Tribunal: STF
Processo: HC 183249
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-30
Data de publicação: 2020-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, nos autos do HC 548.674/SP, não conheceu do writ (eDOC 7).
    Alega-se que: a) o paciente foi condenado pela prática de tráfico de drogas, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto; b) o Tribunal local deu provimento ao apelo ministerial para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 e estabelecer o regime fechado; c) o paciente faz jus à causa de diminuição de pena; d) atualmente, em razão da progressão, cumpre pena em regime semiaberto; e) o restabelecimento da sentença implicaria a progressão para o regime aberto.
    Busca-se, em suma, o restabelecimento da sentença condenatória, bem como a fixação do regime aberto.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que não conheceu da impetração, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no caso, especificamente quanto ao regime inicial estabelecido no acórdão da apelação.
    3. A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias previstas no art. 59, CP: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    Importa esclarecer que o Pleno desta Suprema Corte declarou inconstitucional a fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados: 
    “(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).
    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei). 
    É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto” (HC 133617, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).
    No caso concreto, constato que o acórdão da apelação, ao reformar a dosimetria, não descreveu razões adequadas a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal (eDOC 2, p. 9/14 - grifei): 
    (...)
    A pena comporta reparo. 
    A pena base foi fixada no mínimo legal e, na terceira fase, tal como sustenta o representante do Parquet, deve ser afastada a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 
    O redutor não pode incidir como regra, bastando seja o agente primário e de bons antecedentes, mas sim excepcionalmente ao traficante eventual, como por exemplo: Viciado que fornece parte da sua droga para outro usuário, porque em falta o entorpecente nos pontos de venda ilícita. 
    E essa não é a situação dos autos, em que ficou demonstrado que o réu exercia a prática ilícita de forma habitual. 
    Com efeito, o réu mantinha em sua residência razoável quantidade de drogas e não comprovou ocupação lícita, tudo a demonstrar que ele fazia do tráfico seu meio de vida, de modo que a redução da pena representa um prêmio para quem efetivamente não o merece. 
    Importante registrar, ainda, que o Juiz não pode ficar adstrito ou vinculado apenas à primariedade do acusado, pois, o art. 59 do Código Penal também determina o sopesamento dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, os quais, no caso sub examine, dispensam maiores digressões em face da quantidade de droga apreendida com o acusado e sua destinação. 
    Assim, fixada a pena base no mínimo legal, afasta-se, agora, a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, resultando definitiva a condenação do réu à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal. 
    Ao contrário do que argumenta a douta defesa inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O crime de tráfico de drogas é nefasto, causador de grande desassossego social, pelo que é preciso maior reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de tal conduta ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da suficiência e proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-se de todo inviável qualquer benefício, sob pena de indisfarçável impunidade, na contramão do anseio social voltado para a melhoria da segurança pública. 
    Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E, é justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para benesses legais. 
    Por fim, quanto ao regime prisional estabelecido na r. sentença (inicial semiaberto), também merece prosperar o recurso ministerial, a fim de que seja alterado para o inicial fechado. 
    A gravidade do crime assim o recomenda, sendo comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito. 
    Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de criminalidade, indisfarçavelmente tem personalidade deturpada, causadora de risco à ordem pública. 
    A propósito, nesse sentido a jurisprudência: 
    (…)
    Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO, NEGO PROVIMENTO ao apelo do réu e DOU PROVIMENTO ao apelo ministerial, para reformar em parte a r. sentença, a fim de afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, e alterar o regime prisional, ficando o réu condenado definitivamente, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos. Decorrido o prazo para recurso ordinário, expeça-se mandado de prisão em nome do réu. 
    Desse modo, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal, de modo que a motivação deficiente autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.
    Considerando o regime inicial ora fixado e a progressão deferida pelo Juízo da Execução nos autos 0008449-43.2017.8.26.0521 (eDOC 6), relativos a esta condenação, promovo o paciente ao regime aberto.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração e concedo a ordem de ofício para o fim de fixar, nos termos do artigo 33, §§ 2º, “b”, do CP, o regime semiaberto como início do cumprimento da pena estabelecida na ação criminal 0000790-27.2017.8.26.0571, bem como determino a promoção do paciente ao regime aberto em vista do preenchimento dos requisitos para a progressão de regime. 
    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da Execução Penal, a quem incumbirá o implemento desta decisão.
    Oficie-se ainda ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência do inteiro teor desta decisão.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 30 de março de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente