Tribunal: STF
Processo: ARE 1216621
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-28
Data de publicação: 2020-07-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 43, p. 19):
    Apelação criminal. Roubo. Prova testemunhal. Policial. Depoimento. Não se há de desconsiderar o testemunho de policiais tão-somente por conta de sua condição funcional. Todo e qualquer depoimento, independentemente da atividade profissional de quem o subscreve, deve ser valorado à vista precípua de sua coerência e verossimilhança com as demais provas dos autos.
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 45, p. 8).
    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5°, LXII, LIV e LV, e 93, IX, ambos da Constituição Federal. Alega-se, em suma: a) a audiência de instrução e julgamento realizada é nula, visto que foi conduzida sem a presença dos acusados; b) a condenação é contrária à prova dos autos; c) não foram apresentados fundamentos idôneos a fixar o regime inicial fechado de cumprimento de pena (eDOC 45, p. 12 - eDOC 47, p. 12).
    O apelo extremo teve seguimento negado na origem pela aplicação dos temas 339 e 660 da Repercussão Geral, sendo inadmitido, no mais, por configurar ofensa reflexa à constituição e por incidirem as Súmulas 279, 282 e 284 do STF (eDOC 47, p. 13-16).
    É o relatório. Decido. 
    1. Consoante a orientação firmada por esta Corte, não é cabível recurso ao Supremo Tribunal Federal da decisão do Tribunal de origem que aplica entendimento da Suprema Corte em questão de repercussão geral. Nesse sentido: 
    “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Telefonia. Cobrança de pulsos além da franquia. Matéria infraconstitucional. 3. Jurisprudência pacificada na Corte. Repercussão Geral. Aplicabilidade. 4. Questão de Ordem acolhida para reconhecer a inexistência de repercussão geral da matéria, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, não conhecer o recurso, autorizar a devolução aos tribunais de origem dos recursos extraordinários e agravos de instrumento que versem sobre o mesmo tema e autorizar as instâncias de origem à adoção dos procedimentos do art. 543-B, § 2º, do Código de Processo Civil.” (AI 777.749 QO-RG, Relator Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 26.04.2011). 
    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.” (AI 760.358 QO, Relator Gilmar Mendes, Pleno, DJe 19.02.2010). 
    Dessa forma, considerando que o Tribunal de origem negou seguimento ao recurso quanto aos Temas 339 e 660 da Repercussão Geral, não conheço do agravo relativamente ao ponto.
    2. Consabido, a admissibilidade dos recursos é aferida tanto na origem quanto no destino. O agravo destinado ao Tribunal ad quem permite garantir o juízo de dupla admissibilidade dos recursos especial e extraordinário. Registre-se, contudo, que o agravo, enquanto recurso, também está sujeito à decisão de admissibilidade.
    Feitas essas observações, verifico que, in casu, o agravo nem sequer tem preenchidos os pressupostos processuais.
    De plano, verifica-se que a negativa de seguimento do apelo extremo fundou-se na ocorrência de ofensa reflexa à Constituição, bem como na incidência das Súmulas 279, 282 e 284 do STF. Entretanto, o agravante deixou de impugnar tais fundamentos, limitando-se a afirmar genericamente o preenchimento dos requisitos de admissibilidade recursal.
    O agravo, portanto, não ataca os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Sendo assim, é inviável o seu conhecimento, nos termos da Súmula 287 do STF. 
    3. Não obstante seja o caso de não se conhecer do agravo, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.
    Enfatizo que, considerando a excepcionalidade de tal proceder, a ilegalidade deve ser reconhecida de plano, apta a oportunizar a atuação jurisdicional de ofício, como é a situação desses autos. 
    Para fixação do regime inicial estabelecidos, deve o julgador obediência aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal: 
    Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. 
    Como se vê, o regime inicial será fixado à luz da pena concreta e com observância das circunstâncias judiciais, ou seja, exige-se fundamentação idônea, autônoma e compatível com a argumentação despendida ao longo da dosimetria da pena. Nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF: 
    Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada 
    Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
    Ocorre, todavia, que os ora agravantes, após a reforma da decisão pelo Tribunal de Justiça, foram condenados como incursos no art. 157, § 2º, I ,II e V, do Código Penal, à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, nos seguintes termos (eDOC 44, pp. 15-18 - grifei): 
    “De rigor, portanto, a manutenção da condenação dos acusados somente pelo crime de roubo triplamente majorado, ressaltando-se que suas penas comportam pequena alteração. 
    Na primeira fase, somente a pena -base de Valdemir pelo roubo foi aumentada em 1/4, em razão dos maus antecedentes (fls. 241 e 242), porquanto condenado definitivamente com pena já extinta, atingido pelo lapso depurador. 
    Contudo, pese respeitáveis, não há como acompanhar os argumentos trazidos na sentença que não são idôneos para elevar a pena -base de Valdemir. Isso porque as anotações constantes da sua folha de antecedentes apontam extinção da pena pelo cumprimento, já atingida pelo período depurador que elide, inclusive, a pecha dos maus antecedentes. Logo, suas penas devem retornar ao patamar mínimo legal junto com os demais corréus, qual seja, quatro (4) anos de reclusão e pagamento de dez (10) dias -multa para o roubo. 
    Na segunda fase, as penas se mantém inalteradas por ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. 
    Já derradeira etapa, não há dúvida quanto ao concurso de pessoas, o emprego de armas e a restrição da liberdade da vítima durante duas horas, enquanto executavam a subtração e por quase meia hora após o cometimento do delito. 
    Frise-se, no entanto, que simples pluralidade de causas de aumento não autoriza, por si apenas e abstraída a situação de incidência concreta de cada uma delas, acréscimo maior que o mínimo legal de um terço ou ligeiramente superior. É que impera, aqui, a regra expressa do parágrafo único do artigo 68 do Código Penal, bem como o enunciado da Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça, tal como vemos em diversos julgados sempre unânimes das suas duas turmas criminais (5a T - HC 294.429/SP - Rel. Regina Helena Costa - j. 26.08.2014; 5? T - HC 283.292/SP - Rel. Jorge Mussi j. 21.08.2014; 5? T 290.346/SP Rel. Laurita Vaz j. 19.08.2014; 5a T HC 294.148/SP Rel. Jorge Mussi j. 09.09.2014; 6a T HC 293.698/SP Rel. Maria Thereza de Assis Moura j. 04.09.2014). Também nesse sentido, aliás, vem se postando majoritariamente a melhor doutrina brasileira (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 5a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 640-641; DELMANTO, Celso et al. Código penal comentado. 8? ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 575-576; MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato. Manual de direito penal: parte especial arts. 121 a 234-B do CP. 29 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 215; QUEIROZ, Paulo. Curso de direito penal: parte geral. 9a ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 466; COSTA, Álvaro Mayrink da. Código penal comentado: parte geral, parte especial. 12 ed. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2013, p. 484-485; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 104-105; já em sentido francamente contrário, v. ESTEFAM, André. Direito penal: parte especial - arts. 121 a 183. 2? ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 427). 
    Portanto, o aumento aplicado pelo magistrado de primeiro grau, em 2/5, restou deveras exacerbado, na medida em que as circunstâncias de cada uma dessas causas não se mostraram, no caso em exame, presentes em excepcional intensidade, motivo pelo qual se deve proceder, nessa terceira fase, ao aumento de apenas um terço (1/3). Assim, as penas finais ficam estimadas em cinco (5) anos e quatro (4) meses de reclusão e pagamento de treze (13) dias - multa. 
    O regime prisional inicial para o cumprimento das penas aplicada deve de fato ser o fechado para todos os réus, e não se altera ainda que se desconte o prazo de prisão processual efetivamente cumprido pelos acusados até a sentença de primeira instância, uma vez que, ainda assim, permaneceriam acima do patamar mínimo de quatro (4) anos de reclusão. 
    Trata-se de crime de roubo de bens de maior porte e valor, cometido em concurso de agentes, com emprego de armas de fogo e mediante restrição da liberdade da pobre vítima, fatores estes que, em conjunto e independentemente dos fatores que implicaram isoladamente na quantificação da pena, acirram a preocupação quanto à reprovação do evento como um todo. Assim, e mesmo independentemente do tempo de prisão provisória já cumprido pelos acusados, que não se socorrem do instituto da detração para esse fim, devem eles iniciar o cumprimento de sua privação de liberdade no regime prisional fechado. 
    Inviável, pelas mesmas razões e também porque mais longeva, a suspensão da pena privativa de liberdade que, aliás, também não tem como ser substituída em face da própria natureza do ilícito, eis que cometido mediante grave ameaça. 
    Em face do exposto, dá-se provimento ao recurso do Ministério Público e parcial provimento aos recursos defensivos para absolver Márcio Aparecido Rossi, Valdemir Simplicio e Priscila Aparecida Gonçalves em relação ao artigo 288, parágrafo único do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal e, mantida suas condenações por infração à norma do artigo 157, parágrafo 2°, incisos I, II e V do Código Penal, redimensionar suas penas individuais, definitivas e totais para cinco (5) anos e quatro (4) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado para todos, além do pagamento de treze (13) dias -multa, no valor unitário mínimo legal para cada apelante, mantendo-se, no mais, a sentença ora guerreada e comunicando-se com urgência ao Juízo da execução, nos termos da Portaria 05/2016 da Presidência da Seção de Direito Criminal deste Tribunal de Justiça. 
    [...]”
    Tal decisão não foi modificada pelo Superior Tribunal de Justiça.
    Entendo que a motivação acerca da fixação do regime inicial fechado é descabida. Como visto, as penas-base fixadas na primeira fase da dosimetria foram estabelecidas em seu parâmetro mínimo, pois favoráveis todas as circunstâncias judiciais para os ora recorrentes. Como se não bastasse, além de não incidir qualquer circunstância agravante, na terceira fase da dosimetria da pena, a majorante também foi fixada em seu patamar mínimo, à míngua de razões que autorizassem a escolha de fração mais elevada. 
    Como cediço, esta Corte é harmônica quanto à impossibilidade de se respaldar a fixação, para início do cumprimento da pena, de regime mais severo do que o previsto em lei com base na gravidade em abstrato do crime imputado. Para tanto, por força da necessidade de se observar a harmonia argumentativa, é preciso que se lance mão de fundamentos que sejam congruentes com aqueles apresentados ao longo do percurso trifásico.
    Logo, no caso em tela, considerando que as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva para todos os recorrentes, bem como que os réus são primários e que as demais circunstâncias valoradas pelo juízo de segundo grau não recomendam sanção mais gravosa, não depreendo fundamento idôneo a amparar o regime estabelecido.
    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal. A fundamentação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.
    4. Ante o exposto, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, deixo de conhecer do agravo. Contudo, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º, “b” e 3º, do CP.
    Comunique-se, com urgência, ao TJSP.
    Publique-se. 
    Brasília, 28 de julho de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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