Tribunal: STF
Processo: RE 1279425
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-20
Data de publicação: 2020-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em juízo de retratação, assim ementado (eDOC 12, p. 27): 
    “APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. NOVA APRECIAÇÃO DO TEMA POR DETERMINAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CERTAME PARA O CARGO DE DEFENSOR PÚBLICO SUBSTITUTO. ATRIBUIÇÃO DE PONTO NA PROVA DE DIREITO PENAL COM AMPARO EM PERÍCIA JUDICIAL. APROVAÇÃO, NOMEAÇÃO, POSSE E EXERCÍCIO FUNCIONAL HÁ MAIS DE DEZ ANOS. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA ESTABILIDADE DAS RELAÇÕES SOCIAIS. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO TJCE. RECURSOS CONHECIDOS, MAS DESPROVIDOS”. 
    Os embargos de declaração não foram acolhidos, em acórdão assim ementado (eDOC 12, p. 45):
    “EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REFORMA DA DECISÃO. TEMA Nº 485, ORIUNDO DO JULGAMENTO DO RE 632.853 PELO STF. REPERCUSSÃO GERAL. DISTINGUISHING. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. SÚMULA 18 TJ/CE.
    - Os embargos declaratórios não têm o propósito processual de instaurar novo debate sobre o tema já decidido, mas tão somente o de sanar vícios relacionados a supostos pontos omissos, obscuros ou contraditórios na decisão judicial.
    - A tese suscitada pelo embargante consiste na reforma da decisão embargada por contrariar a orientação contida no Tema nº 485 firmado pelo STF no julgamento do RE nº 632.853, sob rito da repercussão geral.
    - Contudo, o colegiado procedeu ao distinguishing entre a orientação firmada pelo Pretório Excelso e o caso concreto, posto que a embargada restou classificada no certame dentro da pontuação exigida pelo edital, vindo a ser nomeada e empossada, entrando em exercício funcional há mais de dez anos, circunstância fática não analisada pela decisão monocrática proferida pelo eminente Ministro relator na Suprema Corte, constando expressamente do voto condutor do acórdão (fls. 524/532) os motivos para a manutenção da sentença, com a abordagem expressa de todos os pontos suscitados em sede de declaratórios pelo embargante.
    - Inteligência da Súmula 18 TJ/CE: “são indevidos embargos de declaração que têm por única finalidade o reexame da controvérsia jurídica já apreciada”.
            Recurso conhecido, mas não acolhido”.
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos princípios da separação de poderes e da segurança jurídica.
    Alega-se, em suma, que esta Corte já “assentou a repercussão geral das questões ora debatidas, quando do julgamento do RE 632.853 e do RE 608.482” (eDOC 12, p. 59), paradigmas concernentes aos Temas 485 e 476 da repercussão geral.
    Alega-se inaplicável, ao caso, a teoria do fato consumado “em casos nos quais a participação em etapa do certame foi garantida mediante liminar” (eDOC 12, p. 59), tendo em vista “que o interesse público deve prevalecer sobre o interesse particular” (eDOC 12, p. 65). 
    Ressalta-se que, na hipótese, “não se trata de erro material ou questão não prevista no edital de abertura, mas de juízo feito pela Banca Examinadora sobre a impossibilidade de conceder-lhe maior pontuação na correção da prova discursiva” (eDOC 12, p. 67).
    É o relatório. Decido. 
    A irresignação não merece prosperar.
    Verifica-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 632.853-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 29.06.2015 (Tema 485), concluiu que não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora de concurso para avaliar respostas dadas às questões e notas pertinentes. Reproduzo a ementa desse julgado: 
    “Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido.”
    Da leitura das decisões proferidas na instância de origem, depreende-se que a controvérsia foi resolvida com base nas provas dos autos, considerando que, para se concluir que houve erro flagrante na correção da questão impugnada, procedeu-se à análise da compatibilidade do conteúdo da questão com o edital do concurso em referência, inclusive com o auxílio de perícia técnica.
    Destaco, no ponto, trechos da sentença (eDOC 3, p. 57-58):
    “O ilustre perito do Juízo Dr. Antônio Cerqueira contribuindo para que este magistrado firmasse seu convencimento consoante o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, apresentou o citado laudo pericial, no qual testificou a existência de manifestos erros na correção da prova discursiva da requerente, bem como confirmou a existência de tratamento anti-isonômico entre os concorrentes, demonstrando-os, pois, pormenorizadamente, nas diversas exigência da peça penal a ela submetidas. 
    A prova técnica produzida nestes autos deverá, como é sabido, ser apreciada e valorada pelo juiz, não vinculando, portanto, o magistrado. Ocorre que em razão da sua tecnicidade e imparcialidade, não é dado ao juiz afastar-se dela à míngua de elementos probatórios outros que objetivamente demonstrem posição diversa. 
    Sem que o Estado do Ceará tenha sido inciso em alinhar a correção dos critérios de pontuação da Banca Examinadora com outras provas a exceção da pericial que deu uma diretriz diferente da sua, devo considerá-la como consentânea com os fatos e fundamentos jurídicos da demanda proposta.
    Vale ressaltar que não se trata do Poder Judiciário estar adentrando inadvertidamente na competência discricionária da Administração Pública, neste ato representado pela banca examinadora, fiscalizando a valoração dos critérios adotados por ela para a realização de concursos públicos, mas, como outrora já foi dito, está apenas protegendo a esfera jurídica da candidata/requerente, realizando o controle da legalidade dos atos administrativos, no que tange ao cumprimento dos mandamentos constitucional, principalmente da legalidade e da isonomia, e legais, nos termos do já citado art. 5º, XXXV da Constituição da República, que expressa o princípio da inafastabilidade da jurisdição. 
    Na parte dispositiva do aresto proferido na apelação cível/reexame necessário, consta o seguinte (eDOC 5, p. 44-45):
    “Assim sendo, diante das provas acostadas aos autos, entendo que tem a candidata, ora Recorrida, direito de que a peça penal por ela elaborada, na qual abordou as questões amplamente e expressamente exigidas pelo comando da questão da prova, sofra intervenção judicial para verificar a compatibilidade normativa.
     Mister se faz, por fim, ratificar os termos da r. Sentença que cessou os efeitos ilícitos dos atos administrativos ensejadores desta lide e que garantiu à nomeação e posse na ordem de classificação respectiva” (grifei).
    Assim, para divergir desse entendimento seria necessário o reexame de fatos e provas, a fim de aferir se houve ou não teratologia na correção da resposta da questão do concurso ora em referência, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF.
    Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal: 
    “EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTE. 1. Dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem demandaria necessariamente uma nova análise dos fatos e do material probatório constantes dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ‘não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas’ (RE 632.853, Rel. Min. Gilmar Mendes). 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015 (ARE 1.036.827-AgR/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30.06.2017). 
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Controle jurisdicional do ato administrativo em que se avaliam questões de concurso público. Possibilidade, em casos excepcionais. Análise das cláusulas do instrumento convocatório e do conjunto fático-probatório da causa. Impossibilidade. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal, no exame do RE nº 632.853/CE-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Tema 485, firmou o entendimento de que, ‘excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame’. 2. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de cláusulas de edital de concurso público, tampouco para o reexame do conjunto fático-probatório da causa. Incidência das Súmulas nºs 454 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/09)” (ARE 843.047-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 26.05.2017). 
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – CONCURSO PÚBLICO – CRITÉRIOS DE CORREÇÃO DE PROVA – LIMITES DA ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO – DECISÃO QUE SE AJUSTA A ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, DO RE 632.853/CE – EXAME DA PERTINÊNCIA ENTRE QUESTÃO DE PROVA E O CONTEÚDO PROGRAMÁTICO – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – PRECEDENTE (PLENO) – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES ESTABELECIDOS NO ART. 85, §§ 2º E 3º DO CPC – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (RE 1.120.414-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19.12.2018). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 16.05.2018. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. TEMA 485 DA REPERCUSSÃO GERAL. CRITÉRIOS ADOTADOS POR BANCA EXAMINADORA. SUBSTITUIÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. OCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. ERRO GROSSEIRO NA CORREÇÃO DAS QUESTÕES IMPUGNADAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS NESTA SEDE RECURSAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO DE ERRO MATERIAL NA DECISÃO AGRAVADA (ART. 494, I, DO CPC). 1. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, sedimentada no julgamento do RE RG 632.853, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 29.06.2015 (tema 485), no sentido de que não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora de concurso para avaliar respostas dadas às questões e notas pertinentes, salvo na hipótese de ilegalidade, de ocorrência de erro flagrante nas questões impugnadas, como na hipótese em análise. 2. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo quanto à ocorrência de erro grosseiro na correção de prova de concurso público, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF” (RE 1.114.732-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.10.2019).
    Extraio, ainda, do voto condutor do acórdão proferido no ARE 1.104.339-AgR, de relatoria do Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 12.06.2018, os seguintes fragmentos:
    “Ao contrário do alegado, não restou consignado ter o Judiciário alterado critérios de correção estabelecidos pela banca do concurso, o que lhe é defeso. Assentou o Tribunal de origem a existência de erro evidente na formalização da questão. A toda evidência, a controvérsia foi dirimida tendo em vista as provas coligidas para o processo, não considerada a Constituição Federal. O Tribunal local, com base no que contido no edital e na prova discursiva, concedeu a segurança para o prosseguimento dos candidatos nas demais fases do concurso público para o cargo de Agente Penitenciário. Somente seria dado concluir de forma diversa a partir do reexame do acervo probatório, inviável nesta estreita via recursal”. 
    Além disso, verifico que o acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, sedimentada no julgamento do RE 632.853-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 29.06.2015 (Tema 485), no sentido de que não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora de concurso para avaliar respostas dadas às questões e notas pertinentes, salvo na hipótese de ilegalidade, de ocorrência de erro flagrante nas questões impugnadas, como na hipótese em análise. 
    Veja-se, a respeito, o seguinte trecho da ementa da Rcl. 26.928-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 17.09.2018:
    “ 3. No paradigma de repercussão geral, o STF excetuou a possibilidade de o Poder Judiciário proceder i) ao juízo de compatibilidade do conteúdo de questões de concurso com o conteúdo programático previsto no edital do certame e ii) ao juízo de teratologia, ou seja, erro grosseiro, no gabarito apresentado em face do conteúdo exigido na prova”.
    Ademais, nos termos da orientação firmada no STF, a verificação da existência de legalidade e abusividade dos atos administrativos não acarreta ofensa ao princípio da separação dos poderes. Nesse sentido:
    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXCLUSÃO DE CANDIDATO EM INVESTIGAÇÃO SOCIAL. 1. CONTROLE JUDICIAL DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA: INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. 2. CONTROVÉRSIA SOBRE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, DA PROPORCIONALIDADE E DA ISONOMIA: SÚMULAS N. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL. 3. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 699.911-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 26.09.2012) 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES DO CERTAME. MANDADO DE SEGURANÇA. CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E DE CLÁUSULAS DO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454/STF. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Conforme as Súmulas 279 e 454/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos e de cláusulas do edital de concurso público. II – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. III – Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o exame pelo Poder Judiciário do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 1.247.336-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 05.05.2020). 
    Por outro lado, quanto ao Tema 476 da repercussão geral, analisado pelo acórdão proferido em juízo de retratação, constato que tal discussão não foi tratada na sentença e tampouco nos acórdãos da apelação/reexame necessário ou mesmo nos embargos de declaração opostos anteriormente (eDOC 5, p. 63-74), quando da primeira remessa dos autos a esta Corte em 6.11.2015 (eDOC 6, p. 76), ocasião em que os autos foram autuados como ARE 898.322. 
    Observo que a Vice-Presidência do Tribunal de origem, encaminhou os autos às Câmaras de Direito Público, para eventual juízo de retratação apenas quanto ao Tema 485, nestes termos (eDOC 12, p. 4):
    “Verifica-se, portanto, que o acórdão recorrido se encontra em aparente dissonância com o julgado paradigma do Supremo Tribunal Federal (STF), o qual entendeu pela impossibilidade do Poder Judiciário, sob pena de ofensa ao princípio da reserva da administração, de rever critérios de correção de prova e de nota a ela atribuída, ultrapassando o controle de conteúdo da prova ante os limites expressos no edital.
    Dessa forma, e tendo em vista a extinção da 6ª Câmara Cível, originariamente competente para eventuais desdobramentos do feito, impõe-se a redistribuição dos autos por equidade, nos termos do artigo 321, § 1º, do Regimento Interno desta Corte Estadual, entre as Câmaras de Direito Público, para análise de eventual juízo de retração, nos termos do artigo 1.030, inciso II e 1.040, inciso II, do CPC/2015”.
    Contudo, o aresto recorrido, em sede de retratação, manteve os acórdãos anteriormente proferidos, negando provimento à remessa necessária e à apelação cível, porém, acrescentou os seguintes fundamentos (eDOC 12, p. 30):
    “Há nos autos provas concretas de que por força do resultado da perícia técnica a que foi submetida a prova de direito penal do concurso público para o cargo de Defensor Público substituto a apelada restou classificada no certame dentro da pontuação exigida pelo edital, vindo a ser nomeada e empossada, entrando em exercício funcional já mais de dez anos.
    Esta situação jurídico-processual, não analisada no primeiro acórdão e nem, data máxima venia, da decisão monocrática proferida pelo eminente Ministro relator no Supremo Tribunal, consolidou-se, no meu entendimento, de forma excepcional. 
    A alteração do quadro fático já consolidado há mais de uma década afeta a segurança jurídica e a estabilidade das relações sociais, acarretando prejuízos não apenas para a autora, mas, principalmente, para o Estado do Ceará por meio de sua Defensoria Pública. 
    O caso em apreciação não resulta em malferimento à Súmula nº 685 do STF na medida em que não se está consolidando a situação jurídica do candidato não submetido a concurso público ou que não logrou aprovação no certame.
     Como expressão de que o caso em análise comporta a aplicação excepcional da teoria do fato consumado, dado o caráter satisfativo da tutela jurisdicional anteriormente concedida, com a nomeação e posse da autora no cargo de Defensor Público substituto já mais de dez anos, colaciono precedente dos tribunais nacionais, em especial o Tribunal de Justiça do Ceará e do Superior Tribunal de Justiça (...) (grifei).” 
    Assim, ao contrário do que afirmado pelo juízo de retratação, a matéria não foi objeto da decisão monocrática exarada nesta Corte (eDOC 7), justamente, porque não foi apreciada naquele momento processual pela instância de origem e, por isso mesmo, não foi suscitada a questão no recurso extraordinário, conforme se depreende das transcrições, acima referidas, dos arestos proferidos anteriormente. 
    Verifica-se que, na ocasião, sequer houve referência ao fato de que a Recorrida teria tomado posse há mais de dez anos ou menção à teoria do fato consumado, porquanto a discussão envolvia apenas a correção de questão de concurso público e a alegada afronta ao princípio da separação de poderes. 
    No ponto, destaco do acórdão prolatado nos primeiros embargos de declaração, opostos ao aresto da apelação cível/reexame necessário, os seguintes fragmentos (eDOC 5, p. 72-74):
    “Assim, em que pesem as argumentações do embargante, cumpre observar que a matéria em debate já fora devidamente decidida quando da prolação do acórdão impugnado, consubstanciando-se, dessa forma, a impossibilidade do reexame da controvérsia.
    O intento da autora, utilizando-se de previsões legais em vigor, consubstanciou-se em buscar tutela jurisdicional por entender que teve direitos violados ante a inobservância aos limites da razoabilidade e proporcionalidade trazidos pelo bojo do ato administrativo impugnado o que permite sua revisão pelo Poder Judiciário.
    Com efeito, como fartamente analisado nos fólios, fora verificado que o Avaliador exigiu do candidato, na prova do concurso público em referência, o desenvolvimento de temática que admitia mais de uma vertente para, posteriormente, sequer levá-la em consideração no momento da correção. Considero que tais diretrizes subjetivas desvirtuam o princípio constitucional da moralidade e afronta a legalidade, impondo-se pertinente interferência do Poder Judiciário. 
    Dessa feita, desproporcional e desarrazoado, é permitir que uma vez maculada a legalidade e moralidade do ato administrativo em detrimento à boa-fé objetiva, mantenha-se os efeitos ilícitos dos atos administrativos. 
    (...)
    À vista do exposto, considerando que, no caso concreto, demonstram-se insofismavelmente inviáveis as ponderações do embargante, rejeito os aclaratórios.”(grifei).
    No primeiro recurso extraordinário interposto pelo Estado do Ceará, sustentou, em síntese, o Recorrente (eDOC 5, p. 93-94):
    “Resta patente a ofensa ao princípio da isonomia, devendo, assim, ser o presente recurso extraordinário conhecido e provido por esse douto Juízo, para que seja, então reformado o acórdão que ratificou os termos da sentença e garantiu o direito à nomeação e posse na ordem de classificação do certame.
    (...)
    No caso dos autos, não se trata de erro material ou questão não prevista no edital de abertura, mas de juízo feito pela Banca Examinadora sobre a impossibilidade de conceder-lhe maior pontuação na correção da prova discursiva. 
    (...)
    Isto posto, demonstrado, pois que a decisão em foco violou dispositivos da Constituição Federal, o Estado do Ceará requer seja admitido o presente recurso extraordinário, de modo que esta Suprema Corte lhe dê provimento para julgar improcedente a pretensão da recorrida, vez que a recorrida não preenche as condições necessárias à aprovação no certame”. 
    Conforme verificado, o Tema 476 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 608.482-RG (Tema 476 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Teori Zavascki, no sentido de que “não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado”, não fez parte da discussão dos autos, quando da primeira remessa dos autos a este Supremo Tribunal Federal. Trata-se, portanto, de inovação processual à lide, insuscetível de apreciação nesta via extrema. 
     Ressalto, ademais, que o juízo de retratação não se confunde com o julgamento do recurso extraordinário. 
    Nos estritos termos da legislação processual, ao juízo de retratação cabe tão somente verificar a compatibilidade entre o acórdão recorrido e o paradigma. Na hipótese de diferença entre os dois, retratar-se. Caso haja identidade, mantém-se o acórdão. Ir além significaria fazer as vezes do Supremo Tribunal Federal em termos de competência jurisdicional. Nesse sentido, proferi o seguinte julgado:
    “(...) O juízo de retratação não se confunde com o julgamento do recurso extraordinário. Nos estritos termos da legislação processual, ao juízo de retratação cabe tão somente verificar a compatibilidade entre o acórdão recorrido e o paradigma. Ir além significaria fazer as vezes do Supremo Tribunal Federal em termos de competência jurisdicional” (RE 971.511-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 04.11.2016). 
    Desse modo, não cabe o Tribunal a quo, em juízo de retratação, acrescentar fundamentos não debatidos na instância de origem, quando da remessa dos autos para a adequação à sistemática da repercussão geral, nos termos dos arts. 1.036 do CPC e 328 do RISTF.
    Assim não conheço do recurso extraordinário quanto ao Tema 476, da repercussão geral, referente à teoria do fato consumado. 
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, quanto ao Tema 485 da repercussão geral, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e, no que tange ao Tema 476, dele não conheço. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, uma vez que não houve condenação em honorários pelo acórdão ora recorrido. 
    Publique-se. 
    Brasília, 20 de outubro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente