Tribunal: STF
Processo: RHC 185570
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2020-06-10

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 546.365/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, assim ementado:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. HIPÓTESE DISTINTA DA JULGADA NO ARE 666.334/AM. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. RECURSO NÃO PROVIDO.
    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    2. Hipótese em que a Corte de origem afastou o tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do crime, sobretudo a grande quantidade de entorpecentes apreendidos (28,159 kg de cocaína - 29 tijolos), comprovam o envolvimento habitual do agente no tráfico de drogas. Logo, assentado no acórdão impugnado que o agravante se dedica a atividade criminosa, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
    3. Esta Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 – quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes – sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM.
    4. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em razão da aferição negativa das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
    5. Agravo regimental desprovido” (pág. 124 do vol. eletrônico 17).
    A defesa anota que, “tanto a Egrégia Corte Superior quanto as instâncias ordinárias, de maneira oblíqua, usaram a quantidade de entorpecentes para refutar incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4.º, da Lei 11.343/06” (pág. 154 do vol. eletrônico 17).
    Registra, contudo, que “fez prova inequívoca […] de que possui ocupação lícita, sendo trabalhador formal, com registro regular na CTPS por empresa de grande porte” (pág. 156 do vol. eletrônico 17), de modo que “a quantidade de drogas é uma circunstância isolada que, por si só, não prova que o paciente se dedicasse a atividade criminosa” (pág. 157 do vol. eletrônico 17).
    Defende, ademais, que “padece de constrangimento ilegal […] no tocante à fixação de regime carcerário, porquanto o venerando acórdão guerreado deixou de observar os ditames do artigo 33, § 2º, ‘b’ e ‘c’ do Código Penal e da súmula 440 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, eis que reconhecidas primariedade e bons antecedentes, restando a pena imposta no patamar mínimo” (pág. 164 do vol. eletrônico 17).
    Requer, ao final, o provimento deste recurso ordinário, “para determinar a aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo [33 da] 11.343/06, bem como para rever o regime carcerário imposto e para determinar a substituição da pena privativa de liberdade por pena de caráter alternativo” (pág. 169 do vol. eletrônico 17).
    Não foram apresentadas contrarrazões (pág. 184 do vol. eletrônico 17).
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Alcides Martins, manifestou-se pelo não conhecimento do recurso (doc. eletrônico 20).
    É o relatório. Decido.
    Para concessão da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas, exige-se que o réu preencha alguns requisitos de caráter pessoal, assim dispostos no referido diploma legal:
    “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
    Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
    […]
    § 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa” (grifei).
    Consta que o recorrente foi condenado, com outros dois acusados, à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 
    Buscando a absolvição por falta de provas ou a incidência da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com fixação de regime prisional mais brando e substituição da reprimenda corporal por pena restritiva de direitos, todos os réus apelaram para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento aos recursos, em acórdão assim ementado:
    “APELAÇÕES CRIMINAIS. Tráfico ilícito de drogas Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Palavra dos policiais civis. Credibilidade. Precedentes. Réus que foram flagrados enquanto confabulavam a entrega de uma bolsa contendo 28kg de cocaína, entregue pelos acusados Rafael e Guilherme para o que o apelante Marcelo transportasse. Insubsistente a alegação de insuficiência probatória. Condenação mantida. Dosimetria penal. Reprimenda aplicada de forma adequada. Aumento das basilares em decorrência da quantidade de droga arrestada. Concessão da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Impossibilidade. Natureza e quantidade do entorpecente apreendido, conjugadas às circunstâncias da prisão, que demonstraram que se dedica, pois, o réu às atividades criminosas. Existência de óbice legal - APELOS NÃO PROVIDOS” (pág. 3 do vol. eletrônico 17).
    O Superior Tribunal de Justiça também concluiu que o recorrente não fazia jus ao redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, por acreditar que a quantidade de droga apreendida (28,159kg de cocaína - 29 tijolos) evidencia o seu envolvimento habitual com o tráfico de drogas.
    Esses fundamentos, contudo, não podem ser aceitos.
    Como se nota, a quantidade de entorpecente foi isoladamente utilizada como elemento para presumir a dedicação do recorrente à atividade criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante.
    Não desconheço o entendimento da Segunda Turma, firmado no sentido de que, “se as instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 136.177 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli). No mesmo sentido: RHC 137.801 AgR/SP, de relatoria do Ministro Teori Zavascki.
    No caso, todavia, além de o recorrente preencher os requisitos subjetivos (ser primário e possuir bons antecedentes), também não ficou comprovada sua dedicação ao tráfico de drogas, não podendo a quantidade de droga apreendida, por si só, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. 
    Nesse sentido, menciono os seguintes julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – A quantidade de entorpecente isoladamente utilizada pelo Tribunal de Justiça local não é suficiente para presumir a dedicação do recorrente à atividades ligadas à traficância e, assim, negar-lhe o direito à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, mormente porque o magistrado sentenciante reconheceu sua primariedade, enfatizando que ele ‘não registra antecedentes, tampouco existem provas nos autos de dedicação a atividades criminosas’. 
    II – Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 148.579 AgR/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “[...] 1. A mens legis extraída do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas consiste em punir com menor rigor o pequeno e eventual traficante, ao possibilitar-lhe a redução da pena em até 2/3 (dois terços), de modo a distingui-lo do grande e contumaz traficante, a quem cabe maior apenação. 2. In casu, os fatos e provas são inequívocos; por isso, não se trata de reexaminá-los, mas de proceder à correta revalorização para compreender que a pequena quantidade de entorpecente (25,80g de cocaína, acondicionada em 26 invólucros), não autoriza presumir a dedicação do paciente ao tráfico, para caçar-lhe a redução penal concedida na sentença, a fortiori em se tratando de réu primário, com residência fixa e vários registros de emprego em carteira, impondo-se concluir que se trata de crime isolado, o que lhe garante a aplicação da mencionada minorante. 3. A diminuição operada pelo Magistrado de primeiro grau, vale dizer por quem teve estreito contato com as provas e com o réu, deve ser prestigiada, como sustentado, a propósito, no parecer ofertado pelo órgão do Ministério Público Federal oficiante no Superior Tribunal de Justiça, que restou desacolhido. 4. A ausência de interposição de agravo regimental contra a decisão que negou seguimento ao writ implica o não conhecimento da impetração, uma vez que não restou exaurida a jurisdição no Tribunal a quo. 5. Habeas corpus não conhecido; ordem concedida, ex officio, com fundamento no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para anular, no ponto, o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, restabelecendo a causa de diminuição da pena reconhecida na sentença” (HC 129.466/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma). 
    Esta Suprema Corte também já se pronunciou no sentido de que configura constrangimento ilegal a decisão fundada em premissa de causa e efeito automático, que deixa de aplicar o redutor sem a devida motivação (vide HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki), in verbis:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
    1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício.
    2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF).
    3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva.
    4. Ordem concedida”.
    Ao contrário do que concluiu o Superior Tribunal de Justiça, portanto, as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.
    No que concerne ao regime prisional, contudo, sem razão o recorrente.
    Isso porque, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (6 anos e 8 meses), o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), na primeira fase da dosimetria, a reprimenda foi exasperada em 1 ano e 8 meses acima do mínimo legal, diante da quantidade e da natureza da droga apreendida, em atenção, aliás, à norma prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.
    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).
    Ante o exposto, com fundamento no art. 312 combinado com o art. 192 do Regimento Interno do STF, dou parcial provimento a este recurso ordinário em habeas corpus, tão somente para determinar ao juízo da execução competente que aplique, no novo cálculo da pena, a referida causa especial de diminuição, na fração de 2/3, porquanto a quantidade de droga apreendida já foi considerada para exasperar a pena-base, e não foi apontada na sentença condenatória, nem no acórdão de segundo grau, nenhuma outra circunstância que justifique redução menor.
    Fixada a nova reprimenda, aquele Magistrado deverá, ainda, analisar se o recorrente preenche os requisitos objetivo e subjetivo para a substituição da pena corporal por sanção restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.
    Por fim, com fundamento no art. 580 do Código de Processo Penal, estendo os efeitos desta decisão aos corréus Rafael Augusto César dos Santos e Marcelo Ribeiro Guimarães.
    Publique-se.
    Brasília, 10 de junho de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator