Tribunal: STF
Processo: HC 178445
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-10
Data de publicação: 2020-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. Tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Regime de cumprimento da pena. Substituição por pena restritiva de direitos. Inexistência de manifesta ilegalidade ou teratologia. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Jan Renato Braz Gouvêa em favor de Tiago Roberto Pereira dos Santos, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 478.854/SP.
    O paciente foi condenado à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).
    Extraio do ato dito coator: 
     “(…).
    I. Não incidência da causa de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
    Preliminarmente, cabe observar que, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa Sob essas balizas, ao julgar o recurso de apelação, o relator do voto condutor do acórdão consignou que (e-STJ fls. 53/55, destaquei):
    (…)
    Como visto pela leitura do trecho acima, verifico que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem destacaram expressamente que a quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos – 3 quilogramas de maconha e 25 gramas de cocaína –, aliados à apreensão de petrechos para a mercancia, tais como liquidificador, frasco de vidro, pote plástico, peneira com resquícios de drogas, além de eppendorffs, utilizados para a preparação e divisão dos entorpecentes, demonstraram que ele não se tratava de traficante ocasional, razão pela qual denegaram a aplicação da referida benesse (e-STJ fl. 54).
    Desconstituir tal assertiva demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.
    Nesse sentido:
    (…)
    Nesse contexto, não identifico nenhuma ilegalidade a ser sanada nesse ponto.
    III. Regime de cumprimento da pena e substituição
    Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
    Na espécie, o regime mais gravoso está justificado na gravidade concreta do delito, evidenciada pela maior reprovabilidade da conduta do paciente, ante a variedade e expressiva quantidade de drogas apreendidas – 3kg de maconha e 25g de cocaína –, o que está em harmonia com a jurisprudência dessa Corte Superior. A propósito:
    (…)
    Nesse contexto, inexiste ilegalidade a ser sanada também nesse
    ponto.
    Mantido inalterado o quantum da pena, é vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por expressa determinação legal, nos moldes do art. 44, I, do Código Penal. 
    Assim, as pretensões formuladas pelo impetrante encontram óbice na jurisprudência pacificada dessa Corte Superior, e na legislação penal, sendo manifestamente improcedentes.
    Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus”.
    No presente writ, o Impetrante alega, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração máxima, com repercussão no regime prisional menos gravoso e na substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Argumenta a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade, bons antecedentes e que o paciente não se dedica à prática de atividades ilícitas. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Alcides Martins, opina pela denegação da ordem.
    É o relatório. 
    Decido. 
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente habeas corpus, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O ato impugnado é mera decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014). 
    Ademais, esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, ‘verifico que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem destacaram expressamente que a quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos – 3 quilogramas de maconha e 25 gramas de cocaína –, aliados à apreensão de petrechos para a mercancia, tais como liquidificador, frasco de vidro, pote plástico, peneira com resquícios de drogas, além de eppendorffs, utilizados para a preparação e divisão dos entorpecentes, demonstraram que ele não se tratava de traficante ocasional, razão pela qual denegaram a aplicação da referida benesse’. 
    Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 
    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).
    De todo modo, se as circunstâncias concretas do delito revelam a dedicação do paciente à atividade criminosa, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Aliás, não obstante a tese defensiva de dupla ponderação da quantidade e natureza das drogas na primeira e terceira fases da dosimetria, remanescem incólumes os demais elementos de prova que indicam a dedicação do paciente ao tráfico de drogas. 
    Anoto que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão e a existência de circunstância judicial desfavorável – quantidade de 3kg de maconha e 25g de cocaína -, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como a fixação de regime prisional diverso do fechado, nos termos dos arts. 44, I, e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 
    Nesse espectro, a jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido da “Possibilidade de indeferir a substituição da pena por restritiva de direitos e de fixar o regime de cumprimento da pena forte na quantidade e natureza da droga. Precedente” (RHC 122.804/MT, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 14.10.2014). 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 10 de agosto de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora