Tribunal: STF
Processo: RHC 185513
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. PRISÃO DOMICILIAR: AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO PELAS INSTÂNCIAS ANTERIORES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Maicon Henrique Ferreira da Silva contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 18.2.2020, não conhecido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 522.288/SP. 
O caso
    2. Consta dos autos que, em 27.3.2013, o juízo da Primeira Vara da Comarca de Guariba/SP absolveu o recorrente com fundamento no inc. V do art. 386 do Código de Processo Penal (fls. 83-99, vol. 1).
    3. O Ministério Público estadual interpôs a Apelação n. 0055343-14.2011.8.26.0222. Em 13.11.2014, a Nona Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu “provimento ao recurso ministerial, para o fim de condenar os réus Flávio Gonçalves da Silva, Osmar Germano Costa, Maicon Henrique Ferreira da Silva e Ronaldo Aparecido Constâncio, qualificados nos autos, às penas individuais de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.400 (hum mil e quatrocentos) dias-multa, no piso mínimo”, e determinou a expedição dos mandados de prisão, em acórdão cuja ementa foi redigida nos termos a seguir:
    “Apelação. Associação para o tráfico. Rejeição da matéria arguida à guisa de preliminar. Ausência de vícios, ilegalidades, nulidades ou cerceamento de defesa decorrentes do procedimento de interceptação das comunicações telefônicas. Recursos dos réus condenados buscando a absolvição por insuficiência probatória. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Existência de amplo conjunto probatório, suficiente para sustentar a condenação, nos moldes em que proferida. Recurso do Ministério Público postulando a condenação dos réus absolvidos. Possibilidade. Acervo probatório robusto e suficiente para sustentar a condenação. Penas básicas dos réus condenados fixadas no patamar máximo cominado à espécie. Redução. Regime prisional inicial fechado mantido. Recurso ministerial provido e recursos dos réus Robson e Valmir parcialmente providos” (fl. 101, vol. 1).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 252-262, vol. 1).
    Em 3.7.2015, recurso extraordinário interposto pela defesa não foi admitido (fls. 137-1339, vol. 1).
    4. Contra esse julgado foi impetrado o Habeas Corpus n. 522.288/SP no Superior Tribunal de Justiça em 18.7.2019. O Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, indeferiu a liminar (fls. 292-293, vol. 1) e, depois, denegou a ordem:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONCRETA FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. REGIME FECHADO. Ordem denegada“ (fl. 5, vol. 2).
    Em 18.2.2020, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conheceu do agravo regimental em acórdão com a seguinte ementa:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONCRETA FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. REGIME FECHADO. 1. O número de integrantes da organização não foi o único fundamento para a elevação da pena-base. Foram sopesadas, também, as conversas telefônicas e toda a trama feita pela organização criminosa, além da natureza, da diversidade e da grande quantidade de droga apreendida, pois o tráfico de drogas se estendia para as cidades próximas. 2. A instância ordinária considerou a atuação da organização e a sua gravidade, de modo que é possível o agravamento do regime semiaberto para o fechado. 3. Agravo regimental improvido” (fl. 37, vol. 2).
    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega que “merece ser reformado, para que o Habeas Corpus n. 462.836 – SP seja extensivo ao Paciente Maicon, haja vista que este encontra-se na mesma situação do [córreu] Acusado Flávio Gonçalves da Silva”, e que o recorrente estaria “CEGO, não tendo as mínimas condições de se submeter ao nosso atual sistema penitenciário” (fl. 54, vol. 2).
    Argumenta que “o fundamento utilizado (...) para exasperarem a pena base além do mínimo legal já faz parte do tipo penal descrito no artigo 35 da lei 11.343/06, devendo assim, ser desconsiderada a causa de aumento da pena base, mantendo esta em seu patamar mínimo” (fl. 55, vol. 2).
    Menciona “o direito subjetivo dos Pacientes ao cumprimento da pena em regime aberto ou semiaberto” (fl. 63, vol. 2).
    Acrescenta que, “após a presente condenação o Paciente foi vítima de uma tentativa de homicídio, vindo a perder ambas as visões, ficando cego, conforme documentos acostados, precisando do auxílio de terceiros para efetuar todas as suas necessidades básicas, não havendo qualquer condição de ser submetido ao cárcere; (...) sendo desta forma, imprescindível a aplicação de prisão domiciliar” (fl. 63, vol. 2).
    Este o teor dos pedidos e requerimentos:
    “(...) seja conhecida e concedida a ordem de Habeas Corpus, para estender ao Paciente do Habeas Corpus nº. 462.836-SP (STJ), reformando a dosimetria da pena, para desconsiderar a causa de aumento da pena base, mantendo em seu patamar mínimo, aplicando regime inicial aberto ou semiaberto, de acordo com o total de pena aplicada, nos termos dos artigos 33 e 59, do Código Penal e Resolução nº 05/12 do Senado Federal, e sucessivamente, que seja substituída por prisão domiciliar, nos termos do inciso II do artigo 318 do CPP e inciso II do artigo 117 da Lei de Execução Penal” (fl. 64, vol. 2).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Razão jurídica não assiste ao recorrente. 
    7. O recorrente foi condenado pela prática do delito previsto no caput do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 (associação para o tráfico) às penas de seis anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.400 dias-multa, no piso mínimo.
    8. No julgamento da Apelação n. 0055343-14.2011.8.26.0222, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento à apelação ministerial e condenou o recorrente. Extrai-se do voto condutor do julgamento:
    “Realmente, ficou assaz comprovado que, nas circunstâncias de tempo e local descritas na denúncia, os acusados Robson Santana da Veiga, vulgo 'Robinho', Valmir Pedro da Silva, vulgo 'Preá', Flávio Gonçalves da Silva, vulgo 'Gambá', 'Seco' ou 'Magrelo', Rogério dos Santos, vulgo 'Batata', Maicon Henrique Ferreira da Silva, vulgo 'Maiquinho' ou 'Marquinho', Osmar Germano da Costa, vulgo 'Má', e Ronaldo Aparecido Constâncio, vulgo 'Alemão' ou 'Galinha', consciente e voluntariamente, em comunhão de desígnios, associaram-se para a prática, reiterada ou não, do crime descrito no artigo 33, 'caput', da Lei nº 11.343/2006. (…)
    Interrogados em Juízo, todos os réus negaram os fatos narrados na denúncia de forma genérica. Somente os acusados Robson (fls. 1336/1337) e Maicon (fls. 1343/1344) admitiram que se conheciam (…) [as] negativas de autoria são deveras frágeis e inconvincentes, pois, confrontadas com o robusto conjunto probatório, estão isoladas nos autos e, ipso facto, não têm o condão de isentar os acusados de responsabilidade penal. 
    Iniciando pela análise das interceptações das comunicações das linhas telefônicas (…) (16) 9288-8637, utilizada pelo réu Maicon, vulgo “Maiquinho” ou “Marquinho” (…) é possível constatar, sem maior esforço, que todos os acusados atuavam em comunhão de esforços e estavam adrede ajustados para a prática do tráfico de drogas. (…)
    Maicon Henrique Ferreira da Silva, vulgo “Maiquinho” ou “Marquinho”, guardava armas para os corréus Robson e Valmir, as quais, decerto, eram negociadas com drogas e serviam para a segurança do bando, conforme consta da conversa captada entre os líderes da quadrilha, ocorrida no dia 30/10/2011, às 22:38 horas (fls. 959). Além disso, esse mesmo acusado foi citado em outra conversa versando sobre a guarda de um revólver, ocorrida no dia 31/10/2011, às 20:35 horas (fl. 963). 
     (…) provido o recurso ministerial, para o fim de reconhecer a responsabilidade penal dos acusados Flávio Gonçalves da Silva, Rogério dos Santos, Maicon Henrique Ferreira da Silva, Osmar Germano da Costa e Ronaldo Aparecido Constâncio, pela prática do crime previsto no artigo 35, “caput”, da Lei nº 11.343/2006.
    Passa-se, pois, à individualização e ao cálculo das reprimendas. 
    Considerando as disposições contidas nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas (…) tendo em vista o número de integrantes da associação criminosa, a natureza, a diversidade e a grande quantidade de droga apreendida, certamente menor do que a quadrilha costumava movimentar, bem como a patente reprovabilidade diferenciada que emerge do contexto delitivo em apreço, cujo tráfico de drogas se estendia para outras cidades vizinhas de Guariba, fixo as penas básicas, para todos os acusados, em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 1.400 (hum mil e quatrocentos) dias-multa, no piso mínimo, que, a meu avido, se ajusta melhor à situação fática descrita nos autos.
    (…) diante da ausência de outras causas modificadoras, as penas individuais e definitivas ficam estabelecidas em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 1.400 (hum mil e quatrocentos) dias-multa. 
    (…) todos os sentenciados devem iniciar o desconto da pena no regime fechado, pois outro qualquer, mais favorável, não se mostraria socialmente recomendável, tampouco suficiente para coibir a grave infração penal praticada pelos réus (…)
    Ante o exposto (…) dou provimento ao recurso ministerial, para o fim de condenar os réus Flávio Gonçalves da Silva, Osmar Germano Costa, Maicon Henrique Ferreira da Silva e Ronaldo Aparecido Constâncio, qualificados nos autos, às penas individuais de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.400 (hum mil e quatrocentos) dias-multa, no piso mínimo” (fls. 234-249, vol. 1).
    9. Ao proferir o acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 522.288/SP, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:
    “O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (RELATOR): Verifica-se que foram distribuídos a este Relator diversos processos conexos: AREsp n. 801.818/SP, que teve decisão de não provimento dos agravos dos acusados e do ora agravante; (…) HC n. 446.965/SP, também com o ora agravante, a ordem foi concedida para redimensionar sua pena para 5 anos e 6 meses de reclusão e, em sede de embargos de declaração, determinado que o Juízo da execução observasse a possibilidade de abrandamento do regime (…)
    Razão não assiste ao agravante. O número de integrantes da organização não foi o único fundamento para a elevação da pena-base. Foram sopesadas, também, as conversas telefônicas e toda a trama feita pela organização criminosa, além da natureza, da diversidade e da grande quantidade de droga apreendida, pois o tráfico de drogas se estendia para as cidades próximas.
    Quanto ao regime de cumprimento da pena, pelo total da reprimenda fixada, seria possível a fixação no semiaberto. No entanto, a instância ordinária considerou a atuação da organização e a sua gravidade, de modo que é possível o agravamento do regime para o fechado. Nesse ponto, não há constrangimento ilegal, pois houve justificada e concreta motivação para não fixação no semiaberto.
    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental” (fl. 39, vol. 2).
    10. Além da menção no acórdão da Sexta Turma, consta do sítio do Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do Habeas Corpus n. 446.965/SP, em 15.10.2018, a pena imposta ao paciente foi redimensionada para cinco anos e seis meses de reclusão pela prática do crime de associação para o tráfico, com a manutenção do regime inicial fechado. Confira-se trecho do voto condutor:
    “No julgamento da apelação ministerial, a pena-base foi fixada em 6 anos de reclusão, e 1.400 dias-multa, tendo em vista ‘o número de integrantes da associação criminosa, a natureza, a diversidade e a grande quantidade de droga apreendida, certamente menor do que a quadrilha costumava movimentar, bem como a patente reprovabilidade diferenciada que emerge do contexto delitivo em apreço, cujo tráfico de drogas se estendida para outras cidades vizinhas de Guariba’ (fl. 162).
    Tratando-se de 25 trouxinhas de maconha, em conhecido local de comercialização para o tráfico, entendeu este Relator que a extensão do tráfico já faz parte do próprio tipo penal de associação, mostrando-se razoável que seja considerada a quantidade de droga apreendida. Assim, no julgamento do habeas corpus, foi feito o redimensionamento da pena para 5 anos e 6 meses de reclusão pelo crime de associação.
    Na decisão, ficaram mantidos os demais termos do acórdão hostilizado. Vê-se que o Julgador considerou o regime fechado por não se mostrar socialmente recomendável o intermediário ou o aberto, a ponto de coibir a grave infração penal praticada pelo réu (fls. 163/164), além de não haver nos autos nenhuma informação acerca de seu comportamento carcerário no período em que esteve preso cautelarmente.
    Nesses termos, considerando a ausência de debate a respeito da prisão domiciliar e o fato de não constar dos autos maiores informações sobre o comportamento carcerário, não há omissão na decisão embargada” (Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 18.10.2018).
    Embora tenha ocorrido diminuição do tempo da pena restritiva de liberdade, a permitir, em tese, a fixação de regime prisional inicial mais brando, as circunstâncias concretas conduziram à fixação do regime inicial fechado, em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal. 
    Este Supremo Tribunal consolidou entendimento de que “a fixação de regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF” (HC n. 143.577, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.10.2017). 
    No julgamento do Recurso em Habeas Corpus n. 138.936/RJ, este Supremo Tribunal firmou orientação jurisprudencial no sentido de ser “possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado” (Relator o Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 20.3.2018).
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. (…) As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fechado), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC n. 173.440-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, 13.9.2019). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONSIDERAÇÃO DE DUAS QUALIFICADORAS COMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. (...). 2. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. O mesmo raciocínio se aplica para impedir a conversão da pena corporal em restritiva de direitos. 3. (…). 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 145.000-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17.4.2018). 
    Na espécie, como ressaltado no acórdão do Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de Justiça de São Paulo apresentou motivação concreta e fundamentação idônea a justificar a fixação de regime prisional mais gravoso, assentada na natureza, diversidade e grande quantidade de droga apreendida com o grupo e também nas armas encontradas na casa do recorrente.
    Quanto ao pedido para beneficiar o recorrente com o decidido no Habeas Corpus n. 462.836/SP, no qual o corréu Flavio Gonçalvez da Silva teve o regime inicial abrandado para o semiaberto, ressalta-se que o fato de guardar as armas do grupo diferencia o comportamento do recorrente.
    11. Quanto ao pedido de substituição por prisão domiciliar pelo fato de o recorrente ter ficado cego após a condenação, tem-se que esse pedido não foi analisado pelas instâncias anteriores. É de se anotar que o recorrente utilizava seu domicílio como local para prática delituosa, com a guarda de armas para o grupo associado para o tráfico.
    Como a questão suscitada pelo recorrente não foi apreciada no Superior Tribunal de Justiça no ato judicial questionado na presente ação, nem pelas instâncias anteriores, essa análise neste recurso ordinário em habeas corpus configuraria indevida supressão de instância.
    12. Além de esse fundamento ser suficiente para a denegação da ordem, acrescente-se que o presente recurso ordinário em habeas corpus tem idêntica finalidade do Habeas Corpus n. 164.733/SP, impetrado neste Supremo Tribunal, que teve a ordem denegada e transitou em julgado em 19.12.2018.
    13. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    14. Pelo exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 3 de junho de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora