Tribunal: STF
Processo: ARE 1259428
Classe: ARE
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Reconsidero a decisão por mim proferida nestes autos, ficando prejudicado, em consequência, o exame do recurso de agravo interno contra ela interposto.
    Passo, desse modo, a apreciar o apelo extremo deduzido pelo Estado do Acre.
    O recurso extraordinário a que se refere o presente agravo foi interposto contra acórdão que, proferido pelo E. Tribunal de Justiça local, está assim ementado:
    “MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. AUXILIAR OPERACIONAL DE SERVIÇOS DIVERSOS. REENQUADRAMENTO.
    1. Mandado de Segurança impetrado por servidora pública estadual (Auxiliar Operacional de Serviços Diversos), admitida em 13/05/1986, sem concurso público, cujo objeto é a alteração do seu reenquadramento funcional para Auxiliar Governamental II, Referência 8, nos termos do art. 30, da Lei Estadual nº 3.231/2017.
    PRELIMINARES DE DECADÊNCIA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO.
    2. O Mandado de Segurança foi protocolizado em 03/10/2018, dentro do prazo previsto no artigo 23, da Lei nº 12.016/08. Rejeição da preliminar.
    3. A Súmula 270 do STF trata de assunto específico, ou seja, a controvérsia no enquadramento de servidores federais nos cargos estabelecidos em lei, sendo imperativa a rejeição da preliminar de inadequação da via eleita.
    CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. INGRESSO SEM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE EFETIVIDADE. MOVIMENTAÇÃO NA CARREIRA. APROVAÇÃO DO NOVO PCCR DA CATEGORIA. RECUSA DE ENQUADRAMENTO. ILEGALIDADE. VIOLAÇÃO DA SEGURANÇA JURÍDICA. SEGURANÇA CONCEDIDA.
    4. Os cargos ocupados por servidores que ingressaram sem prévio concurso público antes da Constituição Federal se ressentem do atributo da efetividade, caso em que os ocupantes carecem de direito à movimentação na respectiva carreira.
    5. Não obstante, se a servidora obtém ao longo de todo o período de atividade progressão e promoção no exercício do cargo, o ato da recusa quanto ao seu enquadramento em novo plano de cargos e remuneração é manifestamente ilegal, porquanto, enuncia manifesta afronta ao princípio da segurança jurídica.
    6. Segurança concedida.”
    A parte ora recorrente, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal “a quo” teria transgredido o preceito inscrito no art. 37, II, da Constituição da República.
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar a postulação recursal em referência. E, ao fazê-lo, verifico que esta Suprema Corte, em hipótese assemelhada à suscitada nestes autos, no julgamento plenário da ADI 1.350/RO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, firmou entendimento que torna acolhível a pretensão deduzida pela parte ora recorrente:
    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI ESTADUAL QUE PERMITE A INTEGRAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO NO QUADRO DE PESSOAL DE AUTARQUIAS OU FUNDAÇÕES ESTADUAIS, INDEPENDENTEMENTE DE CONCURSO PÚBLICO (LEI COMPLEMENTAR Nº 67/92, ART. 56) – OFENSA AO ART. 37, II, DA CARTA FEDERAL – DESRESPEITO AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO, ESSENCIAL À CONCRETIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE – AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.
    O CONCURSO PÚBLICO REPRESENTA GARANTIA CONCRETIZADORA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE, QUE NÃO TOLERA TRATAMENTOS DISCRIMINATÓRIOS NEM LEGITIMA A CONCESSÃO DE PRIVILÉGIOS.
    – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – tendo presente a essencialidade do postulado inscrito no art. 37, II, da Carta Política – tem censurado a validade jurídico-constitucional de normas que autorizam, permitem ou viabilizam, independentemente de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, o ingresso originário no serviço estatal ou o provimento em cargos administrativos diversos daqueles para os quais o servidor público foi admitido. Precedentes.
    – O respeito efetivo à exigência de prévia aprovação em concurso público qualifica-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de nomeação para cargos em comissão (CF, art. 37, II).
    A razão subjacente ao postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Precedentes. Doutrina.”
    Esse entendimento, consagrado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, refletindo o magistério da doutrina (JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, p. 634, 10ª ed., 1995, Malheiros; CELSO RIBEIRO BASTOS, “Curso de Direito Constitucional”, p. 288, 11ª ed., 1989, Saraiva, v.g.), não tem transigido em torno da necessidade de observância, sempre indeclinável, do postulado constitucional do concurso público (RTJ 132/61, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 149/419, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RTJ 152/341, Rel. Min. CELSO DE MELLO –RTJ 156/37, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – RTJ 157/460, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 160/145, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 1.230/DF, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, v.g.).
    Impõe-se referir, no ponto, que o princípio inscrito no art. 37, inciso II, do texto constitucional, enquanto cláusula concretizadora dos postulados da isonomia e da impessoalidade, traduz-se na exigência inafastável de prévia aprovação em concurso público de provas, ou de provas e títulos, para efeito de legítima investidura em cargo ou em emprego públicos.
    A norma consubstanciada no artigo 37, II, da vigente Constituição, ao não mais se referir, como o fazia a Carta Política anterior, à primeira investidura, universalizou a aplicabilidade do princípio geral do concurso público e, assim, tornou ilegítima a investidura em cargos ou em empregos públicos, sem a prévia aprovação em concurso público de provas, ou de provas e títulos, ressalvadas, apenas, as hipóteses previstas em sede constitucional.
    É por tal razão que esta Suprema Corte – ante o caráter impostergável desse princípio, que faz realizar, em projeção concretizadora, a exigência da isonomia (ADILSON ABREU DALLARI, “Regime Constitucional dos Servidores Públicos”, p. 37, 2ª ed., 1990, RT) – tem censurado a validade constitucional de normas que autorizam, permitem ou viabilizam, independentemente de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, o ingresso originário no serviço estatal ou o provimento em cargos ou em funções diversos daqueles para os quais o servidor público foi admitido.
    Em consequência dessa rígida interpretação jurisdicional – em tudo compatível com a importância ético-jurídica do postulado do concurso público –, o Supremo Tribunal Federal tem vetado, em julgamento definitivo ou em sede de delibação cautelar, a aplicabilidade de preceitos normativos que, desconsiderando a essencialidade do princípio em questão, objetivam viabilizar a investidura funcional de servidores, mediante utilização de institutos reputados inconciliáveis com a incontornável exigência constitucional do concurso público.
    Em todos esses casos – e qualquer que seja o “nomen juris” adotado –, a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, tendo presente a necessidade de preservar a incolumidade do princípio do concurso público, tem repelido a utilização dos institutos (a) da ascensão  (ADI 1.345/ES, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI), (b) da transferência e/ou transformação de cargos (RTJ 152/341, Rel. Min. CELSO DE MELLO), (c) da integração funcional (RTJ 158/69, Rel. Min. CELSO DE MELLO), (d) da transposição de cargo (RTJ 133/1049, Rel. Min. CÉLIO BORJA), (e) da efetivação extraordinária no cargo (RTJ 132/1072, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), (f) do acesso e aproveitamento  (RTJ 144/24, Rel. Min. MOREIRA ALVES, v.g.).
    Isso significa, portanto, que a pretensão recursal ora deduzida revela-se acolhível, considerada a diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na apreciação do tema em debate:
    “ADIN – CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (ADCT, ARTS. 69 E 74) – PROVIMENTO DERIVADO DE CARGOS PÚBLICOS (TRANSFERÊNCIA E TRANSFORMAÇÃO DE CARGOS) – OFENSA AO POSTULADO DO CONCURSO PÚBLICO – USURPAÇÃO DO PODER DE INICIATIVA CONSTITUCIONALMENTE RESERVADO AO CHEFE DO EXECUTIVO – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
    – Os Estados-membros encontram-se vinculados, em face de explícita previsão constitucional (art. 37, ‘caput’), aos princípios que regem a Administração Pública, dentre os quais ressalta, como vetor condicionante da atividade estatal, a exigência de observância do postulado do concurso público (art. 37, II). 
    A partir da Constituição de 1988, a imprescindibilidade do certame público não mais se limita à hipótese singular da primeira investidura em cargos, funções ou empregos públicos, impondo-se às pessoas estatais como regra geral de observância compulsória. 
    – A transformação de cargos e a transferência de servidores para outros cargos ou para categorias funcionais diversas traduzem, quando desacompanhadas da prévia realização do concurso público de provas ou de provas e títulos, formas inconstitucionais de provimento no Serviço Público, pois implicam o ingresso do servidor em cargos diversos daqueles nos quais foi ele legitimamente admitido. Insuficiência, para esse efeito, da mera prova de títulos e da realização de concurso interno. Ofensa ao princípio da isonomia. (…).”
    (RTJ 152/341-342, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 13 DA LEI N. 8.032/03 DO ESTADO DO MARANHÃO. CARGO PÚBLICO. INVESTIDURA POR TRANSPOSIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. 
    1. O texto constitucional em vigor estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.  É inconstitucional a chamada investidura por transposição. 
    2. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente.”
    (RTJ 196/155, Rel. Min. EROS GRAU – grifei)
    “MANDADO DE SEGURANÇA. ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO. INGRESSO. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. ARTIGO 236, PARÁGRAFO 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NORMA AUTO-APLICÁVEL. DECADÊNCIA PREVISTA NO ARTIGO 54 DA LEI 9.784/1999. INAPLICABILIDADE A SITUAÇÕES INCONSTITUCIONAIS. PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS REPUBLICANOS DA IGUALDADE, DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE. SUBSTITUTO EFETIVADO COMO TITULAR DE SERVENTIA APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
    1. O art. 236, § 3º, da Constituição Federal é norma auto-aplicável.
    2. Nos termos da Constituição Federal, sempre se fez necessária a submissão a concurso público para o devido provimento de serventias extrajudiciais eventualmente vagas ou para fins de remoção.
    3. Rejeição da tese de que somente com a edição da Lei 8.935/1994 teria essa norma constitucional se tornado auto-aplicável.
    4. Existência de jurisprudência antiga e pacífica do Supremo Tribunal Federal no sentido da indispensabilidade de concurso público nesses casos (Ações Diretas de Inconstitucionalidade 126/RO, rel. Min. Octavio Gallotti, Plenário, DJ 05.6.1992; 363/DF, 552/RJ e 690/GO, rel. Min. Sydney Sanches, Plenário, DJ 03.5.1996 e 25.8.1995; 417/ES, rel. Min. Maurício Corrêa, Plenário, DJ 05.5.1998; 3.978/SC, rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJe 29.10.2009).
    5. Situações flagrantemente inconstitucionais como o provimento de serventia extrajudicial sem a devida submissão a concurso público não podem e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal.
    6. Existência de jurisprudência consolidada da Suprema Corte no sentido de que não há direito adquirido à efetivação de substituto no cargo vago de titular de serventia, com base no art. 208 da Constituição pretérita, na redação atribuída pela Emenda Constitucional 22/1983, quando a vacância da serventia se der já na vigência da Constituição de 1988 (Recursos Extraordinários 182.641/SP, rel. Min. Octavio Gallotti, Primeira Turma, DJ 15.3.1996; 191.794/RS, rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 06.3.1998; 252.313-AgR/SP, rel. Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ 02.6.2006; 302.739-AgR/RS, rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 26.4.2002; 335.286/SC, rel. Min. Carlos Britto, DJ 15.6.2004; 378.347/MG, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 29.4.2005; 383.408-AgR/MG, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 19.12.2003; 413.082-AgR/SP, rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ 05.5.2006; e 566.314/GO, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.12.2007; Agravo de Instrumento 654.228-AgR/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 18.4.2008).
    7. Reafirmada a inexistência de direito adquirido de substituto que preenchera os requisitos do art. 208 da Carta pretérita à investidura na titularidade de Cartório, quando a vaga tenha surgido após a promulgação da Constituição de 1988, pois esta, no seu art. 236, § 3º, exige expressamente a realização de concurso público de provas e títulos para o ingresso na atividade notarial e de registro.
    8. Os princípios republicanos da igualdade, da moralidade e da impessoalidade devem nortear a ascensão às funções públicas.
    9. Segurança denegada.”
    (MS 28.279/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)
    Não foi por outro motivo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar proposta de súmula vinculante consubstanciadora desse entendimento (PSV 102), veio a aprová-la, editando a Súmula Vinculante nº 43, publicada no DOU e no DJe nº 72, ambos de 17/04/2015, cujo enunciado possui o seguinte conteúdo:
    “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.” (grifei)
    É importante observar que esse enunciado sumular, hoje constitucionalmente impregnado de eficácia vinculante (CF, art. 103-A, “caput”), resultou de antiga e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como já referido na presente decisão, anteriormente consagrada na Súmula 685/STF.
    Impende assinalar, por relevante, que o entendimento exposto na presente decisão tem sido observado em julgamentos proferidos no âmbito desta Suprema Corte (ARE 851.126/MT, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 167.635/PA, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – RE 199.649- -AgR/SC, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – RE 795.615/MT, Rel. Min. LUIZ FUX, v.g.):
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Servidor público. Contratação anterior à Constituição Federal de 1988. Reconhecimento de estabilidade sem a prévia realização de concurso público. Enquadramento. Impossibilidade. Precedentes.
    1. No caso dos autos, a servidora foi admitida por contrato firmado no ano de 1987 no regime celetista, mantido por contratos sucessivos, e, posteriormente, obteve seu enquadramento em cargo efetivo sem a devida aprovação em concurso público.
    2. O caso em análise não se enquadra nas hipóteses listadas no texto constitucional de dispensa do requisito do concurso público, quais sejam, (i) as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração e (ii) a estabilidade excepcional prevista no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, motivo pelo qual o acórdão vergastado merece reparos.
    3. É pacífico, nesta Suprema Corte, que são nulas as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das regras referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, salvo as já referidas hipóteses previstas no texto constitucional.
    4. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (ARE 929.233-AgR/RJ, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)
    “AGRAVO INTERNO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTABILIDADE ANÔMALA NO SERVIÇO PÚBLICO DOS SERVIDORES NÃO CONCURSADOS À ÉPOCA DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. ART. 19 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. PRECEDENTES. ACÓRDÃO EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF.
    1. O art. 19/ADCT estabilizou no serviço público os servidores públicos civis que, à época da promulgação da Carta Magna, em 5 de outubro de 1988, (a) contavam com mais de 5 (cinco) anos contínuos de serviços prestados à Administração direta ou às autarquias e fundações públicas da União, Estados, Distrito Federal e Municípios; e (b) não foram admitidos por concurso público, nos moldes do art. 37, II, da CF/1988.
    2. O Pleno desta Corte assentou que o art. 19 do ADCT somente se dirige a quem estava no serviço público sem concurso antes de 5/10/1983. A norma em comento não autoriza interpretação extensiva, nem mesmo quando prevista em disposições infraconstitucionais (ADI 100, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, DJ de 1/10/2004).
    3. Agravo interno a que se nega provimento.”
    (RE 603.663-AgR/MG, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – grifei)
    O exame da presente causa evidencia que o acórdão questionado em sede recursal extraordinária diverge da orientação jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na análise da matéria em referência.
    Sendo assim, e em face das razões expostas, ao apreciar o presente agravo, dou provimento ao recurso extraordinário, por estar o acórdão recorrido em confronto com entendimento firmado por esta Suprema Corte (CPC, art. 932, V, “b”), em ordem a denegar o mandado de segurança impetrado pela parte ora recorrida.
    Não incide, neste caso, o que prescreve o art. 85, § 11, do CPC, ante a inadmissibilidade de condenação em verba honorária, por tratar-se de processo de mandado de segurança (Súmula 512/STF e  Lei nº 12.016/2009, art. 25).
    Publique-se.
    Brasília, 25 de setembro de 2020. 
Ministro CELSO DE MELLO
Relator