Tribunal: STF
Processo: Rcl 39929
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada por Diagnósticos da América S.A, contra ato do Juízo de Direito da 6ª Vara dos Crimes Punidos com Reclusão da Comarca de Goiânia, nos autos nº 2019.0066.1351, que determinou o prosseguimento do inquérito policial nº 2019.0023.6332, em violação à autoridade da Súmula Vinculante nº 24. 
    Consta dos autos que foi instaurado em 3.9.2018 inquérito policial para apurar supostos delitos tributários, nos seguintes termos: “vimos, por meio deste, solicitar o apoio da DOT – Delegacia Estadual de Repressão a Crimes Contra a Ordem Tributária, para a realização de uma operação de combate à sonegação, nas empresas DIAGNÓSTICOS DA AMÉRICA S.A [...] devido aos fortes indícios da existência de crimes contra a ordem tributária.” (eDOC 2)
    A suposta infração fiscal estaria configurada no fato de estabelecimentos da empresa requerente coletar material biológico de clientes para análise laboratorial em Goiânia sem o recolhimento de Imposto sobre Serviços (ISS) nesta comarca, ante o envio do material para análise centralizada no município de Aparecida de Goiânia. 
    A defesa alega, em síntese, violação à Súmula Vinculante 24, tendo em vista a ausência de lançamento definitivo do crédito tributário por parte da administração.
    Argumenta que o Juízo da 6ª Vara dos Crimes Punidos com Reclusão da Comarca de Goiânia, ao determinar o prosseguimento do supracitado inquérito policial, violou a Súmula Vinculante nº 24, na medida em que (i) o caso em tela não configura o disposto no art. 1º, V, da Lei 8.137/90 e (ii) não se tipifica crime material com relação ao disposto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990 antes do exaurimento da via administrativa.
    Argumenta a ilegalidade da decisão proferida pelo Juízo Reclamado em 2.4.2019 que autorizou a busca e apreensão nas unidades da requerente e a ilicitude do prosseguimento do inquérito policial. 
    Requer, liminarmente e no mérito, o arquivamento do inquérito policial nº 2019.0023.6332, em trâmite perante a Delegacia Repressão a Crimes contra a Ordem Tributária do Estado de Goiás e a 6ª Vara dos Crimes Punidos com Reclusão da Comarca de Goiânia, Goiás. (eDOC 1)
    A autoridade reclamada prestou informações. (eDOC 26)
    O Ministério Público apresentou parecer pela improcedência da ação, no seguinte sentido, em síntese: “Não evidenciada a contrariedade ao paradigma, inviável conclusão diversa, por desafiar reexame ou dilação probatórias, não admitida rediscussão pela via reclamatória.” (eDOC 28)
    É o relatório.
    Passo à análise do pedido liminar.
    Verifico que a autoridade reclamada decidiu pela legalidade da busca e apreensão e negou o arquivamento do inquérito policial, em decisão com o seguinte fundamento, em resumo:
    “De início, destaco que as buscas e apreensões autorizadas por este Juízo se revestiram da mais absoluta legalidade, estando a decisão proferida lastreada em fundamentação idônea e em fundadas razões da prática dos crimes tributários em apuração. 
    Destaco, de igual forma, que a notícia da suposta prática de crimes de natureza tributária, especialmente daqueles previstos no art. 1º, inciso V, da Lei nº 8.137/1990, que dispensa lançamento definitivo do crédito tributário (Súmula 24 do STF), por si só, autorizaria a instauração da presente investigação.
    Destaco, também, a existência de diligências em curso, conforme salientado pelo Promotor de Justiça em sua manifestação. 
    ANTE O EXPOSTO, considerando que o titular da ação penal pública é o Ministério Público – havendo necessidade de prosseguir com as investigações, indefiro o requerimento da empresa investigada e, em consequência, DETERMINO o retorno dos autos à Delegacia Estadual de Repressão aos Crimes Contra a Ordem Tributária (DOT) desta capital, para conclusão das investigações no prazo de 90 (noventa) dias.” (eDOC 15, fls. 353/356)
    A Súmula Vinculante 24 desta Suprema Corte prescreve que não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo
    Assim, em primeiro juízo, entendo pela incidência da Súmula, tendo em vista que não houve exaurimento da esfera administrativa do pretenso débito fiscal, conforme se depreende dos documentos acostados aos autos e de acordo com a informação da autoridade reclamada, in verbis: “Destaco, também, a existência de diligências em curso, conforme salientado pelo Promotor de Justiça em sua manifestação.” (eDOC 15, fls. 356).
    No julgamento liminar do HC 180.567, defendi a necessidade da finalização do procedimento administrativo em crimes contra a ordem tributária, nestes termos: “O esgotamento das vias administrativas representa, no âmbito dos crimes tributários, verdadeira condição objetiva de procedibilidade da ação penal, já que o lançamento definitivo do crédito tributário, por meio do encerramento do processo fiscal, é pressuposto inafastável da persecução penal.”
    Nessa toada, a doutrina defende que a necessidade do encerramento definitivo do processo administrativo-fiscal como condição de procedibilidade da ação penal, no espaço dos delitos contra a ordem tributária, se justifica por duas razões: (a) a fixação do quantum devido ao fisco, abrindo a possibilidade de que o contribuinte pague ou solicite o parcelamento, antes do recebimento da denúncia; (b) a definição da existência, efetiva, do crédito tributário reclamado. (BITENCOURT, Cezar Roberto; MONTEIRO, Luciana. Crimes contra ordem tributária. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 71).
    Também nessa linha, de acordo com o art. 142 do CTN, compete privativamente à Administração Pública determinar a existência, exigibilidade e liquidez do crédito tributário. Tal determinação reflete diretamente na materialidade do fato tipificado como delito fiscal. Por essa razão, o encerramento do processo administrativo-fiscal, com a devida representação para fins penais, coloca-se como pressuposto inafastável da ação penal. (BITENCOURT, Cezar Roberto; MONTEIRO, Luciana. Crimes contra ordem tributária. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 72).
    No caso em apreço, em uma primeira análise, observa-se que não houve a constituição definitiva do crédito tributário na esfera administrativa que deu origem às investigações em desfavor do reclamante e que, consequentemente, lastreou a busca e apreensão e o prosseguimento das investigações.
    Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte:
    "HABEAS CORPUS" - DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - SONEGAÇÃO FISCAL - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO AINDA EM CURSO - AJUIZAMENTO PREMATURO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DA AÇÃO PENAL - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A VÁLIDA INSTAURAÇÃO DA "PERSECUTIO CRIMINIS" - INVALIDAÇÃO DO PROCESSO PENAL DE CONHECIMENTO, DESDE O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA, INCLUSIVE - CRIME DE QUADRILHA - PRESCRIÇÃO PENAL DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO RECONHECIDA PELA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA - CONFIGURAÇÃO - DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO, QUANTO A TAL CRIME, DA PUNIBILIDADE DOS PACIENTES - PEDIDO DEFERIDO. - Tratando-se dos delitos contra a ordem tributária, tipificados no art. 1º da Lei nº 8.137/90, a instauração da concernente persecução penal depende da existência de decisão definitiva, proferida em sede de procedimento administrativo, na qual se haja reconhecido a exigibilidade do crédito tributário ("an debeatur"), além de definido o respectivo valor ("quantum debeatur"), sob pena de, em inocorrendo essa condição objetiva de punibilidade, não se legitimar, por ausência de tipicidade penal, a válida formulação de denúncia pelo Ministério Público. Precedentes. - Enquanto não se constituir, definitivamente, em sede administrativa, o crédito tributário, não se terá por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90. Em conseqüência, e por ainda não se achar configurada a própria criminalidade da conduta do agente, sequer é lícito cogitar-se da fluência da prescrição penal, que somente se iniciará com a consumação do delito (CP, art. 111, I). Precedentes. 
(HC 86032, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, Dje 12.06.2008).
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Constitucional. Penal. Prescrição da pretensão punitiva estatal não consumada. Crime de sonegação fiscal (Lei nº 8.137/90). Consumação do delito com a constituição definitiva do crédito tributário, que é o termo a quo para a contagem do prazo prescricional. Inteligência da Súmula Vinculante nº 24/STF. Precedentes. Tese de que a observância da súmula vinculante em questão importaria, no caso concreto, interpretação judicial mais gravosa da lei de regência. Não ocorrência. Verbete que representa tão somente a consolidação da jurisprudência da Corte a respeito do tema. Recurso ordinário ao qual se nega provimento. 1. Não prospera a tese do recorrente de que a observância do enunciado da Súmula Vinculante nº 24, no caso concreto, importaria interpretação judicial mais gravosa da lei de regência. A Súmula Vinculante em questão é mera consolidação da jurisprudência da Corte, que, há muito, tem entendido que “a consumação do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/90 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição” (HC nº 85.051/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 1º/7/05). 2. Pretensão de afastar o consolidado entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal para fazer prevalecer a consumação da prescrição, que, à luz do entendimento suso mencionado, não se efetivou, pois, entre os marcos interruptivos (CP, art. 117) verificados, não transcorreu prazo superior a oito (8) anos, lapso temporal necessário a sua consumação (CP, art. 109, inciso IV), considerando-se a pena concretamente aplicada. 3. Recurso ao qual se nega provimento. 
(RHC 122774, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Dje 11.06.2015).
    Corroborando o entendimento, o Ministério Público informa, inclusive, que não foi possível inferir o tipo penal, tampouco elucidar a materialidade do fato, conforme se verifica no seguinte trecho de parecer: 
           “Como não é possível, neste momento da apuração, inferir a que tipo penal a conduta praticada se enquadra, tampouco elucidar a materialidade do fato, não há se falar em arquivamento do feito, devendo este se desenvolver de maneira regular para que o titular da ação penal possa formar sua opinio delict. 
     Conforme exposto, a Súmula Vinculante 24 prescreve que Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo. Em uma interpretação restrita, a Súmula não inclui o inciso V, do art. 1º, da Lei 8.137/1990. Assim, a impossibilidade de o Parquet em deduzir o tipo penal é, aliás, mais uma razão para aplicação da referida Súmula. 
    Ante o exposto, reservando-me o direito a exame mais detido da controvérsia por ocasião do julgamento do mérito, presentes os pressupostos de periculum in mora e fumus boni iuris, defiro o pedido de liminar para determinar o arquivamento do inquérito policial nº 2019.0023.6332, em trâmite perante a Delegacia Repressão a Crimes contra a Ordem Tributária do Estado de Goiás e a 6ª Vara dos Crimes Punidos com Reclusão da Comarca de Goiânia, Goiás.
    Nada obstante, existente a possibilidade de abertura de novo inquérito policial em caso de constatação de crime quando do término do processo administrativo, que visa a constituição definitiva do crédito tributário.
    Publique-se.
    Brasília, 29 de maio de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente