Tribunal: STF
Processo: HC 165395
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-27
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crimes de homicídio qualificado e de roubo qualificado. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Ausência do acusado à audiência de instrução e julgamento. Existência de justa causa. Não comprovação do prejuízo. Princípio pas de nullité sans grief. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Adilson Aparecido Fogaça, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 383.955/PR. 
    O paciente foi condenado à pena de 92 (noventa e dois) anos, 03 (três) meses e 09 (nove) dias de reclusão, pela prática dos crimes de homicídio qualificado e de roubo qualificado, tipificados nos arts. 121, §2º, incisos I e III, e 157, §2º, incisos I, II e V, ambos do Código Penal.
    Extraio do ato dito coator:
    “PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO SEM A PRESENÇA DO ACUSADO. RÉU PRESO. NULIDADE RELATIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ADVOGADO PRESENTE NA AUDIÊNCIA. INOBSERVÂNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO À AMPLA DEFESA. AGRAVO IMPROVIDO.
    1. Em diversas oportunidades já manifestou-se esta Corte no sentido de que, embora recomendável, a presença do réu em audiência de inquirição de testemunhas não é indispensável para a validade do ato, revestindo-se de verdadeira nulidade relativa e exigindo, por este motivo, a efetiva demonstração do prejuízo para a sua decretação.
    2. No presente caso, não restou demonstrado eventual prejuízo, pois, o advogado do recorrente encontra-se presente na audiência de instrução, não havendo se falar, portanto, em violação ao direito à ampla defesa.
    3. Agravo Regimental improvido.”
    No presente writ, a parte Impetrante alega cerceamento de defesa, em razão de o paciente não ter participado de atos instrutórios realizados no Juízo sentenciante. Requer a concessão da ordem para que se reconheça a nulidade apontada. 
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pela denegação da ordem. 
    É o relatório.
    Decido.
    O presente habeas corpus diz com a alegação de nulidade processual decorrente da ausência do paciente na audiência de inquirição das testemunhas. Não detecto, no entanto, constrangimento ilegal hábil à concessão da ordem.
    Não se questiona, no ponto, que o sistema processual penal assegura, com supedâneo no direito constitucional à ampla defesa (art. 5º, LV, da Constituição Federal), o direito de presença do acusado nas audiências de instrução e julgamento, a fim de que, participando ativamente da produção das provas, tenha a oportunidade de tentar neutralizar a carga acusatória eventualmente emergente dos depoimentos orais.
    Disso resulta que o Poder Judiciário deve garantir os meios necessários ao exercício desse direito de participação, sendo de rigor a requisição do acusado preso para participar das audiências de instrução e julgamento, o que, de fato, ocorreu no caso. 
    No entanto, conforme apontado pela Corte Superior de origem, embora o Juízo processante tenha requisitado a presença do paciente para acompanhar a realização dos atos instrutórios, a SAP - SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA indeferiu o pedido de transferência em razão de o réu ostentar altíssima periculosidade e ser integrante de facção criminosa, incorrendo em risco de ser resgatado quando de seu translado. Colho, a esse respeito, passagem do voto condutor do acórdão ora impugnado, da lavra do Ministro Nefi Cordeiro: 
    “No concernente ao pleito de violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, a Corte de origem manifestou-se nos seguintes termos (fls. 452/454):
    ‘O inconformismo do Paciente reside basicamente na possibilidade de acompanhar a instrução criminal (oitiva de testemunhas) e ser interrogado na presença do Juízo singular de Londrina.
    Contudo, restou explicado nas informações que a requisição da presença do Paciente restou deferida (mov. 120.1), todavia, a SAP - SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA indeferiu o pedido de transferência em razão de o réu ostentar altíssima periculosidade e ser integrante de facção criminosa, incorrendo em risco de ser resgatado quando de seu translado.
    (…)
    Assim, não vislumbro que o Juízo singular tenha cometido algum ato ilegal ou abusivo, pelo contrário, está dando andamento ao feito, o qual tramita em sua regularidade.
    Nota-se, também das informações prestadas, que houve a autodefesa (Réu apresentou carta manuscrita com suas alegações defensivas) e defesa técnica, na medida em que foi nomeada Defensora Dativa, a qual apresentou resposta à acusação e compareceu e tomou ciência de todos os movimentos do processo. Desta maneira, não se observa prejuízo concreto ao Impetrante ao não ser transferido para Londrina e acompanhar pessoalmente o processo crime, em especial em razão das peculiaridades do caso concreto e, mormente, os atos instrutórios já realizados contaram com a presença de sua Defensora nomeada. 
    (...)’
    Com efeito, nota-se que o Tribunal de origem não reconheceu a referida nulidade, sob o fundamento de que a requisição da presença do Paciente restou deferida (mov. 120.1), todavia, a SAP - SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA indeferiu o pedido de transferência em razão de o réu ostentar altíssima periculosidade e ser integrante de facção criminosa, incorrendo em risco de ser resgatado quando de seu translado, destacando, ainda, que houve a autodefesa (Réu apresentou carta manuscrita com suas alegações defensivas) e defesa técnica, na medida em que foi nomeada Defensora Dativa, a qual apresentou resposta à acusação e compareceu e tomou ciência de todos os movimentos do processo.
    Quanto ao tema, esta Corte superior entende que ‘O direito de presença aos atos processuais não é indisponível e irrenunciável, de modo que o não comparecimento do acusado em audiência de oitiva de testemunhas não enseja, por si só, declaração de nulidade do ato, sendo necessária a arguição no momento oportuno e a comprovação do prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP - pas de nullitte sans grief.’ (AgRg no AREsp 973.916/AM, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/5/2018, DJe 4/6/2018).
    Dessa forma, tendo sido expressamente afirmado pela Corte estadual que o advogado estava presente na audiência de instrução, não há se falar em efetivo prejuízo suportado pela defesa em razão da ausência do réu ao ato. (...)” 
    Observa-se, portanto, que o ato dito coator está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cujos precedentes têm advertido que a ausência do acusado na audiência de instrução não constitui vício insanável apto a ensejar a nulidade absoluta do processo, (...) exigindo-se, para o seu reconhecimento, a demonstração de prejuízo à defesa (RHC 110.056/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 09.5.2012). Cito, no mesmo sentido:
    “’HABEAS CORPUS’. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL JULGADO PROCEDENTE. VIOLAÇÃO DA SÚMULA 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DO ACUSADO PRESO À AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. EXPEDIÇÃO DE REQUISIÇÃO PELO JUÍZO PROCESSANTE. CONCORDÂNCIA DA DEFESA NA REALIZAÇÃO DO ATO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INTELIGÊNCIA DO ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 
    (…)
    2. A ausência do paciente na audiência de oitiva de testemunhas não constitui nulidade de modo a comprometer os atos processuais, na medida em que, além de o paciente não ter manifestado a intenção de comparecer ao ato processual, houve expressa dispensa por parte do advogado (cf. RE 602.543-QO-RG, Pleno, DJe de 26/2/2010).
    3. Ademais, o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à defesa técnica. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional. Precedentes.
    (…).” (HC 119.372/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 02/02/2016 – destaquei)
    “’Habeas corpus’. Constitucional. Processual Penal. Audiência de inquirição de testemunhas de acusação realizada sem a presença da paciente. Alegado cerceamento do direito de defesa. Não ocorrência. Ato realizado com a presença do defensor constituído. Inexistência de prejuízo. Precedentes. Ordem denegada.
    1. Consoante se infere dos autos, a audiência de inquirição de testemunhas de acusação foi realizada sem a presença da paciente, porém com a presença de seu defensor, de modo que inexiste o alegado cerceamento do seu direito de defesa, uma vez que não configurado o prejuízo apontado. Precedentes.
    2. Ordem denegada.” (HC 130.328/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 16/5/2016)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. OITIVA DE VÍTIMA SEM A PRESENÇA DE RÉU PRESO. ATO REALIZADO ANTE O JUSTIFICADO TEMOR DA VÍTIMA EM SER OUVIDA NA PRESENÇA DO ACUSADO. AUTORIZAÇÃO DO ART. 217 DO CPP. DISPENSA PELO ADVOGADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. SUPOSTO VÍCIO OCORRIDO NA INSTRUÇÃO QUE DEVERIA TER SIDO SUSCITADO EM ALEGAÇÕES FINAIS (ART. 571 DO CPP). RECURSO IMPROVIDO.
    1. A ausência do réu na audiência de oitiva da vítima não constitui nulidade de modo a comprometer o ato processual, na medida em que, além da expressa concordância da defesa técnica, a realização do ato foi justificado pelo temor da depoente em ser ouvida na presença do acusado. Inteligência do art. 217 do CPP.
    2. Não se pode ignorar, ainda, que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte (CPP, art. 563). (…)” (RHC 124.727/RN, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 24/11/2014)
    Na espécie, conforme assentado pelas instâncias ordinárias, houve justificativa plausível para a ausência do paciente durante a realização da audiência de instrução e julgamento, considerada a sua altíssima periculosidade, além de ser integrante de facção criminosa, havendo risco de ser resgatado quando de seu translado da unidade penitenciária em que custodiado à Comarca de Londrina, onde seriam colhidos os depoimentos testemunhais. 
    Vale insistir, ainda, que, para o reconhecimento da nulidade ora pleiteada, necessário seria a demonstração do prejuízo dela decorrente, o que não se verifica no caso em apreço. Nesse sentido, rememoro que a jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as relativas, marcadas que são pelo princípio pas de nullité sans grief previsto no artigo 563 do CPP (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, HC 135.728-AgR-ED/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, HC 134.408/MG, Rel. Min. Dias Toffoli) . À prova da comprovação do efetivo prejuízo, ‘[é] imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal , bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada’ (RHC 166629, Rel. Min. Edson Fachin). Nessa perspectiva, ‘(...) o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional’ (HC 119372, Rel. Min Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 04.08.2015). 
    Inexiste, portanto, ilegalidade ou abuso de poder passível de correção nesta via excepcional.
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 27 de novembro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora