Tribunal: STF
Processo: Rcl 32814
Classe: Rcl
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de reclamação na qual se sustenta que o ato judicial ora questionado – emanado do Senhor Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Itumbiara/GO – teria desrespeitado o enunciado constante da Súmula Vinculante nº 24/STF, que possui o seguinte teor:
    “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.” (grifei)
    O exame destes autos evidencia que se instaurou contra a ora reclamante investigação criminal para apuração de delito contra a ordem tributária por ela supostamente cometido.
    A parte reclamante, para justificar a alegação de desrespeito ao enunciado vinculante referido, assinala que, enquanto não encerrado, na instância fiscal, o respectivo procedimento administrativo, não se mostra possível a instauração de persecução penal para apurar a suposta ocorrência dos delitos contra a ordem tributária tipificados no art. 1º da Lei nº 8.137/90.
    O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA, opinou pela procedência deste processo reclamatório em parecer do qual destaco o seguinte fragmento:
    “7. A reclamação é procedente.
    8. Segundo o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, antes de constituído definitivamente o crédito tributário não há justa causa para a ação penal, já que o tributo ainda é passível de alteração, revisão, modificação ou anulação no procedimento administrativo em curso.
    9. Nestes casos, o não exaurimento na instância administrativa implica no reconhecimento da atipicidade da conduta, com a consequente ausência de justa causa para a instauração do inquérito policial ou da ação penal, salvo se comprovado embaraço à fiscalização tributária ou diante de indícios da prática de outros delitos, de natureza não fiscal, o que não é o caso dos autos.
    …...................................................................................................
    11. Isso posto, opino pela procedência da reclamação.” (grifei)
    Presente esse contexto, passo a apreciar a controvérsia veiculada nesta reclamação. E, ao fazê-lo, entendo assistir plena razão à douta Procuradoria-Geral da República, eis que os fundamentos que dão suporte ao seu douto parecer ajustam-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte na matéria ora em análise.
    É que o reconhecimento da possível configuração de crime contra a ordem tributária, no caso, torna pertinente a invocação da Súmula Vinculante nº 24, pois, como tenho ressaltado em diversos julgamentos nesta Corte (HC 86.032/RS – HC 84.092/CE – HC 84.262/DF – HC 90.957/RJ, v.g., dos quais fui Relator), revela-se juridicamente inviável a instauração de persecução penal, mesmo na fase investigatória, enquanto não se concluir, perante órgão competente da administração tributária, o procedimento fiscal tendente a constituir, de modo definitivo, o crédito tributário:
    “‘HABEAS CORPUS’ – CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI Nº 8.137/90, ART. 1º) – CRÉDITO TRIBUTÁRIO AINDA NÃO CONSTITUÍDO DEFINITIVAMENTE – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO- -FISCAL AINDA EM CURSO QUANDO OFERECIDA A DENÚNCIA – AJUIZAMENTO PREMATURO DA AÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE TIPICIDADE PENAL – RECONHECIMENTO DA CONFIGURAÇÃO DE CONDUTA TÍPICA SOMENTE POSSÍVEL APÓS A DEFINITIVA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – INVIABILIDADE DA INSTAURAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SEDE DE INQUÉRITO POLICIAL, ENQUANTO A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO SE REVESTIR DE DEFINITIVIDADE – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A ‘PERSECUTIO CRIMINIS’, SE INSTAURADO INQUÉRITO POLICIAL OU AJUIZADA AÇÃO PENAL ANTES DE ENCERRADO, EM CARÁTER DEFINITIVO, O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO- -FISCAL – OCORRÊNCIA, EM TAL SITUAÇÃO, DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO, PORQUE DESTITUÍDA DE TIPICIDADE PENAL A CONDUTA OBJETO DE INVESTIGAÇÃO PELO PODER PÚBLICO – CONSEQÜENTE IMPOSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DOS ATOS PERSECUTÓRIOS – INVALIDAÇÃO, DESDE A ORIGEM,  POR AUSÊNCIA DE FATO TÍPICO, DO PROCEDIMENTO JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL DE PERSECUÇÃO PENAL – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ‘HABEAS CORPUS’ CONHECIDO, EM PARTE, E, NESSA PARTE, DEFERIDO.
    – Enquanto o crédito tributário não se constituir, definitivamente, em sede administrativa, não se terá por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90. É que, até então, não havendo sido ainda reconhecida a exigibilidade do crédito tributário (‘an debeatur’) e determinado o respectivo valor (‘quantum debeatur’), estar-se-á diante de conduta absolutamente desvestida de tipicidade penal.
    – A instauração de persecução penal, desse modo, nos crimes contra a ordem tributária definidos no art. 1º da Lei nº 8.137/90 somente se legitimará, mesmo em sede de investigação policial, após a definitiva constituição do crédito tributário, pois, antes que tal ocorra, o comportamento do agente será penalmente irrelevante, porque manifestamente atípico. Precedentes.
    – Se o Ministério Público, no entanto, independentemente da ‘representação fiscal para fins penais’ a que se refere o art. 83 da Lei nº 9.430/96, dispuser, por outros meios, de elementos que lhe permitam comprovar a definitividade da constituição do crédito tributário, poderá, então, de modo legítimo, fazer instaurar os pertinentes atos de persecução penal por delitos contra a ordem tributária.
    – A questão do início da prescrição penal nos delitos contra a ordem tributária. Precedentes.”
    (HC 85.047/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma)
    Essa diretriz sumular, impregnada de eficácia vinculante, reflete orientação jurisprudencial predominante no Supremo Tribunal Federal, como o demonstram, entre outros (HC 84.345/PR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – HC 85.329/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 86.236/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 91.725/SP, Rel. Min. EROS GRAU – HC 93.209/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 96.055/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.), os julgamentos que se acham consubstanciados em acórdãos assim ementados:
    “‘Habeas Corpus’. 1. Pedido de trancamento de inquérito policial. 2. Crime de sonegação fiscal. 3. A pendência do procedimento administrativo-fiscal impede a instauração da ação penal, como também do inquérito policial. Precedentes:  PET (QO) nº 3.593/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, unânime, DJ 2.3.2007; HC nº 84.345/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, unânime, DJ 24.3.2006; HC (AgR) nº 88.657/ES, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ 10.8.2006; HC nº 87.353/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, unânime, DJ 19.12.2006; e HC nº 88.994/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, DJ 19.12.2006. 4. Inquérito policial instaurado antes de devidamente concluído o procedimento administrativo-fiscal. Posterior encerramento da instância administrativa fiscal e a constituição definitiva do crédito tributário não convalida o inquérito policial aberto anteriormente. 5. ‘Habeas Corpus’ deferido.”
    (HC 89.902/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma – grifei)
    “PROCESSO PENAL E PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DELITO DE NATUREZA MATERIAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 1º DA LEI 8.137/90. IMPOSSIBILIDADE DE PROCEDER-SE A QUALQUER ATO DE CUNHO PERSECUTÓRIO PENAL ANTES DA FORMAÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INTELIGÊNCIA DA DECISÃO PROFERIDA NA ADI 1.571, REL. MIN. GILMAR MENDES. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STF. ENTENDIMENTO JÁ VIGENTE À ÉPOCA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. E HOJE CONSOLIDADO NA SÚMULA VINCULANTE 24. ORDEM CONCEDIDA. 
    I – Os delitos previstos no art. 1º da Lei 8.137/90 são de natureza material, exigindo, para a sua tipificação, a constituição definitiva do crédito tributário para o desencadeamento da ação penal.
    II – Carece de justa causa qualquer ato investigatório ou persecutório judicial antes do pronunciamento definitivo da administração fazendária no tocante ao débito fiscal de responsabilidade do contribuinte.
    III – O entendimento fixado na ADI 1.571 reafirmou a jurisprudência do STF no sentido de que a constituição definitiva do crédito tributário configura condição necessária para o início da ‘persecutio criminis’, sendo equivocada a interpretação do julgado em questão pelo primeiro e segundo graus de jurisdição.
    IV – Entendimento já pacificado por ocasião do recebimento da denúncia e, hoje, consolidado na Súmula Vinculante 24. 
    V – Ordem concedida.”
    (HC 97.118/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma – grifei) 
    Com efeito, revela-se juridicamente inviável a instauração de persecução penal, mesmo na fase investigatória, enquanto não se concluir, perante órgão competente da administração tributária, o procedimento fiscal tendente a constituir, de modo definitivo, o crédito tributário.
    Enquanto tal não ocorrer, como sucede neste caso, estar-se-á diante de comportamento desvestido de tipicidade penal (RTJ 195/114, v.g.), a evidenciar, portanto, a impossibilidade jurídica de adotar-se, validamente, contra o (suposto) devedor, qualquer ato de persecução penal, seja na fase pré-processual (inquérito policial), seja na fase processual (“persecutio criminis in judicio”), pois – como se sabe – comportamentos atípicos (como na espécie) não justificam, por razões óbvias, a utilização, pelo Estado, de medidas de repressão criminal.
    Os fundamentos em que se apoia a presente reclamação revestem-se de inquestionável relevo jurídico, especialmente  se se considerar a existência dos precedentes que venho de mencionar.
    Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, julgo procedente esta reclamação, para determinar o trancamento do Inquérito  Policial nº 181/2018, ora em curso perante a autoridade policial da comarca de Itumbiara/GO.
    Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia desta decisão ao Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Itumbiara/GO (Processo nº 0110130-37.2018.8.09.0087) e à 2ª Delegacia Distrital de Polícia Civil de Itumbiara/GO (IP 181/2018).
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de agosto de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator