Tribunal: STF
Processo: ARE 1194089
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-26
Data de publicação: 2020-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo recorrente e deu provimento à apelação da acusação (eDOC 2, p. 89-113), mediante acórdão assim ementado:
    “Tráfico de entorpecentes. Dispensável a prova efetiva e direta de qualquer ação de comércio clandestino de droga, bastando para tanto a prova do conjunto de indícios e presunções (circunstâncias ligadas ao fato probando) envolvendo os agentes acusados. Relevante, pois, examinar o contexto probatório sob a perspectiva de que os assuntos nele tratados, id quod plerumque accidit (arts. 375 do Cód. de Processo Civil e 30, do Cód. de Processo Penal), também podem ser comprovados pela prova indiciária. 
    Quantidades consideráveis de diferentes estupefacientes afastam a incidência do redutor, porque, cf. jurisprudência dos Tribunais superiores, para terem acesso a eles, evidencia-se que tiveram de se incorporar ao grupo fornecedor, ou seja, organização criminosa, esbarrando no derradeiro quesito do §40 do art. 33 da Lei 11.343/2006. 
    O preceito inscrito no art. 33, § 20, ‘c’, do Código Penal não obriga o magistrado sentenciante, mesmo tratando-se de réu primário e sujeito a pena de menor calibre, a fixar, desde logo, o regime penal mais favorável. A norma legal em questão permite ao Juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça em decisão suficientemente motivada. A opção pelos regimes menos gravosos constitui mera faculdade legal reconhecida ao magistrado sentenciante. 
    Apelo ministerial provido e desprovido o da defesa.” (eDOC 18, p. 1)
    Rejeitaram-se os embargos de declaração (eDOC 2, p. 187-192; eDOC 2, p. 91).
    Daí o recurso extraordinário (eDOC 3, p. 40-53), fundado no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, no qual se alegou ofensa ao art. 5º, incisos LIV, LV e LVII, da mesma Carta, bem como ressaltou-se a repercussão geral da questão constitucional. Nas razões recursais, busca-se, em síntese, afastar o início da execução provisória da pena. Destaco, pois, o pedido formulado no RE:
    “Pelo exposto, requer ao Eminente Ministro e à Colenda Turma a que couber o recebimento e o conhecimento do presente Recurso, que o admita, dele conheça e lhe dê provimento para reformar o V. Acórdão recorrido, que suspenda a execução antecipada da pena, impedindo o recolhimento do Recorrente RODRIGO HOEFLER LATREQUIA enquanto não operado o trânsito em julgado da condenação e que comuniquem ao Juízo que se abstenha de expedir o mandado de prisão, ou, se já o tiver feito, que o recolha, ou, ainda, se cumprido, que expeça o alvará de soltura.” (eDOC 3, p. 53; grifos originais) 
    O ora recorrente também interpôs recurso especial (eDOC 3, p. 8-38).
    O Presidente da Seção de Direito Criminal do TJ/SP não admitiu os citados recursos (eDOC 3, p. 104-109).
    Houve, então, a interposição do presente ARE (eDOC 3, p. 114-125) e do AREsp (eDOC 3, p. 126-133).
    O Relator, no STJ, conheceu e deu parcial provimento ao AREsp 1.411.792/SP “para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da reprimenda corporal” (eDOC 5, p. 223-228), mediante decisão transitada em julgado aos 25.2.2019 (certidão; eDOC 5, p. 233). 
    O Presidente do STF, “nos termos da al. c do inc. V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal” (eDOC 7, p. 1), determinou a devolução destes autos ao tribunal a quo. Após, por força de agravo regimental interposto pelo MPF (eDOC 8, p. 1-5), reconsiderou referida decisão (eDOC 11, p. 1). 
    É o relatório.
    Decido.
    A presente irresignação merece prosperar. 
    Considerando o julgamento finalizado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal no âmbito das ADCs 43, 44 e 54, assentou-se o seguinte dispositivo:
    “O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”. (ADC 43)
    Assim, reforçou-se o dispositivo no art. 283 do CPP, em conformidade com o disposto no art. 5º, inc. LVII da CF: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.
    Por um lado, a imparcialidade é a base fundamental de qualquer processo judicial, que pressupõe a existência de um terceiro, afastado dos interesses das partes, para decidir o caso de um modo justo. Isso vale tanto para o processo civil como para o penal. Contudo, o processo penal possui uma característica singular, uma premissa que orienta toda a estruturação dogmática do direito processual penal: a presunção de inocência. Na doutrina, afirma-se:
    “[...] a presunção de inocência não é mais um princípio do processo, é o próprio processo. O princípio da presunção de inocência constitui uma proibição de desautorização ao processo”. (SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Variaciones sobre la presunción de inocencia. Análisis funcional desde el Derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2012. p. 37) (tradução livre).
    Já em 1979, Giulio Illuminati, na introdução de livro que é referência fundamental sobre a temática, afirmava:
    “Falar de presunção de inocência do imputado pode parecer anacrônico em um momento no qual a criminalidade e o terrorismo – preocupantes manifestações degenerativas do equilíbrio da sociedade – colocaram no centro das atenções o problema da ordem pública e da repressão à criminalidade”. (ILLUMINATI, Giulio. La presunzione d’innocenza dell’imputato. Bologna: Zanichelli, 1979, p. 1, tradução livre)
    Em estudo clássico da dogmática penal alemã, Arthur Kaufmann afirma que o princípio da culpabilidade representa um valor ontológico, inerente à ordem jurídico-penal democrática e que não pode ser afastado em hipótese alguma. O princípio da culpabilidade é uma barreia constitucional contra a violência estatal sobre a esfera do indivíduo que não pode ser retirada do sistema penal, ao menos do sistema penal que pretende ser democrático. (KAUFMANN, Arthur. Das Schuldprinzip, 1961. S. 15 ff.)
    Trata-se de uma opção democrática para assegurar que uma pessoa não possa ser considerada culpada sem o devido transcorrer do processo penal, com a proteção efetiva de direitos e garantias fundamentais.
    Exatamente por isso não podemos simplesmente acusar uma pessoa de haver cometido um crime e já restringir sua liberdade como se culpada fosse, sem a comprovação concreta dos fatos, com respeito ao contraditório.
    Em suma, a presunção de inocência é um direito fundamental, que impõe o ônus da prova à acusação e impede o tratamento do réu como culpado até o trânsito em julgado da sentença. Essas são duas das três consequências determinadas pela presunção de inocência: regra de tratamento, regra probatória e regra de juízo. (MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010)
    Afirma-se que “como regra de tratamento, a presunção de inocência se refere à condição do imputado durante o processo”, de modo que “é vedada qualquer forma de equiparação do imputado ao culpado em qualquer aspecto” e, igualmente, veda-se a “execução provisória da sentença condenatória e qualquer antecipação da pena” (ILLUMINATI, Giulio. La presunzione d’innocenza dell’imputato. Bologna: Zanichelli, 1979, p. 29-30, tradução livre).
    Por decorrência de opção democrática e, inclusive, corolário de interpretação lógica e epistemológica, o Estado só pode aplicar uma pena a quem praticou um em julgado da sentença. Essas são duas das três consequências determinadas pela presunção de inocência: regra de tratamento, regra probatória e regra de juízo. (MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010)
    Antes de se ter a definição da culpa, não se pode prender para impor pena. As hipóteses de prisão antes da formação da culpa seriam aquelas elencadas como prisões cautelares (preventiva e temporária). Portanto, fixada a primeira premissa: ninguém pode ser punido sem ser considerado culpado; ninguém pode ser preso sem ter a sua culpa definida por ter cometido um crime; não se pode executar uma pena a alguém que não seja considerado culpado.
    E, a partir disso, a segunda premissa é decorrência clara do texto constitucional: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Se “não se pode executar uma pena a alguém que não seja considerado culpado” e “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, conclui-se que não se pode executar uma pena até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
    Nesse sentido, concluiu-se no julgamento das ADCs 43, 44 e 54 que a execução provisória da pena não é admitida nos termos da Constituição de 1988 e do Código de Processo Penal. Desse modo, a imposição de uma prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode se justificar se houver motivação concreta que embase a decretação de prisão preventiva.
    No mesmo sentido, recentemente: RE 1.183.370 AgR/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 5.3.2020; ARE 1.244.709 AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4.3.2020; ARE 1.258.639/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, decisão monocrática, DJe 27.3.2020 dentre outros. 
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, §1º, do RI/STF e do precedente assentado no julgamento das ADCs 43, 44 e 54, dou provimento ao presente RE para declarar a ilegalidade de execução provisória da pena e, assim, revogar prisão decretada por tal fundamento, se inexistente outro motivo para a segregação do recorrente e se ausentes fundamentos concretos de eventual prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de março de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente