Tribunal: STF
Processo: HC 193276
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-28
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Marcelo Carlet Ferreira, em favor de Marlon de Paula dos Santos, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 578.503/RS.
    Colho da decisão impugnada:
    “Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput , § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) às penas de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 500 dias-multa. 
    Interposta apelação, o Tribunal de origem, por unanimidade reduziu a pena de multa e, por maioria, fixou o regime semiaberto, em acórdão assim ementado (fl. 22) 
    […]
    No presente writ, a defesa alega que a autoridade esqueceu de aplicar a substituição de pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, embora o paciente preencha os requisitos legais do art. 44 do CP. 
    Requer, em liminar e no mérito, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos”. (eDOC 3, p. 61)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.
    Nesta Corte, a defesa diz que o regime inicial fechado está em dissonância com a jurisprudência do Tribunal. Insiste no pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    É o relatório.
    Decido.
    Trata-se de substitutivo de revisão criminal.
    Inicialmente, registro que, após o provimento da apelação no Tribunal de Justiça, na qual foi abrandado o regime inicial para o semiaberto, o Ministério Público interpôs recurso especial, provido nos seguintes termos:
    “Com efeito, a matéria em apreço já foi analisada por ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, restando definido que a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas em caso de tráfico de drogas - conduta impropriamente denominada de "tráfico privilegiado" -, não afasta do delito a sua considerável lesividade. 
    Em outras palavras, a equiparação constitucionalmente estabelecida entre o delito de tráfico ilícito de drogas e os crimes hediondos é mantida mesmo em caso de aplicação da aludida causa de diminuição. 
    […]
    Quanto à insurgência do Parquet contra a fixação, pelo Tribunal a quo, do regime aberto para cumprimento de pena, também lhe assiste razão. 
    Cumpre salientar que, no que concerne ao regime de cumprimento de pena, que, não obstante o regime inicial fechado seja imposto aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007, que deu nova redação ao § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90 –, após o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n.º 97.256/RS, em que se admitiu a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, passou-se a admitir a adequação também do regime, em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da sanção penal, com a fixação de regime prisional mais brando, compatível com a benesse concedida justamente para evitar o encarceramento. 
    […]
    Assim, como o delito em análise foi cometido em 27 de dezembro de 2008 (fl. 3), ou seja, após a edição da Lei n.º 11.464/2007, e o Tribunal de origem afastou expressamente o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, fato não contestado pela Defesa, deve o Recorrido iniciar o cumprimento de sua pena no regime inicial fechado. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1.º-A, do Código de Processo Civil, c.c. o art. 3.º do Código de Processo Penal, CONHEÇO do recurso especial e DOU-LHE PROVIMENTO para reconhecer o caráter hediondo do delito de que se cuida, fixando o regime fechado para o início de cumprimento da pena”. (eDOC 2, p. 44)
    No acórdão ora impugnado, proferido em sede de habeas corpus, a matéria não foi conhecida, porquanto o paciente deveria ajuizar a competente revisão criminal.
    Ocorre que há flagrante ilegalidade a reclamar a concessão da ordem de ofício.
    Com o advento da Lei n. 11.464/2007, a redação do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 foi alterada e passou a estabelecer que a pena deve ser cumprida inicialmente em regime fechado.
    Contudo, à luz do mesmo raciocínio que levou esta Suprema Corte a declarar a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, no julgamento do HC n. 108.840/ES, de relatoria do ministro Dias Toffoli, foi declarada, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena aplicada na condenação por crime hediondo ou equiparado.
    A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto, atentando-se aos preceitos estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal.
    À guisa de ilustração, colho os seguintes precedentes:
    HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I E II DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judiciais do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique aos pacientes o regime semiaberto de cumprimento de pena. (HC 122.887, rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 11.9.2014)
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, incisos I e II do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.” (HC 119.287/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2014);
    Desse modo, o caso é de reforma da decisão que fixou o regime inicial fechado apenas em razão da hediondez do crime.
    Mais a mais, conforme registrou a Segunda Turma nos autos do HC 169.956, o réu “tem direito à substituição da pena, desde que a medida seja socialmente recomendável, o que não se verifica no caso dos autos, sobretudo pela presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis”:
    “Agravo regimental nos embargos de declaração no habeas corpus. 2. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 3. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5. Agravo improvido”. (HC 169.956, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.9.2019)
    No caso dos autos, muito embora a pena haja sido fixada abaixo de 4 anos, o caso não recomenda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sobretudo pela presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, considerada, inclusive, a natureza da droga.
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, a fim de fixar o regime inicial semiaberto.
    Publique-se. Comunique-se.
    Brasília, 28 de outubro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente