Tribunal: STF
Processo: ARE 1266725
Classe: ARE
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-01
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ICMS –BASE DE CÁLCULO – SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – ATIVIDADES ACESSÓRIAS – PRECEDENTE DO PLENO – AGRAVO DESPROVIDO.
    1. Colho o seguinte trecho do acórdão recorrido:
    Adentrando no mérito, propriamente dito, tem-se que a questão apresentada, conforme afirmação e delimitação trazida pelo próprio Estado/embargado, cinge-se à verificação de legalidade da tributação pelo ICMS da prestação do serviço de comunicação.
    Cumpre ressaltar, por oportuno, que os Estados-membros, competentes para a tributação por meio do imposto referido, editaram um convênio (69 de 1998), com o intuito de tributar serviços preparatórios, adicionais e/ou suplementares aos serviços de comunicação, considerando intrínsecos ao conceito de serviços de comunicação uma série de outras prestações ou serviços disponibilizados e realizados pelas empresas prestadoras, independentemente de não se enquadrarem na natureza típica de comunicação.
    Diante desse mecanismo, a despeito do alegado em razões do segundo recurso de apelação, a ampliação do conceito deflagrou, por óbvio, a ampliação da base de cálculo do ICMS/serviço de comunicação, o que somente é permitido, pela leitura constitucional, por meio de lei complementar, o que não se verificou na hipótese dos autos, sobretudo pela análise detida da lei complementar 87/96 e dos demais diplomas legais que apresentam os conceitos estas questão relativos, que restaram muito bem apontados pelo juízo de origem, o que ocasionou a conclusão da perícia técnica no sentido da insubsistência do crédito exigido por meio da execução fiscal a estes embargos atrelada.
    No extraordinário, cujo trânsito busca alcançar, o recorrente alega a violação dos artigos 146, 155, § 12, inciso XII, da Constituição Federal, e 34, § 8º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Afirma se tratar da prestação de serviços indispensáveis à materialização da atividade de telecomunicação, razão pela qual deveriam compor a base de cálculo do ICMS. 
    2. A decisão impugnada está em consonância com o entendimento firmado pelo Pleno no exame do recurso extraordinário nº 572.020, redator do acórdão o ministro Luiz Fux, publicado no Diário de Justiça de 13 de outubro de 2014. Confiram a ementa:
    EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. HABILITAÇÃO DE APARELHOS CELULARES. A LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ART. 60, § 1º, DA LEI Nº 9.472/97) NÃO PREVÊ O SERVIÇO DE HABILITAÇÃO DE TELEFONIA MÓVEL COMO ATIVIDADE-FIM, MAS ATIVIDADE-MEIO PARA O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. A ATIVIDADE EM QUESTÃO NÃO SE INCLUI NA DESCRIÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO CONSTANTE DO ART. 2º, III, DA LC 87/1996, POR CORRESPONDER A PROCEDIMENTO TIPICAMENTE PROTOCOLAR, CUJA FINALIDADE REFERE-SE A ASPECTO PREPARATÓRIO. OS SERVIÇOS PREPARATÓRIOS, TAIS COMO HABILITAÇÃO, INSTALAÇÃO, DISPONIBILIDADE, ASSINATURA, CADASTRO DE USUÁRIO E EQUIPAMENTO, ENTRE OUTROS, QUE CONFIGURAM ATIVIDADE-MEIO OU SERVIÇOS SUPLEMENTARES, NÃO SOFREM A INCIDÊNCIA DO ICMS, POSTO SERVIÇOS DISPONIBILIZADOS DE SORTE A ASSEGURAR AO USUÁRIO A POSSIBILIDADE DO USO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO AQUELES TÃO SOMENTE ATIVIDADES PREPARATÓRIAS DESTES, NÃO INCIDINDO ICMS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 150, I, E 155, II, DA CF/88. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 
    1. Os serviços preparatórios aos serviços de comunicação, tais como: habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, configuram atividades-meio ou serviços suplementares. O serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60, § 1º, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele em que um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (REsp. 402047/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2003, DJ 09/12/2003). 2. A interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98. Tais serviços configuram, apenas, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação, et por cause, estão fora da incidência tributária do ICMS. 3. A Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não sendo dado ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam. Não tipificando o fato gerador do ICMSComunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência. Consectariamente, inexiste violação aos artigos 2º, 150, I, e 155, II, da CF/88. 4. O Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN. 5. In casu, apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, a atividade de habilitação não se inclui na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço, serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação. 6. O ato de habilitação de aparelho móvel celular não enseja qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações. O ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária. 7. Ex positis, nego provimento ao recurso extraordinário.
    3. Ressalvada a óptica pessoal, conheço do agravo e o desprovejo.
    4. Publiquem.
Brasília, 1º de junho de 2020.
Ministro MARCO AURÉLIO 
Relator