Tribunal: STF
Processo: HC 190697
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-03
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do AgRg no AgRg no Agravo em Recurso Especial 1.699.675/SP, submetido à relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA.
    Consta dos autos que a paciente foi condenada ao cumprimento da pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), porque, segundo a denúncia, 
    guardava e mantinha e depósito, com a finalidade de traficância, 87 (oitenta e sete) porções contendo 48,7g (quarenta e oito gramas e sete decigramas) de cocaína, 211 (duzentos e onze) invólucros com cocaína em forma de crack, com peso de 40g (quarenta gramas) e 230 (duzentos e trinta) porções contendo 863.8g (oitocentos e sessenta e três e oito decigramas) de Cannabis sativa L., substância conhecida como maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (Doc. 2, fls. 31-36).
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo ministerial para elevar a pena ao patamar de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado (Doc. 2, fls. 106-118).
    Inconformada, a defesa interpôs Recurso Especial, inadmitido pelo Tribunal estadual (Doc. 2, fls. 202-204), que ascendeu ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, conhecido pelo Ministro Relator para dar provimento ao Recurso Especial e, assim, aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, redimensionando a pena da agravante para 1 ano, 8 meses e 25 dias de reclusão, e pagamento de 174 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto, mantidos os demais termos da condenação (Doc. 2, fls. 227-232). Essa decisão foi mantida pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental, nos termos da seguinte ementa (Doc. 3):
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DETRAÇÃO. RECOMENDAÇÃO Nº 62/CNJ. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    2. No presente caso, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 1 ano, 8 meses e 25 dias de reclusão, a natureza, a quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos (87 porções de cocaína, com peso de 48,7g; 211 porções de crack, com peso de 40g; e 230 porções de maconha, com peso de 863,8g), bem como as circunstâncias do crime, justificam o afastamento da substituição da pena e a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto.
    3. As alegações relativas à detração penal e à prisão domiciliar, tendo em vista a aplicação da Resolução nº 62/2020 do CNJ, não foram sequer tangenciadas no recurso especial, tampouco debatidas na origem, constituindo inovação inadmissível nesta seara recursal, além de seu exame incorrer em indevida supressão de instância.
    4. Agravo regimental não provido. 
    Nesta ação, a Defensoria Pública alega, em síntese, constrangimento ilegal decorrente da ausência de fundamentação idônea para a eleição de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. Enfatiza que A mera menção à quantidade de drogas apreendida não impede a fixação de regime aberto, quando todas as circunstâncias judiciais foram reputadas favoráveis quando da dosimetria da pena. Destaca, ainda, que A paciente ainda tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, uma vez que a pena aplicada é inferior ao patamar de 04 (quatro) anos previsto no artigo 44 do Código Penal. 
    Requer a defesa, ao final, a concessão da ordem a fim de que seja fixado regime aberto de cumprimento de pena e de que a pena privativa de liberdade seja substituída por pena restritiva de direitos.
    É o relatório. Decido. 
    A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR (Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017); RHC 128.827 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017); RHC 122.620 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014); HC 118.733 (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013).
    Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça rejeitou as alegações defensivas e manteve o regime prisional semiaberto, nos termos seguintes:
    No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes: AgRg no AREsp n. 867.211/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1°/8/2016; AgRg no AREsp n. 643.452/MG, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 16/6/2016, DJe 22/6/2016; AgRg no AREsp n. 602.153/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 6/5/2016. 
    No presente caso, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 1 ano, 8 meses e 25 dias de reclusão, a natureza, a quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos (87 porções de cocaína, com peso de 48,7g; 211 porções de crack, com peso de 40g; e 230 porções de maconha, com peso de 863,8g), bem como as circunstâncias do crime, justificam o afastamento da substituição da pena e a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto. Precedentes: HC n. 312.978/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 8/11/2016, DJe 16/11/2016; HC n. 368.485/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 28/10/2016; HC n. 361.521/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 8/11/2016. 
    Nesse contexto, não cabe falar em ilegalidade. As particularidades do caso concreto apuradas, notadamente a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (87 porções de cocaína, com peso de 48,7g; 211 porções de crack, com peso de 40g; e 230 porções de maconha, com peso de 863,8g), constituem fundamentação apta a justificar a imposição de regime mais severo – semiaberto – , como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
    Conforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). No mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017. 
    Enfim, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial ou mesmo infirmá-los e, por consequência, concluir que a conversão da reprimenda é socialmente recomendável. Precedentes: HC 125.589-AgR, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 26/6/2015; HC 122.235, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 10/6/2014; RHC 122.620, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 13/6/2017, este assim ementado:
    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016. (…)
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 3 de setembro de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente