Tribunal: STF
Processo: HC 194297
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 608.070/SP, submetido à relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06). 
    A conduta foi assim descrita na inicial acusatória (Doc. 2, fls. 10-11):
    Consta do incluso inquérito policial que, no dia 08 de agosto de 2019, por volta das 20h35, na Avenida Corrego Tijuco Preto, 174, Jardim Camargo Novo, nesta cidade de São Paulo, DEUSIMAR RIBEIRO DE SOUSA, qualificado a fls. 07, guardava, para fins de entrega por qualquer forma a consumo de terceiros, 4 (quatro) tijolos de tetrahidrocanabinol (THC), substância vulgarmente conhecida por “maconha”, pesando aproximadamente 3,9 kg (três quilos e 900 gramas), conforme auto de exibição e apreensão a fls. 13 e laudo de constatação provisória da presença dos princípios ativos a fls. 15/17, substância entorpecente de uso proscrito na forma da Portaria ANVISA 344/98, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 
    Segundo remanesceu apurado, Policiais Militares tomaram conhecimento do disque-denúncia, datado de 07/08/2019 que dava informação de que “Mazinho” praticava tráfico de drogas na Rua Janes Novak, 26-B (fls. 18) e utilizava o veículo GM/Corsa, cor prata, placas GZB-7767. 
    Em patrulhamento de rotina na região, visualizaram o denunciado com as características informadas como sendo de “Mazinho”, que foi abordado e revistado e nada de ilícito foi encontrado. Sobre o veículo GM/Corsa, informou que era o proprietário deste mas fazia três semanas que o havia vendido. Informado do teor do disque-denúncia, admitiu aos policiais que guardava em sua residência cerca quantidade de “maconha”. 
    Ato contínuo, dirigiram-se para residência do denunciado, localizada na Avenida Córrego Tijuco Preto, n. 174 e localizaram no interior de uma mochila preta, indicada pelo denunciado, o entorpecente acima mencionado, que denunciado guardava para venda ou entrega de qualquer forma a terceiros. 
    A quantidade de droga, bem como as circunstâncias da apreensão (após Disque-denúncia com as características do denunciado e veículo que utilizava) indicam a realidade da traficância. 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa (Doc. 2, fl 41).
    Buscando o redimensionamento da pena, a defesa impetrou Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator (Doc. 2, fls. 53-57), em decisão confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do acórdão (Doc. 2, fl. 73):
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 
    1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    2. Concluído pela instância antecedente que o acusado é contumaz na prática delitiva, tendo em vista a quantidade e a natureza da substância apreendida - 4 tijolos de maconha (3,4kg) - e o fato de ter confessado que gerenciava o tráfico de entorpecentes na região, a alteração desse entendimento – para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
    3. Embora o paciente seja primário e pena tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, o regime inicial fechado é o adequado para a reprovação do delito, diante da quantia e da espécie da droga apreendida, nos exatos termos dos arts. 42 da Lei de Drogas c/c o art. 59 e 33 do Código Penal.
    4. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental não provido. 
    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: (a) O paciente é primário e de bons antecedentes, conforme reconhecido pelas próprias decisões, preenchendo, portanto, requisitos elementares para a aplicação do redutor; (b) Também não há nada indicando que o paciente se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa.; (c) a quantidade de droga apreendida não é exacerbada (3,9 kg de maconha). Além disso, trata-se apenas de maconha, entorpecente com menor potencial ofensivo à saúde pública; e (d) impossível concluir que o paciente faça parte de organização criminosa considerando uma suposta confissão informal dada aos policiais no momento da abordagem indicando que ele ‘gerenciava o tráfico no local’. 
    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, assim como fixado regime prisional menos gravoso e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direito. 
    É o relatório. Decido. 
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos pelo agente: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa (HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012). 
    Na espécie, a inviabilidade de aplicação da causa de redução da reprimenda foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça, com base nos argumentos seguintes: 
    O Tribunal a quo, ao negar provimento ao apelo defensivo, manteve afastada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas pelos seguintes motivos: 
    "Na primeira fase, a pena-base não se afastou do mínimo legal, foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, mais pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal, e neste patamar permaneceu. 
    Na segunda fase, estão ausentes agravantes e atenuantes. 
    Na derradeira, foram ponderadas as circunstâncias da prisão, quantidade de drogas apreendidas, quase quatro quilos (artigo 42 da Lei nº 11.343/2006) e foi negado o benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. 
    Bem justificou a r. sentença que o réu, conforme depoimento dos milicianos, admitiu informalmente que gerenciava o tráfico no local e indicou onde a droga estava escondida em determinada residência. Ora, todos sabem que para que se possa praticar quaisquer das condutas previstas na cabeça do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06 não é suficiente a mera predisposição do agente para tanto. 
    Não se consegue droga em grande quantidade, em quilos, no atacado, em qualquer lugar. 
    Também, não se pode efetuar a venda de entorpecentes em qualquer lugar, a menos que sob a autorização da organização criminosa que controla a atividade na região em que se pretende exercer o comércio ilícito. 
    Caso contrário, sofrerá represálias. 
    O transporte e a guarda de significativa quantidade de entorpecentes, como nos autos, não é confiado a qualquer um que se disponibilize a fazê-lo. 
    Assim, a conduta praticada por DEUSIMAR é parte de uma atividade empresarial (ilícita) estável e permanente, sendo claro que, os responsáveis pela organização da atividade, por certo, não confiariam a execução de uma das fases necessárias para a consecução do objetivo final da atividade, o gerenciamento, guarda e transporte a pessoa que não goze de sua confiança, ou seja, possua com eles estreito vínculo. 
    Por isso, impossível aplicar ao caso a minorante em apreço, destinada apenas ao pequeno traficante, neófito, o “marinheiro de primeira viagem”, nas palavras de GUILHERME DE SOUZA NUCCI (Leis Penais Especiais, RT, 2ª edição, 2007, p. 330)" (e-STJ, fls. 46-47). 
    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 
    Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. 
    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 
    In casu, a Corte de origem afastou a incidência do redutor por entender que as circunstâncias fáticas do delito, sobretudo a quantidade e a natureza da droga - 4 tijolos de maconha (3,9 kg) - e o fato do paciente ter confessado que gerenciava o comércio espúrio na região, denotam a sua habitualidade delitiva no tráfico de entorpecentes. 
    Portanto, assentado pela instância ordinária, soberana na análise dos fatos, que o paciente faz do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 
    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. O registro da apreensão de acentuada quantidade de entorpecente – 4 tijolos de maconha (3,9 kg) – destoa de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. 
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:
    (…) 
    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 
    IV - Ordem denegada. 
    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ( A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 
    A respeito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça consignou que a quantidade e a natureza da droga apreendida - 4 tijolos de maconha (3,9 kg) - justificam a imposição do regime inicial fechado, nos termos do art. 33 do Código Penal c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 
    As particularidades do caso concreto – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do paciente – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo – fechado –, que se mostra adequado e necessário para a repressão e prevenção do crime. 
    De se ver, portanto, que a decisão proferida pelo STJ não apresenta ilegalidade, pois, conforme já assentou esta CORTE, “é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido” (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). No mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017. 
    Ademais, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado:
    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…) 
    Por fim, inalterada a pena, pois mantido o não reconhecimento do denominado tráfico privilegiado, fica prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade, uma vez que o montante da pena não atende ao requisito objetivo estabelecido no Código Penal (art. 44). 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de novembro de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente