Tribunal: STF
Processo: RHC 174293
Classe: RHC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em “habeas corpus” interposto contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
    I – Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.
    II – ‘A quantidade e variedade das substâncias tóxicas apreendidas em poder da agente, bem como a natureza altamente deletéria de duas delas (cocaína e crack), são fatores que, somados à forma de acondicionamento dos estupefacientes – já individualizados e prontos para revenda –, indicam sua dedicação e habitualidade à narcotraficância [...]’ (HC n. 484.524/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 14/2/2019).
    III – ‘Rever o entendimento do eg. Tribunal ‘a quo’ [...], demandaria, necessariamente, amplo reexame da matéria fático probatória, procedimento incompatível com a estreita via do ‘habeas corpus’’ (HC n. 464.470/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 23/10/2018).
    IV – ‘In casu’, a Defesa limitou-se a reprisar os argumentos do ‘habeas corpus’, o que atrai a Súmula n. 182 desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada.
    Agravo regimental desprovido.”
    (HC 503.795-AgRg/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER – grifei)
    Buscam-se, em síntese, na presente sede recursal, (a) a reforma  do acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, (b) subsidiariamente, a aplicação extensiva, ao ora recorrente, dos efeitos do não provimento do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público estadual em face dos corréus absolvidos em relação ao crime do art. 35 da Lei 11.343/06 ou (c) a concessão, “ex officio”, da ordem de “habeas corpus”, no caso de ser improvido o presente recurso.
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. JULIANO BAIOCCHI VILLA-VERDE DE CARVALHO, opinou pelo não provimento deste recurso ordinário em “habeas corpus”.
    Sendo esse o contexto, passo a examinar o pleito em causa. E, ao fazê-lo, entendo assistir parcial razão à parte recorrente.
    No caso, a verificação da procedência, ou não, do pedido de absolvição da imputação penal prevista no art. 35 da Lei nº 11.343/06 – por alegada insuficiência probatória para comprovação de vínculo associativo – implicará necessário reexame de fatos, o que não se admite nesta sede excepcional.
    Impõe-se observar, por relevante, que eventuais divergências no exame do conjunto probatório produzido no âmbito do processo penal de conhecimento não se mostram suscetíveis de apreciação na esfera do “writ” constitucional.
    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – desde que ausente situação de certeza objetiva quanto aos fatos – tem assinalado não se revelar compatível com o âmbito estreito do “habeas corpus” a apreciação jurisdicional que importe em indagação probatória, ou em análise aprofundada de matéria fática, ou, ainda, em exame valorativo dos elementos de prova (RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 168/863-865, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
    Com efeito, a pretensão do ora recorrente, nos moldes em que deduzida, implicaria irrecusável análise da prova e importaria em aprofundada investigação dos fatos subjacentes à acusação penal, o que se revela inadmissível – como anteriormente assinalado – na via angusta e sumaríssima do “habeas corpus” (RTJ 140/893, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 65.887/SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – HC 66.381/SP, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 96.820/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’ – PRETENDIDA APLICAÇÃO, EM PATAMAR MAIS FAVORÁVEL, DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS (LEI Nº 11.343/2006) – SITUAÇÃO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES À ACUSAÇÃO PENAL – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE  PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.”
    (HC 124.034-AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “Agravo regimental em ‘habeas corpus’. Penal. Tráfico. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de revolver fatos e provas, na via do ‘habeas corpus’, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Pretendido abrandamento do regime. Impossibilidade. Quantidade da droga. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Precedentes. Regimental não provido.”
    (HC 153.641-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006).  CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS.
    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas e  c) a quantidade de droga.
    2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação  do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação  do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância,  revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes.
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    5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (HC 161.482-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – grifei)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA, PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. ‘REFORMATIO IN PEJUS’. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL FUNDAMENTADO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. 
    1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, ‘caput’ e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício.
    2. As instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do recorrente a atividade criminosa, circunstância que não pode ser contraditada em sede de ‘habeas corpus’, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes.
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    5. Recurso ordinário a que se nega provimento.”
    (RHC 129.811/ES, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE.
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    2. No caso, as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com apoio em aspectos objetivos da causa, notadamente em razão de ter sido demonstrada ‘a efetiva dedicação dos réus às atividades delitivas’. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática, o que não é admitido na via processualmente restrita do ‘habeas corpus’.
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    5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (RHC 153.693-AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – grifei)
    Como se sabe, a ocorrência de iliquidez quanto aos fatos alegados na impetração basta, por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de “habeas corpus”, que constitui remédio processual que não admite qualquer dilação probatória (RTJ 110/555 – RTJ 129/1199 – RTJ 163/650-651 – RTJ 186/237, v.g.):
    “A ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.”
    (RTJ 195/486, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    A análise da controvérsia, na perspectiva sugerida pela parte recorrente, torna necessária a interpretação do conjunto probatório emergente do processo penal de conhecimento, o que constitui matéria pré-excluída da via estreita do “habeas corpus” (RTJ 136/1221 – RTJ 137/198, v.g.).
    Devo considerar, ainda, no que se refere ao pleito de extensão, ao ora recorrente, dos efeitos do julgamento da Apelação nº 0002087- -61.2009.8.26.0341 (em que os corréus Antonio Marcos de Paula e Evaldo Domingues Martins foram beneficiados com o não provimento do recurso ministerial que pedia sua condenação pelo delito do art. 35 da Lei 11.343/06), que a decisão ora impugnada sequer examinou os fundamentos em que se apoia, quanto a esse específico aspecto, este recurso.
    Inexiste, portanto, coincidência temática entre as razões invocadas neste recurso ordinário em “habeas corpus”, em face dessa situação jurídico-processual que venho de referir, e aquelas que dão apoio à decisão objeto de impugnação na presente sede processual.
    Essa circunstância (ocorrência de incoincidência temática) faz incidir, na espécie, em relação a este instrumento recursal, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que assim se tem pronunciado nos casos em que os fundamentos apresentados pelo impetrante não guardam pertinência com aqueles que dão suporte à decisão impugnada (RTJ 182/243-244, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – HC 73.390/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – HC 81.115/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, v.g.):
    “IMPETRAÇÃO DE ‘HABEAS CORPUS’ COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR: HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO ‘WRIT’ CONSTITUCIONAL.
    – Revela-se insuscetível de conhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, o remédio constitucional do ‘habeas corpus’, quando impetrado com suporte em fundamento que não foi apreciado pelo Tribunal apontado como coator.
    Se se revelasse lícito ao impetrante agir ‘per saltum’, registrar-se-ia indevida supressão de instância, com evidente subversão de princípios básicos de ordem processual. Precedentes.”
    (RTJ 192/233-234, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “Em ‘habeas corpus’ substitutivo de recurso ordinário, a inconformidade deve ser com o acórdão proferido pelo STJ, e não contra o julgado do Tribunal de Justiça.
    O STF só é competente para julgar ‘habeas corpus’ contra decisões provenientes de Tribunais Superiores.
    Os temas objeto do ‘habeas corpus’ devem ter sido examinados pelo STJ.
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    Caso contrário, caracterizaria supressão de instância.
    ‘Habeas Corpus’ não conhecido.”
    (HC 79.551/SP, Rel. Min. NELSON JOBIM – grifei)
    Disso tudo resulta que, no tocante às alegações da parte recorrente ora sob análise, as razões que lhes dão suporte, para serem conhecidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de recurso ordinário em “habeas corpus”, precisam constituir objeto de prévio exame por parte do E. Superior Tribunal de Justiça, sob pena de configurar-se, como precedentemente já acentuado, inadmissível supressão de instância, consoante tem advertido o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte:
    “EXECUÇÃO PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. PROGRESSÃO DE REGIME. CUMPRIMENTO DE UM SEXTO DA PENA. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL ‘A QUO’. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. PRECEDENTES. ‘WRIT’ NÃO CONHECIDO.
    1. A presente impetração visa ao reconhecimento do direito do paciente em progredir de regime prisional em razão do cumprimento de um sexto da pena.
    2. A questão suscitada pelo impetrante no presente ‘habeas corpus’ não foi sequer apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, já que não tinha sido submetida anteriormente ao crivo do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
    3. Desse modo, o conhecimento da matéria, neste momento, pelo Supremo Tribunal Federal acarretaria inadmissível supressão de instâncias.
    4. A jurisprudência dessa Suprema Corte é firme no sentido de que ‘não se conhece de ‘habeas corpus’ cujas questões não foram apreciadas pela decisão contra a qual é impetrado’ (HC 93.904/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 094).
    5. ‘Writ’ não conhecido.”
    (HC 97.761/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)
    Ocorre, no entanto, que, em situações excepcionais, o Supremo Tribunal Federal, mesmo não conhecendo do recurso ordinário, tem, ainda assim, concedido de ofício a ordem de “habeas corpus”, desde que configurada situação de evidente ilegalidade.
    Por tal razão, passo a analisar a matéria veiculada na presente impugnação no que se refere ao pedido de extensão. E, ao fazê-lo, entendo assistir razão à parte recorrente.
    Cumpre referir, nesse ponto, que a eficácia extensiva das decisões benéficas tem fundamento normativo no art. 580 do CPP, que permite a extensão de tais decisões, quando proferidas em sede recursal, se fundadas “em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal (…)” (HC 66.698/PE, Rel. Min. MOREIRA ALVES – HC 86.489-extn/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 96.087/SE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 96.131/SE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 104.763/MS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 117.203/DF, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – RHC 80.741/PA, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, v.g.):
    “‘HABEAS CORPUS’ – PRETENDIDA EXTENSÃO DE BENEFÍCIO DEFERIDO A LITISCONSORTE PENAL PASSIVO – APLICABILIDADE DO ART. 580 DO CPP – RAZÃO DE SER DESSA NORMA LEGAL: NECESSIDADE DE TORNAR EFETIVA A GARANTIA DE EQUIDADE – DOUTRINA – PRECEDENTES – AUSÊNCIA, NO CASO, DE CIRCUNSTÂNCIAS DE ORDEM PESSOAL SUBJACENTES À CONCESSÃO DO ‘WRIT’ CONSTITUCIONAL EM FAVOR DO PACIENTE – PLENA IDENTIDADE DE SITUAÇÃO ENTRE CORRÉU E AQUELE EM CUJO FAVOR É REQUERIDA A EXTENSÃO DA ORDEM CONCESSIVA DE ‘HABEAS CORPUS’ (…).”
    (HC 107.108/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “’HABEAS CORPUS’. PROCESSUAL PENAL. SÚMULA 691/STF. AFASTAMENTO. ROUBO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MOTIVAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. CONCESSÃO DA ORDEM. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO AO CORRÉU. 
    …...................................................................................................
    5. Identidade de situações entre o paciente e o corréu enseja, na hipótese, a aplicação do art. 580 do Código de Processo Penal – ‘No concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará outros’.”
    (HC 136.296/SP, Rel. Min. ROSA WEBER – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. PEDIDO DE EXTENSÃO DA ORDEM CONCEDIDA A CORRÉU. ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. VIOLAÇÃO DE DEVER FUNCIONAL COM O FIM DE LUCRO. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. ACÓRDÃO DE APELAÇÃO QUE DEU NOVA CAPITULAÇÃO LEGAL AO FATO, SEM OITIVA DO RÉU E COM BASE EM ELEMENTOS NÃO CONSTANTES DA DENÚNCIA. NULIDADE. ART. 437 DO CPPM. VIOLAÇÃO AOS POSTULADOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. PEDIDO DE EXTENSÃO DEFERIDO.
    I – Viola os princípios da ampla defesa e do contraditório o julgamento de apelação que, a partir de elementos não constantes da denúncia e sem oitiva do réu, dá nova definição jurídica ao fato. Art. 437 do Código de Processo Penal Militar.
    II – Requerente que se encontra em situação fático- -processual idêntica à do paciente beneficiado neste ‘writ’.
    III – Extensão da ordem concedida para determinar ao Superior Tribunal Militar que proceda a novo julgamento, observados os princípios da ampla defesa e do contraditório, nos termos do voto.”
    (HC 116.607-Ext/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    A norma inscrita no art. 580 do Código de Processo Penal – que conferiu, em caráter excepcional, efeito extensivo às decisões benéficas proferidas em sede recursal penal – tem um claro objetivo: dar efetividade, no plano jurídico, à garantia da equidade. 
    Esse é o sentido em que se orienta o magistério de autorizados doutrinadores (DAMÁSIO E. DE JESUS, “Código de Processo Penal Anotado”, p. 359, 7ª ed., 1989, Saraiva; JOSÉ FREDERICO MARQUES, “Elementos de Direito Processual Penal”, vol. IV/211, item n. 1.055, Forense; BENTO DE FARIA, “Código de Processo Penal”, vol. III/307, 1960, Record Editora; EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, “Código de Processo Penal Brasileiro Anotado”, vol. VI/71-73, 6ª ed., 1965, Borsoi; MAGALHÃES NORONHA, “Curso de Direito Processual Penal”, p. 343, item n. 191, 19ª ed., 1989, Saraiva; e ARY AZEVEDO FRANCO, “Código de Processo Penal”, vol. 2/276, 6ª ed., 1956, Forense, entre outros autores eminentes).
    É por isso que se impõe a análise, em cada caso ocorrente, das circunstâncias subjacentes à decisão cuja eficácia benéfica pretende-se estender a outro litisconsorte penal passivo.
    No caso sob exame, entendo possível o acolhimento do pedido de extensão em causa, eis que as razões subjacentes à decisão do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve, em sede de apelação, quanto aos corréus Antonio Marcos de Paula e Evaldo Domingues Martins, a absolvição emanada do juízo de primeiro grau a respeito da imputação pelo delito do art. 35 da Lei nº 11.343/06, estendem-se, por identidade de situação, ao ora recorrente, pois não foram consideradas, naquele julgamento, para efeito de não provimento do recurso do Ministério Público, quaisquer circunstâncias de natureza pessoal referentes àqueles apelados, sendo certo que o desmembramento do feito do recorrente em relação aos demais litisconsortes penais passivos (que deu origem à Apelação nº 0002550-66.2010.8.26.0341) ocorreu por razões meramente processuais (suspensão do processo e do curso do prazo prescricional em função de citação por edital).
    Constato, desse modo, que há entre o ora recorrente e os corréus Antonio Marcos de Paula e Evaldo Domingues Martins, então apelados, identidade de situação, o que viabiliza o deferimento do pedido de extensão, considerada, para esse efeito, a própria jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em questão.
    Sendo assim, e em face das razões expostas, conheço, em parte, do presente recurso ordinário em “habeas corpus”, para, nessa parte, negar-lhe provimento, mas concedo, de ofício, ordem de “habeas corpus”, para determinar a extensão do resultado do julgamento do recurso de apelação proferido nos autos do Processo nº 0002087-61.2009.8.26.0341 ao ora recorrente (Apelação nº 0002550-66.2010.8.26.0341), na exata medida em que manteve a absolvição dos apelados Antonio Marcos de Paula e Evaldo Domingues Martins em relação ao delito do art. 35 da Lei nº 11.343/06.
    Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 503.795/SP) e ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação nº 0002550- -66.2010.8.26.0341).
    2. Devolvam-se os presentes autos ao E. Superior Tribunal de Justiça.
    Publique-se.
    Brasília, 17 de junho de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator