Tribunal: STF
Processo: HC 182597
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de Drogas. Condenação anterior pelo crime do artigo 28 da Lei de Drogas. Reincidência. Desproporcionalidade. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Incidência. Circunstâncias judiciais favoráveis. Substituição da pena. Concessão da ordem. 
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Douglas Teodoro Fontes e outros em favor de Jonny Fernando Cantú da Rocha, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), exarado nos autos do HC 540.124/SP, que concedeu a ordem de ofício apenas para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena.
    Extraio do ato dito coator:
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITOS DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS. VIA INADEQUADA. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
    I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
      II - O pedido de absolvição demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. 
    III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 
    IV - In casu, o Tribunal de origem considerou a quantidade e a diversidade dos entorpecentes apreendidos, vale dizer, 07 (sete) microtubos com cocaína, com peso bruto total de 8,lg, e uma grande porção de maconha, com peso bruto de 218,8g, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes.
      V - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. 
    VI- No presente julgado, não foi apresentado nenhum fundamento concreto para o agravamento do regime, além da gravidade abstrata do delito, em evidente afronta aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal. Desse modo, o regime inicial semiaberto se mostra o mais adequado para o resgate da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', do Código Penal. 
    Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício .“
    No presente writ, os Impetrantes alegam inexistência de indícios suficientes de autoria contra o Paciente. Afirmam a possibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Asseveram a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade e bons antecedentes. Defendem que condenação anterior pelo crime de porte para uso pessoal de drogas (artigo 28 da Lei de Drogas) não gera reincidência. Requerem a absolvição do Paciente. Sucessivamente, pugnam o redimensionamento da pena, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Indeferi a liminar em 17.3.2020 (evento 8).
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pela concessão parcial da ordem (evento 9).
    É o relatório.
    Decido.
    Não se presta a via eleita para reavaliar as provas que conduziram o juízo condenatório contra o Paciente. Nesse sentido, ‘O habeas corpus não comporta reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição, consoante remansosa jurisprudência desta Corte’ (HC 124.479/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 11.12.2014); e ‘para concluir de forma diversa do assentado nas instâncias antecedentes e restabelecer a decisão de absolvição do Recorrente, seria necessário o reexame de fatos e provas para averiguar se esta decisão primeira no sentido da absolvição do Recorrente seria ou não contrária à prova dos autos, ao que não se presta o recurso ordinário em habeas corpus’ (RHC 132.321/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 01.03.2016). 
    Portanto, incabível o pleito absolutório. 
    A ordem deve ser concedida em menor extensão.
    O Paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, pelo delito de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/06). Reconhecida, na sentença, a primariedade e a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na razão de 2/3 (evento 3, fls. 198-201). 
    O Tribunal local, ao dar provimento ao recurso do Ministério Público, apontou registro de reincidência contra o Paciente. Na dosimetria, afastou a referida minorante da Lei de drogas e redimensionou a pena definitiva para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado (evento 4, fls. 13-28).
    Não obstante o abrandamento do regime prisional (fixando, como dito, o regime inicial semiaberto), o Superior Tribunal de Justiça ratificou a dosimetria da pena aplicada pela Corte local na direção de que ‘o Tribunal de origem considerou a quantidade e a diversidade dos entorpecentes apreendidos, vale dizer, 07 (sete) microtubos com cocaína, com peso bruto total de 8,lg, e uma grande porção de maconha, com peso bruto de 218,8g, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas ’
    Como se vê, o afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão da quantidade/qualidade da droga apreendida, tendo ainda a Corte local apontado a reincidência do Paciente.
    O registro de reincidência deve ser desconsiderado. Na esteira da manifestação do Ministério Público Federal, ‘A Lei de Drogas conferiu tratamento especial ao usuário, do qual se pode inferir que o consumo de drogas, muito embora catalogado como ato ilícito, não configura fato punível com pena privativa de liberdade. Assim, eventual condenação que venha a ser proferida não pode ser considerada para efeito de reincidência’ (evento 9).
    De fato, a compreensão atual da jurisprudência dos Tribunais Superiores orienta no sentido de que a condenação por infração ao artigo 28 da Lei 11.343/06 não enseja registro para efeitos de antecedentes criminais, menos ainda para fins de reincidência. 
    No âmbito desta Suprema Corte, variados julgados orientam pela desproporcionalidade da reincidência em razão da condenação anterior pelo crime do artigo 28 da Lei de Drogas. Compreende-se, em suma, que o crime de porte de droga para consumo próprio não prevê pena privativa de liberdade, logo, ‘não parece razoável que condenação anterior repercuta negativamente na dosimetria’ (HC 181.916, Rel. Min. Edson Fachin). No mesmo sentido: HC 179.523, Relator Alexandre de Moraes; HC 170.906, Relator Ricardo Lewandowski; HC 138.353-TA, de minha relatoria.
    Afastada a reincidência do Paciente, resulta que a não aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, passa a apoiar-se exclusivamente na quantidade de drogas apreendidas, a qual, a propósito, sequer é muito significativa - 7 microtubos com cocaína, com peso de 8,1 gramas, e uma porção de maconha de 218,8 gramas.
    Também não se sustenta a não aplicação da minorante por esse fundamento. 
    Embora a quantidade/variedade de drogas sejam vetores para a identificação dos critérios que vedam ao redutor do tráfico privilegiado - art. 33, § 4º: Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa - não se prestam, a quantidade/variedade de droga, isoladamente, para justificar a recusa do benefício, se não subsumidos àqueles critérios.
    Nesse espectro, ‘A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos , descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    Ainda, ‘Tão somente a quantidade de entorpecente não é elemento apto a sinalizar que o acusado dedicava-se a atividades delitivas, pois ausentes outros elementos fáticos conducentes a essa conclusão (HC 117.185/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes); A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 (RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)
    Desse modo, (i) afirmada a primariedade e os bons antecedentes do Paciente, e (ii) excluída a inferência de sua dedicação à atividade criminosa ou de integração à organização criminosa a partir apenas da quantidade/variedade de droga apreendida, é de rigor a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 
    Consequentemente, deve ser restaurada a dosimetria estabelecida na sentença de primeiro grau.
    Cabível ainda a a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    Como sabido, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena molda-se segundo o exame das circunstâncias judiciais dos artigos 59 do CP, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal:
    Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
     a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
     b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
     c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
      § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. 
    No caso, assentadas a primariedade, os bons antecedentes, a quantidade não significativa de droga e, sobretudo, diante da neutralidade das circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP na primeira fase de dosimetria (na qual fixada a pena base no mínimo legal) -, deve ser assegurado ao Paciente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para restabelecer a pena fixada na sentença (Ação Penal 0011350-74.2016.8.26.0664, 1ª Vara Criminal, Comarca de Votuporanga), e para substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de primeiro grau (art. 44, §2°, do CP). Deve o Paciente ser colocado imediatamente em liberdade, se por outra razão não estiver preso. 
    Comunique-se. 
    Publique-se.
    Brasília, 31 de julho de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora