Tribunal: STF
Processo: HC 181534
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-26
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro NEFI CORDEIRO, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 544.775/PE. 
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 15 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de estelionato (art. 171 do Código Penal), evasão de divisas (art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86) e exportação irregular de material nuclear (art. 25 da Lei 6.453/77). Foi-lhe negado o direito de recorrer em liberdade. 
    O ato impugnado sumariza a conduta do paciente:
    Noticia a denúncia (4058300.3936949) que o acusado, na qualidade de proprietário e administrador da Mineradora Minerium Ltda., teria vendido e exportado para a empresa Coltan International S.A.. sediada na Costa Rica. através da Araújo & Dantas Comércio. Representações e Serviços, no período de julho a outubro de 2013, grande quantidade de tantalita, com porcentagem de tântalo inferior ao exigido contratualmente, a saber, 15% em vez de 24%, assim como superior à concentração máxima permitida de urânio, 4,26% em vez de 0,13%, ressaltando que a exportação de tantalita é controlada pelo CNEN - Comissão Nacional de Energia Nuclear, conforme previsto no NCM 2615.10.90. mas as empresas brasileiras não estariam autorizadas para tal, sem qualquer registro na COMAP - Coordenação de Matérias Primas e Minerais, tendo o minério por destino a multinacional Kemet Eletronics Co. para a produção de insumos de alta tecnologia, configurando a prática de estelionato e exportação ilegal de minério radioativo.
    Ainda, que teria ele forjado Certificados de Origem, tipo de documento emitido pela FIEPE - Federação das Indústrias de Pernambuco, imprescindível para viabilizar a exportação do minério tantalita, apresentando-os à empresa intermediadora e à Coltan International S.A., além da Receita Federal do Brasil, induzindo-as a erro, configurando o crime de uso de documento falso, além do que teriam sido percebidos milhões de dólares pela venda da tantalita no exterior, depositando-os diretamente em contas correntes fora do país em nome da Mineradora Minerium Ltda., especialmente nos Estados Unidos da América, Flórida, sem qualquer comunicação ao Bacen e à Receita Federal do Brasil, a configurar o crime de evasão de divisas.
    O Tribunal Regional Federal da 5ª Região deu parcial provimento ao Recurso de Apelação interposto pela defesa, para afastar a condenação pelo art. 171, reduzindo-se a pena para 11 anos de reclusão, em regime fechado.
    Contra esse julgado, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Relator concedeu a ordem para fixar a pena do paciente em 8 anos, 1 mês e 18 dias, em regime fechado. 
    […] o Tribunal a quo, no julgado de fls. 29/39, reformou a sentença, por maioria, para absolver o paciente quanto ao crime de estelionato, mantendo a fundamentação em relação à pena-base dos delitos restantes, evasão de divisas e exportação ilegal de material nuclear, sendo negativada a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, circunstâncias e os motivos do crime, esse último apenas quanto ao crime de exportação. 
    Do excerto se extraí que a culpabilidade foi considerada, porque arquitetou um engenhoso esquema estelionatário para a exportação de tantalita de modo a lesar empresas no exterior em milhões de dólares. Ora, além do impacto financeiro direto para as empresas sediadas em Costa Rica e nos Estados Unidos da América, ele certamente manchou, ainda mais, a imagem do Brasil no estrangeiro, gerando grande desconfiança na lisura dos empresários que, de forma séria, se encontram no mercado de minérios, uma das principias commodities para o nosso pais, especialmente nesta longa fase de crise econômica por que passamos e exportou de forma desautorizada material nuclear potencialmente capaz de gerar risco de vida. 
    Assim, em que pese a defesa sustentar a falta de fundamentação, verifica-se a indicação de elementos concretos que desbordam da mera tipificação legal dos crimes imputados e da prática do crime de estelionato, concernentes à criação de esquema criminoso internacional relacionado a mais de uma empresa de países diferentes, gerando prejuízo de milhões de dólares. 
    Com relação aos maus antecedentes, encontra suporte na assertiva de que há sentença condenatória pelo esquema estelionatário da venda de 06 computadores, consoantes a Ação Penal nº 001.2006.007906-2, da 7º Vara Criminal de Pernambuco, transitada em julgado para a acusação no dia 21/10/2010 e para a defesa em 23/12/2009. fis. 223/229 do id. 4058300.3936954, sendo fato gerador de maus antecedentes. Apesar da alegação de que houve perdão judicial com relação a essa condenação e que isso impediria a negativação, o que consta dos autos é sentença que concedeu indulto e declarou extinta a punibilidade (fl. 40), infirmando a argumentação. 
    No que se refere às circunstâncias, igualmente ao quanto disposto no campo da culpabilidade, são descritas questões que refogem a mera previsão abstrata e também ao crime de estelionato, pelo qual foi absolvido, pois o paciente não somente aplicou o golpe estelionatário contra a COLTAN INTERNATIONAL S.A., mas tentou negociar diretamente com a KEMET ELETRONICS CO. para lhe entregar a suposta tantalita, invertendo a culpa para a primeira empresa. Com efeito, tanto lhe imputou incompetência, quanto a desonestidade de ter com o réu uma dívida de USS 1.000.000,00, deturpando a cronologia dos e-mails trocados durante a execução do contrato firmado com a COLTAN, além de insinuar a possibilidade de esta ter revendido para terceiros um mineral que valeria cem vezes mais que a tantalita, pelo fato de possuir alto teor de urânio. 
    Observe-se que na fixação da pena-base do crime de exportação ilegal de material nuclear ainda se faz referência à quantidade enviada e aos teores de urânio. 
    Assim, não se observa flagrante ilegalidade a respeito dessas três circunstâncias, consignando-se que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito (AgRg no REsp 1538351/SE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 15/05/2017). 
    No entanto, a fundamentação utilizada para negativar os motivos do crime de exportação de ilegal de material nuclear, porque consistiu no desejo de enriquecer ilicitamente com o negócio independentemente de a tantalita pudesse vir a conter qualquer grau de radiação ionizante, não contém elementos válidos a serem considerados, estando inseridos no próprio tipo penal, considerando que se fala em material nuclear exportado de maneira ilegal. 
    De mais a mais, a personalidade não está devidamente fundamentada, pois motivada em falas inverídicas, em postura inadequada durante a audiência e em fatores já sopesados em outras circunstâncias judiciais, bem como a conduta social foi utilizada para agravar a pena-base com fundamento em existir processos em curso contra o paciente, o que torna certa a ausência de justificativa válida para a exasperação, configurando, assim, ilegalidade a ser sanada. 
    Ressalte-se que, nos termos da Súmula 444/STJ, É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base, não sendo, portanto, fundamento válido para a exasperação da pena-base acima do mínimo legal a utilização de ações penais em curso. 
    Além disso, a conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social). Já a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social (EREsp 1688077/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 28/08/2019). 
    Desse modo, o aumento relativo aos motivos, à personalidade e à conduta social devem ser afastados da pena-base, mantendo-se os referentes à culpabilidade, aos antecedentes e às circunstâncias. 
    Sendo assim, na primeira fase, a basilar do crime de exportação ilegal de material nuclear deve ser reduzida proporcionalmente para 4 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, que permanece definitiva pela falta de circunstâncias a ponderar na segunda e terceira fases. 
    Já ao crime de evasão de divisas, a pena-base deve ser reduzida proporcionalmente para 3 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão e 84 dias-multa, a qual se torna-se definitiva por ausência de outras questões a serem consideradas na dosimetria. 
    Considerado o concurso material tem-se a pena de 8 anos, 1 mês e 18 dias de reclusão, em regime fechado, e 84 dias-multa.
    Ante o exposto, concedo o habeas corpus para fixar a pena do paciente em 8 anos, 1 mês e 18 dias, em regime fechado, e 84 dias-multa. 
    Nesta ação, a defesa alega, em suma: (a) o Paciente está preso preventivamente desde 09/05/2017, ou seja, há quase 03 (três) anos; e (b) a condição de o Paciente estar cumprindo pena em regime semiaberto é incompatível com a prisão preventiva. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja revogado o decreto prisional. 
     É o relatório. Decido. 
    No presente caso, em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, determinando a extinção do Habeas Corpus ajuizado naquela Corte (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 
    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 
    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 
    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER. 
    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade. 
    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal. MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, que, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho Público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).
    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários a CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor russo de nascimento e francês por opção, MIRKINE GUETZÉVITCH, essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia Editora Nacional, 1933. p. 77 ss).
    Na presente hipótese, os elementos indicados pelas instâncias antecedentes revelam-se insuficientes para justificar a medida cautelar extrema. Conforme relatado, a decisão impugnada estabeleceu a pena final do paciente no patamar de 8 anos, 1 mês e 18 dias, em regime inicial fechado, em razão do cometimento dos delitos de evasão de divisas (art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86) e exportação irregular de material nuclear (art. 25 da Lei 6.453/77). 
    Ocorre que, após a redução da pena implementada pelo Superior Tribunal de Justiça, o Juízo de origem decidiu que o paciente faz jus ao regime semiaberto, nos seguintes termos (Doc. 3 - fls. 1/2):
    Considerando a redução da pena relativa ao processo nº 12043.-65.2013.8.05.830, ora lançada, decisão datada de 06.02.2020, constata-se que o reeducando cumpriu a fração necessária da pena em data de 07.07.2019, e o documento da unidade prisional atesta o seu bom comportamento carcerário. Portanto, encontra-se apto para o cumprimento de pena em regime menos rigoroso. 
    Isto posto, AUTORIZO sua progressão ao o regime SEMIABERTO da Penitenciária Agroindustrial São João, Itamaracá – PE, desde que mantido o bom comportamento quando da efetivação desta decisão (grifos no original). 
    Sendo esse o quadro, eventual manutenção da prisão preventiva em regime semiaberto, além de carecer de amparo legal, desvirtua o instituto da prisão preventiva, que, como se sabe, pressupõe cerceamento pleno do direito de locomoção. Tal situação acarreta a admissão de verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado pelas instâncias ordinárias.
    A prisão não se revela, portanto, adequada e proporcional, podendo ser eficazmente substituída por medidas alternativas (CPP, art. 319), conforme já afirmou esta CORTE em diversos julgados: HC 115.786, Rel. Min. GILMAR MENDES, 2ª Turma, DJe de 20/8/2013; HC 123.226, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, unânime, DJe de 17/11/2014; HC 130.773, Rel. Min. ROSA WEBER, 1ª Turma, DJe de 23/11/2015; HC 136.397, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, esse último assim ementado:
    (...) 3. A prisão preventiva é a medida cautelar mais grave no processo penal, que desafia o direito fundamental da presunção de inocência. Não pode, jamais, revelar antecipação de pena. Precedentes. 4. O aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido nesta impetração. 5. A realidade do sistema carcerário brasileiro impõe aos egressos a regime mais brando (semiaberto e aberto) o cumprimento da pena de modo diverso, inclusive com liberdade monitorada, diante da impossibilidade de colocação do sentenciado em regime mais gravoso (RE 641.320/RS, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes). Essa restrição parcial da liberdade ao cautelarmente segregado não se coaduna com a prisão preventiva e pode ser validamente alcançada com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319). 6. Ordem concedida para fixar ao paciente o regime inicial semiaberto e, em consequência, revogar a prisão preventiva fixada. (destacamos)
    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).
    Diante do exposto, com base no art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, para revogar a prisão preventiva decretada no processo 0012043-65.2013.4.05.8300 (Tribunal Regional Federal da 5ª Região), iniciando-se o cumprimento do regime SEMIABERTO da Penitenciária Agroindustrial São João, Itamaracá – PE, nos termos da decisão do juízo de origem.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 26 de fevereiro de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente