Tribunal: STF
Processo: HC 192210
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, em juízo de reconsideração, denegou a impetração (eDOC 8).
    Narra a impetrante, em síntese, que: a) o paciente, condenado como incurso nas penas do art. 33 da Lei 11.343/2006, “cumpriu os requisitos do art. 33, § 4º [...] e recentemente progrediu para o regime semiaberto [...] e atualmente foi beneficiado com o livramento condicional”; b) em seguida, “houve impetração do Habeas [...] no qual o Ministro Antonio Saldanha Palheiro, dando especial atenção às circunstâncias apresentadas nos autos, baseou-se na questão do réu não ter uma ocupação lícita no período em que foram apurados os fatos, mas que o Ministro reconheceu não ser suficiente para condená-lo ao tráfico de drogas e utilizar-se unicamente deste artefato para não afastar a hediondez do tráfico de drogas e afirmar que o paciente fazia parte de alguma organização criminosa”; c) em momento posterior, o Ministro Relator reconsiderou sua decisão para afastar o redutor por entender que havia outros elementos que obstavam a sua incidência; d) a decisão proferida em juízo de reconsideração, calcada na quantidade e na diversidade de drogas, não se sustenta porque “o paciente foi fazer um único transporte de droga, por desespero e em uma quantidade considerável”, bem como causa extrema insegurança jurídica; e) o paciente é primário, possui bons antecedentes, além de trabalho lícito e residência fixa, e apresenta excelente comportamento carcerário.
    Busca-se, liminarmente, a continuidade do cumprimento da pena em liberdade e, ao final, a reforma do ato impugnado para que se restabeleça a decisão anterior à reconsideração.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que denegou a impetração, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Contudo, no que se refere ao afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, verifico a existência de constrangimento ilegal, passível de conhecimento de plano.
    No caso concreto, o paciente foi condenado, em primeira instância, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, à pena privativa de liberdade de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado. A esse respeito, considerou-se o seguinte (eDOC 3, pp. 18-19):
    O réu seria primário, ao que se tem de fls. 21 e 143/144, e as circunstâncias e quantidade de drogas apreendidas são aqui sopesadas de modo a afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 
    Sendo estas, pois, incompatíveis com a do traficante esporádico, indicam que o réu contribuía de forma relevante para o tráfico de drogas. 
    Com efeito, o réu transportava relevante quantidade de droga (quase um quilo de cocaína), apta a atender expressivo número de usuários, o que se mostra incompatível com a alegação de iniciação no tráfico. Vale lembrar, neste ponto, que Bertioga é cidade com população estimada de menos de 60 mil habitantes, consoante dados do IBGE em 2017, o que também serve a dimensionar de forma concreta a potencialidade lesiva da conduta individual sob exame. 
    Não há nos autos comprovação do exercício de atividade lícita, e foi declarado pelo acusado que não trabalhava na ocasião, embora por ele tenha sido ressaltado que ajustou o transporte por necessidade de dinheiro. 
    As circunstâncias são, pois, específicas e indicativas que o acusado vinha fazendo do tráfico seu meio de vida, o que desautoriza a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06. 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve, no ponto ora em exame, a sentença com base nos seguintes fundamentos (eDOC 3, pp. 88-91):
    Aqui vale apontar que é plenamente possível o aumento na pena-base pela quantidade de droga apreendida, bem como a não aplicação do “privilégio”, em função de seu notório envolvimento com a criminalidade organizada, sem o qual jamais teria acesso àquela expressiva quantidade de cocaína, que possui valor considerável no “mercado” da droga. 
    [...]
    Vale frisar que não há se falar no reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a exacerbada culpabilidade do acusado esta entendida como juízo de reprovação -, preso em flagrante delito na posse de expressiva quantidade de cocaína, capaz de, como já dito, abastecer um elevado número de usuários. Ademais, esta mesma quantidade dá conta da dimensão de seu envolvimento com a criminalidade organizada, algo que não pode ser desprezado, por ser sintomático da confiança nela depositada.
    Já no Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Relator, em um primeiro momento, reconheceu não haver fundamento para se afastar a incidência do redutor, nestes termos (eDOC 7, p. 4):
    De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 
    In casu, como destacado, os magistrados concluíram pela dedicação do réu a atividades delitivas em razão de não comprovar ocupação lícita e servir para o transporte intermunicipal de significativa quantidade de drogas mediante promessa de pagamento. 
    Não se olvida da reiterada orientação desta Corte de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa. No entanto, no caso em análise, as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação concreta capaz de revelar a habitualidade do réu a práticas ilícitas. 
    Acrescento que, de acordo com o entendimento jurisprudencial desta Corte, a ausência de comprovação de ocupação lícita não autoriza o afastamento da minorante. 
    [...]
    Desse modo, entendo proporcional a aplicação do redutor em 1/6, porquanto não se pode desconsiderar a maior reprovabilidade da conduta do réu em transportar 780g de cocaína para pequeno município, utilizando transporte coletivo e mediante promessa de pagamento. 
    Após interposto agravo regimental pelo Ministério Público, porém, a autoridade impetrada reconsiderou sua decisão e afirmou que a quantidade de drogas apreendidas em poder do paciente autorizariam a não incidência do redutor. Teceu, na oportunidade, as seguintes considerações a esse respeito (eDOC 8, pp. 3-5):
    Embora, como se sabe, o entendimento jurisprudencial desta Corte assevere que a ausência de comprovação de ocupação lícita não autoriza o afastamento da minorante, é evidente que o referido benefício tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não aqueles que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. 
    Sobre o tema, confiram-se os ensinamentos de Renato Brasileiro de que, "se o indivíduo for flagrado com grande quantidade e variedade de drogas, tem-se aí forte indicativo de que se trata de agente dedicado a atividades criminosas, até mesmo porque não é normal que um traficante pequeno e eventual dê início às atividades de traficância com tamanha quantidade e diversidade de drogas" (BRASILEIRO, Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. JusPodivm, 2015, p. 763, grifei). 
    No mesmo caminhar, a reiterada orientação desta Corte, firmada no sentido de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa. 
    [...]
    Nessa toada, entendo que a elevada quantidade de drogas apreendida – 780g (setecentos e oitenta gramas) de cocaína – justificou a conclusão das instâncias estaduais de que o caso sub examine não versa sobre traficância ocasional ou iniciante, motivo pelo qual reconsidero a decisão agravada para manter o afastamento da minorante da pena. 
    2.1. Como se nota, no que atine ao afastamento do redutor, a motivação está centrada na expressiva quantidade de droga, 780g (setecentos e oitenta gramas) de cocaína, a indicar a dedicação do paciente a atividades criminosas.
    Não obstante o alto poder lesivo do entorpecente apreendido, não é possível fazer tal ilação sem o suporte de outros elementos fático-probatórios. Segundo a jurisprudência do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).
    Com efeito, a quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, notadamente se evidenciada, como no caso dos autos, a mera condição de transportador do paciente, bem como, a partir do que as decisões proferidas permitem observar, o preenchimento dos demais requisitos previstos na minorante. 
    Não houve valoração desfavorável dos antecedentes do paciente, tampouco foi ele considerado reincidente. Extrai-se que o paciente foi flagrado transportando expressiva quantidade de cocaína, conduta pela qual receberia remuneração. Contudo, à míngua de outros elementos probatórios, não há qualquer indicativo de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    A alegação de ausência de comprovação de atividade lícita não é suficiente para que a acusação se desincumba de seu ônus de comprovar a existência de elementos idôneos ao afastamento da causa de diminuição de pena.
    A Segunda Turma do STF tem posição firme no sentido de que a condição de “mula” ou a mera alusão ao fato de ter efetuado o transporte de entorpecentes (ainda que entre Estados da Federação), por si só, não impede a incidência da minorante.
    Para fins de individualização da pena, a singela alusão genérica à importância dos transportadores na estrutura de uma suposta organização criminosa não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional. Na mesma linha: 
    “Incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas afastada pelas instâncias de mérito com amparo em mera conjectura ou ilação de que os pacientes integrariam organização criminosa, já que recrutados para transportar drogas ao exterior (mulas do tráfico). Inexistência de base empírica idônea. Constrangimento ilegal configurado. Habeas corpus concedido de ofício. (…) O exercício da função de mula, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga.” (HC 124107, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 04.11.2014, grifei).
    “PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE CONCEDEU O BENEFÍCIO NA FRAÇÃO DE 1/3. PRECEDENTES. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação). 2. No caso, o Tribunal de apelação afastou a referida minorante com base em argumentos genéricos e teóricos, desprovidos de qualquer elemento contido nos autos, senão no fato de a paciente ter sido condenada pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas. Por outro lado, a sentença condenatória afirmou, de forma segura, a inexistência de prova apta a justificar a negativa da causa de diminuição. Precedentes. 3. Ordem parcialmente concedida.” (HC 124022, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei).
    Dito isso, não visualizo qualquer fundamento hábil a negar a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 ao paciente. 
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de ofício para restabelecer a minorante, devendo a pena do paciente seguir os moldes fixados na primeira decisão proferida pela autoridade impetrada (eDOC 7).
    Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao Juízo da Execução (DEECRIM 5ª RAJ, comarca de Presidente Prudente) com cópia do inteiro teor desta decisão.
    Comunique-se, outrossim, ao Superior Tribunal de Justiça, para ciência. 
    Publique-se. Intimem-se.
    Brasília, 30 de novembro de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
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