Tribunal: STF
Processo: MS 36990
Classe: MS
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-18
Data de publicação: 2020-03-18

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Moacir Ferreira Ramos, com pedido de liminar, contra ato praticado pelo Tribunal de Contas da União (TCU) nos autos da Tomada de Contas Especial 030.229/2015-4, de relatoria do Ministro Substituto André Luís de Carvalho.
    O impetrante narra a abertura, em 29/10/2015, da referida Tomada de Contas, instaurada contra dirigentes da Fundação Habitacional do Exército (FHE), em face da Associação dos Juízes Federais da 1ª Região (AJUFER) e seus ex-dirigentes, dentre os quais o ora impetrante.
    Informa que a imputação envolveria responsabilidade solidária por débitos atribuídos a Charles Renaud Frazão de Moraes, Clóvis Jacy Burmann, José de Melo, Jairo Alves dos Santos, José Ribamar Gama Filho, Simone Maria Falkenbach Rosa e Solange Salgado Souza Ramos de Vasconcelos, além do ora impetrante, bem como da AJUFER. Tais débitos teriam sido apurados após a constatação de possíveis irregularidades e prejuízos causados à FHE, em decorrência da operacionalização de convênios e contratos de empréstimos pessoais destinados a membros da referida associação. 
    Quanto ao impetrante, pairam as seguintes acusações:
    “(i) desvio de finalidade, caracterizado pela prática de atos com excesso de mandato, contribuindo para a ocorrência de fraude e em contrariedade ao estatuto da entidade, desvirtuando as finalidades institucionais da Associação; (ii) formalização de contratos de empréstimos sem comprovada destinação dos créditos aos mutuários finais, constantes dos respectivos ofícios de requisição; e (iii) negligência no acompanhamento dos contratos.” (documento eletrônico 1, fl. 4)
    Ocorre que, segundo sustentado na inicial, antes mesmo da apreciação da Tomada de Contas Especial, já havia ocorrido a prescrição quinquenal do art. 1º do Decreto 20.910/1932 e, principalmente, do art. 1º da Lei 9.873/1999. 
    Além disso, o impetrante aduz o seguinte:
    “Ainda assim, eminentes Ministros, na tal fase externa da tomada de contas, o desrespeito ao devido processo legal continuou sendo a tônica do TCU, já que ao Impetrante só foi permitida a apresentação de defesa escrita, acudindo ao chamamento citatório, conforme alhures referido. Nessa fase, igualmente, ao Impetrante não foi dada qualquer chance de produzir prova idônea testemunhal e pericial, avaliar documentos, se contrapor à auditoria realizada, comprovar repasses de recursos à FHE, demonstrar os equívocos da tal ‘apuração’ na fase interna da tomada de contas etc.” (documento 1, fl. 14).
    Afirma, em síntese, que:
    “Outra flagrante ilegalidade que ressai do referido julgamento da Tomada de Contas Especial 030.229/2015-4, de que resultou o impugnado Acórdão 2892/2019-TCU-Plenário, está relacionada ao fato de que o Tribunal de Contas da União exorbitou da sua competência ao submeter ao seu pretenso controle os atos de gestão do Impetrante, como dirigente de uma entidade de classe privada, para efeito de imposição de sanções e penalidades como as que derivaram do já citado julgamento.
    […]
    Sucede, no entanto, em primeiro lugar, que o Impetrante tem sua responsabilidade, no caso, baseada em atos e fatos, não devidamente comprovados, como dirigente da Associação dos Juízes Federais da Primeira Região-AJUFER - e não como Juiz Federal -, entidade de classe com natureza jurídica privada, sem finalidade econômica, e que é regida com fundamento nos preceitos constitucionais fincados nos arts. 5º, incs. XVII e XVIII, e 8º, inc. I, da Constituição da República, e nos arts. 44, inc. I, 53 e seguintes do Código Civil.” (documento eletrônico 1, fl. 16). 
    Por fim, indica a existência de tripla pretensão ressarcitória, pois a Fundação Habitacional do Exército ingressou, em 21/10/2010, com a ação de cobrança 49534-78.2010.4.01.3400 na 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, por meio da qual busca o pagamento da importância de R$ 21.019.058,25 (vinte e um milhões, dezenove mil, cinquenta e oito reais e vinte e cinco centavos), exatamente sobre os mesmos contratos de empréstimos que são objeto da Tomada de Contas Especial. 
    Além da referida ação, a União ajuizou, em 26/9/2013, inclusive contra o impetrante, a Ação de Improbidade Administrativa 0055379- 86.2013.4.01.3400, que foi distribuída à 16ª Vara Federal do DF, na qual formula pleito ressarcitório em virtude de supostos prejuízos decorrentes da operacionalização dos mesmos contratos entabulados entre a FHE e a AJUFER. 
    Sendo assim, tendo em vista o risco iminente de ajuizamento de ação de arresto de bens e execução do título, impondo ao impetrante efeitos danosos, requereu o deferimento de medida liminar para “[...] suspender de imediato a eficácia do Acórdão 2892/2019-TCU-Plenário, mormente aqueles que autorizam o ajuizamento de medida judicial de arresto e de execução do título ressarcitório, até o julgamento do mérito deste writ”. 
    No mérito, pede que
    “[...] seja decretada a prescrição quinquenal do art. 1º do Decreto nº 20.910 e do art. 1º da Lei nº 9.873/99, em favor do Impetrante, tal como reconhecida no MS 35.512/DF, relativamente aos fatos da Tomada de Contas Especial nº 030.229/2015-4, ou, subsidiariamente, que seja reconhecida a nulidade do citado julgamento do dia 28/11/2019, porquanto realizado sem a observância do devido processo legal no tocante ao Impetrante, cassando, em consequência, os efeitos do Acórdão 2892/2019-TCU- Plenário. Requer, ainda, a nulidade do citado julgamento, haja vista a falta de suporte legal para que o Impetrante viesse a se submeter aos procedimentos investigatórios e sancionatórios, à vista da sua condição, quando dos fatos motivadores da citada Tomada de Contas, de dirigente da AJUFER, entidade de classe privada, bem assim porque já se encontram em curso ações judiciais que, sobre os mesmos fatos, veiculam idêntico pleito ressarcitório da aludida Tomada de Contas, configurando assim autêntico e inaceitável bis in idem.” (documento eletrônico 1, fl. 21).
    É o relatório suficiente. Decido.
    O deferimento de liminar em mandado de segurança somente se justifica em face das situações que se ajustem aos pressupostos constantes do art. 7°, III, da Lei 12.016/2009, ou seja, ante: (i) a existência de fundamento relevante; e (ii) a possibilidade de ineficácia da ordem de segurança posteriormente concedida.
    Sem a ocorrência simultânea desses dois requisitos, que são necessários, essenciais e cumulativos, não se legitima a concessão da medida liminar. 
    Consigno, assim, que o pedido cautelar encontra-se suficientemente fundamentado, sobretudo no que diz respeito à indispensável demonstração do atendimento do requisito do perigo na demora.
    Entendo, assim, que o caso é de deferimento da medida urgente.
    Na espécie, o TCU proferiu o Acórdão 2.892/2019, nos autos da TC 030.229/2015-4, no qual foram julgadas irregulares as contas apresentadas pelo impetrante, condenando-o a pagar, solidariamente, o valor do débito apurado, com determinação de medida de arresto de bens, assim como aplicando-lhe outras sanções, tais como multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, na quantia aproximada de R$ 5 milhões de reais, bem como inabilitação, pelo período de 8 anos, para o exercício de cargo em comissão e de função de confiança, no âmbito da administração pública federal. 
    Quanto à prescrição de ressarcimento à Fazenda Pública, esta Suprema Corte reconheceu repercussão geral de dois temas a ela relacionados: (i) Tema 897 - “prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos por ato de improbidade administrativa”; e (ii) Tema 899 – “prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”. 
    In casu, não está a perseguir-se na via judicial o ressarcimento de valores ao erário, que, inclusive, já foi objeto de exame no julgamento do RE 669.069-RG/MG (Tema 666).
    Isso porque, conforme relatado, está-se diante de controle externo exercido pelo TCU com vistas à aplicação das sanções previstas em lei e ao ressarcimento de valores, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, de modo que a hipótese dos autos aproxima-se mais do Tema 899 de Repercussão Geral (RE 636.886/AL, Rel. Min. Alexandre de Moraes), o qual, até esse momento, não foi objeto de deliberação pelo Supremo Tribunal Federal. 
    Por outro lado, ao analisar recentemente o RE 852.475/SP, redator para o acórdão Ministro Edson Fachin (Tema 897), o Plenário do STF deliberou o seguinte:
    “DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento” (grifei). 
    Naquela assentada, ao acompanhar o voto do Relator, Ministro Alexandre de Moraes, consignei o que segue:
     “É bem verdade que no MS 26.210/DF relatei acórdão em que esta Casa interpretou a ressalva constante do § 5º do art. 37 da Constituição como uma exceção à regra geral da incidência da prescrição nas ações de ressarcimento.
    Contudo, já no RE 669.069/MG expressei uma hesitação com relação àquele entendimento outrora adotado, ocasião em que ressaltei que a Carta Magna estabelece claramente quais são as hipóteses de imprescritibilidade, sendo duvidoso o alcance da parte final do § 5º do art. 37 da Constituição, sobre a qual remanescem perplexidades doutrinárias e jurisprudenciais, ainda não claramente pacificadas.
    Naquela ocasião, em que ficou pacificada a tese segundo a qual, na hipótese de prática de ilícitos civis, há necessariamente a incidência de prescrição, reservei-me ao direito de reapreciar o tema oportunamente, dada a sua complexidade e importância. 
    O caso sub judice permite que aprofundemos o imprescindível debate sobre a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, em face de agentes públicos, em decorrência de suposto ato de improbidade administrativa. 
    Tenho para mim que o eminente Ministro Alexandre de Moraes deu a solução adequada à espécie. Em primeiro lugar, Sua Excelência ressaltou que, quando a Constituição quis estabelecer a imprescritibilidade, fê-lo de forma extreme de dúvidas, como nos casos da prática de crime de racismo e de ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (vide art. 5º, XLII  e XLIV, da Carta Magna). 
    Em segundo lugar, retomou importante contribuição do Ministro Roberto Barroso no RE 669.069/MG, em que angariou relevantes elementos históricos que permitem concluir que, embora a imprescritibilidade tenha sido cogitada no que tange às ações de ressarcimento do erário, ela foi, ao final, rechaçada, numa inequívoca e consistente opção pela prescritibilidade. E justificou a manutenção da ressalva no art. 37, § 5º, da Constituição: garantir a recepção e a aplicação das normas infraconstitucionais vigentes até que viesse a ser promulgada a lei prevista no art. 37, § 4º, da Lei Maior.
    Por fim, ressaltou que, mais do que contrapor os princípios da supremacia do interesse público ao da segurança jurídica, a imprescritibilidade suprime o direito ao devido processo legal e, especialmente, ao da ampla defesa, uma vez que a eventual prevalência do entendimento pela imprescritibilidade acarretaria o dever de cada cidadão de guardar eternamente comprovantes os mais diversos de seus negócios jurídicos com a Administração, o que evidentemente seria inviável e comprometeria o direito à defesa dos cidadãos. 
    Assim, não é só uma questão de segurança jurídica ou de garantia de direitos ou interesses particulares. É também o da Justiça, abrigando dilemas inerentes ao interesse público primário.
    Esta tese foi inicialmente defendida por Emerson Gabardo, como aliás destacou a Ministra Cármen Lúcia no RE 669.069/MG. Para o Professor Titular de Direito Administrativo da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, em primeiro lugar, 
    ‘Quanto ao caso específico, é importante rememorar que o tempo é um condicionante fundamental da realidade dos homens e várias de suas relações têm início ou se encerram em razão de seu decurso. Embora se tenha conferido, historicamente, muito valor ao fator espaço, notadamente em decorrência da firmação dos Estados Nacionais e de sua monopolização da produção legislativa, o Direito não existe sem o tempo. Todo o ordenamento constitucional está implicado pela sustentação dos fatos passados e seus efeitos, pela estabilidade do presente e pela garantia de um futuro previsível. Esta estruturação, essencialmente jurídica, está intimamente ligada a outro direito fundamental presente na Constituição Federal de 1998: a ampla defesa.
    [...]
    As normas constitucionais não devem ser entendidas topograficamente ou literalmente. Elas dependem do sistema como um todo e do relacionamento interno e externo entre os princípios e direitos fundamentais incidentes. No caso, embora seja um interesse público relevante o ressarcimento, há um valor maior que deve ser considerado: o direito real (efetivo) de o indivíduo se defender de qualquer imputação de responsabilidade que lhe atinja, realizado o devido processo legal. E não é crível imaginar que o cidadão terá condições de se defender sem que possua um prazo certo no qual sabe que possam lhe ser cobradas explicações em face dos seus atos. Se a passagem do tempo muitas vezes torna impossível ao cidadão provar seus direitos perante o Poder Público, quanto mais se defender de acusações (considerando, inclusive, o atualmente tão desvalorizado, mas importantíssimo, princípio da presunção de inocência).’ (GABARDO, Emerson, ‘A mudança de entendimento do STF sobre a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário’, disponível em http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/emerson-gabardo/a-mudanca-de-entendimento-do-stf-sobre-a-imprescritibilidade-das-acoes-de-ressarcimento-ao-erario. Acesso: 21 de jun. 2018)
    Apenas para finalizar essa breve exposição, destaco a manifestação do eminente Professor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Celso Antônio Bandeira de Mello, ao explicar sua mudança de posição a respeito do tema, quando abandonou a defesa da tese da imprescritibilidade:
    ‘Já não mais aderimos a tal desabrida intelecção. Convencemo-nos de sua erronia ao ouvir a exposição feita no Congresso Mineiro de Direito Administrativo, em maio de 2009, pelo jovem e brilhante professor Emerson Gabardo, o qual aportou um argumento, ao nosso ver irrespondível, em desfavor da imprescritibilidade, a saber: o de que com ela restaria consagrada a minimização ou eliminação prática do direito de defesa daquele a quem se houvesse increpado dano ao erário, pois ninguém guarda documentação que lhe seria necessária além de um prazo razoável, de regra não demasiadamente longo. De fato, o Poder Público pode manter em seus arquivos, por período de tempo longuíssimo, elementos prestantes para brandir suas increpações contra terceiros, mas o mesmo não sucede com estes, que terminariam inermes perante arguições desfavoráveis que se lhes fizessem.
    Não é crível que a Constituição possa abonar resultados tão radicalmente adversos aos princípios que adota no que concerne ao direito de defesa. Dessarte, se a isto se agrega que quando quis estabelecer a imprescritibilidade a Constituição o fez expressamente como no art. 5º, incs. LII e LXIV (crimes de racismo e ação armada contra a ordem constitucional) – e sempre em matéria penal que, bem por isto, não se eterniza, pois não ultrapassa uma vida –, ainda mais se robustece a tese adversa à imprescritibilidade. Eis, pois, que reformamos nosso anterior entendimento na matéria.’
    Isto posto, acompanho o Relator, votando pelo desprovimento do recurso e pela adoção da tese por ele proposta, assim enunciada: 
    ‘A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos e terceiros pela prática de ato de improbidade administrativa devidamente tipificado pela Lei 8.429/1992 prescreve juntamente com as demais sanções do artigo 12, nos termos do artigo 23, ambos da referida lei, salvo quando a conduta for tipificada como crime, quando então os prazos prescricionais serão os estabelecidos na lei penal’” (grifei).
    Pois bem. Em que pese o entendimento pessoal por mim externado naquela oportunidade, ao analisar o sentido e o alcance do art. 37, § 5°, da CF, o Colegiado reconheceu a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, justamente porque “a Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis”.
    Ora, na prática, o que esta Suprema Corte fez foi tratar excepcionalmente apenas os ressarcimentos judiciais de valores ao erário, reafirmando, assim a prescritibilidade dos ilícitos na esfera cível ou penal, nos termos do art. 35, § 5°, da CF e em conformidade com o acórdão exarado no RE 669.069-RG-MG, de relatoria do Ministro Teori Zavascki (Tema 666).
    Nesse sentido, ao menos nessa análise preliminar, compreendo que tais questões trazem plausibilidade às alegações iniciais, o que se soma ao risco de dano de difícil reparação, tendo em vista a iminência do ajuizamento de ação de arresto de bens e execução do título em desfavor do impetrante.
    Observo, ainda, a inexistência de qualquer risco de irreversibilidade da medida ora imposta, uma vez que apenas se está a sustar a eficácia do acórdão impugnado, até o julgamento final deste writ, o que de modo algum consumirá muito tempo, diante do julgamento sumário das ações mandamentais.
    Por isso, num exame perfunctório, próprio das medidas em espécie, entendo ser o caso de deferimento da liminar para que não haja dano iminente e de difícil reparação ao direito líquido e certo invocado pelo impetrante.
    Isso posto, defiro o pedido de liminar para suspender integralmente a eficácia do Acórdão 2.892/2019-TCU-Plenário, nos autos da TC 030.229/2015-4, até que o caso possa ser avaliado com maior verticalidade. 
    Comunique-se, com urgência.
    Notifique-se a autoridade apontada como coatora para prestar informações, no prazo de 10 dias.
    Cite-se a Advocacia-Geral da União para, querendo, ingressar no feito.
    Após, encaminhem-se os autos para a Procuradoria-Geral da República.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de março de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator