Tribunal: STF
Processo: HC 187456
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (17,27 KG DE COCAÍNA). ELEVAÇÃO DA PENA-BASE EM 1 ANO. ELEMENTOS CONCRETOS. PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES.
    1. A via do ‘writ’ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena caso se trate de flagrante ilegalidade, e se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório.
    2. Na espécie, o Juiz sentenciante fixou a pena-base do agravante em 1 ano acima do mínimo legal, com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, dada a quantidade da droga apreendida (17,27 kg), ou seja, a majoração da pena se encontra lastreada em elementos concretos e o quantum adotado mostra-se proporcional à gravidade da conduta.
    3. A exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos.
    4. Agravo regimental improvido.”
    (HC 556.901-AgRg/SP, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR – grifei)
    Busca-se, nesta sede processual, o reconhecimento da ocorrência de excesso na fixação da pena-base.
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. JULIANO BAIOCCHI VILLA-VERDE DE CARVALHO, opinou contrariamente à concessão da ordem de “habeas corpus” em parecer assim ementado:
    “Direito penal. ‘Habeas corpus’. Tráfico de drogas. Pleito de revisão da dosimetria da pena.
    1. ‘A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (HC 135672 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/02/2017). 2. A dosimetria da pena foi adequadamente fundamentada pelas instâncias ordinárias, dentro de sua discricionariedade juridicamente vinculada, não havendo que se falar em ilegalidade/desproporcionalidade. 3. Pela denegação da ordem.”
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pleito em causa. E, ao fazê-lo, entendo assistir plena razão à douta Procuradoria-Geral da República, eis que os fundamentos que dão suporte ao seu parecer ajustam-se, com integral fidelidade, à orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte na matéria sob análise.
    Cumpre ressaltar, no ponto, que, na operação de dosimetria da pena imposta ao ora paciente, foi considerada, no exame das circunstâncias judiciais a que alude o art. 59 do Código Penal, como fator negativo,  “a grande quantidade de tóxicos destinados a entrega ao consumo de terceiro”, consoante destacou o Ministério Público Federal em seu douto pronunciamento, do qual extraio o seguinte fragmento:
    “No caso em questão, a pena-base foi fixada pelo Juízo sentenciante em 6 anos de reclusão – 1 ano acima do mínimo legal –, ‘considerando a grande quantidade de tóxicos destinados a entrega ao consumo de terceiro (17,27Kg)’ (f. 444).
    Ao contrário do que alega a defesa, a dosimetria da pena foi adequadamente fundamentada pelas instâncias ordinárias, dentro de sua discricionariedade juridicamente vinculada, não havendo que se falar em ilegalidade/desproporcionalidade. Conforme bem consignado pelo eg. Superior Tribunal de Justiça, ‘A exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático,uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos’ (f. 643).
    Além disso, considerando-se o intervalo mínimo e máximo de pena previsto para o crime de tráfico – de 5 a 15 anos de reclusão –, o aumento da pena-base poderia ter sido inclusive maior.
    Por estas razões, opina o Ministério Público Federal pela denegação da ordem.” (grifei)
    Cabe ter presente, a esse respeito, que a E. Corte local, valendo-se dos mesmos fundamentos em que se apoiou o magistrado de primeiro grau para exasperar a pena-base do ora paciente, justificou, corretamente, as diversas fases que compõem a operação de dosimetria penal. 
    Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não repudia a possibilidade de a condenação penal de réu (ainda que primário) ser imposta em limite superior ao mínimo legal. Para tanto, torna-se exigível que o órgão julgador, ao proceder à dosimetria da pena, motive a sua decisão, fundamentando-a de modo adequado, como efetivamente sucedeu na espécie ora em exame.
    O art. 59 do Código Penal, que delineou as regras fundamentais que devem orientar o juiz na concretização do princípio constitucional da individualização das penas (CF, art. 5º, XLVI), define, de modo extremamente preciso, para efeito da fixação da pena-base, as normas pertinentes às circunstâncias judiciais. 
    Esse preceito, inscrito na Parte Geral do Código Penal brasileiro, dispõe que, na fixação da pena-base, o magistrado deverá atender, entre outros fatores, à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime.
    Foi por essa razão que o Supremo Tribunal Federal já deixou assentado que mesmo a primariedade do acusado não obriga o julgador a fixar a pena-base no mínimo legal, especialmente se a decisão judicial, após valorar as circunstâncias referidas no art. 59 do Código Penal, vier  a considerá-las, em ato fundamentado, como sendo de extrema gravidade, em ordem a justificar a sua definição e quantificação em limites juridicamente mais gravosos (HC 63.327/RJ, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 68.737/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 69.765/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 73.408/RJ, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – HC 73.430/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 75.740/RJ, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – HC 91.350/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 119.679/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES – RHC 115.654/BA, Rel. Min. ROSA WEBER – RHC 118.620/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.):
    “(…) na aplicação da pena dentro dos limites previstos, não está o Juiz obrigado a fixar o mínimo fixado na lei: pode ele, tendo em conta as circunstâncias judiciais, tais como a personalidade do agente, motivos determinantes do fato e suas consequências,  fixar, dentro dos limites previstos, a pena-base acima do mínimo (RTJ 117/75).”
    (RTJ 125/188, Rel. Min. CARLOS MADEIRA – grifei)
    “– A simples primariedade do acusado não obriga o magistrado sentenciante a fixar a pena-base no mínimo legal, desde que a decisão esteja devidamente fundamentada. Não se revela possível, desse modo, a redução da pena imposta, quando a exacerbação penal, além de adequadamente motivada, apoia-se em fundamentação provida de conteúdo lógico-jurídico e em dados concretos justificadores da majoração efetivada.”
    (HC 84.200/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Desse modo, a aplicação da pena em bases objetivamente mais gravosas revestir-se-á de legitimidade jurídica sempre que o juiz ou Tribunal que a impuser indicar os motivos, as circunstâncias e os elementos que o levaram a definir, com maior rigor, o “status poenalis” do sentenciado, tal como efetivamente ocorreu na espécie.
    Devo salientar, de outro lado, que a postulação deduzida pela parte impetrante – ao objetivar a pura e simples redução da pena imposta ao ora paciente – não se revela passível de apreciação na via sumaríssima do “habeas corpus”, em cujo estreito âmbito não se reexaminam, uma vez observados os demais critérios estabelecidos pela lei, os elementos de convicção que levaram o órgão julgador a definir o “quantum” penal. 
    A ponderação dos fatores circunstanciais que culminaram por determinar a sanção penal aplicada ao condenado refoge ao domínio temático do “writ” constitucional, por implicar inadmissível substituição de um juízo que, apoiado no conjunto probatório existente no processo penal de conhecimento, constitui a razão mesma da própria operação intelectual com que a autoridade judiciária sentenciante concretizou a imposição da pena. Nesse sentido – impõe-se ressaltar – orienta-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 61.178/SP, Rel. Min. RAFAEL MAYER – HC 69.141/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 111.381/RS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 118.022/GO, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 119.167/MT, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.):
    “O caráter sumaríssimo do ‘habeas corpus’ não permite que nele se proceda à ponderação dos fatores referidos no art. 59 do Código Penal. O Tribunal que julga esse ‘writ’ constitucional não pode substituir-se ao juízo sentenciante na análise concreta das circunstâncias judiciais. O exame aprofundado dos elementos probatórios constitui matéria pré-excluída do âmbito do remédio jurídico-processual do ‘habeas corpus’.”
    (HC 68.926/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “‘HABEAS CORPUS’ – FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO – FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO  MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – DECISÃO MOTIVADA – PRETENDIDA REDUÇÃO DA SANÇÃO PENAL – NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – PEDIDO INDEFERIDO.
    – A exacerbação da resposta penal do Estado pode justificar, em caráter excepcional, a imposição, ao sentenciado primário, de limites juridicamente mais gravosos, desde que o ato decisório se apresente suficientemente fundamentado e encontre suporte em dados da realidade que deem concreção às circunstâncias judiciais abstratamente definidas no art. 59 do Código Penal. Precedentes.
    – O juízo sentenciante, ao estipular a pena-base e ao impor a condenação final, deve referir-se, de modo específico, aos elementos concretizadores das circunstâncias judiciais fixadas naquele preceito normativo. Decisão que, no caso, atendeu, plenamente,  às exigências da lei e da jurisprudência dos Tribunais.
    Os elementos de convicção que motivaram o juízo sentenciante na fixação da pena-base, a partir da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal,  não se revelam suscetíveis de reexame em sede processual de ‘habeas corpus’. Precedentes.”
    (HC 70.762/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “‘HABEAS CORPUS’ – FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – DECISÃO FUNDAMENTADA – NECESSÁRIO EXAME DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS – IMPOSSIBILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – PEDIDO INDEFERIDO.
    – A simples primariedade do acusado não obriga o magistrado sentenciante a fixar a pena-base no mínimo legal,  desde que a decisão esteja devidamente fundamentada. Não se revela possível, desse modo, a redução da pena imposta quando a exacerbação penal, além de adequadamente motivada, apoia-se em fundamentação provida de conteúdo lógico-jurídico e em dados concretos justificadores da majoração efetivada.
    – Refoge ao âmbito estreito do ‘habeas corpus’ o exame dos critérios de índole pessoal que, subjacentes à formulação do juízo de valor atribuído pelo ordenamento legal ao magistrado sentenciante, permitiram-lhe, sem qualquer ilegalidade ou abuso de poder, exacerbar o ‘quantum’ penal imposto ao réu condenado. Precedentes.”
    (HC 71.528/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
    I – As circunstâncias e consequências do crime  permitem mensurar o grau de culpabilidade e reprovabilidade da conduta.
    II – Mero inconformismo com o normal resultado do julgamento não pode ser objeto de apreciação por meio de ‘habeas corpus’. 
    III – O ‘HC’ não constitui via adequada para avaliar a justiça ou injustiça da pena-base fixada na sentença quando sua majoração tenha por fundamento circunstâncias objetivas e subjetivas idôneas.
    IV – Ordem denegada.”
    (HC 94.125/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º,  DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO ESTABELECIDA DE FORMA ADEQUADA E PROPORCIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO GENÉRICA DA LEI. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME PRISIONAL. IMPETRAÇÃO PREJUDICADA NESTA PARTE. ORDEM CONCEDIDA APENAS PARA CONFIRMAR A LIMINAR DEFERIDA.
    1. A jurisprudência desta Corte já afirmou, reiteradas vezes, a inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do ‘habeas corpus’, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, sendo autorizado apenas ‘o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores’ (HC 105802, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 04-12-2012), o que não ocorreu no caso.
    2. Além de motivada, a fração de redução em 1/3 (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, não havendo nenhuma ilegalidade ou constrangimento a serem sanados na via do ‘habeas corpus’.
    3. As alterações das situações prisionais dos pacientes prejudicam a análise da questão atinente ao regime prisional e à substituição da reprimenda corporal por sanção restritiva de direitos. 
    4. ‘Habeas corpus’ parcialmente prejudicado e, na parte remanescente, denegada a ordem.”
    (HC 107.258/MS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o pedido de “habeas corpus”.
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 13 de agosto de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator