têm-se: 
    (…)
    Desse modo, verifica-se que o regime inicial fechado mostra-se adequado e proporcional ao caso, não havendo o que reparar. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno deste Superior Tribunal, não conheço o habeas corpus.’ 
    Registro que há obstáculo à admissibilidade do presente recurso, porquanto não exaurida a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça.
    Na dicção do art. 102, II, a, da Constituição Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, em recurso ordinário, o habeas corpus decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão.
    O ato impugnado na presente via é mera decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça. Deveria, pretendendo a Defesa a reforma da decisão monocrática, ter interposto o pertinente agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado. 
    Na espécie, entendo que, excepcionalmente, o óbice deve ser afastado, na medida em que presente flagrante ilegalidade aferível de plano, a qual está a interferir de forma imediata na liberdade de locomoção da Recorrente (HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 17.10.2011 e HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 06.5.2010).
    Passo à análise do regime inicial de cumprimento de pena.
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. 
    Já no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico de drogas. 
    Após, o tema foi definido em Repercussão Geral com a seguinte tese (Tema 972): ‘É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal’ (ARE 1052700 RG, Rel. Min. Edson Fachin).
    Nessa linha, a Súmula 718/STF expressa que ‘A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada, e a Súmula 719 enuncia que ‘A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. 
    Ainda, esta Suprema Corte tem orientação pacífica pelo afastamento da natureza hedionda do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006), tendo Plenário fixado que dita previsão não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos (HC 118.533, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 23.06.2016). 
    Significa dizer que a jurisprudência desta Suprema Corte é sedimentada na direção segundo a qual a hediondez e/ou a gravidade abstrata do delito não prescindem, para fixação do regime mais gravoso ou para a recusa da substituição da pena privativa de liberdade, do estabelecimento de fundamentos individualizados pelo juízo sentenciante, os quais devem ser extraídos das particularidades do caso concreto a partir do exame das circunstâncias judiciais dos artigos 59 do CP, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal:
    Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
     a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
      b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
      c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
    No caso dos autos, a Recorrente foi condenada à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado. Na dosimetria, (i) houve valoração negativa na primeira fase em razão da ‘natureza de parte da droga (...) por se tratar de substância nociva à saúde do usuário’; (ii) na segunda fase não foram identificadas circunstâncias agravantes ; reconhecida, contudo, atenuante de menoridade relativa da Recorrente, o que ensejou a regressão da pena ao mínimo legal; (iii) ausentes, na terceira fase, causas de aumento ou diminuição.
    Como se vê, a fixação do regime mais gravoso baseou-se unicamente na natureza (de parte) da droga apreendida. Lado outro, a pena restou fixada no mínimo legal, sendo a Recorrente primária, portadora de antecedentes favoráveis, menor de 21 anos e mãe de criança menor de idade, conforme reconhecido na sentença. 
    Portanto, não há razão idônea à fixação do regime mais gravoso. Reputo adequada e proporcional a fixação do regime inicial semiaberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, "b", e 3º, do Código Penal. 
    Na linha da manifestação do Ministério Público Federal, ‘(...) com razão a impetrante, uma vez que o regime prisional mais severo restou baseado unicamente na “natureza da droga”, como se extrai da sentença. Assim, considerando a fundamentação inidônea para fixação do regime inicial de cumprimento da pena, bem como a primariedade da paciente, entende-se que deve-se seguir o disposto no art. 33, §2°, “b”, e §3°, do Código Penal, fixando-se o regime semiaberto como o adequado para o cumprimento inicial da pena’.
    Presente, assim, situação de flagrante ilegalidade a merecer imediato reparo.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192, c/c art. 312 do RISTF, não conheço do recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena da recorrente Yasmin Aparecida Medrado Gomes, nos autos da ação penal n. 1501965-57.2018.8.26.0567. 
    Comunique-se, com urgência, ao Juízo sentenciante.
    Publique-se.
    Brasília, 17 de julho de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora