Tribunal: STF
Processo: RE 1229708
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
    Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:
    “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E CONSTRUTORA CONTRATADA. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIZAÇÃO EXCEPCIONAL. ART. 71, § 2º, DA LEI Nº 8.666/93.
    1. Cuida-se a espécie de embargos à execução contra a Fazenda Pública propostos por sociedade de economia mista prestadora de serviço público, cujo desiderato precípuo é: a) o decreto da prescrição, e consequentemente extinção das contribuições previdenciárias cobradas; b) o reconhecimento da impossibilidade de aferição indireta do montante devido na hipótese, tendo em vista que a documentação necessária ao lançamento do crédito estaria à disposição do ente público; c) a declaração de que a entidade executada pode ser beneficiada pela imunidade prevista no art. 195, § 7º, da CRFB/88; e d) o afastamento, porque inconstitucionais, dos artigos da Lei nº 8.212/91 que tratam da multa progressiva em razão do estágio de cobrança da dívida.
    (…)
    7. A prescrição é instituto que não se consuma apenas a partir do elemento temporal, mas exige concomitantemente a inação, a inércia do credor, o que não se evidencia dos autos.
    8. Descaracterização da prescrição.
    9. No mais (art. 515, § 2°, do CPC), a parte embargante alegou na exordial a impossibilidade de apuração do tributo por aferição indireta, pugnou pelo reconhecimento da imunidade prevista pelo art. 195, § 7°, da CRFB/88, ressaltou a violação ao art. 71, § 2°, da Lei n.º 8.666/93 e sustentou a inconstitucionalidade da multa progressiva.
          10. A incursão nesse mérito será pontuada:
    I. Das ilicitudes cometidas na aferição indireta das contribuições:
    - As contribuições previdenciárias cobradas são devidas pelas sociedades empresárias contratadas pela sociedade de economia mista para a realização de obras. Por força de suposta responsabilidade solidária, a entidade da Administração Indireta foi chamada a suportar as execuções fiscais decorrentes da inadimplência do setor privado.
    - A tese utilizada pela embargante está cingida á tentativa de distinguir as hipóteses de solidariedade e de substituição tributária, em face das sucessivas redações do art. 31 da Lei nº 8.212/91. Assim, não seria lícita a aferição indireta do tributo se as empresas prestadoras de serviço possuírem contabilidade regular.
    - Enveredando por esta senda, verifica-se que a solidariedade é suficiente para permitir ao Fisco não só a fiscalização do cumprimento das obrigações acessórias, como também legitima a responsabilidade pelo pagamento das contribuições devidas pela sociedade do ramo de construção civil. Isso porque, com a solidariedade, a não conservação dos documentos relativos ao contrato, ou a imprecisão destes, legitima a ação fiscal contra a Companhia de Sergipe, a fim de apurar o valor devido, a partir dos elementos documentais que ela possuir. Se nada apresentar, ou se a documentação for deficiente, cabe, sim, a apuração por aferição indireta.
    II. Do direito à imunidade: percebe-se que a imunidade prevista no art. 195, § 7°, da CRFB, tampouco beneficia o executado, pois se destina às entidades do terceiro setor, as quais colaboram com o poder público nas atividades de interesse público em que não haja exigência do exercício do poder de império. É dizer, busca alcançar apenas as entidades não estatais que exerçam atividade de interesse coletivo, o que não é o caso. Ademais, a imunidade tratada não é autoaplicável, mas condicionada ao preenchimento de requisitos legais. À época dos fatos geradores, vigia o art. 55 da Lei nº 8.212/91 (hoje substituído pelas regras da Lei nº 12.101/2009), a respeito do qual não há sequer esforço vestigial de prova nos autos.
    III. No que concerne ao caráter confiscatório da multa e à inconstitucionalidade da sua progressão, instituída no art. 35 da Lei nº 8.212/91, é imprescindível a prova do impacto financeiro da sanção sobre as contas da entidade, inexistindo, no caso, a demonstração concreta do gravame insuportável. Quanto à progressividade, tampouco carece de fundamento constitucional. A medida de proporcionalidade assumida pela lei incorpora a gradação do desvalor da conduta do contribuinte recalcitrante no cumprimento de suas obrigações. Para uma sanção, precisamente nisto reside a sua utilidade e sua proporcionalidade.
    11. Sobre a antinomia aparente entre os artigos 71, § 2º, da Lei nº 8.666/93 e 30, VI, da Lei nº 8.212/91, a arguição procede:
    I. A Administração Pública somente responde pelos encargos previdenciários relativos aos empregados da construtora contratada nos casos específicos de cessão de mão de obra. Todavia, a Notificação de Lançamento imputa indevidamente a responsabilidade solidária pelo tributo a uma empresa estatal, mesmo sem ter havido “colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos” (art. 31, § 3º, da Lei nº 8.212/90).
    II. A Lei nº 8.666/93, no art. 71, § 2º, não alude apenas à Fazenda Pública, mas à Administração Pública. De tal modo, afasta a responsabilidade tributária também das empresas estatais, e não só das pessoas jurídicas de direito público, fora do caso do art. 31 da Lei nº 8.212/91.
    III. A afirmação da Fazenda Nacional de que as normas sobre responsabilidade tributária devem ser verificadas no momento do vencimento das contribuições contraria a regra do artigo 144, parágrafo primeiro, do CTN.
    IV. Improcedência da responsabilidade tributária.
    Remessa Obrigatória e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas apenas para superar a prescrição.”
    O recurso busca fundamento no art. 102, III, a e b, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 5º, XXXV, LIV e LV; 93, IX; e 100, § 5º, todos da Carta. Sustenta que: 
    (i) a Turma julgadora declarou a inconstitucionalidade do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/05;
    (ii) o acórdão do Tribunal de origem que julgou os embargos declaratórios não se pronunciou sobre todos os pontos suscitados; 
    (iii) a parte ora recorrida é sociedade de economia mista, possui personalidade jurídica de direito privado e não se confunde com a Administração Pública, o que tornaria inviável a execução fiscal pelo rito dos precatórios;
    (iv) não existe antinomia entre o art. 30, VI, da Lei nº 8.212/91 e o art. 71, § 2º, da Lei nº 8.666/93; 
    (v) a responsabilidade tributária da sociedade de economia mista é solidária e não comporta benefício de ordem; 
    (vi) o acórdão recorrido, ao afastar a responsabilidade da empresa recorrida, findou por conferir-lhe tratamento diferenciado, em patente violação ao disposto no art. 100, e § 5º, da CF/88.
    A pretensão recursal não merece prosperar. 
    Quanto à alegada ofensa ao art. 93, IX, da Constituição, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) já assentou o entendimento de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões. A fundamentação pode, inclusive, ser realizada de forma sucinta. Nesse sentido, confira-se:
    “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.” (AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes)
    Ademais, o STF entende que é inviável a apreciação em recurso extraordinário de alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e da inafastabilidade da jurisdição, uma vez que, se violação houvesse, seria meramente indireta ou reflexa. Nesse sentido, confiram-se os julgados:
    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.” (ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes)
    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS EM JUÍZO. REQUISITOS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, XXXV, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. RAZÕES DE DECIDIR EXPLICITADAS PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL. RECURSO MANEJADO EM 16.02.2016. 
    1. Inexiste violação do art. 93, IX, da Lei Maior. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pelas partes.
    2. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, observada a estreita moldura com que devolvida a matéria à apreciação desta Suprema Corte, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária prevista no art. 102 da Magna Carta. 
    3. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. 
    4. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 939.004-AgR, Rel.ª Min.ª Rosa Weber)
    Da mesma forma, não encontra fundamento a interposição de recurso extraordinário pela alínea b, porquanto necessário que haja a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pelo plenário ou órgão especial do Tribunal a quo, o que não se verifica na hipótese destes autos. Nesse sentido, vejam-se: RE 574.503, Rel. Min. Dias Toffoli; RE 288.974-AgR, Relª. Minª. Ellen Gracie.
    Quanto ao mérito, a pretensão também não merece acolhida. A submissão da Companhia de Saneamento de Sergipe (DESO) ao regime da Execução Fiscal contra a Fazenda Pública ocorreu ainda durante a primeira instância, e, de acordo com o Tribunal de origem, a União não interpôs, no momento oportuno, o recurso cabível, tendo-se operado a preclusão. Confira-se trecho do acórdão que julgou os embargos declaratórios:
    “[…] Na realidade, está assentado que, pelo fato de a Fazenda Nacional não ter recorrido da decisão que converteu a execução fiscal em execução contra a fazenda pública, não haveria mais como reverter o provimento e, no caso dos autos, por força da preclusão, a companhia sergipana deveria ser tratada de acordo com o regime especial de privilégio das empresas prestadoras de serviço público. É o que se depreende do seguinte excerto (fl. 331):
    O âmbito de devolução de matérias pela via da apelação e da remessa obrigatória não assume proporção tal que permita debater todos os atos desfavoráveis à União, quer tenham ocorrido no feito executivo, quer nos embargos à execução contra a Fazenda Pública. Assim, o que se pode apresentar para deslinde, nesta ocasião, é tão somente a consumação da prescrição quinquenal dos créditos cobrados pela União.
    Com isso, estou a afirmar a impossibilidade de rediscussão da decisão que converteu o procedimento da execução. Não há mais recurso a interpor, estando exauridas as respectivas vias de impugnação. Resta apenas analisar a prescrição nesse cenário processual de execução contra a Fazenda Pública”.
    Nesse contexto, merece registro a orientação estabelecida no art. 507 do CPC/2015, segundo a qual “É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão”. No mesmo sentido, veja-se:
    “1- Embargos de Declaração. Não havendo na nova decisão proferida nos embargos declaratórios, obscuridade, dúvida, contradição ou omissão, são inadmissíveis novos embargos de declaração, porque haveria bis in idem.
     2- O processo civil caminha para a frente mediante superamento das questões preclusas, não volta para trás, por isso dispôs o Código de Processo que "é defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão" (art. 473).
     3- Embargos de declaração não conhecidos”. (RE 94.487-ED-ED-ED, Rel. Min. Alfredo Buzaid, sem grifos no original)
    Por fim, a controvérsia acerca da responsabilidade tributária da empresa recorrida não possui ressonância constitucional. O Tribunal de origem, com apoio na legislação infraconstitucional aplicável (Leis nºs 8.212/1991 e 8.666/1993) decidiu que a DESO não responde pelos encargos previdenciários da construtora contratada.
    Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido, seria imprescindível o reexame da legislação infraconstitucional, providência vedada em recurso extraordinário. Nesse sentido, confiram-se:
    “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Recurso que não demonstra o desacerto da decisão agravada. 3. Contribuições previdenciárias. Responsabilidade solidária. Art. 31 da Lei no 8.212/91 (redação original). Discussão infraconstitucional. 4. Ausência de violação ao princípio da irretroatividade das leis. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AI 507.905-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes)
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À IRRETROATIVIDADE. ART. 31 DA LEI Nº 8.212/91 (REDAÇÃO ANTERIOR). ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 15.9.2004. A discussão travada nos autos não alcança status constitucional, porquanto solvida à luz da interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Agravo regimental conhecido e não provido”. (RE 745.154-AgR, Rel.ª Min.ª Rosa Weber)
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso.
    Publique-se.
          Brasília, 30 de abril de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator