Tribunal: STF
Processo: HC 191283
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Paula Garcia, advogada, em benefício de Camila Pierri Morales, contra decisão monocrática do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 19.9.2020, concedida a ordem de ofício no Habeas Corpus n. 610.021 para aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e readequar a pena imposta à paciente para dois anos e onze meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.
O caso
    2. A paciente foi condenada à pena de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática de tráfico de drogas, afastada a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e garantido o recurso em liberdade.
    3. O Ministério Público e a defesa interpuseram recurso de apelação. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento à apelação ministerial para fixar o regime inicial fechado.
    A condenação transitou em julgado em 21.8.2020.
    4. Esse julgado foi objeto do Habeas Corpus n. 610.021 no Superior Tribunal de Justiça. Em 19.9.2020, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, concedeu a ordem de ofício para reconhecer a incidência da causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e readequar a pena imposta à paciente para dois anos e onze meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.
    5.  Contra essa decisão, impetra-se o presente habeas corpus, no qual a impetrante alega ser “a paciente primária [e] de bons antecedentes”.
    Argumenta que “o Nobre Julgador afastou a aplicação de pena mais branda, adequada a quantidade de pena imposta (2 anos e 11 meses) sob alegação de que possui circunstâncias judiciais desfavoráve[is] sem indicar qual circunstância lhe é desfavorável. 
    Pois a paciente é primária, tem bons antecedentes, residência fixa, é mãe de dois filhos, está registrada em uma empresa, portanto, vive de meios lícitos. (...) 
    Outrossim, contradiz com as regras do artigo 59 e artigo 44 ambos do Código Penal, vez que fora reconhecida a primariedade e a pena é inferior a quatro anos, não sendo admitido outro regime que não o aberto para cumprimento da reprimenda, bem como a substituição por restritivas de direito. Da mesma forma, preenchendo a paciente os pressupostos objetivos elencados no artigo 44 do CP e por se entender que a medida é suficiente para prevenção e repressão do crime a que fora condenada, sendo assim socialmente recomendável, diante das especificidades já apontadas, deve a pena privativa de liberdade ser substituída por duas restritivas de direitos a serem fixadas pelo juízo da execução criminal. 
    Vale frisar, que o objetivo deste benefício ao qual fora aplicado à paciente, foi o de conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. 
    Soma-se a tal feito de que a paciente tem dois filhos uma delas com apenas 8 anos de idade”.
    Assinala que “não entendendo pela substituição do regime, data vênia, deve ser aplicada na modalidade de prisão domiciliar, nos termos do artigo 318, inciso III, e artigo 117 da LEP, 227 da CF/88, ao ECA, e as disposições de tratados internacionais”.
    Menciona que, “pela iminência de alastramento do COVID-19 pelo sistema prisional, faz-se necessária a emissão de provimento jurisdicional sobre a matéria, eis que o impacto da pandemia nos presídios, onde rege um estado de coisas inconstitucional, terá consequências gravíssimas para a vida e a saúde da paciente”.
    Tem-se nos pedidos e no requerimento: 
    “Diante de todo o acima exposto, estando presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, postula-se seja concedida a ordem impetrada, requerendo, dessa forma, haja por bem Vossa Excelência, num gesto de estrita justiça, CONCEDER LIMINAR DA ORDEM, para que seja modificado o regime inicial de cumprimento para o ABERTO substituindo-se por duas RESTRITIVAS DE DIREITOS ou concedida a prisão domiciliar a paciente até o julgamento do writ, com a consequente expedição de contramandado de prisão em seu favor, até o julgamento de mérito, como medida da mais lídima JUSTIÇA”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    A condenação da paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado antes da presente impetração.
    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 
    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 
    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018). 
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 
    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018). 
    Confiram-se também os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016. 
    7. O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual concedida a ordem de ofício no Habeas Corpus n. 610.021, para aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e readequar a pena para dois anos e onze meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.
    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no STJ – e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado – impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]” (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINARMENTE WRIT MANEJADO NO STJ. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. I – No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior. II – A não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]. III – Writ não conhecido” (HC n. 119.115, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014).
    “HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. O entendimento majoritário da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ‘o habeas corpus é incabível quando endereçado em face de decisão monocrática que nega seguimento ao writ, sem a interposição de agravo regimental’ (HC 113.186, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistência de ilegalidade flagrante ou de abuso de poder na prisão preventiva. 3. Habeas Corpus extinto por inadequação da via processual, cassada a medida liminar deferida” (HC n. 116.551, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, DJe 3.2.2014).
    8. Sem adentrar o mérito da causa, mas examinando apenas os elementos do processo suficientes para a conclusão sobre eventual necessidade de afastamento de eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, tem-se, nos autos, que pelas circunstâncias concretas do delito, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, fundamentou a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do § 2º do art. 33 do Código Penal:
    “(...) No caso, dessarte, deve a ordem ser concedida, de ofício, para aplicar a redutora do tráfico privilegiado, que incidirá na fração intermediária de 1/2, em consideração ao quantum da droga apreendida. Assim se decidiu em casos semelhantes: (...) 
    Dessa forma e mantidos os demais critérios da dosimetria empregada na origem, a nova pena definitiva da paciente resulta no patamar de 2 anos e 11 meses de reclusão e 291 dias-multa. 
    Quanto ao regime prisional inicial, embora na origem tenha sido fixado o fechado e o novo montante da pena imposta recomende o aberto, deve ser readequado para o semiaberto, ante a existência de circunstância judicial desfavorável deslocada para a terceira fase da dosimetria, consubstanciada na quantidade da droga apreendida, tanto que o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, foi aplicado em 1/2. Assim, tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável, é adequada a aplicação do regime inicial semiaberto, para uma pena final inferior a 4 anos, ante a primariedade e os bons antecedentes do réu, na esteira do disposto no art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal e no art. 42, da Lei n. 11.343/2006 (…)
    A mesma circunstância impede a substituição da prisão por sanções alternativas, ausente o cumprimento do requisito subjetivo do art. 44, inciso III, do Código Penal. Nesse sentido: (...). 
    Relativamente ao pleito de concessão da prisão domiciliar à paciente, por razões humanitárias, verifica-se que não houve pronunciamento prévio da Corte estadual sobre o tema, de maneira que não pode este Superior Tribunal de Justiça decidir originariamente a questão, sob pena de supressão de instância. 
    Por fim, a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo, razão pela qual resulta imperativo o afastamento do caráter hediondo do delito na hipótese dos autos. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena da paciente ao patamar de 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, e 291 dias-multa, e para afastar o caráter hediondo do delito, mantidos os demais termos da condenação” (grifos nossos).
    10. Na espécie, não se há cogitar de ilegalidade manifesta, pois o decidido pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal. 
    No julgamento do Recurso em Habeas Corpus n. 138.936, este Supremo Tribunal firmou a orientação jurisprudencial no sentido de ser “possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado” (Relator o Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 20.3.2018).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
     “As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fechado), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC n. 173.440-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, 13.9.2019). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONSIDERAÇÃO DE DUAS QUALIFICADORAS COMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A exasperação da pena-base e o respectivo quantum foram justificados pela consideração de duas das qualificadoras apuradas como circunstâncias judiciais, de modo que não se verifica o alegado constrangimento ilegal. É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que, [h]avendo mais de uma qualificadora, é legal a consideração de uma delas como circunstância judicial e a consequente fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal (...). Do contrário, seriam apenados igualmente fatos ofensivamente diversos, - crimes praticados com incidência de uma só qualificadora e aqueles praticados com duas ou mais qualificadoras (HC 95.157, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 1/2/2011). 2. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. O mesmo raciocínio se aplica para impedir a conversão da pena corporal em restritiva de direitos. 3. Não cabe a esta Suprema Corte, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial ou mesmo infirmá-los e, por consequência, concluir que a conversão da reprimenda é socialmente recomendável. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 145.000-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17.4.2018). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO (ART. 304 C/C ART. 297, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INVIABILIDADE. REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL NÃO ATENDIDOS. 1. As particularidades do caso concreto apuradas pelas instâncias ordinárias, que levaram à conclusão de que a conversão da pena corporal é inviável em face da presença de vetores judiciais desfavoráveis (circunstâncias e consequências do crime), constituem fundamentação idônea para o afastamento da medida, em consonância com o art. 44, III, do Código Penal. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 159.343-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17.9.2018). 
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA SUBSTITUTIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. 1. As decisões das instâncias anteriores estão alinhadas ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza o indeferimento da substituição da sanção corporal, em razão do não preenchimento dos requisitos elencados no art. 44, III, do Código Penal. Precedentes. 2. Caso concreto em que não se evidencia teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o pronto acolhimento da pretensão defensiva. 3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 155.090-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 9.8.2018). 
    11. Em idêntico norte, este Supremo Tribunal assentou a “possibilidade de se afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido” (HC n. 119.515, de minha relatoria, DJe 10.12.2013).
    12. A pretensão de substituição do regime semiaberto para o domiciliar não foi objeto de exame nas instâncias antecedentes. 
    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da impossibilidade de atuação judicial quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação pela inegável supressão de instância. 
    É de se realçar que, embora a paciente seja mãe de uma criança menor de doze anos, tem-se que a custódia prisional decorre de sentença penal condenatória transitada em julgado, sendo inaplicável o disposto no inc. V do art. 318 e no art. 318-A do Código de Processo Penal sobre prisão preventiva.
    O entendimento firmado por este Supremo Tribunal no Habeas Corpus coletivo n. 143.641 não alcança processos em fase de execução de pena.
    Em processo análogo, decisão proferida no Habeas Corpus n. 155.714, Relator o Ministro Gilmar Mendes, julgado em 29.3.2019, ficou assentado:
    “De fato, no caso, a ré/paciente está presa por força de condenação penal transitada em julgado e não de decreto de prisão preventiva, razão pela qual o quanto decidido pelo STF nos autos do HC 143.641/SP não se aplica ao caso em questão.
    Além disso, a ré/paciente não apresentou nos autos provas suficientes que demonstrem ser, de fato, imprescindível aos cuidados dos filhos menores, bem como acerca do real estado de saúde de sua genitora, razão pela qual, s.m.j, não verifico ser caso de aplicação de ofício do art. 117, III, da LEP”.
    Apesar de se prever, no inc. III do art. 117 da Lei n. 7.210/1984, a possibilidade de a condenada com filhos menores cumprir pena em regime aberto em residência particular, esse dispositivo beneficia apenas sentenciadas em regime aberto, não sendo o caso da paciente, que cumpre pena em regime semiaberto.
    13. Quanto à pretensão de substituição da prisão preventiva por domiciliar pelo risco decorrente da pandemia de coronavírus, tem-se que a matéria também não foi examinada pelas instâncias antecedentes. O seu conhecimento primário por este Supremo Tribunal importaria supressão de instância. Não há, nos autos, elementos suficientes para análise e decisão sobre a questão.
    Ressalte-se que, na decisão proferida em 17.3.2020, o Ministro Marco Aurélio não determinou a soltura imediata dos detentos, tendo conclamado os juízes de execução penal a adotarem, quanto à população carcerária, procedimentos preventivos do Ministério da Saúde para evitar o avanço do coronavírus nos presídios.
    Em 18.3.2020, na sessão presencial deste Supremo Tribunal, reafirmou aquele Magistrado constitucional não ter determinado a soltura dos presos, submetendo sua decisão a referendo do Plenário deste Supremo Tribunal.
    Por maioria, o Plenário decidiu não referendar a decisão do Ministro Marco Aurélio e manter as prisões levadas a efeito, assentando caber ao juízo local avaliar a situação de cada preso, nos termos da Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, para evitar a disseminação do novo coronavírus nas prisões.
    Não há impedimento, entretanto, a que a defesa apresente, no juízo competente, o pedido para avaliação da situação específica, aplicando-se, se for o caso, alguma das medidas elencadas na Recomendação n. 62/2020.
    14. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    15. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de setembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora