Tribunal: STF
Processo: Rcl 39093
Classe: Rcl
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação com pedido liminar proposta por Eduardo José Ferreira Senna, para garantir a observância da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto da ADO 26/DF, de relatoria do Ministro Celso de Mello, e do MI 4.733/DF, de relatoria do Ministro Edson Fachin.
    O reclamante narra que, em 19/12/2019, enquanto passeava com seus cachorros no interior do condomínio, “o suposto autor do fato (SAF), que estava no condomínio realizando uma mudança, passou com as rodas do carrinho sobre as patas dos cachorros” (págs. 2 da petição inicial).
    Diz que “interpelou o Sr. Wellington (SAF) sobre a atitude, solicitando-o mais atenção, pois poderia ter ocorrido algo pior”, todavia “o [Sr. Wellington] iniciou um processo de desqualificação e xingamentos homofóbicos: ‘SEU VIADINHO, SEU MARIQUINHA, VEM FAZER NA MÃO COMIGO’” (pág. 3 da petição inicial).
    Em razão desses fatos, “todos foram encaminhados à 9ª Delegacia de Polícia Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, oportunidade em que foi registrado o Termo Circunstanciado nº. 009-09100/2019 (DOC. 03) dos fatos praticados por Wellington Lemos Guedes“ (pág. 14 da petição inicial).
    Anota, na sequência, que, “a partir dos fatos relatados em sede policial, a autoridade policial adequou a conduta de Wellington aos tipos penais dos artigos 129 e 140 do CP” (pág. 15 da petição inicial).
    Entende, no entanto, que “a adequação típica da conduta do suposto autor do fato ao crime de injúria simples (artigo 140, caput, CP) apresenta-se equivocada”, pois “o fato praticado por Wellington possui uma circunstância que qualifica o crime de injúria, fazendo com que ele seja investigado e processado pelo tipo derivado previsto no artigo 140, § 3º, do CP, intitulado doutrinariamente de injúria qualificada pelo preconceito” (pág. 16 da petição inicial).
    Isso porque o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADO 26/DF e do MI 4.733/DF, “reconheceu a mora do Congresso Nacional para incriminar atos atentatórios a direitos fundamentais dos integrantes da comunidade LGBT e decidiu, por maioria, pelo enquadramento da homofobia e da transfobia como tipo penal definido na Lei do Racismo (Lei 7.716/1989), até que o Congresso Nacional edite lei sobre a matéria” (pág. 16 da petição inicial).
    Aduz que, “excluir do âmbito de proteção da norma incriminadora do artigo 140, § 3º, do CP, os atos atentatórios à dignidade humana das pessoas que sofrem ofensa a sua honra subjetiva em razão da orientação sexual adotada, viola o princípio constitucional da proporcionalidade, em sua vertente da vedação da proteção deficiente” (pág. 19 da petição inicial).
    Registra, nesse contexto, que “o preceito secundário do tipo penal do artigo 140, § 3º, do CP estabelece uma pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos e multa”, razão pela qual “o crime de injúria qualificada pelo preconceito em razão da orientação sexual da vítima extrapola o limite quantitativo de pena máxima exigido, qual seja, de 2 (dois) anos”, previsto no art. 61 da Lei 9.099/1995 (pág. 21 da petição inicial).
    Daí porque defende que “[...] o Juízo do 1º Juizado Especial Criminal da Comarca da Capital do TJRJ (Botafogo), ao indeferir o requerimento do Reclamante consistente no reconhecimento da adequação típica da conduta do suposto autor do fato ao tipo derivado do artigo 140, § 3º, do CP, […] afrontou a autoridade da sua decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade” (pág. 22 da petição inicial).
    Ao final, formula os seguintes requerimentos:
    “a. Liminarmente, seja deferido o pedido para o processamento e julgamento do processo em uma das Varas Criminais da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, haja vista a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora;
    […]
    d. No mérito, seja confirmada a decisão liminar para garantir a autoridade das decisões deste E. STF, por meio:
    d.1. Da cassação da r. decisão do Juízo do 1º Juizado Especial Criminal que indeferiu o requerimento do Reclamante consistente no reconhecimento da prática do delito previsto no art. 140, § 3º, do CP, em virtude da sua orientação sexual; e
    d.2. Do declínio de competência do 1º Juizado Especial Criminal da Capital do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro para a Vara Criminal competente para processar e julgar o suposto autor dos fatos” (págs. 26-27 da petição inicial; grifos no original).
    Deferi a liminar apenas para suspender o andamento do Procedimento Criminal em trâmite no 1º Juizado Especial Criminal da Capital/RJ, solicitei informações à autoridade reclamada e determinei, na sequência, que fosse ouvida a Procuradoria-Geral da República (doc. eletrônico 15).
    O Juízo reclamado prestou esclarecimentos por meio do Ofício/Gabinete 2/2020 (doc. eletrônico 18).
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, manifestou-se pela procedência da reclamação (doc. eletrônico 19). 
    É o relatório. Decido.
    Bem examinados os autos, tenho que é caso de parcial procedência da reclamação.
    Registro, inicialmente, que, no julgamento conjunto da ADO 26/DF e do MI 4.733/DF, o Plenário do STF decidiu a matéria em exame e proferiu a seguinte tese:
    “1. Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, ‘in fine’); 2. A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero; 3. O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não subscreveu a tese proposta. Não participaram, justificadamente, da fixação da tese, os Ministros Roberto Barroso e Alexandre de Moraes. Plenário, 13.06.2019” (grifei).
    Ao proferir parecer sobre o pedido de declínio da competência a uma das Vara Criminais competente, formulado pela defesa, o Promotor de Justiça oficiante entendeu que:
    “A ADO nº 26 e o MI n° 4.733, estritamente incluíram a homofobia na tipificação dos crimes iá previstos na vetusta Lei 7 .716/1989, também conhecida como Lei Caó, que cuidava apenas de racismo, sendo silente a Corte Pretória acerca do § 3° do art. 140 do CP, diploma diverso.
    Assim, e sendo vedado, como cediço, a analogia em in malam partem em direito penal, não se aplica a qualificadora do art. 140, § 3°, do CP aos crimes de injúria que utilizem elementos referentes à orientação sexual.
    Face o exposto, requer o Ministério Público o indeferimento de fls. 25/44, reiterando o Parquet fl. 24” (pág. 22 do doc. eletrônico 8).
    A decisão reclamada, por sua vez, acolheu o parecer Ministerial e indeferiu o requerimento, da seguinte forma:
    “Fls. 25/44 - Acolho a promoção ministerial e indefiro o pedido de declínio. Aguarde-se a audiência designada” (pág. 23 do doc. eletrônico 8).
    Com efeito, é possível verificar que há plausibilidade do direito perseguido.
    Conforme decidiu esta Suprema Corte nas ações invocadas como paradigmas, “as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, ‘in fine’)”.
    Na Rcl 32.559/SP, examinando caso análogo ao presente, o Ministro Gilmar Mendes deferiu a liminar requerida, nos seguintes termos:
    “Mais recentemente, o Tribunal reafirmou este entendimento ao julgar a Ação Direta por Omissão nº 26, no qual se decidiu que devem ser consideradas crimes, nos termos da Lei 7.716/1989 (Lei Antirracismo) todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente as ofensas individuais e coletivas, as ameaças, as agressões e as discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima (ADO 26, rel. Min. Celso de Mello, julg. Em 13.6.2019). É válido destacar que, nesse julgado, a ação deste Tribunal deu-se a partir do reconhecimento de um quadro reiterado de violações de direitos individuais da comunidade LGBT e de outras minorias.
    A decisão ora reclamada, ao taxar que publicações relacionadas à temática homossexual podem ser consideradas ‘conteúdos impróprios’ ou ‘potencialmente indutor e potencialmente nocivo à criança e ao adolescente’, tenta atribuir um desvalor a imagens que envolvem personagens homossexuais. Salienta-se que em nenhum momento cogitou-se de impor as mesmas restrições a publicações que veiculassem imagens de beijo entre casais heterossexual.
    A própria decisão reconhece que, diante do amparo constitucional aos relacionamentos homoafetivos, a vedação do art. 79 do ECA deveria restar a afastada, ao menos em parte. Todavia, o juízo reclamado considerou que o conteúdo objeto da demanda mandamental não seria ‘corriqueiro’ e não se encontraria, na sua visão, ‘no campo semântico e temático próprio da publicação do livro (livro de quadrinhos de super-heróis que desperta notório interesse em enorme parcela das crianças e jovens, sem relação direta com matérias atinentes à sexualidade).
    O entendimento de que a veiculação de imagens homoafetivas é ‘não corriqueiro’ ou ‘avesso ao campo semântico de histórias de ficção’ reproduz um viés de anormalidade e discriminação que é atribuído às relações homossexuais. Tal interpretação revela-se totalmente incompatível com o texto constitucional e com a jurisprudência desta Suprema Corte, na medida em que diminui e menospreza a dignidade humana e o direito à autodeterminação individual.
    A situação posta nos autos suscita relembrar que a orientação sexual e a identidade de gênero devem ser consideradas como manifestações do exercício de uma liberdade fundamental, de livre desenvolvimento da personalidade do indivíduo, a qual deve ser protegida, afastado o preconceito ou de qualquer outra forma de discriminação.
    Por todos os motivos, defiro a liminar para que seja determinada a suspensão os efeitos da decisão proferida pela autoridade coatora, impedindo-se a administração municipal de exercer qualquer tipo de fiscalização de conteúdo, ostensivamente ou à paisana, determinando ainda que: (i) abstenha-se de apreender qualquer livro exposto na Feira Bienal do Livro, e em especial a publicação ‘Vingadores: A Cruzada das Crianças’ e (ii) abstenha-se de cassar o alvará de funcionamento da Bienal do Livro”.
    Nessa mesma linha de orientação, é possível que, pelo menos em tese, a conduta imputada ao suposto autor do fato seja enquadrada como injúria qualificada, prevista no § 3º do art. 140 do Código Penal, a exemplo do que ficou definido em relação ao crime de homicídio qualificado pelo motivo torpe, referido na tese paradigma. 
    Foi no mesmo sentido a manifestação da Procuradoria-Geral da República ao manifestar-se pela procedência da reclamação:
    “[...] 
    9. Não obstante o procedimento criminal se encontre em fase inicial, mostra-se evidente que a discussão sobre a subsunção normativa da conduta penalmente punível está restrita à incidência ou não da qualificadora prevista pelo art. 140, § 3º, do CP, em razão da abrangência do conceito de ‘homofobia’ pelo conceito legal de racismo.
    10. Ao contrário do entendimento adotado pela autoridade reclamada, não se pode concluir que essa Suprema Corte, decidindo que ‘as condutas homofóbicas e transfóbicas (...) ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, ‘in fine’)’, quis excluir a hipótese da injúria racial, que traz em suas elementares os mesmos preceitos primários dos tipos penais previstos pela Lei nº 7.716/89. Plenamente aplicável, portanto, ao dispositivo do art. 140, § 3º, do CP, a conclusão de que a ‘aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém’ traduz expressões de racismo, ‘compreendido este em sua dimensão social’.
    11. Nesse contexto, faz-se necessário reconhecer que, em tese, a conduta imputada ao suposto autor do fato deve ser enquadrada como injúria qualificada, prevista no § 3º do art. 140 do Código Penal, e não como injúria simples, sob pena de desrespeito ao entendimento firmados pelos acórdãos paradigmas” (págs. 5-6 do doc. eletrônico 19; grifos no original).
    Assim, embora esta Suprema Corte não possa antecipar-se ao mérito da ação penal proposta pelo reclamante, sobre a correta tipificação das condutas narradas na inicial acusatória, sob pena de violação do princípio do juiz natural, nada impede que seja determinada a sua remessa a uma das varas criminais da comarca da Capital, para que o juízo ao qual o processo for distribuído dê, segundo a sua convicção, o enquadramento penal mais adequado aos fatos que forem apurados durante a instrução criminal.
    Isso posto, julgo parcialmente procedente a reclamação, para determinar a remessa do Procedimento Criminal 0002666-68.2020.8.19.0001, em trâmite no 1º Juizado Especial Criminal da Capital/RJ, a uma das varas criminais competente para processar e julgar o suposto autor dos fatos.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
    Brasília, 23 de abril de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski 
Relator