Tribunal: STF
Processo: ARE 1299113
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo interposto em face de decisão que inadmitiu recurso extraordinário contra acórdão de Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 17, p. 6):
    “APELAÇÃO CÍVEL - Ação declaratória - ITBI. 1) Pretendida não incidência - Transmissão de imóveis decorrente de incorporação de totalidade de pessoa jurídica - Não cabimento - Adquirente que possui atividade preponderantemente imobiliária - Aplicabilidade do art. 156, § 2º, I, da CF e não subsunção aos termos do §4º do art. 37 do CTN, em razão da não recepção pela Constituição Federal de 1988 – Precedentes deste Eg. Tribunal. 2) Honorários advocatícios fixados em 5% sobre o valor da causa (R$ R$ 7.619.309,12 em abril de 2018) - Honorários advocatícios que devem ser fixados nas alíquotas mínimas de cada faixa prevista no § 3º do art. 85 do CPC, observada a regra de escalonamento do §5º – Sentença parcialmente reformada apenas quanto à fixação da verba honorária - Recurso parcialmente provido.”
    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, c e d, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao artigo 145, § 1º, 146, III, 151, III, e 156, II, § 2º, I, da Constituição Federal.
    Nas razões recursais, busca afastar a incidência do ITBI na situação descrita nos autos, com fundamento no art. 37, § 4º, do CTN, que, segundo afirma, estabelece a não incidência do ITBI nas transferências de imóveis realizadas em conjunto com a totalidade do patrimônio da pessoa jurídica incorporada.
    Para tanto, argumenta, em síntese, que (eDOC 28, p. 1):
    “(...) o parágrafo 42 do artigo 37 do CTN cumpre tripla missão constitucional no caso concreto, eis que, ao dispor sobre as limitações constitucionais ao poder de tributar e ao mesmo tempo dispor sobre normas gerais em direito tributário - no caso, sobre o fato gerador do ITBI -, ainda cumpre preceito constitucional que conforma garantia basilar do contribuinte, porquanto, no caso específico, exclui da incidência materialidade que, à toda evidência, não reúne requisitos mínimos para figuração naquele campo, ao menos não sem ofensa à capacidade contributiva.” (destaques no original)
    É o relatório. Decido.
    Inicialmente, convém destacar o assentado pelo Tribunal de origem (eDOC 17, p. 9-10): 
    “Ultrapassando esta análise, cabe então examinar a aplicação, ao caso sub judice, dos termos do §4º do art. 37 do CTN, que prevê a não incidência do ITBI ‘à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante’.
    A despeito desta previsão, que foi invocada pela apelante, constar no Código Tributário Nacional, observa-se que há um choque direto com a Constituição, já que em nenhum momento o legislador constituinte autorizou que a norma federal fizesse concessão de benefício fiscal quando tratar-se de tributo de competência de ente federativo municipal.
    Em outros termos, a isenção heterônoma encontra-se expressamente proibida no art. 151, inciso III da CF, que veda a União o poder de instituir ‘isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios’.
    De forma que, como o inciso I do art. 156 da CF é taxativo em suas hipóteses, não cabe à lei infraconstitucional, em especial a Lei nº 5.172/66, alargar o que o legislador constituinte restringiu, para avançar sobre tributos de competência municipal.
    E, tratando-se de lei anterior à Constituição, aplicar-se-á ao caso a hipótese da não recepção do 4º do art. 37 do CTN, estando, dessa feita, revogado tacitamente.
    As condições previstas no Código Tributário Nacional que extrapolem os comandos do que está estritamente previsto no art. 156, I, da CF depende de norma local, posto que trata-se de tributo de competência municipal, que, nos termos do art. 30, III, da CF, autoriza os municípios a instituir e arrecadar os tributos de sua competência, tornando-se um contrassenso que uma lei anterior à Constituição, no caso o CTN, possa dispor sobre a não incidência do ITBI, que foi transferida para a alçada municipal.”
    Assim, constata-se que eventual divergência ao entendimento adotado pelo juízo a quo, quanto a caracterização do § 4º do art. 37 do CTN como isenção heterônoma, demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, tornando oblíqua ou reflexa eventual ofensa à Constituição Federal, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário.
    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: ARE 1.175.864-AgR, de relatoria do Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19.09.2019; ARE 737.754-ED-AgR, de relatoria do Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, dJe 11.10.2013; ARE 685.346-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 29.11.2013; AI 858.188-AgR, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 20.11.2013.
    Destaco ainda, por tratar da mesma questão debatida nos autos, as seguintes decisões: RE 943.351, de relatoria do Min. Dias Toffoli, DJe 09.11.2020; RE 773.787, de relatoria do min. Celso de Mello, DJe 01.09.2020; RE 1.210.244, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, DJe 04.06.2019; ARE 1.206.896, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, DJe 29.05.2019; ARE 1.166.581, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 18.03.2019. 
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.
    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.
    Publique-se. 
    Brasília, 18 de dezembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente