Tribunal: STF
Processo: HC 191639
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por David Leal da Silva e outro, em favor de Christhofer Nelton Santos Guimaraes e Filipe Alexandre Silva Araújo de Sá, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 574.131/RS.
    Colho da decisão impugnada:
    “Consta dos autos que os pacientes foram presos e denunciados pela prática do crime tipificado no art. 157, § 3º, inciso II, do Código Penal. 
    O Tribunal estadual, em 18/12/2018, denegou o habeas corpus, deixando de conhecer a questão relativa à nulidade da prova por entender que não revelada de plano e ainda por demandar exame aprofundado dos elementos probatórios, o que seria inviável em sede de habeas corpus. 
    Foi interposto Recurso no Habeas Corpus n. 108.399 junto a este Tribunal Superior, que determinou que o Tribunal estadual examinasse a alegada nulidade das provas obtidas sem autorização prévia e quebra da cadeia de custódia. Então, em nova análise, a Corte estadual denegou a ordem. 
          No presente writ, o impetrante, em uma longa petição com 112 páginas, argumentou diversas nulidades. 
    Sustentou uma irregularidade no documento apresentado pelo Ministério Público, porque foi assinado por estagiário. Apontou o cerceamento de defesa pela negativa de acesso aos autos do inquérito policial, além da exposição da imagem dos pacientes à "grande mídia" na fase inquisitória, a fim de localizar um dos pacientes. 
    Defendeu que houve violação do domicílio dos pacientes, pois foram efetuadas prisões e buscas antes da ordem judicial ser expedida, além da devassa nos aparelhos de celular apreendidos antes dessa autorização judicial. 
    Afirmou que a quebra do sigilo telefônico e a localização das antenas ERBs deu-se por decisão judicial sem fundamentação idônea que não demonstrou justa causa, e que alguns dados dos aparelhos foram apagados pela autoridade policial, o que gerou a "quebra da cadeia de custódia da prova digital", além de não haver individualização das interceptações nos equipamentos telefônicos e na decisão judicial que autorizou a devassa, e também a ilegalidade ante o acesso a aparelhos de celular de terceiras pessoas alheias à investigação. 
    Sustentou que "a prisão de JOHANN ocorreu antes de serem expedidos os mandados de prisão temporária e de busca e apreensão (despachos fls. 40/41, mandados fls. 42/44, do processo cautelar de nº 008/2.18.0017487-2) pela 1ª Vara Criminal de Canoas/RS [...] A prisão de JOHANN ocorreu entre às 07:30 e 10:45, do dia 10/10/2018, pois o réu teve encerrado e transcrito seu interrogatório na DHPP às 12:00 do dia 10/10/2018, conforme consta em suas declarações de fl. 71 dos autos. O mandado de busca e apreensão e de prisão temporária foram assinados pela juíza da 1ª Vara Criminal de Canoas/RS às 14:41, do dia 10/10/2018. Portanto, trata-se de violação de domicílio e produção de prova ilícita por conta da inexistência de mandados prévios aos atos policiais". Além de o endereço constante na ordem judicial judicial não ser específico. 
    Questionou "a lisura das formas de obtenção dos elementos informativos colhidos no inquérito policial, em especial o modus operandi adotado na realização do interrogatório de JOHANN e de sua companheira CAROLINE, na DHPP de Canoas/RS". 
    Afirmou que "houve acesso pelos policiais civis às informações do aparelho de celular de JOHANN desde o momento da sua prisão, que provavelmente ocorreu entre 7:30 e 10:45 da manhã, do dia 10/10/2018, no Bairro Sarandi, na rua Jackson Figueiredo, nº 268, em Porto Alegre/RS. Basta ver que a partir das 12:00, na DHPP de Canoas/RS, JOHANN já tinha sido interrogado, enquanto que os demais policiais que não participaram do interrogatório realizavam o acesso e a extração de informações do aparelho; e que "a autorização judicial para acesso às conversas em aparelhos eletrônicos apreendidos somente foi assinada às 14:47, do dia 10/10/2018. Tais informações demonstram que o celular foi acessado pelos policiais civis sem autorização judicial prévia, específica e fundamentada, o que torna ilícita toda prova decorrente de tal ato, de acordo com o que preceitua o art. 5º, incisos X e XII, da CF" (fls. 58-59). 
    O impetrante listou os seguintes fatos para sustentar o cercearam da defesa (fl. 93): 
    [...] 1. No indeferimento dos pedidos relacionados ao laudo encaminhado pelo IGP acerca das imagens das câmeras que registraram, no momento do crime, o veículo Fiat Punto e a pessoa de JOHANN atravessando a rua. 2. No indeferimento do pedido da defesa para realização de laudo por perito contratado pela defesa nos celulares dos réus a fim de se proceder ao controle da cadeia de custódia da prova digital. 3. No indeferimento dos pedidos da defesa para que fossem encaminhados os quesitos ao perito oficial do IGEP que realizou a extração de dados do celular de JOHANN. 4. No indeferimento do pedido da defesa para que fosse oficiada a Secretaria de Segurança Pública do Rio Grande do Sul sobre o encaminhamento dos registros de acesso ao sistema Consultas Integradas nos nomes dos réus pelo período de 03 (três) meses. 5. No indeferimento para que a DHPP de Canoas/RS fosse oficiada acerca do resultado da quebra de sigilo telefônico e localização dos aparelhos celulares de CRISTHOFER e JOHANN pelas antenas ERB’s, e demais medidas solicitadas, que não foram encaminhadas aos autos. 
    A autoridade coatora prestou informações. 
    O Ministério Público apresentou parecer pelo não conhecimento ou denegação do habeas corpus. 
    Na origem, processo n. 0042067-67.2018.8.21.0008, foi proferida sentença em 29/5/2020, e no dia 23/6/2020 a defesa foi intimada para apresentar as razões recursais, conforme informações processuais eletrônicas do site do Tribunal a quo consultadas em 15/7/2020. (www.stj.jus.br)
    No STJ, a ordem foi denegada. Opostos embargos de declaração, a Turma os rejeitou.
    Nesta Corte, a defesa reitera os pedidos formulados naquele Tribunal.
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que “o Tribunal de origem apenas analisou a alegada nulidade da prova obtida por meio de interceptação telefônica e de Whatsapp”, razão pela qual apenas tal controvérsia foi analisada pelo STJ.
    No ponto, registrou:
    “[…]
    Sobre a apreensão dos aparelhos telefônicos e a autorização judicial para esse ato, o Tribunal estadual entendeu que a análise preliminar do conteúdo dos telefones apreendidos foi juntada aos autos em 1/11/2018, e, contrariamente ao que foi alegado pela defesa técnica, nessa data já havia sido proferida decisão judicial, em 11/10/2018, autorizando o acesso aos aparelhos telefônicos utilizados pelo paciente, a fim de que fossem verificadas conversas de Whatsapp. 
    Verifica-se dos autos que não houve busca e apreensão dos telefones e devassas nesses aparelhos sem a devida autorização judicial, pois foram transcritas no acórdão as decisões de autorização da apreensão dos aparelhos telefônicos, assim como a autorização para a devassa do conteúdo desses, e encontram-se devida e suficientemente fundamentadas essas decisões. 
    Conforme consta no acórdão do Tribunal estadual, "os policiais que extraíram e analisaram os dados telemáticos limitaram-se a uma análise preliminar do seu conteúdo, o qual, segundo as informações processuais atualizadas, teria sido recentemente analisado por perito oficial, tendo o laudo já aportado aos autos e sendo observado o direito ao contraditório e à ampla defesa por meio de vista às partes". 
    Não se verifica, portanto, a alegada "quebra da cadeia de custódia", pois "nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova". 
    Consta no acórdão transcrição da decisão do Juiz de primeiro grau, em que se ressaltou que "houve até a data da impetração do writ foi a mera verificação preliminar dos conteúdos telemáticos pelos policiais envolvidos na investigação. Conforme explanado pelo parquet, não se pode confundir a simples verificação do conteúdo dos celulares pela equipe de investigação com a realização de prova pericial, muito embora no caso concreto não consista em verdadeira perícia, pois fornecerá tão somente a extração de dados existentes no aparelho, por meio de software de computação. Ademais, a defesa não demonstrou que tenha ocorrido efetivamente a “quebra de custódia”, visto que, conforme bem apontado pelo Ministério Público, esta serve tão somente para assegurar que a prova obtida seja a mesma encaminhada para perícia. Outrossim, quando da vinda de eventuais extratos, perícias, mídias etc, as partes terão amplo acesso, posto que estarão devidamente documentadas nos autos. Por fim, é de se frisar, a defesa não apontou de modo expresso qual parcela da prova entenda tenha restado prejudicada pela análise realizada pelos policiais, posto que - a princípio - preservada a integridade dos elementos de prova apreendidos e contidos nos aparelhos examinados". 
    Verifica-se que a perícia foi devidamente juntada aos autos, e as partes tiveram acesso ao seu conteúdo e manifestaram-se sobre ele. 
    No curso deste habeas corpus, foi proferida sentença no dia 29/5/2020, em que não se utilizou nenhuma prova proveniente das devassas nos aparelhos de celular apreendidos, ressaltando-se que já haviam elementos probatórios de materialidade e autoria suficiente. 
    […]
    Pelo que consta na sentença, a Autoridade Policial, analisando as imagens obtidas por meio das câmeras de monitoramento, em comparação com as imagens do paciente Johann constantes no sistema Consultas Integradas, constatou, de fato, inúmeras semelhanças. 
    Destacou-se ainda na sentença que no dia 9/10/2018, a Autoridade Policial representou pela prisão temporária de Johann, bem como pela expedição de mandado de busca e apreensão para a sua residência (Rua Jackson Figueiredo, nº 268, Bairro Sarandi, em Porto Alegre), assim como pela autorização para acesso ao conteúdo de telefones celulares que porventura fossem apreendidos na diligência, o que foi deferido pela Juíza da 1ª Vara Criminal no dia 10/10/2018, nos seguintes termos (fls. 362-364): 
    ‘Cuida-se de investigação de crime de homicídio, praticado contra a vítima Bruno Rodrigues de Souza, soldado da Brigada Militar, ocorrido em 27/09/2018, nesta Cidade. 
    A autoridade policial representou pela decretação da prisão temporária de JOHANN PHILIPPSEN COLLAR, uma vez que suspeito, em tese, da prática delitiva. 
    Representou, ainda, pela expedição de mandado de busca e apreensão para o endereço do investigado, com a finalidade de buscar e apreender as armas de fogo utilizadas no crime, as vestes que o suspeito usava, bem como aparelhos eletrônicos utilizados e outros objetos relacionados ao delito. 
    O Ministério Público manifestou-se favoravelmente aos pedidos. 
    É o breve relato. Decido. 
    A materialidade do delito restou demonstrada pela ocorrência policial de nº 22481/2018, relatório da autoridade policial com análise das imagens de videomonitoramento na data e local do fato em suas proximidades, além dos depoimentos colhidos. 
    Conforme relatado pela autoridade policial, na data do fato a vítima se encontrava no interior de seu automóvel, estacionado no recuo da calçada em frente a uma loja de tintas, quando foi surpreendida por dois indivíduos portando armas de fogo, sendo por eles atingida. Após ser alvejada, a vítima correu até um posto de gasolina próximo ao local dos fatos, onde foi socorrida e levada ao HPSC. 
    A autoridade policial analisou as câmeras de videomonitoramento existentes nos comércios ao redor do local dos fatos, visualizando que um veículo Fiat/Punto dava apoio à ação criminosa, levando os autores ao local do crime. 
    Dois indivíduos desembarcaram do veículo em direção ao automóvel da vítima, estacionado com uma das portas aberta vislumbrando-se que após a vítima ser atingida um dos suspeitos ingressou no carro dela, fechou a porta e tentou sair com o mesmo, sem êxito, empreendendo fuga com o comparsa. 
    Ainda, foi apurado que os dois indivíduos que efetuaram os disparos contra a vítima foram transportados ao loca em um veículo Fiat/Punto, cor prata, que ficou aguardando em uma rua próxima o desenrolar da ação criminosa, prestando apoio para a fuga. 
    Através de denúncia anônima, em 09/10/2018, a autoridade policial recebeu a informação de que um dos autores o delito é o ora representado JOHAN PHILIPPSEN COLLAR. 
    Em análise às câmeras de videomonitoramento, a autoridade policial observou que um dos autores do delito possui uma tatuagem com a aparência de um felino na mão direita, trajando um casaco azul, de pele branca e estatura por volta de 1,75m. Junto ao sistema Consultas Integradas, o representado JOHAN PHILIPPSEN COLLAR veste um casaco azul, semelhante ao utilizado por um dos autores do delito, possui corte de cabelo e fisionomia semelhantes. Em 23/8/2016, quando recolhido ao sistema prisional, o representado não possuía tatuagens na mão, entretanto uma delas são "pegadas de gato" no tronco/frente. 
    Outrossim, a autoridade policial informou que, na data de ontem, o denunciante noticiou que o representado pretende fugir do local onde se encontra, na companhia de sua namorada, em razão da repercussão do caso em tela, uma vez que foram mostradas no meio televisivo imagens do crime e da tatuagem do suspeito, com a finalidade de identificação dos autores do delito. 
    No relatório da autoridade policial consta a oitiva da esposa da vítima, GILIELI DA ROSA DE OLIVEIRA, que referiu desconhecer a rotina de trabalho do ofendido, pois ele pouco falava. Não soube esclarecer o que a vítima fazia no local do fato e referiu que em outubro de 2017 Bruno recebeu ameaça de dois indivíduos. [...] 
    Necessário frisar, entretanto, presentes nos autos os requisitos previstos pela Lei 9.296/96, que regulamenta a interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática (art. 14, parágrafo único). Assim, consoante o exame acima, tendo em vista pela autoridade policial, se verifica no caso dos autos os dados colhidos que a prova em questão não pode ser feita por outros meios disponíveis, posto que os elementos possíveis de serem colhidos já o foram, sendo que o presente expediente pressupõe a ocorrência do crime de homicídio punido com pena de reclusão (art. 2, inciso III). 
    Como se vê, a decisão de busca e apreensão tem fundamento válido e apresentou justa causa, preenchendo os requisitos do art. 14 da Lei 9.296/96, pois nela consta que "a materialidade do delito restou demonstrada pela ocorrência policial de nº 22481/2018, relatório da autoridade policial com análise das imagens de videomonitoramento na data e local do fato em suas proximidades, além dos depoimentos colhidos", e "no caso dos autos os dados colhidos que a prova em questão não pode ser feita por outros meios disponíveis, posto que os elementos possíveis de serem colhidos já o foram, sendo que o presente expediente pressupõe a ocorrência do crime de homicídio punido com pena de reclusão". 
    Consta dos autos que 11/10/2018, isto é, no dia seguinte à decisão judicial, já pela manhã, policiais civis foram até o local indicado como sendo a residência de Johann e lá permaneceram acampanando. Em dado momento Johann chegou ao local, sendo abordado pelos policiais na via pública. 
    Consta na sentença que o paciente "Johann permitiu que a revista fosse efetuada (veja-se que Johann, em juízo, confirmou que franqueou a entrada dos policiais na sua residência), ocasião na qual os policiais civis lograram êxito em encontrar 27 pinos de cocaína e uma porção de maconha, efetuando a sua prisão em flagrante". Destacou-se ainda que "durante revista ao imóvel, os policiais apreenderam, ainda, um par de tênis, Nike de cor azul, e um moletom, também azul, ambos utilizados no dia do crime. Ainda, o celular de Johann foi apreendido, conforme auto de apreensão da fl. 92 (marca LG, número (51) 98472.5173, IMEI 352340-06-908170-5)". 
    Após as buscas realizadas, consta na sentença que a autoridade policial também representou pela prisão temporária dos Cristhofer, Jardel e Filipe, bem como solicitou autorização para acesso aos celulares que porventura estivessem na posse dos investigados. Na mesma ocasião o Delegado de Polícia requereu, ainda, a busca e apreensão do veículo utilizado no crime (Fiat Punto Atractive, placas EZK6057), eis que, por meio do relato de Caroline, foi possível chegar-se ao proprietário do veículo, que era o pai do investigado Cristhofer. 
    A representação foi protocolizada no dia 11/10/2018, e foi deferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal, na mesma data. 
    No dia 18/10/2018 a autoridade policial requereu a quebra do sigilo telefônico e dos dados telemáticos do celular de Johann (marca LG, número (51) 98472.5173, IMEI 352340-06-908170-5, bem como requereu a quebra do sigilo telefônico e dos dados telemáticos do celular de Cristhofer, já que no decorrer das investigações o seu número restou identificado, qual seja, (51) 99193.4018. O pedido foi protocolizado no dia 19/10/2018 e deferido pela Juíza no dia 25/10/2018. 
    Então, não há nenhuma ilegalidade na prova produzida, havendo ordem judicial prévia, com a devida fundamentação, não sendo comprovada a quebra de custódia da devassa realizada nos aparelhos telefônicos. 
    Ademais, o Juiz de primeiro grau, ao sentenciar o processo, ressaltou que "a partir da detalhada análise cronológica da investigação, que os elementos que levaram à autoria imputada a cada um dos investigados não decorrem, em nenhum aspecto, de algo retirado dos celulares apreendidos". 
    Destacou ainda que "do celular de Johann a autoridade policial até mesmo tinha esperança de obter algo que auxiliasse nas investigações, mas o resultado foi completamente negativo neste sentido e aportou, diga-se, quando já havia sido coletada substancialmente a prova". Já em relação aos celulares de Cristhofer e Filipe afirmou que "foram extraídos alguns diálogos travados em data bem posterior à prática delitiva". 
    Verifica-se que a condenação dos pacientes não teve por base nenhuma informação retirada dos aparelhos celulares dos acusados, mas sim decorreu da análise fundamentada das câmeras de vigilância, da identificação do veículo utilizado no assalto, da tatuagem visualizada na mão de um dos assaltantes, na apreensão de instrumentos do crime, na oitiva inicial de Johann e da testemunha Caroline, e na admissão, pelos investigados, de que todos estavam na cena do crime. 
    Além da inexistência de interceptação telemática ou telefônica ilegal, não foi demonstrado nenhum prejuízo à defesa em relação à colheita de provas impugnada, pois, como destacado em sentença, "as versões dos réus em juízo, especialmente as de Cristhofer e Filipe, igualmente rechaçam qualquer tese de que a identidade dos envolvidos tenha partido de algum celular, de onde se afigura absolutamente desnecessária a discussão mais que reiterada, por inciativa da defesa destes, a respeito de suposta quebra de custódia dos celulares, de manipulação pela autoridade policial acerca de conteúdo dos aparelhos, cogitando-se até de exclusão de provas que inocentariam os réus". 
    Esta Corte Superior entende que, nos termos do art. 563 do CPP, a tese de nulidade de ato processual requer demonstração do efetivo prejuízo, segundo o princípio pas de nullité sans grief, não demonstrado na espécie. (www.stj.jus.br)
    Da leitura dos excertos acima e dos documentos juntados aos autos, não há nenhuma ilegalidade a ser reconhecida.
    Isso porque “a condenação dos pacientes não teve por base nenhuma informação retirada dos aparelhos celulares dos acusados, mas sim decorreu da análise fundamentada das câmeras de vigilância, da identificação do veículo utilizado no assalto, da tatuagem visualizada na mão de um dos assaltantes, na apreensão de instrumentos do crime, na oitiva inicial de Johann e da testemunha Caroline, e na admissão, pelos investigados, de que todos estavam na cena do crime.”
    Por isso mesmo, qualquer discussão em torno da legalidade das decisões no sentido é puramente retórica defensiva e, em nada, altera o deslinde do feito. Desse modo, não há se falar nem mesmo em prejuízo presumido, porquanto comprovado nos autos que prejuízo algum houve. Precedente, mutatis mutandis:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Alegação de que o magistrado ouviu testemunha da acusação como se do Juízo fosse, após o encerramento da instrução. Inocorrência. Instrução não encerrada. 3. Pode o magistrado, excepcionalmente, ouvir como testemunha do Juízo qualquer pessoa, mesmo após o interrogatório, ainda que indicada pela acusação, desde que garantido o direito de contraprova pela defesa e renovado o interrogatório, como houve no presente caso. 4. Ausência de lawfare da acusação. 5. Mesmo firmada a tese de prejuízo presumido, há provas nos autos de sua total ausência. 6. Agravo regimental não provido”. (AgR no HC 175.035, de minha relatoria, DJe 18.12.2019)
    Ademais, as demais matérias poderão ser objeto de apelação, ainda pendente de julgamento pelo Tribunal de Justiça, órgão competente para revisão de sentença proferida por Juízo de primeiro grau.
    Ante o exposto, conheço em parte do habeas corpus e, na parte conhecida, denego a ordem. (art. 192, caput, RISTF)
    Publique-se. 
    Brasília, 23 de setembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente