Tribunal: STF
Processo: HC 180227
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-19
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado em face de acórdão proferido no AgRg no AREsp 1.438.743/MG, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado ( eDOC 4, p. 132):
    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE ABSOLUTA. INOCORRÊNCIA. INTERROGATÓRIO. ÚLTIMO ATO. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. QUESTÃO NÃO SUSCITADA NO MOMENTO OPORTUNO. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 
    1. O Superior Tribunal de Justiça, ao acompanhar o entendimento firmado pela Suprema Corte, no julgamento do HC n. 127.900/AM, de relatoria do Ministro DIAS TOFFOLI, tem decidido que ‘o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do CPP, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais, porquanto a Lei 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 400 do CP, prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em lei especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado. Em razão da modulação dos efeitos da decisão, a nova compreensão somente é aplicada aos processos em que a instrução não tenha se encerrado até a publicação da ata daquele julgamento (11/3/2016)’ (HC 390.707/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017).
    2. A Quinta Turma desta Corte consolidou entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, ‘é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão’ (HC 446.528/SP, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, j. 11/9/2018, DJe 20/9/2018, grifos no original).
    3. No caso em exame, verifica-se que, embora o interrogatório tenha ocorrido no início da audiência de instrução, antes, portanto, da ouvida das testemunhas, não há comprovação de que a irresignação tenha sido apresentada pela defesa tempestivamente, ou seja, na própria audiência, consoante se infere do termo de interrogatório e da ata de audiência de instrução e julgamento.
    4. Embora o interrogatório do agravante tenha ocorrido no início da audiência de instrução, tal fato, por si só, não inquina de nulidade o feito, uma vez verificada a preclusão da matéria, além de não demonstrado efetivo prejuízo à defesa, o que impede o reconhecimento da nulidade arguida.
    5. Agravo regimental não provido.”
    Narra o impetrante que: a) o recorrente foi condenado pela prática dos crimes dos arts. 33 e 35 da lei 11.343/06, à pena de 8 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado; b) o Tribunal local deu parcial provimento à apelação defensiva, para absolver o paciente do delito de associação para o tráfico e reduzir a pena aplicada ao crime de tráfico; c) a Corte estadual inadmitiu o recurso especial interposto; d) interposto agravo em recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso, decisão mantida em sede de agravo regimental; e) o processo padece de nulidade, uma vez que a audiência de instrução e julgamento não observou os prazos do art. 400 do CPP; f) não houve preclusão da matéria, uma vez que a defesa a suscitou em suas razões de apelação.
    À vista do acima exposto, requer o reconhecimento da nulidade absoluta da ação penal desde a audiência de instrução e julgamento ocorrida em 02.05.2016.
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se sobre a matéria articulada nos seguintes termos (eDOC 4, p. 137-141):
    “No tocante à alegada nulidade pelo fato do interrogatório do réu não ter sido o último ato da audiência de instrução e julgamento, cumpre anotar que a jurisprudência desta Corte havia firmado o entendimento de que ‘as regras do procedimento comum não derrogam diversa previsão de procedimentos regulados por lei especial, em razão do princípio da especialidade’ (HC 347.723/SC, rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 17/6/2016). Assim, tendo a Lei n. 11.343/2006 estabelecido rito próprio para o processamento de crimes de tráfico de drogas, determinando o seu art. 57 que o interrogatório será o primeiro ato da instrução, não deve incidir o disposto no art. 400 do CPP, que é regra geral. 
    Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 127.900/AM, rel. Ministro DIAS TOFFOLI, concluiu que ‘a realização do interrogatório ao final da instrução criminal, conforme o artigo 400 do CPP, é aplicável no âmbito dos procedimentos especiais, preponderando o princípio da ampla defesa sobre o princípio interpretativo da especialidade. Assim, em procedimentos ligados à Lei Antitóxicos, o interrogatório, igualmente, deve ser o último ato da instrução, observando-se que referido entendimento será aplicável a partir da publicação da ata de julgamento às instruções não encerradas’ (RHC 39.287/PB, rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 1/2/2017). 
    Nessa oportunidade, pontuou-se modular os efeitos da decisão, para se aplicar a nova compreensão somente aos processos em que a instrução não tenha se encerrado até a publicação da ata daquele julgamento (11/03/2016).
    Por outro lado, esta Quinta Turma consolidou entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, ‘é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão’ (HC 446.528/SP, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, j. 11/9/2018, DJe 20/9/2018, grifos no original). 
    No caso, em leitura atenta dos autos, verifica-se que, embora o interrogatório tenha ocorrido no início da audiência de instrução, antes, portanto, da ouvida das testemunhas, não há comprovação de que a irresignação tenha sido apresentada pela defesa tempestivamente, ou seja, na própria audiência, consoante se infere do termo de interrogatório (e-STJ, fls. 177-178) e da ata de audiência de instrução e julgamento (e-STJ, fls. 176-185). 
    Além disso, a tese do agravante de que a primeira oportunidade para expor sua irresignação com a inversão do interrogatório seria na apelação, à alegação de que no dia da audiência de instrução ainda não havia sido publicada a decisão do STF, razão pela qual a defesa não teria como saber do decisum, não merece subsistir. A partir da data da publicação da Ata de Julgamento do HC 127.900, torna-se pública a decisão. Por tal razão, na modulação dos efeitos deste acórdão, ficou definido que a aplicação deste novo entendimento fica limitado aos processos em que a instrução não tenha se encerrado até a publicação da ata daquele julgamento (11/03/2016). 
    Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do Código de Processo Penal.
    (…) 
    Nesse contexto, ainda que o réu tenha sido interrogado no início da instrução processual, tal fato, por si só, não inquina de nulidade o feito, uma vez que não foi demonstrado pela defesa prejuízo em razão do alegado vício, sem indicação de eventuais perguntas ou esclarecimentos que poderiam ter sido feitos se o interrogatório tivesse sido realizado ao final da instrução, o que impede o reconhecimento da nulidade arguida.” (grifei)
    Observo, portanto, que a Corte superior enfrentou de forma fundamentada a questão articulada na presente impetração, afastando a nulidade invocada em razão da preclusão. Realmente, a arguição das nulidades ocorridas durante a audiência de instrução e julgamento devem ser arguidas a tempo e modo, conforme dispõe o art. 571, VIII, do CPP, o que, no caso dos autos, não ocorreu.
    Tal entendimento é consentâneo com a jurisprudência deste Tribunal:
    “As nulidades devem ser arguidas em momento oportuno, conforme dispõe o art. 571 do Código de Processo Penal.” (HC 137.182, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11.10.2016).
    “As nulidades do julgamento devem ser arguidas em Plenário, logo depois que ocorrerem, sob pena de preclusão.” (HC 120.746, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19.08.2014). 
    “É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘qualquer oposição a quesitos formulados deve ser arguida, imediatamente, na própria sessão de julgamento, nos termos do art. 571, VIII, do CPP, sob pena de preclusão’. Precedentes”. (HC 127.428, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 01.12.2015)
    “Habeas corpus. 2. Homicídio duplamente qualificado. Condenação. 3. Formulação do quesito geral sobre absolvição (art. 483, § 2º, do CPP). Alegação de que o acréscimo da expressão ‘diante do que ouviu em Plenário’ teria causado prejuízo à defesa. 4. Quesito não impugnado oportunamente. Preclusão da matéria. Precedentes. 5. Ordem denegada.” (HC 123.307, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 09.09.2014)
    De fato, o que se observa é que a publicação da ata de julgamento do HC 127.900 deu-se em 11.03.2016, antes, portanto, da audiência de instrução e julgamento do feito, ocorrida em 02.05.2016. Assim, a defesa teve plena oportunidade de ter ciência do acórdão e, em sequência, suscitar a nulidade em momento oportuno, o que não ocorreu.
    2. Não bastasse, não há demonstração do gravame supostamente causado pela irregularidade no momento em que foi colhido o interrogatório do réu. 
    Com efeito, registro que a existência de efetivo prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, grifei). 
    Nesse contexto, incide a Súmula 523/STF, que enuncia que “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”
    Esse gravame não se traduz, simplesmente, a partir do resultado processual desfavorável. É imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal, bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada. Na mesma linha:
    “[...] 3. Ademais, o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à defesa técnica. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional. Precedentes.” (HC 119.372, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 04.08.2015 - grifei)
    No caso concreto, o impetrante limita-se a asseverar que o prejuízo decorre da violação ao direito do paciente ao contraditório e à ampla defesa, sem, contudo, indicar em que medida a anulação do feito poderia conduzir a resultado processual diverso. Não havendo demonstração concreta do prejuízo causado, não há como reconhecer a nulidade suscitada na hipótese.
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.
    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 19 de fevereiro de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
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