Tribunal: STF
Processo: HC 189505
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-28
Data de publicação: 2020-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE COMPROVADA: PRECEDENTES. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas Corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Anderson Shigueo Aoki, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 23.6.2020, negado provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.627.867/SP.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pela prática do delito tipificado no inc. IV do § 4º do art. 155 c/c o inc. II do art. 14 do Código Penal (tentativa de furto qualificado pelo concurso de agentes), às penas de um ano e quatro meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e seis dias-multa.
    Os fatos estão descritos na denúncia nos termos seguintes:
    “Consta no incluso inquérito policial que, no dia 12 de março de 2018, por volta das 21h15min, na Rua Londrina, n. 463, Jardim Lucinda, nesta cidade e comarca, CLAUDINEI DOS SANTOS (cujos dados de qualificação pessoal se reuniram - às fls. 06/07 e 19/20) e ANDERSON SHIGUEO AOKI (cujos dados de qualificação pessoal se reuniram – às fls. 08/09 e 28/29), agindo em concurso e com unidade de desígnios, durante o repouso noturno, tentaram subtrair, para si, coisa alheia móvel, consistente em peças do veículo de marca VW/Gol 1000, de placas CAC5803, modelo 1995, cor branca, pertencente a Tiago Santana Pereira. 
    Segundo se apurou, na data dos fatos, policiais militares estavam em deslocamento para atendimento de uma ocorrência e, quando passavam pelo local dos fatos, avistaram dois veículos iguais, mesmo modelo e cor, de placas CAC-5803 e CCH-6368, os quais estavam parados lado a lado. Os milicianos verificaram que CLAUDINEI e ANDERSON estavam mexendo em um dos automóveis de costas para a via e, desconfiados, resolveram efetuar a abordagem. No momento em que os policiais se aproximaram, ambos teriam afirmado que estavam retirando peças do carro que estava ali parado para colocar no outro e desconheciam o dono do veículo, apenas o viram ali e resolveram subtrair as peças. Em consulta ao veículo de placa CAC-5803, pelo número do chassi, não constatou como produto de nenhum crime. Em revista ao automóvel de placa CCH-6368, o qual pertence a CLAUDINEI os milicianos encontraram 02 (dois) forros de porta veicular, 02 (dois) protetores de câmbio, 02 (dois) protetores de maçaneta das portas do veículo, 01 (uma) bobina elétrica, 01 (um) alto falante, 02 (duas) maçanetas dos vidros, 02 (duas) lanternas dianteiras, 01 (um) retrovisor, 01 (uma) tampa do porta luvas e 01 (uma) coifa de câmbio, bem como em poder de ANDERSON foi encontrado um martelo e uma chave de boca que ele usava para retirar os objetos de dentro do carro. Diante disso foram encaminhados à Delegacia de Polícia” (fls. 1-2, e-doc. 2). 
    3. A defesa recorreu da sentença e, em 11.6.2019, a Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso:
    “APELAÇÃO CRIMINAL - Furto qualificado tentado - Crime praticado em concurso de agentes - Condenação. Preliminares - Nulidade - Alegada falta de fundamentação da r. decisão que recebeu a denúncia e, da r. sentença, em relação à substituição da pena privativa de liberdade imposta ao réu Anderson por restritiva de direitos – Inocorrência - Preliminares afastadas. 
    Recurso defensivo - Materialidade e autoria delitivas demonstradas - Dosimetria da pena - Penas-base fixadas no mínimo legal - Compensação da agravante da reincidência (para ambos os réus) com a atenuante da confissão mantida por ausência de recurso ministerial - Redução de 1/3 da pena por conta da tentativa - Apesar de reincidente, mantém-se a substituição da pena corpórea por prestação de serviços à comunidade para o réu Claudinei, sob pena de afronta ao princípio do non reformatio in pejus - Para o corréu Anderson, de rigor a manutenção do regime semiaberto, pela reincidência - Impossibilidade de substituição da pena corpórea por restritiva de direitos, bem como da concessão do sursis - Pedido de detração penal que deve ser feito em sede de Execução - Recurso não provido” (fl. 17, e-doc. 2).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 29-35, e-doc. 2).
    4. Contra essa decisão a defesa interpôs recurso especial, inadmitido pelo Tribunal de origem (fls. 42-43, e-doc. 2).
    Foi interposto agravo em recurso especial, não conhecido pelo Relator, Ministro Jorge Mussi, em 10.3.2020.
    Essa decisão foi mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do agravo regimental defensivo.
    5. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante alega que “o Superior Tribunal de Justiça, inovando na fundamentação lançada pelo Tribunal de Justiça para obstar a substituição de pena, qualificou a mera reincidência do acusado como dolosa e entendeu por isto suficiente a indeferir a substituição da pena. Com a devida vênia, houve reformatio in pejus, pois trouxe predicado ausente da decisão do Tribunal de Justiça, que se baseou na mera reincidência como impeditivo à concessão da ordem, para fundamentar a negativa de substituição” (fl. 3, e-doc. 1). 
    Argumenta que “tanto o Tribunal de Justiça, como a Corte Cidadã, elencaram a prévia condenação como óbice, ignorando a necessidade de fundamentação lançada pelo art. 44, § 3º, do Código Penal, em intolerável ilegalidade e violação determina o art. 5º, caput, do Código Penal” (sic, fl. 4, e-doc. 1). 
    Enfatiza que “a recidiva do acusado não impede o abrandamento do regime ao aberto, notadamente porque diante de um crime sem violência ou grave ameaça, com pena pequena, implicará em impossibilidade que ele progrida de regime, violando a individualização da pena” (sic, fl. 4, e-doc. 1). 
    Eis o teor do requerimento e do pedido: 
    “Espera-se a CONCESSÃO DA LIMINAR e, no mérito, a CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS, para afastar o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente e, desta forma, reduzir a pena-base ao piso legal” (fl. 8, e-doc. 1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Razão jurídica não assiste à impetrante. 
    7. Diferente do alegado pela defesa, verifica-se, no caso, que a pena-base foi fixada no mínimo legal. Consta da sentença: “fixo a pena-base do furto qualificado no mínimo previsto para os réus, qual seja, 2 anos de reclusão e 10 dias-mula, no mínimo valor legal admitido”.
    8. No julgamento da Apelação Criminal n. 0000501-22.2018.8.26.0616, a Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos termos do voto do Relator, Desembargador Roberto Porto, assim dispôs sobre a dosimetria da pena e substituição por restritivas de direitos:
    “Na primeira fase, para ambos os réus, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 02 anos de reclusão, e pagamento de 10 dias-multa, pois ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis. 
    Na segunda fase, a agravante da reincidência (fls. 253 e 268) foi compensada com a atenuante da confissão. 
    É predominante o entendimento nesta 4ª Câmara de Direito Criminal que a agravante da reincidência prevalece sobre a atenuante da confissão espontânea. 
    Da mesma forma tem se posicionado o Egrégio Superior Tribunal de Justiça: (…).
    No entanto, diante da ausência de recurso por parte do Ministério Público, mantenho a compensação. 
    Na terceira fase, foi reconhecida a modalidade tentada e a pena foi reduzida em 1/3 (um terço), perfazendo, em definitivo, 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, mais o pagamento de 06 (seis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. 
    Deve ser mantido o patamar de redução fixado em primeiro grau, tendo em vista o iter criminis percorrido pelos acusados, que abriram o veículo e já haviam retirado várias peças do mesmo e só não tiveram sucesso na empreitada criminosa devido à chegada dos policiais. 
    Ante a reincidência do réu Anderson (fl. 253), a fixação do regime inicial semiaberto mostrou-se adequada, nos termos do artigo 33, § 3º do Código Penal. 
    Inviável, outrossim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ser reincidente e, portanto, desmerecedor de tal benesse (artigo 44, inciso I, do Código Penal). Nesse sentido é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça: ‘EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA EM CRIME DOLOSO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Nos termos do artigo 33 do Código Penal e do teor da Súmula 269 desta Corte, fixada a pena em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a estipulação do regime inicial semiaberto é apropriada, diante da reincidência do paciente (HC 357.303/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 14/06/2016) 2. Na hipótese, embora a reincidência não seja específica, o recorrente é reincidente na prática de crime doloso, o que obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do disposto no art. 44, II e III, e § 3º, do CP. 3. Agravo interno desprovido’. (AgInt no REsp 1593300/RR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 14/03/2018). 
    (…) Ante o exposto, pelo meu voto, rejeitam-se as preliminares e nega-se provimento ao recurso de apelação, mantendo-se, na íntegra, a r. sentença recorrida” (fls. 24-27, e-doc. 2). 
    9. O Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, no Agravo em Recurso Especial n. 1.627.867, confirmou o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo quanto à impossibilidade de substituição da reprimenda: 
    “Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação ao art. 44, § 3º, do Código Penal, em razão do indeferimento do pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ao acusado reincidente não específico, conforme autoriza o referido dispositivo legal. 
    Quanto ao ponto, a Corte de origem afastou o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos com o seguinte fundamento, in verbis: ‘Inviável, outrossim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ser reincidente e, portanto, desmerecedor de tal benesse (artigo 44, inciso I, do Código Penal.’ (e-STJ fl. 340).
    Pela análise dos autos, verifica-se que as instâncias de origem entenderam, nos termos do art. 44, § 3º, do CP, não ser socialmente recomendável a conversão da reprimenda corporal por restritiva de direitos, tendo em vista a reincidência do réu em crime doloso. 
    Com efeito, conforme se constata da análise da Folha de Antecedentes Criminais (e-STJ fls. 180/186), embora a reincidência não seja específica, o réu possui condenação definitiva por roubo, de modo que, de fato, não se mostra socialmente recomendável a substituição, nos termos da jurisprudência deste Sodalício. (...)
    Dessa forma, por se encontrar o acórdão recorrido em consonância com jurisprudência firmada nesta Corte, a pretensão do agravante esbarra no óbice previsto na Súmula n. 83/STJ, também aplicável ao recurso especial interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. Por tais razões, conheço do agravo e não conheço do recurso especial, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea a, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça” (fls. 1-3, e-doc. 3).
    10. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC n. 144.031, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 4.9.2017).
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados: HC n. 104.827, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 6.2.2013, HC n. 131.761, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe 29.2.2016, e HC n. 131.887, Segunda Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 7.3.2016.
    Embora a pena definitiva imposta ao paciente, de um ano e quatro meses de reclusão, pela prática do delito de furto qualificado tentado, permitisse, em tese, a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena, a reincidência do acusado conduziu à fixação do regime inicial semiaberto e à inviabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONVERSÃO DE PENA CORPORAL EM RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE INDEVIDO BIS IN IDEM. IMPROCEDÊNCIA.
    1. A circunstância especial de o agente ser reincidente constitui fundamento idôneo para a imposição de regime mais severo (semiaberto), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime e atende ao disposto no art. 33 do Código Penal.
    Conforme já decidiu esta CORTE, ‘surge correta decisão na qual, ante a reincidência, afasta-se o regime aberto’ (HC 127.071, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 4/4/2017).
    2. As particularidades do caso concreto apuradas pelas instâncias ordinárias, que levaram à conclusão de não ser a substituição da pena socialmente recomendável, constituem fundamentação idônea para o afastamento da medida, em consonância com o § 3º do art. 44 do CP.
    3. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 175.433-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 25.10.2019).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 166.001-AgR/SC, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.5.2019).
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. HABEAS CORPUS – REVISÃO CRIMINAL – ÓBICE – INEXISTÊNCIA. O habeas corpus não sofre qualquer obstáculo, muito menos o decorrente de ter-se, em tese, a possibilidade de impugnação, mediante revisão criminal, do título condenatório. PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – REINCIDÊNCIA. Uma vez verificada a reincidência, surge inadequado o regime aberto. PENA – RESTRITIVA DE LIBERDADE – SUBSTITUIÇÃO – REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE. Ante a reincidência específica, fica afastada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito – artigo 44, § 3º, do Código Penal” (HC n. 167.269/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 2.12.2019).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE.
    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas.
    2. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e a eventual reincidência do apenado, conforme remissão do artigo 33, § 2º e § 3º, do mesmo diploma legal.
    3. ‘Segundo a pacífica jurisprudência da Corte, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permitem seja fixado o regime inicial fechado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na condenação’ (HC 139.717-AgR/SC, Rel. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 30.5.2017).
    4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 142.602-AgR/SP, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 13.9.2017).
    Inexiste excepcionalidade a permitir a concessão da ordem pleiteada, sequer de ofício, por não se ter demonstrado manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada.
    11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 
    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida. 
    Publique-se. 
    Brasília, 28 de agosto de 2020. 
Ministra CÁRMEN LÚCIA 
Relatora