Tribunal: STF
Processo: Rcl 39392
Classe: Rcl
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-23
Data de publicação: 2020-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação com pedido de liminar proposta pelo Estado do Maranhão, contra acórdão proferido nos autos da Reclamação Trabalhista Ag-AIRR-16351-32.2017.5.16.0018, por desrespeito ao que decidido por esta Suprema Corte no julgamento da ADC 16/DF.
    O reclamante alega, em síntese, o seguinte:
    “[...] adiante, pretende este ente federado demonstrar que as decisões, representadas pela sentença e pelo v. Acórdão, como órgãos jurisdicionais vinculados ao TRT da 16ª. Região, deixaram de observar os fundamentos determinantes que levaram a fixação da ‘ratio decidendi’ da tese jurídica assim violando o art. 102, § 2º. e ao art. 103-A e seu § 1º.. ambos da Constituição da República.
    A questão sub iudice se trata de questão jurídica firmada, primeiramente, em controle concentrado de constitucionalidade, com efeito ‘erga omnes’ e ‘ex tunc’, e um segundo com caráter vinculante obrigatório dirigido aos demais órgãos do judiciário no micro sistema dos recursos repetitivos, ou seja, se tratam de precedentes devidamente sumulados, respectivamente na ADC 16 e no RE 760.931, com repercussão pautada sob o número 246.
    […]
    Portanto, firmou-se o entendimento de que não haveria a inconstitucionalidade do § 1º. do art. 71 da Lei 8.666/93, face a teoria do ‘risco administrativo’ do § 6º. do art. 37 da Constituição, pois essa é objetiva (extracontratual) e nesse caso aí sim cabe ao Poder Público comprovar que não ocorreu responsabilidade ou culpa do agente público, que tenha agido nessa condição, assim, nos casos de terceirização de mão de obra decorrente de contrato administrativo, essa responsabilidade é contratual, subjetiva, portanto, depende, assim, de que seja comprovada a culpa (desídia) quando do exercício do múnus fiscalizatório pelo agente público, em cada caso concreto.
    Entretanto, não foi o que ocorreu na espécie dos autos, pois não foi produzida nenhuma prova (que não meras alegativas, não foi requerida e nem se operou a inversão do ônus da prova quando da instrução processual), ademais vejamos as seguintes afirmações retiradas da sentença que demonstram as incoerências para com a ‘ratio decidendi’:
    […]
    Já o v. Acórdão regional incorreu na mesma hipótese de ‘aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam’, sem falar que se trata de um típico caso de ‘DECISÃO SURPRESA’, vedada pelo art. 10 de CPC, ao ‘decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar’, bem como, se valeu da regra da livre motivação judicial (art. 131, CPC/73), quando hoje a regra adjetiva exige, em seu art. 371 que: ‘O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento’, senão vejamos: 
    […]
    Diante do exposto, conclui-se que a responsabilidade da Administração decorre de sua conduta negligente e essa só se caracteriza quando demonstrado pelo Autor que foi a ausência de fiscalização, ou fiscalização deficiente, que gerou o inadimplemento da prestadora dos serviços. É necessário demonstrar o nexo de causalidade já referido.
    Nessa medida, nos termos do voto da Ministra Cármen Lúcia, no julgamento do RE 760.931/DF, ‘a alegada ausência de comprovação, em juízo, pela União, da efetiva fiscalização do contrato administrativo não substitui a necessidade de ‘prova taxativa no nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador’” (págs. 2 - 21 do documento eletrônico 1).
    Ao final, requer:
    “FACE O EXPOSTO, requer seja recebida e tida como procedente a presente reclamação de forma que seja excluída a condenação em responsabilidade subsidiária imposta a este ente público.
    Requer, ainda seja citada a parte beneficiária para querendo contestar a presente que dá como valor da causa R$ 68.131.48, valor atribuído a reclamação trabalhista e se pede seja tido como parâmetro para fixar a sucumbência em honorários.” (pág. 49 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Inicialmente, deixo de requisitar informações e de enviar o feito à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (arts. 52, parágrafo único; e 161, parágrafo único, ambos do RISTF).
    No mérito, destaco que este Tribunal, no julgamento da ADC 16/DF, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, entendendo, por conseguinte, que a mera inadimplência do contratado não tem o condão de transferir à administração pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
    Em 26/4/2017, esta Corte, confirmando o entendimento adotado na ADC 16/DF, concluiu o julgamento do RE 760.931-RG/DF, Redator para o acórdão Ministro Luiz Fux, fixando a seguinte tese de repercussão geral: 
    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.
    Importante ressaltar que, no julgamento da ADC 16/DF, este Tribunal reconheceu que eventual omissão da administração pública no dever de fiscalizar as obrigações do contratado poderia gerar essa responsabilidade, caso efetivamente demonstrada a culpa in vigilando do ente público.
    Não se poderia impedir que a justiça laboral, à luz dos fatos da causa, reconheça a responsabilidade subsidiária da administração. Pelos elementos que constam dos autos, entendo que a atribuição dessa responsabilidade não se deu de forma automática, mas por ter entendido o juízo trabalhista que ficou efetivamente delineada a culpa da administração. 
    No julgamento aqui atacado, o Juízo da Vara do Trabalho de Barreirinhas reconheceu a responsabilidade subsidiária da reclamante por entender que , 
    “[...] não há provas de que a reclamada realizou procedimento licitatório regular e que exigiu as garantias legais para contratação. Não foi comprovada a exigência de caução nem de outras garantias exigidas.
    A reclamada não comprovou como se dava a fiscalização do contrato de terceirização, nem se havia uma comissão responsável pela fiscalização da execução do contrato. Por fim, não foi comprovada a existência de fiscalização quanto ao recolhimento de FGTS e contribuições previdenciárias relativos aos empregados da primeira reclamada, nem foi comprovado o pagamento tempestivo de salários.
    Entendo que o ônus da prova é do tomador de serviços, uma vez que a comprovação de fiscalização do contrato é fato impeditivo/modificativo (Novo CPC, art. 373, II) da pretensão de responsabilização solidária/subsidiária.
    Portanto, o ente público não fiscalizou se o contratado estava cumprido as cláusulas contratuais e legais pertinentes, estando bastante comprovada sua culpa na fiscalização do contrato de terceirização.
    Considerando que o tomador de serviços é responsável por seu ambiente de trabalho, cabe a ele controlar as pessoas que entram e saem de suas instalações. Além disso, o tomador de serviços deve fiscalizar o contrato com o prestador, de forma que deve obter a lista de empregados terceirizados que lhe prestam serviços, até para verificação de pagamento de salários, recolhimentos de contribuições e entrega de EPI's” (págs. 12 - 13 do documento eletrônico 10).
    O Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região, por sua vez, manteve tal responsabilidade por reconhecer que
    “[…] 
    Esse entendimento se justifica em razão de a Administração dispor de elementos jurídicos suficientes a garantir a execução plena do contrato administrativo de terceirização lícita de serviços especializados.
    O regular processo licitatório dirime a culpa in eligendo. Já a culpa in vigilando decorre de descumprimento do dever de fiscalização do contrato, tal como previsto na Lei n. 8.666/93:
    […]
    O ente público, no caso de descumprimento das cláusulas contratuais pelo prestador dos serviços, pode adotar medidas de natureza administrativa que denotem sua discordância com a situação de inadimplemento, chegando até mesmo à rescisão contratual.
    Assim decidiu este Regional nos autos do RO 0016059-42.2015.5.16.0010, julgado em 20/04/2016. Na oportunidade, a Desembargadora Solange Cristina, relatora do feito, reconheceu a atuação diligente da União, o que resultou na exclusão da responsabilidade:
    […]
    Observa-se, à evidência, que é possível ao ente público diligente efetuar prova da regularidade da contratação e da fiscalização na execução do contrato. Sendo assim, o ônus da prova, em virtude do princípio da aptidão, pertence à Administração Pública:
    […]
    Na hipótese dos autos, tem-se que o ESTADO DO MARANHÃO firmou contrato com a primeira reclamada (BEM VIVER).
    A parte reclamante foi contratada pela primeira reclamada (BEM VIVER) em 01/05/2012, para exercer a função de auxiliar de farmácia em hospital público do ESTADO DO MARANHÃO, tendo sido dispensada em 20/05/2015.
    Restou evidenciada a formação da relação terceirizada de serviços. A terceirização somente pode ser encetada após regular procedimento licitatório (art. 37, XXI, da CF/88), o qual seria o responsável por afastar a culpa in eligendo. Já a culpa in vigilando decorreria da falha no dever de fiscalizar a execução do contrato regularmente firmado.
    Todavia, o Recorrente sequer provou que fez licitação para a contratação da terceirizada, como também não provou que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas, contratuais e legais por parte dessa prestadora de serviços para com seus empregados.
    Portanto, diante do não atendimento do ônus probatório que competia ao ente público, fica reconhecida a conduta culposa deste e, consequentemente, sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos direitos trabalhistas devidos ao reclamante” (págs. 6 - 8 do documento eletrônico 9).
    Percebe-se, assim, que a responsabilidade subsidiária não decorreu, no caso, de mera presunção, tendo sido apurada com base em elementos dos autos, em especial na ausência de juntada de documentos que pudessem comprovar a eficiente fiscalização do contrato por parte da reclamante, caracterizando, assim, a sua culpa in vigilando.
    Conclui-se, portanto, que a decisão reclamada não descumpriu a orientação firmada por esta Suprema Corte a respeito da questão, mas, ao contrário, adotou-a de forma plena e adequada. Assim, não se pode falar em desrespeito ao decidido no julgamento da ADC 16/DF e do RE 760.931/DF (Tema 246 da sistemática da Repercussão Geral).
    Além disso, dissentir das razões adotadas pelas instâncias ordinárias demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, circunstância não admitida pela jurisprudência desta Corte. Nesse sentido, cito, a título de exemplo, as seguintes ementas: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ADC 16. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. DESCABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. É inviável a reclamação quando o ato reclamado não possui aderência estrita ao paradigma apontado como afrontado.
    2. Ao contrário do alegado, o ato impugnado não contraria a decisão proferida na ADC 16.
    3. Não é cabível o manejo de reclamação para se obter o reexame do conjunto fático-probatório dos autos.
    4. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa” (Rcl 26.537-AgR/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma – grifei).
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. SÚMULA VINCULANTE N. 13. ACÓRDÃO RECLAMADO FUNDAMENTADO EM OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. USO DE RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. PRECEDENTES. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl 32.284-AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma - grifei). 
    Isso posto, nego seguimento a esta reclamação (art. 21, § 1°, do RISTF). Fica prejudicada, por conseguinte, a apreciação do pedido de liminar.
    Publique-se.
    Brasília, 23 de março de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator