Tribunal: STF
Processo: ARE 1269192
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:
    “PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. ART. 1.010, II e III CPC/15. REQUISITOS. ATENDIMENTO. O recurso há de se reportar aos fundamentos decisórios, em atenção ao princípio da dialeticidade, mas sem que isso implique exigir a introdução de argumentos inteiramente novos, quando inexistentes, a par disso, a apelação não se apresenta desafeiçoada do que foi decidido, estando devidamente expostos os fundamentos de fato e de direito que amparam a pretensão recursal, além de ser possível deduzir a formulação de pedido de nova decisão, como reclamam incisos II e III do artigo 1.010, CPC/15. TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. ALÍQUOTA FAVORECIDA. CONTRIBUINTE E ATIVIDADES MISTAS. PROVA DOS AUTOS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEGALIDADE. Desenvolvendo a empresa atividades de compra e venda de mercadorias (comercialização de pneus e câmaras de ar) e, com isso, inscrita na Fazenda Estadual como contribuinte do ICMS e, nesta condição, adquirido mercadorias em operação interestadual, beneficiando-se com a alíquota reduzida, a circunstância de igualmente atuar na prestação de serviços (conserto, vulcanização e recauchutagem de pneumáticos), não a alforria de pagar o diferencial de alíquota.” (pág. 52 do documento eletrônico 2).
    Os embargos que se seguiram foram acolhidos em parte, apenas para retificar erro material (pág. 81 do documento eletrônico 2).
    No RE, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa ao art. 155, II, § 2°, VII, a, da mesma Carta. 
    O Tribunal de origem assim decidiu a questão:
    “Mais, quando da aquisição de materiais em outros Estados, a sociedade empresária utilizou-se da sua condição de contribuinte de ICMS, obtendo a alíquota interestadual menor. 
    No particular, a contestação esclarece que, fl. 134v.: 
    ´A mercadoria adquirida foi retirada do ciclo de circulação de mercadorias, assumindo a empresa a condição de consumidora final, que é todo aquele a quem se destina o bem ou a mercadoria na última fase de circulação, econômica e juridicamente relevante para incidência do ICMS. Desta forma, sendo a autora consumidora final das mercadorias adquiridas e contribuinte do ICMS, na medida em que [se] valeu nestas operações de tal condição, obtendo aplicação da alíquota de 12%, deve efetuar o pagamento do diferencial, eis que materializada a hipótese de incidência prevista na LC 87/96 e no art. 4°, inciso IX da Lei Estadual n° 8.820/89. Ressalte-se que a autora ao adquirir as mercadorias em outra Unidade da Federação, declina a inscrição de seu registro no cadastro de contribuintes do imposto, assumindo em razão da natureza da operação, a qualidade de contribuinte.´ [Grifos no original.] 
    Aliás, é o que se constata da análise das notas fiscais acostadas, fls. 29, 31, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 42, 43, 45, 47, 48, 50, 51, 53, 54, 56, 57, 58, 60, 61, 62, 64, 65, 67, 68, 70, 72, 73, 74, 76, 77, 79, 80, 82, 83, 86, 87, 90 e 91, bem como da relação de fl. 120. 
    Nesse contexto, o diferencial de alíquota é exigível, ainda que as mercadorias tivessem sido adquiridas pela embargada como insumos para a prestação de serviços tributados pelo ISS, como afirma e, aliás, nada comprova. 
    Realidade que não se altera em função das notas fiscais de fls. 93 a 119 e incidência do ISS, até por não se poder afirmar que o recolhimento se refere aos bens descritos nas notas acima, bem como pelo fato de apresentar apelada contabilidade própria, fls. 151 a 160. 
    Em suma, não se pode tolerar que, utilizando-se da condição de contribuinte do ICMS, tenha se beneficiado da alíquota interestadual na aquisição das mercadorias e, agora, quando deveria fazer o ajuste entre as alíquotas interestadual e interna, queira se furtar do pagamento do diferencial de alíquota, valendo-se da condição de contribuinte do ISS. 
    [...]
    O que se quer dizer, é que a despeito (1) de os serviços de conserto, vulcanização e recauchutagem de pneumáticos, bem como as mercadorias empregadas em sua prestação não estarem sujeitos à cobrança do ICMS, mas submetidos a sistemática do ISS, e (2) que as empresas que são contribuintes do ISS, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos na sua atividade fim, não podem ser compelidas ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS, orientação sedimentada no julgamento do REsp n° 1.135.489/AL, submetido ao rito do art. 543-C, do CPC/73, em relação as empresas de construção civil, tal entendimento não se aplica no caso concreto, na medida em que aqui, diferentemente dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a sociedade empresária comprou as mercadorias como contribuinte do ICMS. 
    Não fosse isso, repito, nada comprova apelada no tocante ao efetivo emprego dos materiais adquiridos em outros Estados como insumos para a prestação de serviços tributados pelo ISS. Prova essa mais que se fazia indispensável notadamente diante da atividade de comercialização de pneus e câmaras de ar que pratica.” (págs. 60 a 63 do documento eletrônico 2)
    Assim, para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo Tribunal de origem, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos – o que atrai a incidência da Súmula 279/STF –, bem como a reanálise da interpretação dada à legislação infraconstitucional (Lei Complementar 116/2003) pelo Juízo a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados dessa Corte:
     “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Contribuinte. ICMS. Diferencial de alíquotas. Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 4. Matéria infraconstitucional. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental não provido” (ARE 655.414-AgR/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).
     "DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. MERCADORIAS ADQUIRIDAS EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. EMPRESA NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. NECESSIDADE DE REEXAME DOS FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 279 DO STF. DESCABIMENTO. 1. Hipótese em que a resolução da controvérsia demanda a análise de legislação infraconstitucional e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos (Súmula 279/STF), procedimentos inviáveis nesta fase recursal. Acórdão alinhado com a jurisprudência da Corte. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento" (AI 731.912-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma).
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 29 de junho de 2020.
          Ministro Ricardo Lewandowski
                      Relator