Tribunal: STF
Processo: RHC 187452
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA.  
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 
    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do agravo regimental no habeas corpus lá impetrado, HC 573.070, in verbis:
    “QUESTÃO DE ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. ENUNCIADO N. 182 DA SÚMULA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 
    – Neste agravo regimental, não foram trazidos argumentos novos, aptos a elidirem os fundamentos da decisão agravada, uma vez que o agravante apenas reiterou exatamente os termos da petição inicial. Tais fundamentos, uma vez que não foram devidamente impugnados, atraem ao caso o disposto no enunciado n. 182 da Súmula desta Corte. 
    – Agravo regimental não conhecido”.
    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 da Lei 11.343/2006 e 180 do Código Penal. Foram apreendidos 31 (trinta e um) tijolos de cocaína, pesando 28,200kg (vinte e oito quilos e duzentos gramas), além de “balanças de precisão, uma bateria estacionária, uma máquina de embalar a vácuo, um canivete, um DVR HD e uma central de alarme, e ainda em seu bolso a quantia de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), embalado em papel filme, e mais R$ 265,00 (duzentos e sessenta e cinco reais) em sua carteira”.
    Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo, mantendo integralmente a sentença.
    Contra esse decisum, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que negou seguimento ao writ.
    Ainda irresignada, a defesa interpôs agravo regimental, o qual não foi conhecido, nos termos da ementa supratranscrita. 
    No presente recurso, a defesa alega, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena e na fixação do regime prisional mais gravoso.
    Aduz estar comprovado nos autos que o paciente preenche todos os requisitos previstos no §4º do artigo 33 da lei 11.343/06, tendo em vista que é “primário, não se dedica a atividade criminosa ou integra organização criminosa, tendo trabalho garantido”.
    Alega, ainda, ser “evidente o direito subjetivo do Paciente a aplicação do regime aberto ou semiaberto, nos termos dos artigos 33 e 59 do Código Penal”.
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in verbis:
    “Em decorrência do exposto e considerando tudo mais que dos autos consta, requer a Vossas Excelências, doutos Ministros, que recebam o presente RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL e lhe dêem provimento, e atentos aos fatos, provas e argumentos invocados, reformando o V. Acórdão do STJ, para que seja conhecida e concedida a ordem de Habeas Corpus para anular o V. Acórdão do TJSP, determinando a reforma da dosimetria das penas, para reduzi-la em seu grau máxima (2/3), nos termos do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, por preencher o Paciente todos os seus requisitos, bem como, que seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, consistente em prestação de serviço a comunidade, na forma da legislação vigente, ou na pior das hipóteses, que seja determinado o cumprimento da pena em regime aberto, de acordo com o total de pena aplicada, nos termos dos artigos 33 e 59, do Código Penal e Resolução nº 05/12 do Senado Federal”.
    É o relatório, DECIDO.
    In casu, inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 
    “O recurso não merece prosperar. 
    Na decisão agravada, assentei que, para a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 
    No caso, o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastado pelo Tribunal a quo aos seguintes fundamentos (e-STJ, fl. 34): 
    ‘No caso dos autos, embora primário, não se pode afirmar que se trata o réu de pequeno traficante em sua primeira atividade, pois a quantidade de drogas apreendidas e a forma como estavam acondicionadas, evidenciam o seu conhecimento e o envolvimento com o submundo do narcotráfico, não fazendo jus ao redutor. 
    Além da grande quantidade de entorpecentes e objetos encontrados, se extraiu da prova que as substâncias eram intensamente protegidas e monitoradas, o que eleva o nível de traficância, visto que organizada. 
    Não passa despercebido também que o réu, conforme caminhou a prova oral trata-se de renomado tapeceiro atuante na comarca, sendo inconcebível afirmar que todo o entorpecente era transportado, vigiado, fabricado e repassado a terceiros exclusivamente por ele. 
    Além disso, há que se considerar a existência de informações dando conta do envolvimento do réu com outros traficantes, conhecidos como “Zé lito” e “Cabelo”. 
    Por outro lado, a quantidade de entorpecentes (31 tabletes de cocaína) e diversos objetos inerentes à fabricação de drogas, dentre eles, bateria furtada de concessionária, demonstram que o réu se dedicava a atividades criminosas, não se tratando, portanto, de pequeno traficante (sentença - eSTJ, fl. 350/351).
    Registre-se ainda que pelas circunstâncias relatadas e comprovadas, inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4°, da Lei n. 11.343/2006. 
    O artigo em comento trata da figura do ‘traficante privilegiado’, também chamada de ‘traficância menor’ ou ‘traficância eventual, no qual estabelece a redução de pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’. 
    No presente caso, não obstante a primariedade do Apelante, a quantidade significante de entorpecentes encontrados em sua residência escondidos em um fundo falso, os objetos localizados (balança de precisão, máquina de embalar a vácuo), se extrai não se tratar de um eventual ou de um pequeno traficante, de modo, a ser beneficiado com a redução das penas como pretende (sentença - e-STJ, fl. 470/471).’
    Não se verifica qualquer constrangimento ilegal, porque, além de exorbitante quantidade de droga, o que já foi registrado na primeira fase, as circunstâncias nas quais ocorreu a apreensão, com diversos petrechos para o comércio da droga, inclusive balança de precisão e máquina de embalar à vácuo, elementos que foram devidamente evidenciados pelo acórdão impugnado, indicam a dedicação à atividade criminosa. 
    Assim, pela leitura do trecho destacado, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório colhido durante a instrução, entendeu que o paciente se dedicava às atividades criminosas, tendo em vista não apenas a apreensão de grande quantidade de droga, mas inclusive em razão das circunstâncias fáticas que envolveram sua prisão, como acima delineado. Para se desconstituir a assertiva firmada pelo Tribunal a quo, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 
    Nesse sentido: 
    (…)
    Quanto ao regime inicial aplicado, definiu a jurisprudência desta Corte que, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso do que comporta a pena, é necessária a apresentação de fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Nesse sentido, confiram-se as Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, in verbis:
    (…)
    Como é cediço, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal. 
    Examinando os autos, infere-se que o Tribunal de origem fixou a pena-base acima do mínimo legal, tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável, expressa na gravidade concreta da conduta, pela quantidade e natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (31 quilogramas de cocaína). 
    Diante disso, não se mostra desarrazoada a aplicação do regime prisional inicialmente fechado, consoante a inteligência do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal. Afinal, como é cediço, deve-se manter o regime inicial fechado se, não obstante a sanção final seja superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, pela presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos dos arts. 59 e 33, §§ 2º e 3º, ambos do Código Penal (AgInt no AREsp n. 383.079/BA, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 20/6/2017, DJe 26/6/2017). 
    Inalterada a pena, torna-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência do requisito objetivo, previsto no art. 44 do Código Penal. 
    Neste recurso de agravo regimental, porém, não foram apresentados quaisquer argumentos capazes de infirmar os fundamentos da decisão agravada, uma vez que o agravante apenas reiterou literalmente os termos da petição inicial. 
    Diante disso, ante a ausência de impugnação dos fundamentos da decisão agravada, incide ao caso o disposto no enunciado n. 182 da Súmula desta Corte. 
    Nesse sentido, seguem os precedentes desta Corte:  
(…)
    Ante o exposto, não conheço do agravo regimental.”
    Por conseguinte, como se depreende da fundamentação da decisão do juízo a quo, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. Assim, a divergência do entendimento firmado pelas Cortes anteriores demandaria indevida incursão na moldura fática delineada nos autos, inadmitida na via estreita do habeas corpus. 
    Na hipótese, a Corte a quo consignou que “além de exorbitante quantidade de droga, o que já foi registrado na primeira fase, as circunstâncias nas quais ocorreu a apreensão, com diversos petrechos para o comércio da droga, inclusive balança de precisão e máquina de embalar à vácuo, elementos que foram devidamente evidenciados pelo acórdão impugnado, indicam a dedicação à atividade criminosa”.
    Destarte, cabe destacar que o benefício do tráfico privilegiado foi afastado com fulcro no conjunto de elementos aptos a indicar que o paciente se dedicava às atividades criminosas.
    Com efeito, o referido entendimento não diverge da posição deste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, in verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (2.539,6g de maconha) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 161.482-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 19/10/2018)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – O entendimento do STF é o de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se dá na espécie. III - Os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, ‘[n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes’. Ademais, consignaram que ‘a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas’. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus. IV – Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 157.258-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 4/10/2018)
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. 1. A causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06 é aplicada ‘desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’. 2. Tais requisitos negativos devem ser avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso. Nessa linha, não é possível rever, em habeas corpus, a ausência de aplicação da causa minorante na hipótese em que as instâncias ordinárias, motivadamente, compreenderam que as especificidades do modo de execução revelariam a dedicação do paciente às atividades criminosas. 3. Ordem denegada”. (HC 140.553, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 2/6/2017)
    Deveras, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, o Supremo Tribunal Federal possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, verbis:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício 2. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do paciente a atividades criminosas, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. 3. Ordem denegada”. (HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016).
    ‘PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes: HC 108.135, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12; RHC 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 25.09.12. 2. In casu, a paciente, na condição de “mula”, foi surpreendida transportando expressiva quantidade de droga ao exterior. Tal fato afasta o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, conforme parecer ministerial: “as instâncias ordinárias com base no acervo fático-probatório, evidenciaram que a paciente integrava organização criminosa ou, ao menos, dedicava-se a atividades criminosas, desautorizando a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/06¹, uma vez que o redutor é incompatível com ambas as condições. A revisão de tal entendimento é inviável de ser realizada na via estreita do writ, por exigir dilação probatória. Contra a pretensão da paciente, é importante argumentar que o transportador da droga é elemento essencial na dinâmica do tráfico, pois sem a pessoa que conduza a droga ao seu local de destino fica inviabilizado o seu comércio.” 3. O regime inicial fechado revela-se possível em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 (oito) anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. 4. In casu, considerada tão-somente a quantidade da pena aplicada, o paciente teria direito ao regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Todavia, a fixação de regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, verbis: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 5. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes: HC 111.412-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14.08.13; RHC 116.038, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 15.08.13; RHC 116.204, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 02.05.13; HC 115.609, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.04.13; RHC 111.547, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 15.06.12. E a condenação transitou em julgado em 13.06.2014. 6 A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que os pacientes não estão arrolados em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 7. Habeas Corpus extinto”. (HC 123.430, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/11/214)
    Desta sorte, reconhecido o não preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador, não se cuida de hipótese de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. 
    A propósito, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 114.650, Primeira Turma, rel. min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido, o seguinte julgado:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. dosimetria DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017).
    Ademais, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido”.
    Demais disso, ausente a revisão da pena fixada, bem como estabelecida a não configuração, no caso sub examine, da ocorrência de tráfico privilegiado, restam prejudicados os pedidos de fixação do regime inicial aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto o que compunha a causa de pedir do paciente, quanto a esses requerimentos era, justamente, o reconhecimento da incidência do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 
    Noutro giro, vale ressaltar que esta Corte sufraga o entendimento no sentido da possibilidade de fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso, mercê da existência de circunstâncias judiciais negativas. Nessa linha, in verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS (ART. 59 DO CP). INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.I – À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, a imposição de pena-base acima do mínimo legal justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (HC 145.000 AgR/SP, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes; HC 147.408 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; HC 153.641 AgR/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; entre outros).II – Agravo a que se nega provimento”. (RHC 164.871 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 18/3/2019)
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INDIVIDUALIZAÇÃO E DOSIMETRIA DA PENA. ADEQUAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na seara do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades. Precedentes.2. As particularidades do caso concreto, invocadas para qualificar as circunstâncias judiciais, constituem fundamentação idônea para a exasperação da pena, notadamente no que diz respeito à culpabilidade do agente, pois “a quebra do dever legal de representar fielmente os anseios da população e de quem se esperaria uma conduta compatível com as funções por ele exercidas, ligadas, entre outros aspectos, ao controle e à repressão de atos contrários à administração e ao patrimônio públicos, distancia-se, em termos de culpabilidade, da regra geral de moralidade e probidade administrativa imposta a todos os funcionários públicos, cujo conceito está inserido no art. 327 do Código Penal, não se confunde com a qualidade funcional ativa exigida pelo tipo penal