Tribunal: STF
Processo: HC 176266
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-01
Data de publicação: 2020-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Kleber de Almeida Gomes Smitka contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça – STJ, proferido nos autos do HC 513.381/SP, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca , assim ementado:
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRORROGAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E DOS REQUISITOS LEGAIS. INOCORRÊNCIA. DEGRAVAÇÃO INTEGRAL DO CONTEÚDO DAS CONVERSAS CAPTADAS. DESNECESSIDADE. ABSOLVIÇÃO. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de revisão criminal e de recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico podem possuir um modus operandi que revele maior complexidade a justificar sucessivas prorrogações no acompanhamento de diálogos telefônicos entre os integrantes da associação criminosa, possuindo vertentes logísticas, financeiras e hierárquicas. (RHC 128485, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 18/11/2016 PUBLIC 21/11/2016). 3. Não há que se falar em nulidade das interceptações telefônicas, bem como das provas delas decorrentes, em razão da idoneidade das decisões que autorizaram a medida, com clareza da situação objeto da investigação, com a indicação e qualificação dos investigados, justificando a sua necessidade e demonstrando haver indícios razoáveis da autoria e materialidade das infrações penais punidas com reclusão, em especial a suposta prática de tráfico interestadual de drogas, além de não se poder promover as investigações por outro meio, para elucidação do fato criminoso. 4. Na hipótese, o Tribunal de origem concluiu que as interceptações telefônicas foram originariamente efetuadas com autorizações judiciais, inclusive das prorrogações do prazo de 15 (quinze) dias para as interceptações, tendo sido todas as decisões fundamentadas, incluídas as prorrogações dos respectivos períodos. 5. Esta Corte possui pacífico entendimento de que a falta de degravação do conteúdo das conversas telefônicas interceptadas não é causa de nulidade se, como no caso concreto, a defesa teve acesso ao relatório parcial de degravações das conversas captadas e, ainda assim, não solicitou diligências e tampouco pugnou pela reinquirição de depoimentos. 6. A pretensão de absolvição do delito de associação para o tráfico de drogas, a fim desconstituir o entendimento das instâncias ordinárias, demandaria, impreterivelmente, o revolvimento do acervo fático-probatório constante dos autos, não condizente com os estreitos lindes do habeas corpus. 7. Habeas corpus não conhecido.”
    No presente habeas corpus, a defesa aponta ilegalidades na interceptação telefônica e ausência de provas idôneas para condenar o paciente.
    Requer, por fim, 
    “a) Seja concedida a ordem de habeas corpus em favor de KLEBER DE ALMEIDA GOMES SMITKA, a fim de que: 
    1.1 – Primeiramente, seja declarada nula toda a ação penal, uma vez que lastreada na prova de interceptação telefônica colhida em total desrespeito à lei, aplicando-se o regramento do artigo 157 do Código de Processo Penal (teoria do Fruto da Árvore envenenada), conforme argumentos do item 3.1 e 3.2 do presente writ; 
    1.2 – Ainda, diante da ausência da degravação dos principais diálogos que dão base à acusação, bem como pela falta de disponibilização de senha para acesso integral à mídia relacionada, seja reconhecida a nulidade de toda a ação penal a partir do recebimento da exordial acusatória, determinando que a marcha processual seja restabelecida somente após o fornecimento das respectivas de acesso pela autoridade policial, de acordo com os fundamentos e justificativas esposadas no item 3.3; 
    1.3 – Alternativamente, caso restem superadas as preliminares sobre nulidade da prova, seja o paciente absolvido da prática do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, diante da nítida ausência de provas, conforme item 3.4, tudo nos termos da melhor e mais abalizada doutrina e remansosa jurisprudência das Cortes de Justiça brasileiras; “
    É o relatório. Decido.
    Bem examinados os autos, verifico ser o caso de denegação da ordem.
    Isso porque a interceptação da comunicação telefônica é meio de produção de prova que encontra respaldo no texto constitucional. A Constituição Federal de 1988, ao elencar a proteção ao sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas em seu rol de direitos e garantias fundamentais, fez ressalva expressa sobre a possibilidade desta especial proteção ser mitigada, em caso de investigação criminal, litteris:
    “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
    [...]
    XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”
    O inciso XII do art. 5° de nossa constituição é uma norma de eficácia limitada, assim classificado pela doutrina, por depender da edição de uma lei para que possa ser aplicado em casos concretos. 
    Na sequência, foi editada a Lei 9.296/1996, que regulamenta a interceptação de comunicação telefônica. Este diploma normativo apresenta três hipóteses, cuja ocorrência, de forma concomitante, autoriza a realização da escuta como meio de obtenção de prova: i) existência de indícios razoáveis de autoria ou participação em ilícito penal; ii) único meio disponível para comprovar o fato investigado; iii) o crime investigado deve ser punido com pena mais gravosa que a detenção. Tais premissas foram devidamente observadas e adotadas de forma fundamentada pelo Magistrado de primeiro grau, de modo que não há nenhuma coação no acórdão proferido pelo STJ. 
    Quanto às sucessivas prorrogações da interceptação telefônica, esta Corte possui precedentes do Plenário e de ambas as Turmas pela sua admissibilidade, desde que fundamentada e respeitado o prazo legal da medida, verbis:
    “[...] 
    5. PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Prazo legal de autorização. Prorrogações sucessivas. Admissibilidade. Fatos complexos e graves. Necessidade de investigação diferenciada e contínua. Motivações diversas. Ofensa ao art. 5º, caput, da Lei nº 9.296/96. Não ocorrência. Preliminar rejeitada. Voto vencido. É lícita a prorrogação do prazo legal de autorização para interceptação telefônica, ainda que de modo sucessivo, quando o fato seja complexo e, como tal, exija investigação diferenciada e contínua” (INQ 2.424/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO DECISÓRIO QUE DETERMINOU A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – INOCORRÊNCIA – DECISÃO QUE SE VALEU DA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO ‘PER RELATIONEM’ – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO – SUCESSSIVAS PRORROGAÇÕES DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – POSSIBILIDADE – PERÍODO NÃO SUPERIOR A 15 (QUINZE) DIAS EM CADA RENOVAÇÃO – PRECEDENTES – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (RHC 117.825 AgR/AM, Rel. Min. Celso de Mello).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. POSSIBILIDADE DE O MAGISTRADO INSTRUTOR INDEFERIR AS DILIGÊNCIAS CONSIDERADAS IRRELEVANTES, IMPERTINENTES OU PROTELATÓRIAS. IDENTIFICAÇÃO DOS ENVOLVIDOS POR MEIO DOS DIÁLOGOS INTERCEPTADOS. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS. DESNECESSIDADE. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. LEGITIMIDADE. 1. É legítimo o indeferimento de diligências requeridas pelas partes, quando consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Inteligência do art. 400, § 1º, do CPP. Precedentes. 2. À luz dos precedentes do STF, o art. 6º, § 1º, da Lei 9.296/1996 deve ser interpretado no sentido de que a transcrição integral é somente de tudo aquilo que seja relevante para esclarecer os fatos da causa penal (cf. Inq 2424, Pleno, DJe de 26-03-2010). 3. A interceptação telefônica é instrumento excepcional e subsidiário à persecução penal, cuja decisão autorizadora deve observar rigorosamente o disposto no art. 5º, XII, da Constituição Federal e na Lei 9.296/1996. Demonstrado que as razões iniciais legitimadoras da interceptação subsistem e o contexto fático delineado pela parte requerente indique a sua necessidade, como único meio de prova, para elucidação do fato criminoso, a jurisprudência desta Corte tem admitido a razoável prorrogação da medida, desde que respeitado o prazo de 15 dias entre cada uma delas. 4. Ordem denegada” (HC 116.989/SP, Rel. Min. Teori Zavascki).
    “Habeas Corpus. 2. Operação Navalha. 3. Interceptações telefônicas. Autorização e prorrogações judiciais devidamente fundamentadas. 4. Gravidade dos delitos supostamente cometidos pela organização e a complexidade do esquema que envolve agentes públicos e políticos demonstram a dificuldade em colher provas tradicionais. 5. Admissível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica por períodos sucessivos quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim o demandarem. Precedentes do STF. 6. Ordem denegada” (HC 119.770/BA, Rel. Min. Gilmar Mendes).
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. OPERAÇÃO POLICIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. CABIMENTO. COMPLEXIDADE DA INVESTIGAÇÃO. DEFERIMENTO DE MEDIDA INVESTIGATIVA. POSTERIOR DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA. VALIDADE. JUÍZO APARENTE. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. RISCO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Não se admite habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional, sob pena de desvirtuamento das regras e prazos processuais, peremptoriamente previstos em lei. 2. É possível a prorrogação do prazo de autorização para interceptação telefônica, ainda que sucessivamente, especialmente quando, em razão do número de fatos e investigados, o caso seja dotado de complexidade que demande uma investigação diferenciada, profícua e contínua. 3. Segundo a teoria do juízo aparente, não há nulidade na medida investigativa deferida por magistrado que, posteriormente, vem a declinar da competência por motivo superveniente e desconhecido à época da autorização judicial. 4. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo. 5. Habeas corpus não conhecido, revogando-se a liminar anteriormente deferida” (HC 120.027/PR, Relator para acórdão Min. Edson Fachin).
    Assim, estando devidamente fundamentadas as decisões que prorrogaram a interceptação telefônica, nos termos da lei e da jurisprudência do STF, não vislumbro a alegada nulidade neste ponto.
    A ausência de transcrição integral das escutas telefônicas também é apontada pelo recorrente como causa de nulidade de sua sentença condenatória. É certo que, o art. 6°, § 1°, da lei de regência determina que “no caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição”. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o referido dispositivo 
    “só comporta a interpretação sensata de que, salvo para fim ulterior, só é exigível, na formalização da prova de interceptação telefônica, a transcrição integral de tudo aquilo que seja relevante para esclarecer sobre os fatos da causa sub judice” (INQ 2.424/RJ, Rel . Min. Cezar Peluso). 
    Portanto, conforme a jurisprudência da Corte, é desnecessária a transcrição integral das gravações obtidas, sendo suficiente a transcrição literal e integral das gravações em que se apoiou a denúncia.
    Ademais, a demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que “[...] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). Vejamos:
    “Habeas corpus. Penal. Processual penal. Condenação. Contravenção penal. Exploração de jogo do bicho e máquinas caça-níqueis (arts. 50 e 58 do Decreto-Lei nº 3.688/41).Alegado cerceamento de defesa no curso do processo e de ausência de prova válida da materialidade das condutas. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância configurada. Precedentes. Ausência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Habeas corpus do qual não se conhece. 1. As teses submetidas à apreciação da Corte no habeas a respeito do suposto cerceamento de defesa no curso do processo e a ausência de prova válida da materialidade das condutas imputadas à paciente não foram propriamente analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Portanto, sua apreciação, de forma originária, pelo STF, configuraria inadmissível supressão de instância. 2. Ausência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. 3. A Corte local, ao julgar recurso da paciente, ratificando a condenação de primeiro grau, concluiu que as condutas foram comprovadas de forma suficiente, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, tendo sido demonstrada a materialidade por meio de laudo pericial e a autoria por meio de prova testemunhal e pela confissão da própria acusada. 4. Para se chegar a conclusão que implique em absolvição, indispensável seria o reexame de fatos e provas, intimamente ligados ao mérito da ação penal, o que o habeas corpus não comporta. 5. Consoante se infere da jurisprudência da Corte, ‘estando o acórdão condenatório alicerçado em prova testemunhal, colhida sob o ângulo do contraditório, bem como em prova pericial, descabe, na via do habeas corpus, cogitar de insubsistência’ (HC nº 86.860/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 1º/6/07). 6. A alegação de que a defesa não teve acesso a uma determinada prova e o prejuízo daí advindo não dispensam comprovação. 7. Segundo magistério jurisprudencial, além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal (v.g. RHC nº 138.752/PB, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 27/4/17). 8. Habeas corpus do qual não se conhece” (HC 134.408/MG, Rel. Min. Dias Toffoli; grifei).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ARTIGO 121, § 2º, I, III E IV, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS ORIGINARIAMENTE SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE NULIDADES PROCESSUAIS. INEXISTÊNCIA DE ATO CONCRETO DE AMEAÇA OU RESTRIÇÃO ILEGAL DO DIREITO DE LOCOMOÇÃO. NÃO CABIMENTO DE HABEAS CORPUS (ART. 5º, LXVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO ‘PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF’. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para dissentir dos fundamentos do acórdão recorrido, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, sendo o habeas corpus ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 2. In casu, em sede recursal, o paciente foi pronunciado, com outros 5 (cinco) réus, pela prática de delitos de homicídio qualificado, tipificado no artigo 121, § 2º, I, III e IV, c/c artigos 69 e 29 do Código Penal. 3. Verifica-se a existência de óbice processual, porquanto o habeas corpus impetrado perante o Tribunal a quo foi manejado em substituição a recurso cabível. 4. Agravo regimental desprovido” (RHC 128.576-AgR/AL, Rel. Min. Luiz Fux; grifei).
    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não é impedido para integrar a Comissão de processo administrativo disciplinar servidor que tenha atuado na investigação judicial ou administrativa de possíveis fatos tidos por irregulares (MS nº 21.330/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão). 2. É consolidado, também, o entendimento de que o indeferimento fundamentado do pedido de produção de provas consideradas impertinentes, em processo administrativo disciplinar, não caracteriza cerceamento de defesa (RMS 30.881, Rel. Min. Cármen Lúcia e RMS 24.194, Rel. Min. Luiz Fux). 3. Conforme o princípio pas de nulitté sans grief, é necessária demonstração de prejuízo acerca das nulidades suscitadas, o que não ocorreu no caso em exame. 4. Agravo a que se nega provimento por manifesta improcedência, com aplicação de multa no valor de dois salários mínimos, ficando a interposição de qualquer recurso condicionada ao prévio depósito do referido valor, em caso de decisão unânime (CPC/2015, art. 1.021, §§ 4º e 5º, c/c art. 81, § 2º)” (RMS 28.490-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso; grifei).
    Por fim, quanto ao pedido de absolvição, observo que “o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição” (HC 146.775-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso e HC 107.550/RJ, Rel. Min. Luiz Fux. No mesmo sentido: HC 124.479/MG, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183/DF, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 122.436/RS, Rel. Min. Dias Toffoli). 
    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 1º de abril de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator