Tribunal: STF
Processo: HC 191561
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-28
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que denegou o HC 538.624/MG (eDOC 6).
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado; b) as instâncias antecedentes não trouxeram fundamentação idônea a determinar o afastamento da minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06; c) a quantidade do entorpecente apreendido, por si só, não pode obstar a incidência do redutor; d) o modus operandi da conduta imputada não desborda do tradicionalmente empregado na prática de delitos de tráfico; e) o paciente é primário, tem bons antecedentes, não integra organização criminosa nem se dedica ao crime; f) as circunstâncias do caso concreto recomendam a aplicação da privilegiadora em seu patamar máximo (2/3); g) a manutenção da segregação cautelar do paciente é desnecessária, podendo ser substituída por medida cautelar diversa.
     À vista dos argumentos, pugna pela concessão da ordem a fim de seja aplicado o redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas em seu grau máximo, bem como seja determinada “a expedição de alvará de soltura em favor do paciente para que aguarde o julgamento do feito em liberdade”, sem o prejuízo da aplicação de medida cautelar diversa.
    O Tribunal local prestou informações (eDOC 24).
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que denegou a impetração, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica na hipótese destes autos.
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    Na espécie, a sentença afastou a incidência da privilegiadora nos seguintes termos (eDOC 3, p. 5):
    “(…)
    Ao contrário do que também requereu a Defesa, entendo que o acusado não faz jus ao benefício do tráfico privilegiado. Em que pese ser primário e não ostentar maus antecedentes, o réu respondeu a outros processos nesta Comarca e em Itapecerica/MG, onde, inclusive, foi beneficiado com sursis processual e teve a punibilidade extinta recentemente, fato que não gera reincidência, mas que denota sua tendência às práticas delitivas. Além disso, foi condenado nesta Comarca por sentença recorrível proferida em 13/11/2018 pela prática dos crimes descritos no artigo 306 e 298, III, do CTB. Especificamente quanto ao caso em apreço, não se pode descurar, repisa-se, da expressiva quantidade de entorpecentes arrecadada, isto é, mais de 107g (cento e sete gramas) de maconha, nem das palavras da testemunha Dirlene que informou já ter pedido a Osnar, em data massada que deixasse o tráfico. Tais fatos demonstram, de forma inequívoca, não se tratar de um simples traficante eventual. Além disso, encontra-se o réu preso preventivamente em outro feito. 
    Ressalto que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para valoração negativa dos antecedentes e da reincidência (Súmula 444), mas é possível que esses fatos criminais sejam utilizados para justificar o afastamento da causa especial de diminuição de pena quando associados a outras provas da dedicação a atividades criminosas, como ocorreu no caso em tela. Havendo, pois, razão impeditiva, afasto o benefício do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.
    (...)“
    Por sua vez, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais manteve o afastamento da redutora nestes termos (eDOC 5, p. 6 - grifei):
    “(...)
    In casu, as Certidões de Antecedentes Criminais acostadas às f. 158/163 demonstram que o acusado OSNAR SOUSA não ostenta registros de Sentenças Penais condenatórias com trânsito em julgado anterior ao fato narrado na denúncia, sendo, portanto, tecnicamente primário. 
    Por outro lado, não se pode perder de vista que o apelante foi surpreendido com expressiva quantidade de drogas, consistente em dois (02) tabletes de “maconha” e quarenta e oito (48) porções daquela mesma substância, as quais se faziam acompanhar por vários sacos plásticos comumente utilizados para embalar e comercializar drogas (f. 18). 
    Deste modo, conquanto o recorrente seja tecnicamente primário, verifica-se, em contrapartida, que as particularidades do caso concreto autorizam a conclusão de que o comércio das substâncias proscritas, tal como descrito na denúncia, não foi um fato isolado em sua vida, mesmo porque a abordagem do réu derivou de inúmeras denúncias anônimas. 
    A propósito, o Policial Militar FLAVIO RIBEIRO DE SOUSA, condutor do flagrante, ao ser ouvido durante a fase pré-processual, confirmou as circunstâncias na qual o recorrente foi preso, destacando as várias denúncias que foram feitas contra o acusado em razão da prática do tráfico de drogas, confira-se: 
    “(...) Que o depoente é policial militar lotado em Santo Antônio do Monte-MG; Que foi realizada operação policial, e decorrente de denúncias contra o envolvido relacionado, Osnar, no tráfico de entorpecentes, inclusive mesmo nesta data por pessoas locais e inclusive por pessoas próximas à Rodoviária, local onde Osnar realiza o tráfico de drogas, as quais não quiseram se identificar com receio a represália, a guarnição PM se deslocou ao endereço do REDS onde em contato com Osnar e sua amásia Dirlene, foram informados das denúncias referentes à sua pessoa e sua amásia, solicitando a autorização para verificar a residência em busca da localização de entorpecentes, sendo autorizado por Dirlene; Que diante da autorização, Osnar adentrou à residência primeiro e lançou um objeto por cima das telhas sendo visualizado pelo Militar Milton Simões de Azevedo, o qual estava apenas dando apoio na abordagem; Que Diante do exposto foi vasculhado a residência, sendo localizado no chão da cozinha desta resquícios de uma substância análoga à maconha; Que ao ser visualizado que ao lado da residência de Osnar há outra residência abandonada, e o muro se encontra com marcas de que diariamente alguém pula para esta, o militar CB Milton se deslocou ao muro para pulá-lo, momento em Osnar evadiu do local pulando o muro de acesso à rua, correndo para um matagal próximo a sua residência, não sendo localizado; Que na residência abandonada vizinha à de Osnar foi localizado todo “material ilícito” cadastrado no REDS, ou seja, 48 buchas de substância semelhante à maconha e um pequeno tablete de substância semelhante a maconha, além dos saquinhos usados para embalar a droga, retificando o que constou no histórico do REDS; Que na residência foi localizado um canivete pelo depoente dentro de uma sacola com o dinheiro no valor de R$ 52,50; (...)” (sic, f. 02/03) (destaque nosso). 
    Além disso, o Policial Militar MARCOS VINICIUS SANTOS DE SOUZA, ao prestar depoimento em Juízo, relatou que o acusado já é conhecido do meio policial pela prática de crimes anteriores, ressaltando que são diversas as denúncias existentes em desfavor do recorrente, ipsis litteris: 
    “(...) Que confirma o histórico de ocorrência, de fls. 16-verso dos autos, lido a ele nesta oportunidade; que já conhecia o denunciado de outras ocorrências envolvendo ilícitos de natureza diversas; que há muita denúncia contra Osnar no telefone 190 relacionado ao tráfico de drogas; (...)” (sic, f. 106) (destaque nosso) 
    Diante desse cenário, confrontando os depoimentos prestados pelos Policiais Militares (transcritos alhures) com a quantidade da substância entorpecente apreendidas em poder do réu (f. 18) - a qual estava acompanhada de apetrechos comumente utilizado para viabilizar o comércio clandestino de drogas (sacos plásticos) - não se afigura plausível aplicar, em benefício do recorrente, a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, porque ela, como se sabe, apenas deve socorrer àquele que a doutrina convencionou denominar de “traficante de primeira viagem”. 
    (…)”
    Observo que as instâncias ordinárias justificaram o afastamento da causa de diminuição da pena em razão da quantidade da droga apreendida (107g de maconha), da existência de processos em curso e de notícias de que o paciente se dedicava à traficância. 
    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do  redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    Segundo o entendimento do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).
    Ademais, esta Corte, reiteradamente tem considerado ilegal fundamentação que, centrada em quantidade/qualidade de droga semelhante a do presente caso, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente ou agravamento de sua pena.
    Nesse sentido, cito: HC 94.767, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowksi (12g de maconha); HC 112.766/SP, Relator(a): Min. Rosa Weber (164g de maconha; HC 123.765/SP, Relator(a): Min. Gilmar Mendes (9g de maconha); HC 140.454/SP Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski (43g de maconha); HC 143.147/SP, Relator(a) Roberto Barroso (158g de cocaína); HC 144.199/AM, Relator(a): Alexandre de Moraes (3g de maconha; 2g de cocaína e 2g de crack).
    Além disso, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:
    Habeas corpus. 2.  Tráfico  de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de  pena  do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de  ações  penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da  pena.  7.2. Para efeito de aumento da  pena,  somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob  pena  de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)
    Nesse sentido, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas afastem o benefício da redução da pena. 
    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante. 
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo de origem refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.
    4. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para determinar ao Juízo da Vara Única da Comarca de Santo Antônio do Monte/MG que refaça a dosimetria da pena imposta ao paciente, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, e proceda aos ajustes decorrentes da nova reprimenda, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da sanção corporal por restritiva de direitos
    Comunique-se com urgência. 
    Oficie-se ao TJMG e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.
    Publique-se. 
    Brasília, 28 de outubro de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente