Tribunal: STF
Processo: HC 195053
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (eDOC 3, p. 423):
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL FECHADO. REITERAÇÃO DE PEDIDO. ARESP 782.165/SP JULGADO ANTERIORMENTE POR ESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MÉRITO APRECIADO NO RECURSO. REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO NA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Evidenciado que este habeas corpus traz pedido igual ao deduzido no AREsp 782.165/SP e se insurge contra o mesmo acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tendo o agravo sido julgado em 20/6/2017, sendo negado provimento ao recurso, resta configurada indevida reiteração de pedidos. 2. Na hipótese, o regime prisional fechado foi mantido ao agravante em razão da gravidade concreta do delito perpetrado, tendo sido ressaltado no aresto que “as circunstâncias concretas do delito, praticado mediante o emprego de arma de fogo, em concurso de três agentes e privação da liberdade da vítima revelam uma maior reprovabilidade do fato, exigindo resposta estatal superior, em estrito atendimento ao princípio da individualização da pena”, o que justifica o regime mais gravoso e não ofende o disposto nas Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF. 3. Agravo regimental não provido. 
    Alega o impetrante, em síntese, que, quando da dosimetria da pena fixada em desfavor do paciente, acirrou-se seu regime inicial de cumprimento de pena sem justificativa idônea, com base apenas em dados do próprio tipo penal.
    À vista do exposto, postula a modificação do regime para o semiaberto.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    Com efeito, as alegações do impetrante já foram objeto de exame por este Tribunal no julgamento do ARE 1147340. Naquela ocasião, não prosperaram.
    Ao proferir decisão monocrática naqueles autos, consignei que:
    Não bastasse, não verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, porquanto o acórdão recorrido se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte.
    Segundo o entendimento do STF, as causas de aumento da pena relativas ao emprego de arma de fogo, concurso de agentes e privação da liberdade da vítima, embora deslocadas, não perdem a característica de circunstâncias judiciais. Não fosse a disposição legal de intensificação da pena na terceira fase da dosimetria, tais circunstâncias implicariam o agravamento da reprimenda penal já na primeira fase da dosimetria. 
    Logo, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas a primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena. 
    Nesse sentido: 
    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal. 2. O emprego de arma de fogo, circunstância objetiva do caso concreto vinculada à maneira de agir do acusado, constitui fundamento idôneo para a imposição de regime inicial fechado, mesmo na hipótese de a pena-base haver sido fixada no mínimo legal. Não fosse a previsão legal de exacerbação da pena na terceira fase da dosimetria, a utilização de arma de fogo implicaria o aumento da sanção penal já na primeira etapa da dosimetria (pena-base), na medida em que, antes de limitar-se à chamada gravidade abstrata do delito, está relacionada ao maior desvalor da ação. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 124.663 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 18.11.2014). 
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, §2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, §3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado. 2. Tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base . 3. Recurso desprovido.” (RHC 138936, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 19-03-2018 PUBLIC 20-03-2018). 
    Dessa forma, não há ilegalidade flagrante na dosimetria da pena do paciente, porquanto chegou-se à conclusão de que a gravidade concreta do delito - aferida de forma global, após a análise das três fases - constitui fundamento idôneo para a fixação do regime mais gravoso. 
    Tal compreensão foi mantida pela Segunda Turma deste Tribunal quando do julgamento do agravo regimental e dos embargos de declaração da defesa.
    Não havendo nenhum reparo a ser feito naquela decisão, impõe-se seja ela mantida em todos os seus termos, não havendo ilegalidade a ser sanada na espécie.
    Ante o exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao presente habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 9 de dezembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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