Tribunal: STF
Processo: HC 187713
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-14
Data de publicação: 2020-07-14

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Wellington Corrêa da Costa Júnior e outro em favor de Rogério Avelino da Silva, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Nefi Cordeiro, que negou provimento ao agravo regimental no HC 555.960/RJ. 
    O Paciente foi condenado à pena de 09 anos 8 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de associação para o tráfico de drogas (arts. 35, c/c 40, IV, da Lei 11.343/06) (evento 15).
    Em sede de Apelação, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro deu parcial provimento ao recurso da Defesa e redimensionou a pena do Paciente para 07 anos e 06 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado (evento 19). 
    A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática do Ministro Nefi Cordeiro, denegou a ordem no HC 555.960/RJ. Interposto, sem sucesso, agravo regimental, ao qual a Sexta Turma daquela Corte Superior negou provimento (evento 20).
    No presente writ, o Impetrante alega, em síntese, (i) bis in idem com outras ações penais em curso na Justiça fluminense; (ii) nulidade das interceptações telefônicas; (iii) cerceamento de defesa em razão de não terem sido ouvidas testemunhas arroladas na Defesa Preliminar; (iv) nulidade da instrução, por vício no ato de interrogatório do Paciente; (v) inidoneidade da dosimetria, ante o indevido reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, IV, da Lei de Drogas; (vi) inidoneidade da dosimetria, diante do acréscimo indevido da pena base. Requer, em medida liminar, a revogação da prisão do Paciente e, no mérito, (i) o reconhecimento do bis in idem para extinguir a ação e, subsidiariamente, (ii) a nulidade das interceptações telefônicas; (iii) a nulidade do feito desde a audiência de instrução (garantindo a oitiva das testemunhas arroladas defesa preliminar); (iv) a nulidade do feito desde o interrogatório do Paciente (garantindo-lhe nova oitiva ‘com conhecimento da acusação’); e (v) o redimensionamento da pena base para fixá-la no mínimo legal e, na terceira fase, para excluir ou reduzir a causa de aumento prevista no artigo 40, IV, da Lei 11.343/06. 
    É o relatório. 
    Decido. 
    Extraio do ato dito coator: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DOS ARTS. 33 C/C 40, INCISOS III E IV; E ARTS. 35, C/C 40, INCISOS III E IV, TODOS DA LEI 11.343/06 E ART. 333, PARÁGRAFO ÚNICO, NA FORMA DO ART. 69, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PROCESSO PENAL. NULIDADES. ALEGAÇÕES. BIS IN IDEM NA APURAÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ILEGALIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. NÃO REALIZAÇÃO DA OITIVA DE TESTEMUNHAS DE DEFESA. AUSÊNCIA DO RÉU NO ATO PROCESSUAL. OFENSA À AMPLA DEFESA. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO EFETIVO À DEFESA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTADA VALORAÇÃO GRAVOSA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MAJORANTE DO INC. IV, DO ART. 35, DA LEI 11.343/06. DESNECESSÁRIA APREENSÃO DE ARMA DE FOGO. FRAÇÃO DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RECURSO IMPROVIDO.
    1. Em consonância com a jurisprudência consolidada do STJ, não há falar em litispendência ou bis in idem na apuração do delito de associação para o tráfico, quando as ações confrontadas referem-se a períodos e fatos distintos, circunstâncias diferentes, envolvendo associados diversos em cada ação, além de outros delitos conexos.
    2. Não há manifesta ilegalidade se as interceptações foram autorizadas por decisão fundamentada, considerando-se que, por se tratar de apuração relacionada à prática de delito de associação para o tráfico e tortura qualificada, a medida pleiteada é necessária, não havendo outro meio legal disponível para a comprovação da ligação entre os indiciados para a prática dos delitos, senão por meio da quebra de sigilo de dados.
    3. É pacífico o entendimento desta Corte, segundo o qual se justificando ser a interceptação telefônica o único meio apto para obtenção de dados sobre o modus operandi do grupo criminoso, desconstituir o alegado no acórdão demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, incabível na estreita via do writ, notadamente quando não há a comprovação de plano quanto à possibilidade da autoridade se valer de outros meios disponíveis de prova. Precedentes.
    4. Segundo precedentes do STJ, observado que a defesa técnica, por deficiência própria, perdeu a oportunidade processual de promover a qualificação testemunhal em momento anterior à audiência de instrução e julgamento, não se verifica ilegalidade a ensejar a nulidade do processo a partir da referida audiência, pois não pode o réu se beneficiar de nulidade à qual deu causa, nos termos do art. 565 do CPP.
    5. É pacífico nesta Corte Superior que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, consubstanciando em nulidade relativa a sua ausência, a qual necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa e arguição em momento oportuno.
    6. A Lei Processual Penal em vigor adota, nas nulidades processuais, o princípio da pas de nullité sans grief, segundo o qual somente há de se declarar a nulidade se, alegada em tempo oportuno, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo para a parte, o que, conforme as premissas delineadas no acórdão, não ocorreu, na espécie.
    7. A fundamentada valoração gravosa das circunstâncias do crime - atuação criminosa como líder do tráfico, encarregado de decisões em vários temas, incluindo a aquisição de armas - gerou, na instância a quo, aumento de 2 anos de reclusão sobre o mínimo legal, o que, segundo a orientação jurisprudencial desta Corte, não se mostra desarrazoado ou desproporcional, tendo em vista o intervalo entre a pena máxima e mínima do crime do art. 35 da Lei 11.343/2006 - 3 a 10 anos de reclusão.
    8. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o fato de não ter sido apreendida arma de fogo não descaracteriza a aplicação da regra do inciso IV do artigo 40 da Lei n. 11.343/2006, quando comprovado por outros meios de provas que os delitos foram perpetrados com emprego de arma de fogo.
    9. Nos termos da orientação desta Corte, se for empregada fundamentação concreta, é permitido ao julgador fixar a causa de aumento prevista no art. 40, IV da Lei 11.343/2006 em patamar superior ao mínimo de 1/6, como no caso, em que a fração de 1/2 foi estabelecida em razão da considerável potencialidade lesiva do armamento (fuzis e respectivas munições).
    10. Agravo regimental improvido.”
    Sobre a alegação de litispendência/bis in idem com a ação penal n. 0442629-62.2013.8.19.0001, em curso perante o Juízo de Direito da 20ª Vara Criminal da Comarca do Rio de Janeiro, o ato dito coator consignou que a temática não fora debatida na origem, razão pela qual não apreciou o pedido, sob o argumento de supressão de instância. 
    Assentada a supressão de instância pelo STJ, não cabe a esta Suprema Corte a análise originária do tema. Portanto, a solução do acórdão recorrido não diverge jurisprudência desta Suprema Corte, a qual refuta a análise per saltum de matérias não apreciadas pelas instâncias antecedentes. Nesse sentido: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017.
    Já sobre a alegação de litispendência/bis in idem com a ação penal n. 0442544-76.2013.8.19.0001, em curso na 40ª Vara Criminal da Comarca do Rio de Janeiro, o Tribunal Estadual rechaçou a identidade entre os procedimentos à consideração de que ‘as acusações, embora atribuam principalmente a prática do crime de Associação para o Tráfico de Entorpecentes ao acusado Rogério, referem-se a fatos distintos, circunstâncias díspares e, inclusive, revelam associados diversos em cada ação, além de outros delitos (…). Ademais, há ainda o fato de que os criminosos em relevo se associam com pessoas diferentes e em períodos temporais diversos, buscando-se, com isso, aumentar a sua atuação e o seu interesse, que muitas das vezes se expande para além da comunidade que vem exercendo a organização criminosa‘. (original sem destaques).
    Sobre o ponto, o Superior Tribunal de Justiça assentou que ‘as ações referem-se a períodos e fatos distintos, circunstâncias diferentes, envolvendo associados diversos em cada ação, além de outros delitos conexos, não havendo que se falar em litispendência’.
    Portanto, nada colhe a alegação de bis in idem, ausente prova pré-constituída de identidade entre as demandas que autorize concluir de maneira diversa das instâncias anteriores. Não há como se reconhecer a litispendência se as ações penais respectivas, embora imputem ao Paciente o mesmo delito de associação ao tráfico, tratam de períodos, circunstâncias e integrantes diversos. 
    Sobre a nulidade das interceptações telefônicas, também não é o caso de acolhimento. 
    A interceptação foi originariamente deferida em investigação que visava a elucidar suposta tortura praticada por traficantes contra determinado menor de idade na comunidade da Rocinha/RJ. Na gênese, a interceptação ocorreu sobre um determinado terminal, com manifestações da autoridade policial e do Ministério Público em favor da medida invasiva. 
    A partir desse fato a investigação expandiu para outros crimes, entre eles uma extensa associação criminosa para fins de tráfico de drogas incrustada em comunidades da cidade do Rio de Janeiro. As interceptações foram renovadas sucessivamente, a cada quinzena, e culminaram – acrescidas de outras provas -, com a decretação da prisão preventiva e posterior condenação do Paciente e outros (eventos 13, 14 5 15).
    Os pressupostos para a interceptação telefônica estão previsto na Lei 9.296/96 no sentido de se exigir (i) indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, (ii) que a obtenção da prova não possa ser feita por meios menos invasivos e (iii) que o fato investigado ser seja punível com a pena de reclusão. Exige-se ainda (iv) descrição clara do objeto da investigação, com balizas sobre a forma de execução da medida (arts. 2º e 5º). 
    Tais pressupostos, conforme fixado nas instâncias anteriores, foram atendidos no caso concreto. No essencial, a decisão de quebra, ainda que sucinta, sitou o contexto investigativo a partir de remissão às manifestações do da autoridade policial e do Ministério Público, registrou a imprescindibilidade da medida e apontou o que se buscava apurar, o que é suficiente para cumprir com o dever de fundamentação que exsurge do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal (HC 120.203-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso).
    Segundo o Tribunal local, ‘(…) o deferimento judicial das interceptações de comunicações telefônicas se deu em investigação criminal a fim de elucidar com objetividade a localização dos autores e seus partícipes, que ainda não tinham sido identificados, registrando-se as suas atuações e o desenvolvimento dos mesmos na seara do crime de associação criminosa voltada para a prática do crime de tráfico ilícito de drogas na comunidade da Rocinha, estando, por essa circunstância, atendido os termos do artigo 4º da Lei nº 9.296/96 (…). Destarte, não se verifica qualquer nulidade quanto às provas que então foram obtidas no âmbito das interceptações das comunicações telefônicas e que foram autorizadas por uma autoridade judicial competente e com a devida atenção às regras normativas incidentes, especialmente diante da investigação formalmente instaurada e da necessidade de se adotar essa medida de cunho extremo em razão da dificuldade para se proceder a apuração por intermédio de outros meios e mecanismos existentes a relação de todos os seus autores e o papel que cada deles desempenhava na estrutura da organização criminosa, além de se evidenciar materializado o fumus comissi delicti e o periculum in mora’.
    Especificamente sobre as prorrogações, ‘não se tem como apontar uma nulidade com relação às autorizações das interceptações das comunicações telefônicas subsequentes, uma vez que essas prorrogações se deram em pleno cumprimento ao pleito do Ministério Público Estadual após a análise que restou procedida com base na manifestação decorrente da autoridade policial e com o qual se delimitou os terminais telefônicos visados com o objetivo de dar sequência a persecução criminal, comprovando-se, desse modo e a tudo que se tem visto, os mesmos fundamentos originados por ocasião da decisão judicial que outrora deferiu essa medida’.
    Segundo o Superior tribunal de Justiça, ‘(...) não há manifesta ilegalidade pois as interceptações foram autorizadas por decisão fundamentada, considerando-se que, por se tratar de apuração relacionada à prática de delito de associação para o tráfico e tortura qualificada, “a medida pleiteada é necessária, não havendo outro meio legal disponível para a comprovação da ligação entre os indiciados para a prática dos delitos, senão por meio da quebra de sigilo de dados”. Desse modo, como já demonstrado, havendo a fundamentação, embora de forma sucinta, no sentido de ser a medida o único meio apto para obtenção de dados sobre o modus operandi do grupo criminoso, desconstituir esse entendimento demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, incabível na estreita via do writ, notadamente, porque não há a comprovação de plano quanto à possibilidade de a autoridade se valer de outros meios disponíveis de prova’.
    Posto isso, o contexto estabilizado nas instâncias antecedentes contradiz as alegações de nulidade da prova suscitadas pela Defesa, as quais, além de genéricas - pois se voltam a questionar o conjunto das interceptações produzida na instrução processual-, não se apresentam comprovadas de plano. A interceptação telefônica é meio de prova cujo contraditório diferido deve ser exercitado, como regra, nos autos das ações penais respectivas, à luz do conjunto da prova. 
    Prossigo. 
    Sobre as testemunhas de defesa, as quais o Impetrante assevera que não foram ouvidas - motivo pelo qual requer a nulidade do feito desde a audiência de instrução e julgamento – constato inexistir irregularidade na condução da prova. 
    A conclusão das instâncias antecedentes no sentido de que a oitiva das testemunhas não se realizou por responsabilidade da própria Defesa, que não se desincumbiu do ônus de qualificá-las no tempo processual oportuno, está parametrizada com a jurisprudência desta Suprema Corte sobre a impossibilidade de reconhecer nulidades em favor da parte que lhe deu causa, segundo a ratio do artigo 565 do CPP (Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse (HC 142.756, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, HC 118.856, de minha relatoria). 
    Quanto ao ponto, o Tribunal local assentou que ‘apenas quando da realização da mencionada Audiência de Instrução e Julgamento em 02/08/2018, cuja Assentada se encontra na pasta 04583 do volume 22, foi requerido pela Defesa Técnica, a concessão do prazo de cinco dias para que tentasse “a qualificação das testemunhas arroladas”. Assim, resta verificado que foi a nobre Defesa Técnica do acusado Rogério que provocou a não intimação, e por conseguinte, a não oitiva das testemunhas arroladas nos itens 01 a 03 de sua Defesa Preliminar, não tendo diligenciado no sentido de buscar a devida identificação das mesmas’.
    Na mesma toada o Superior Tribunal de Justiça consignou que ‘as testemunhas arroladas na fase de defesa preliminar não foram ouvidas por a defesa não ter promovido, na referida fase, a qualificação delas para fins de intimação, tendo somente requerido a qualificação no momento da audiência de instrução e julgamento, o que deu causa à alegada nulidade processual decorrente da não intimação das testemunhas de defesa. Com efeito, observado que a defesa técnica, por deficiência própria, perdeu a oportunidade processual de promover a qualificação testemunhal em momento anterior à audiência de instrução e julgamento (…)’.
    Também não identifico irregularidade na colheita do interrogatório do Paciente. As alegações de que não tivera acesso às peças do processo não se confirmam na presente via. Justificada, ademais, a adoção da videoconferência, pois o Paciente estava preso, à época do ato, em Presídio Federal em outra unidade da Federação, tendo sido acompanhado, pessoalmente, pela Defesa Técnica, além de representado por outros defensores constituídos junto ao Juízo processante.
    Sobre o ponto, a Corte local esclareceu que ‘Quando da realização da Audiência de Instrução e Julgamento em 02/08/2018 (assentada de pasta 04583), verifica-se que o acusado Rogério participou por meio de videoconferência, eis que se encontrava acautelado em presídio de outro Estado da Federação, estando acompanhado pessoalmente de um advogado durante todo o ato, bem como contando com a presença de três advogados na sala de Audiências do Juízo da 35ª Vara Criminal da Capital, sendo ainda, em momento anterior à audiência, reservado o direito de entrevistar-se reservadamente como os mesmos, pelo tempo que entendesse necessário (…). De todo o acima elencado, verifica-se que foram asseguradas ao acusado Rogério, durante a tramitação do feito, assim como no ato de seu Interrogatório em Juízo, todas as garantias legais, inclusive quanto ao seu legítimo direito de autodefesa, evidenciando-se o largo espaço de tempo entre o ato citatório, a designação da Audiência e sua efetiva realização’.
    Na mesma toada, o apontado ato coator assentou ‘o depoimento do réu, presente na audiência por meio de videoconferência, foi regularmente colhido, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, tendo o paciente sido assistido por defesa técnica legalmente constituída’ (…). Com efeito, garantido o acesso ao advogado para a orientação sobre os limites do processo’. 
    Portanto, as apontadas nulidades na instrução processual nada colhem. Decorrem de mera insatisfação com a condução do feito realizada pelo Juízo de primeira instância, a qual, ao menos na perspectiva estreita da presente via, se mostrou parametrizada com as normas técnicas de ordenação do processo. É da jurisprudência desta Suprema Corte o sentido de que ‘a discricionariedade associada ao deferimento da produção probatória, em verdade, decorre implicitamente do sistema de persuasão racional, em que o Estado-Juiz figura como destinatário do conjunto probatório e atua, mediante critérios de liberdade regrada, nas etapas de admissão e valoração da prova’, sendo certo que ‘A teor do artigo 251 do CPP, incumbe ao juiz prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos’(HC 173.777/SP, Rel. Min. Edson Fachin). 
    Ainda, a jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no artigo 563 do CPP (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, HC 135.728-AgR-ED/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, HC 134.408/MG, Rel. Min. Dias Toffoli) . À prova da comprovação do efetivo prejuízo, ‘[é] imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal , bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada’ (RHC 166629, Rel. Min. Edson Fachin). Ainda, ‘(...) o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional’ (HC 119372, Rel. Min Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 04.08.2015). 
    Prossigo. Passo a analisar as apontadas irregularidades na dosimetria da pena.
    Tenho manifestado recorrentemente que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE, 1.ª Turma do STF, de minha relatoria, Dje, 09.5.2012, AP 694, de minha relatoria, Dje 17.05.2017). 
    Na mesma linha: ‘(...) a jurisprudência desta Suprema Corte não agasalha posicionamentos voltados a identificar relação matemática entre o número de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal e um percentual de aumento a ser aplicado sobre o mínimo da pena para cada uma delas, quando da fixação da pena base. Com efeito, uma única circunstância judicial negativa, desde que reveladora de alto grau de culpabilidade, é capaz de elevar a pena base acima do patamar que seria aplicável, num outro delito da mesma espécie, onde se constate a presença de duas ou até mais circunstâncias judiciais, mas reveladoras de um juízo de censurabilidade menos intenso’ (AP 971, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma). 
    Ainda, inviável a reavaliação de dados fáticos utilizados para a dosimetria da pena nas instâncias ordinárias. Esta Suprema Corte já assentou que “[a] dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 06.4.2018); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 19.6.2017); “Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes” (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 22.4.2016). 
    Atento a essas premissas, não há reparo a ser feito no resultado dosimétrico.
    A pena base do crime de associação para o tráfico foi fixada em 05 anos de reclusão, portanto, 02 anos acima do mínimo legal. Para tanto, a sentença considerou ‘o papel relevante que ROGÉRIO desempenhava na associação. Restou apurado que o acusado dividia a liderança da comunidade da Rocinha com DJALMA, até que procedeu a uma tomada de poder, passando a comandar tanto a parte baixa quanto a alta da localidade, o que denota alta reprovabilidade de sua conduta. Controlava a compra e venda de drogas, emitia ordens a seus subordinados e determinava pagamentos em dinheiro aos comparsas. Além disso, sua culpabilidade excede a inserta na individualização legislativa da pena, pelo fato de valer-se de uma especial estrutura organizacional para ocultar- se à ação do Estado, diferente dos demais integrantes da ADA, criando uma rede exclusiva de blindagem dificultando o alcance de terceiros à sua pessoa’.
    Assim, uma vez identificado o protagonismo do Paciente no comando de uma relevante organização voltada para o tráfico de drogas em comunidades na cidade do Rio de Janeiro, mostra-se adequada, presente a fundamentação concreta, a fixação da pena base acima do mínimo legal. Ademais, não se revela arbitrária a elevação em 02 anos, considerando o intervalo de 07 anos entre as penas mínima (03 anos) e máxima (10 anos) abstratamente cominadas ao delito. 
    Por fim, sobre a aplicação da majorante prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas, também não diviso ilegalidade na sua incidência (Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva). 
    Segundo estabilizado nas instâncias antecedentes, a associação da qual o Paciente era protagonista conduzia o tráfico de drogas de forma intimidatória, fazendo uso de armamentos com grande potencialidade lesiva, como fuzis. Tais circunstâncias não foram desconstituídas na presente impetração. 
    Portanto, não há ilegalidade no reconhecimento na causa de aumento e na fixação de seu patamar pela metade, pois, na linha do ato dito coator, ‘se for empregada fundamentação concreta, é permitido ao julgador fixar a causa de aumento prevista no art. 40, IV da Lei 11.343/2006 em patamar superior ao mínimo de 1/6, como no caso, em que a fração de 1/2 foi estabelecida em razão da considerável potencialidade lesiva do armamento (fuzis e respectivas munições)’. Esclareço que, nesse ponto, a Corte local reformou parcialmente a sentença condenatória, a qual havia fixado percentual de aumento ainda maior, em 2/3.
    Por outro lado, descabe ofensa ao princípio da correlação quanto à incidência da apontada causa de aumento pois, diferentemente do que alega o Paciente, a sentença de primeiro grau esclareceu ter sido dita majorante descrita na denúncia – como de fato foi -, no sentido de que ‘sua ocorrência está narrada. O MP atribuiu aos réus ROGÉRIO e JAILSON a função de aquisição de armas, a THIAGO o reparo de fuzis e a compra de munições. Em relação aos demais acusados, narrou que eles ofereciam resistência armada a investidas policiais na comunidade’. Devidamente narrada na denúncia, possível o reconhecimento da dita causa de aumento, ainda que o Ministério Público não tenha expressamente requerido sua aplicação em alegações finais, tendo em vista que o acusado se defende dos fatos e não de sua capitação legal (RHC 119.962/SP, Rel. Min. Luiz Fux). 
    Prescindível, para a aplicação da causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, a apreensão das armas de fogo, se possível constatar o uso dos artefatos por outros meios de prova, como restou fundamentado no caso. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta nesse sentido, mutatis mutandis: HC 108435, de minha Relatoria; RHC 178.501, Rel. Min. Ricardo Lewandovski, HC 112.654; HC 97.420/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 94.448/RS,Rel. Min. Joaquim Barbosa. 
    Inexistente, pois, ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 14 de julho de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora