Tribunal: STF
Processo: HC 190514
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus sem pedido de medida liminar, impetrado por Sérgio Afonso Mendes, em favor de Matheus Henrique Marcolar Pais, contra decisão proferida pelo Ministro Reynaldo Soaresda Fonseca do Superior Tribunal de Justiça, que não proveu da petição no HC 510.189/SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas privilegiado) à pena de quatro anos e dois meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de quatrocentos e dezesseis dias-multa. (eDOC 2)
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo requerendo, em suma, a absolvição do réu por ausência de provas ou, subsidiariamente, a aplicação do redutor do §4º do art. 33 da Lei de Drogas em patamar máximo e a fixação do regime aberto para cumprimento da pena. 
    A 13ª Câmara de Direito Criminal do TJSP negou provimento à apelação dos réus e deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público para afastar a configuração do tráfico privilegiado e fixar a pena final de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de quinhentos dias-multa (eDOC 1, p. 145), nos termos do acórdão assim ementado: 
    “APELAÇÃO Tráfico de entorpecentes Materialidade e autoria comprovadas Inviabilidade de se cogitar de absolvição, uma vez que a conduta se amolda ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 Condenação que realmente se impunha Exclusão do benefício previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da lei de regência, diante da dedicação dos réus às atividades criminosas correspondentes ao tráfico de drogas Descabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e de regime prisional diverso do fechado ante o montante da sanção, as peculiaridades do caso e o princípio da suficiência da pena Negado provimento ao recurso da Defesa, com parcial provimento do recurso do Ministério Público”. (eDOC 1, p. 126) 
    Em 2.10.2019 dei provimento ao RHC 174.285/SP, a fim de restabelecer a sentença condenatória ao corréu Nelson da Silva. 
    Na sequência, a defesa peticionou ao STJ postulando a extensão dos efeitos do aludo recurso ordinário. 
    O pedido foi indeferido ante a ausência de competência daquela Corte.
    Na presente writ o impetrante postula a extensão dos efeitos da decisão proferida no RHC 174.285/SP ao paciente, haja vista estarem em situação processual e pessoal idênticas.
    Este habeas corpus veio a mim distribuído por prevenção ao RHC 174.285/SP. (eDOC 8)
    É o relatório.
    Passo a decidir. 
    De início, ao analisarmos a decisão proferida pela 13ª Câmara de Direito Criminal do TJSP, devemos atentar para os seguintes trechos: 
    “Com efeito, as peculiaridades da hipótese concreta e as circunstâncias que envolvem a prática do crime revelam que a diminuição empreendida em sentença é, mesmo, incabível. Basta atentar para o comportamento acintoso e sintomático dos réus, que detinham diversos tipos de tóxicos: crack , cocaína e maconha. Houve, como já dito e reiterado, a apreensão de 02 (duas) porções de maconha, com peso líquido de 2,76g (dois gramas e setenta e seis centigramas), 05 (cinco) porções de crack , com peso líquido de 27,31g (vinte e sete gramas e trinta e um centigramas) e 02 (duas) porções de cocaína, com peso líquido de 59,72g (cinquenta e nove gramas e setenta e dois centigramas). Com efeito, o fato de comercializarem drogas de espécies diversas é característico de intenso e premeditado exercício da traficância, com mais acentuada convicção delitiva, pois amplia o leque de possíveis compradores e revela o desiderato de atender pessoas de gostos diferentes. Trata-se, enfim, de quantidade e variedade de tóxicos que só quem se dedica efetivamente à traficância, de forma intensa e habitual, tem condições de obter tantas drogas e de dar vazão a tamanho estoque. 
    (...) 
    Deveras, a soma de tantos elementos demonstra que os réus estavam aparelhados para intenso e reiterado exercício da traficância, achando-se, inclusive, com estoque de drogas de diferentes espécies em seu poder (incluindo entorpecentes pesados, como cocaína e crack ), prontos para atenderem compradores de gostos distintos. Manifesta, clara e indissimulável sua dedicação às atividades criminosas desta natureza, sendo certo que isto consta do texto legal, expressamente, como impedimento à aplicação da benesse do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 
    (...) 
    Não fazem jus, portanto, ao redutor do parágrafo 4º do citado dispositivo e, a respeito, tem total razão o Parquet. 
    Assim, o montante final da reprimenda fica estabelecido em 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, para cada réu. 
    (...) 
    Na mesma senda e pelos mesmos fundamentos, supra esmiuçados, justifica-se a efetiva necessidade de que o cumprimento da pena seja principiado em regime fechado. 
    Vale atentar, não é demais repetir, para a especial repulsa merecida pala postura concreta dos réus, que traziam, em local público e movimentado, 2,76g (dois gramas e setenta e seis centigramas) de maconha, 27,31g (vinte e sete gramas e trinta e um centigramas) de crack e 59,72g (cinquenta e nove gramas e setenta e dois centigramas) de cocaína. Já foi ressaltada sua conduta acintosa, consistente, inclusive, em estarem na posse de entorpecentes mais nefastos que existem (cocaína e crack ), além de terem os tóxicos já prontos para a comercialização, em porções individualizadas. E houve mostras de profissionalismo, dada a diversidade de espécies de entorpecentes, denotando o intento de agradar ampla clientela. Tal postura, como já dito, faz com que o presente caso se distancie bastante de outros mais comezinhos e demonstra, concretamente, preocupante potencial lesivo. Acrescentem-se, também, todos os demais argumentos já expendidos mais acima, que demonstram o alto potencial ofensivo do comportamento dos acusados e tornam necessária a imposição de regime inicial que, de maneira efetiva, lhes retire a possibilidade de circulação no meio social. 
    No caso concreto ora em tela, por tudo isso, é inviável cogitar de regime inicial diverso do fechado, mesmo porque outro entendimento afrontaria o princípio da suficiência da pena, que impera não só no tocante à sua quantidade, mas, também, quanto ao seu modo de execução. É imperioso garantir que a sanção se mostre suficiente para punir a conduta. (eDOC 3) (grifei)
    Ressalto que são requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: i) ser o agente primário; ii) possuidor de bons antecedentes; iii) não se dedicar a atividades criminosas; e iv) não integrar organização criminosa. 
    In casu, foi negada a aplicação do redutor pela constatação de dedicação a atividades criminosas, haja vista a quantidade de entorpecentes apreendida e o modo como foram encontradas. 
    No entanto, considerando a primariedade do ora paciente, bem como a baixa quantidade de drogas apreendida (89,79g), entendo que ser temerária a conclusão de que haveria dedicação a atividades criminosas, de modo que julgo ser imperiosa a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 , nos termos que corretamente entendeu o Juízo ordinário.
    Aliás, como sabido, em sessão realizada em 27.6.2012 (DJe 17.12.2013), o Plenário do STF, ao analisar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum , a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 
    Não resta dúvida de que o acórdão recorrido ignorou a jurisprudência consolidada desta Corte, ao adotar entendimento diverso. 
    Nesse sentido, cito precedente relevante: 
    “Penal. Recurso Ordinário em Habeas Corpus . Tráfico de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo Arts. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006, e art. 14, da Lei n. 10.826/2003. Pena-base fixada no mínimo legal para o delito de tráfico de entorpecentes. Ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas aplicada na fração de 2/3. Sopesamento da quantidade e qualidade da droga nas 1ª e 3ª fase da dosimetria. Bis in idem . Inocorrência. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos negada com fundamento no art. 44 da Lei de Drogas. Óbice declarado inconstitucional, incidentalmente, pelo STF (HC 97.256). Regime inicialmente fechado para o réu condenado por tráfico de entorpecentes, independentemente do quantum da pena, com fundamento no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90. Norma declarada inconstitucional pelo STF (HC 111.840). RHC substitutivo de RE. Extinção. Habeas corpus de ofício, com fundamento no art. 654, § 2º, do CPP. 1. O bis in idem ocorre quando o Juiz considera a quantidade e a qualidade da droga no cálculo da pena-base e da fração correspondente à causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006. 2. In casu , a pena-base para o crime de tráfico de entorpecentes (85,64 (oitenta e cinco gramas e sessenta e quatro centigramas de maconha) restou fixada no mínimo legal de 5 (cinco) anos à míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por isso que improcede a alegação de ocorrência de bis in idem , fundada no sopesamento da quantidade e qualidade da droga nas 1ª e 3ª fases da dosimetria, quando é certo que tais circunstâncias, previstas no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, restaram aferidas apenas no cálculo da fração minorante do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, licitamente fixada em 2/6. 3. A pena mínima de 5 (cinco) anos, cominada para o crime de tráfico de entorpecentes, alfim reduzida para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, à conta da minorante do § 4º da Lei de Drogas, aplicada na fração de 2/6, confere ao réu, não reincidente, o direito à substituição por restritiva de direitos, com fundamento no art. 44 do Código Penal, posto que o Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade dos óbices à concessão do referido benefício, previstos no § 4º do art. 33 e no art. 44, ambos da Lei n. 11.343/06 (HC 97.256). 4. De igual modo, esta Corte também declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.082/90, dispositivo legal que impunha o regime inicial fechado de cumprimento da pena para o condenado por tráfico de entorpecentes, independentemente de seu quantum (Cf. HC n. 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 17.12.2013), por isso que a pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses deve ser cumprida no regime aberto, em conformidade com o art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. 5. O acórdão proferido em agravo regimental em habeas corpus é impugnável, em tese, pela via do recurso extraordinário, a implicar o não conhecimento do writ , circunstância que não impede a análise das razões da impetração no afã de verificar a possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício à luz do art. 654, § 2º, do CPP. 6. RHC não conhecido; ordem de habeas corpus concedida, de ofício,com fundamento no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para determinar ao juízo processante ou, se for o caso, ao juízo da execução penal, a transferência do paciente para o regime aberto, bem como para que verifique a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (RHC 123.080, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 13.11.2014) 
    E mais recentemente, em sede de reclamação: Rcl 20.630-MC/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 21.5.2015 e Rcl 19.672/SP, de minha relatoria, DJe 1º.7.2015. 
    Ante o exposto, concedo a ordem, com base no art. 192, caput, do RI/STF, para determinar o restabelecimento da sentença de primeiro grau, nos termos em que foi proferida. 
    Comunique-se, com urgência, a 2ª Vara Criminal da Comarca de Assis/SP (Proc. 0000253-72.2015.8.26.0580), a 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Proc. 0000253-72.2015.8.26.0580) e o Superior Tribunal de Justiça (HC 510.189/SP, ou 2019/0137517-8). 
    Publique-se. 
    Brasília, 9 de setembro de 2020. 
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente