Tribunal: STF
Processo: HC 187717
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    1. Trata-se de agravo regimental (eDOC 12) interposto contra decisão (eDOC 11) que, forte na ocorrência de hipótese de não conhecimento, sem possibilidade de concessão da ordem de ofício em razão da ausência de ilegalidade flagrante ou teratologia, negou seguimento ao habeas corpus.
    Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, que: a) o caso em análise não esbarra no óbice da Súmula 691 desta Corte; b) tanto a Procuradoria-Geral de Justiça local quanto a Procuradoria-Geral da República opinaram pela concessão da ordem; c) o paciente ostenta condições pessoais favoráveis; d) a manutenção da segregação cautelar vai de encontro à jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.
    À vista dos argumentos acima expendidos, pugna-se pela revogação da prisão preventiva do agravante.
    É o relatório. Decido.
    2. Tendo em vista a permissão contida no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada e passo à reanálise dos autos. 
    Narra o impetrante que o paciente foi preso em flagrante, em 4.3.2020, pela suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, mesmo portando ínfima quantidade de droga e ostentando a condição de usuário.
    Argumenta que a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, além de calcada em fundamentação genérica, está eivada de nulidade, uma vez que não houve a participação, na audiência de custódia, de advogado ou membro da Defensoria Pública, nos termos do art. 310 do CPP, ou mesmo de curador, como preceitua o art. 564, III, “c”, do CPP.
    Afirma que o paciente é primário, tem bons antecedentes, residência fixa, família constituída e carteira de trabalho assinada.
    Sustenta que tanto a Procuradoria de Justiça de São Paulo, quanto o Ministério Público Federal opinaram pela concessão da ordem.
    À vista do exposto, requer a revogação da prisão preventiva, sem prejuízo da aplicação de medidas cautelares diversas. Pugna, ainda, para que, caso haja sentença condenatória proferida pela autoridade coatora, seja concedido ao paciente o direito de recorrer em liberdade.
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    3.1. A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente.
    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus.
    3.2. No caso específico, a custódia cautelar do paciente foi imposta pelo Juízo a quo, nos seguintes termos (eDOC 3, p. 33-34):
    “[…]
    Com efeito, foram eles denunciados pela prática do crime de tráfico de drogas, uma vez que, segundo os policiais militares responsáveis por sua prisão, teriam eles sido surpreendidos em local indicado como ponto de comércio de drogas, juntamente com dois usuários de drogas, que se evadiram ao verificar a presença dos agentes estatais. 
    Submetidos a revista pessoal, logrou-se encontrar em poder do autuado LUIDI certa quantia em dinheiro, pedras de crack e cápsulas contendo cocaína, conforme se verifica do auto de exibição e apreensão de fls. 33/34 e fotografias de fls. 41/47, havendo, portanto, prova da materialidade e indícios concretos de autoria delitiva.
    Além disso, reputo que a prisão preventiva dos autos encontra-se justificada para a garantia da ordem pública.
    Nesse sentido, observo que há elementos que indicam o envolvimento dos acusados com atividades criminosas, apesar de ambos serem primários.
    No que se refere à LUIDI, anoto que ele possui diversas passagens pela Vara da Infância e Juventude de Morro Agudo (fls. 78/79), sendo certo, ainda, que lhe foi imposta a medida socioeducativa de internação em 27.11.2018 (fl. 84).” (grifei)
    Na mesma direção também entendeu o TJSP ao denegar a ordem em habeas corpus (eDOC 6, p. 4-5):
    “[…]
    No mais, o paciente foi preso em flagrante e denunciado (fls. 95/97 processo nº 1500152-21.2020.8.26.0374) como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 porque no dia 30 de março de 2019, por volta de 14h30, na rua José Nobre, nº 48, Jardim dos Silveiras, na cidade e comarca de Morro Agudo, agindo em concurso com Carlos Eduardo Pereira dos Santos, trazia consigo, para fins de entrega ao consumo de terceiros, 01 porção de cocaína sob a forma de crack com peso aproximado de 4,07 gramas; e 10 porções de cocaína pesando 2,30 gramas, substâncias estas entorpecentes causadoras de dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na ocasião houve a apreensão de R$ 72,00 (setenta e dois reais).
    […]
    É certo que a prisão antes da sentença definitiva é medida de exceção, a ponto de impor ao Juiz fundamentar os motivos que levaram à custódia do agente. In casu, a prisão decretada não se mostra ilegal ou arbitrária para justificar a concessão da ordem. A menção das favoráveis condições pessoais do paciente contrapõe-se à conduta imputada na denúncia, em trâmite no Juízo a quo: trazer consigo razoável quantidade de entorpecente e, diante disso, colaborar com a disseminação do vício e da dependência em drogas de recuperação quase impossível e que causa desajustes familiares, degeneração da sociedade e do ser humano, capaz de provocar o recrudescimento da violência e da intranquilidade social. 
    Ademais, há notícia de diversos procedimentos de execução de medidas socioeducativas (cf. certidão de fls. 90/91 procedimentos nºs 0018586-55.2018.8.26.196; 0019346-72.2016.8.26.0196 e 0022630-88.2026.8.26.0196), o que evidencia a personalidade distorcida de quem, reiteradamente, insiste em praticar condutas ilícitas.”
    Como se nota, o decreto de prisão preventiva centra-se na quantidade de drogas apreendida com o paciente e na existência de atos infracionais pretéritos. 
    Contudo, com relação ao primeiro fundamento, ao contrário do que aduz a autoridade coatora, as circunstâncias do flagrante não são capazes de comprovar o grave risco à ordem pública. A uma, porque o delito imputado ao paciente foi cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa. A duas, porque a pouca quantidade de entorpecente apreendida (4,07 gramas de crack e 2,30 gramas de cocaína) não denota crime de especial gravidade concreta a justificar a segregação cautelar antecipada. 
    Nesse sentido, esta Corte, reiteradamente, tem considerado ilegal fundamentação que, centrada em quantidade/qualidade de droga semelhante a do presente caso, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente ou agravamento de sua pena. 
    Nesse sentido, cito: HC 112.766/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, (164,6 g de maconha), julgado em 06.11.2012; HC 140.454-MC/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski (43 g de maconha), DJe 28.04.2017; HC 143.147/SP, Rel. Min. Roberto Barroso (158 g de cocaína), DJe 15.05.2017; HC 144.199/AM, Rel. Min. Alexandre de Moraes (3 g de maconha; 2 g de cocaína e 2 g de crack), DJe 08.11.2017.
    No que diz respeito aos atos infracionais pretéritos, conquanto não desconheça a possibilidade desses servir como fundamento para a decretação da prisão preventiva, no caso concreto, a segregação cautelar revela-se desproporcional à gravidade da conduta imputada ao paciente e às suas condições pessoais (art. 282, inciso II, do CPP). 
    Conforme aduz o juiz singular, o paciente é primário, condição que, aliada à ausência de especial periculosidade do fato em apuração, não satisfazem o juízo de proporcionalidade apto a legitimar a medida excepcional da prisão cautelar. Ademais, no caso, a primariedade e a pouca quantidade de drogas evidenciam a possibilidade de imposição, em caso de condenação, de regime menos gravoso do que própria a segregação cautelar (HC 126704, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 17-05-2016 PUBLIC 18-05-2016) 
    Nesse direção, importa ressaltar, ainda, que “[o] ato infracional cometido pelo agente quando inimputável não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação à atividades criminosas, principalmente quando inexiste nos autos provas de práticas delitivas reiteradas.” (HC 179.159, Relator Gilmar Mendes, DJe 19.12.2019). Na mesma linha: AgR no HC 184.979/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, Dje 07.08.2020.
    Desse modo, considerando o contexto do flagrante e à míngua de outros elementos, a mera alusão aos atos infracionais pretéritos e à quantidade de droga apreendida não é apta a demonstrar a periculosidade do agente e, consequentemente, não importa em risco à ordem pública a justificar a segregação cautelar.
    Por fim, consigno que a cláusula do devido processual legal substantivo (art. 5º, inciso LIV, CF) orienta que as restrições às liberdades individuais pelo poder punitivo do Estado deve ocorrer somente na medida do necessário para o atingimento da finalidade almejada. Nesse sentido, a prisão cautelar é medida de ultima ratio, a ser aplicada somente quando as medidas cautelares dela diversas revelarem-se concretamente inadequadas (art. 282, § 6º, CPP). Contudo, no caso dos autos, o decreto preventivo não explicita as razões pelas quais medidas cautelares diversas da prisão seriam insuficientes (art. 310, II, CPP).
    Dito isso, tenho que o decreto prisional revela-se manifestamente ilegal, razão por que é hipótese de concessão da ordem.
    No mais, nos termos do art. 580 do CPP, entendo ser o caso de extensão dos efeitos da presente decisão ao corréu CARLOS EDUARDO DOS SANTOS PEREIRA, na medida em que se encontra em situação jurídico-processual semelhante ao ora paciente. 
    Conforme consta na decisão do magistrado de origem, o corréu é, igualmente, primário e possui bons antecedentes. Embora possua um inquérito policial no qual é investigado pela suposta prática de furto, trata-se de delito também cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa. Essas circunstâncias, aliadas ao fato de que o juízo de origem não aponta a apreensão de substância entorpecentes em seu poder, revela a desproporção da prisão cautelar frente às condições pessoais do agente e a gravidade do delito em apuração. 
    4. Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada para não conhecer do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para o fim de determinar a imediata soltura do paciente, salvo se preso por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. 
    5. Ademais, com fundamento no art. 580 do CPP, estendo os efeitos da presente decisão ao corréu CARLOS EDUARDO DOS SANTOS PEREIRA. 
    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.
    Comunique-se, ainda, ao TJSP e ao STJ, para ciência.
    Brasília, 9 de dezembro de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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