Tribunal: STF
Processo: RE 1257132
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Recursos Extraordinários interpostos pela UNIÃO e pelo SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL-SENAI em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (fls. 15-16, Vol. 3):
    “TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. HORAS-EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE, DE PERICULOSIDADE E DE TRANSFERÊNCIA. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO NÃO-INCIDÊNÇIA. COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES DA MESMA CATEGORIA. SELIC. CABIMENTO.
    1. Remessa oficial e apelações contra sentença que, em sede de ação mandamental, concedeu em parte a segurança para declarar a inexigibilidade do recolhimento da contribuição social previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado e sobre o 13º salário calculado sobre o aviso prévio indenizado e rejeitou a pretensão autoral relativa a não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de adicionais de horas extras, noturno, de insalubridade, de periculosidade e de transferência.
    2. O Supremo Tribunal Federal, em 04.8.2011, concluiu o julgamento de mérito do RE 566.621/RS, em repercussão geral, afastando parcialmente a jurisprudência do STJ fixada no REsp 1 .002.93215P (repetitivo). Com o novel entendimento do Pretório Excelso, que deve nortear todos os julgados doravante acerca da matéria, "vencida a vacatio legis de 120 dias, é válida a aplicação do prazo de cinco anos às ações ajuizadas a partir de então, restando inconstitucional apenas sua aplicação às ações ajuizadas anteriormente a esta data". (STF, RE 5666211RS, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 0410812011).
    3. É válida a aplicação do novo prazo de 5 (cinco) anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005, afastando-se, nestes casos, a aplicação da consagrada tese dos "cinco mais cinco".
    4. A contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados a título de hora-extra, bem como sobre adicional noturno, de periculosidade, de insalubridade e de transferência, que possuem caráter salarial.
    5. Nos termos do Enunciado 60 do Tribunal superior do Trabalho, é legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores referentes aos adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade, uma vez que, pagos com habitualidade, integram o salário para todos os efeitos.
    6. Precedentes: TRF5ª R. - APELREEX 0005942-80.2011.4.05.8300 - (186031PE) - 2a T. - Rei. Des. Fed. Francisco Barros Dias DJe 15.09.2011 - p. 180; T.RF5. APELREEX 00084704220104058100, Desembargador Federal Edílson Nobre, Quarta Turma, 03/03/2011.
    7. Acerca do aviso prévio indenizado, perfilhando em idêntico sentido do consolidado entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tenho que esta verba quando devida ou creditada em favor do empregado não, ostenta caráter de retributiva, em face da atividade laboral, razão pela não deve sofrer a incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.
    8. No que pertine ao décimo-terceiro salário proporcional ao aviso prévio, a natureza jurídica dessa verba, pelo seu caráter intrínseco de acessoriedade, deve seguir, a mesma sorte da verba principal, que é de natureza indenizatória, não podendo compor o corpo de verbas devidas ou creditas ao trabalhador, ou seja, constantes das folhas de pagamento, para efeito de incidência da referida contribuição.
    9. No que concerne ao direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos, o art. 170 do Código Tributário Nacional e o art. 66 da Lei n° 8.383/91 não deixam dúvidas quanto a possibilidade de sua efetivação. Aplicabilidade do art. 74 da Lei n° 9.430/96, com redação dada pela Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002.
    10. Direito à compensação após o trânsito em julgado da decisão, conforme dispõe o artigo 170-A do CTN. 
    11. A Suprema Corte já decidiu que a utilização da SELIC, a qual é composta de juros e correção monetária, na atualização do indébito tributário, é constitucional, uma vez que "traduz rigorosa igualdade de tratamento entre o contribuinte e o Fisco" (ADI 2 214-MC/MS rel. Ministro MAURICIO CORRÊA)
    12. Apelo do particular provido em parte para determinar a utilização da taxa SELIC corno índice de correção monetária e juros de mora e remessa oficial e parcialmente provida para fixar que a compensação pretendida deve limitar-se às contribuições previdenciárias da mesma categoria. Não provimento do recurso da União.”
    Opostos embargos de declaração por ambos os recorrentes, apenas os aclaratórios da União foram parcialmente providos nos termos da seguinte ementa (fls. 69-70, Vol. 3):
    “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO. DIREITO DE COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE DE PROVA PRECONSTITUÍDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL PARCIALMENTE PROVIDOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO SENAI IMPROVIDOS.
    1. O recurso de Embargos Declaratórios, previsto nos arts. 535 a 538 do CPC, posse a sua abrangência limitada aos casos em quê haja obscuridade ou contradição na Sentença ou no Acórdão, ou quando for omisso ponto sobre o qual se devia pronunciar o Juiz ou o Tribunal.
    2. Acolhe-se, em parte, a preliminar de ausência de prova pré-constituída pela falta de comprovação dos recolhimentos indevidos considerando que o colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.111.164/BA, sob os auspícios do recurso repetitivo reconheceu da necessidade de prova pré-constituída para fins de compensação tributária.
    3. Com relação aos aclaratórios do SENAI, não estão caracterizadas nenhuma das hipóteses legais previstas para interposição de embargos declaratórios (CPC, arts. 535 usque 538), descabendo, assim, a utilização de dito recurso para modificação do julgado.
     4. A(s) parte(s) embargante(s), em verdade, busca(m) apontar um suposto erro no julgar, ou seja, o chamado error in judicando que, segundo entendimento dominante e diante da própria natureza meramente integrativa do recurso não é passível de impugnação na estreita via dos embargos de declaração.
    5. Os embargos de declaração não se prestam à pretensão de novo julgamento da causa, nem são cabíveis para fins de prequestionamento, na ausência de omissão, obscuridade ou contradição.
    6. Embargos Declaratórios da Fazenda Nacional parcialmente providos, para afastar a compensação relativa aos valores das contribuições previdenciárias consideradas indevidas, cujas guias (GPS) ou qualquer outro documento a elas relativas, não se encontrem nos autos. Embargos de declaração do SENAI improvidos.”
    No apelo extremo da UNIÃO (fl. 128, Vol. 3), com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, alega ter o acórdão recorrido violado os artigos 2º; 5º, XXXV, XXXVI e LV; 93, IX; 195, I, “a”; e 201, § 4º, da Carta Magna. Sustenta, em suma que “o não suprimento de omissões pelo Tribunal a quo configura deficiência na prestação jurisdicional e ausência de fundamentação, posto que deixou de apreciar questões de relevo para o deslinde do caso concreto” (fl. 133, Vol. 3). Assevera que “ao contrário do que foi defendido no acórdão, a hipótese de incidência da contribuição previdenciária prevista pelo texto constitucional em primeira ordem, é a REMUNERAÇÃO PAGA A QUALQUER TÍTULO, abrangendo, assim, TODAS as verbas que POSSAM SER CLASSIFICADAS COMO REMUNERATORIAS, dentre as quais, aviso prévio, bem como sobre o 13° proporcional ao aviso prévio pagos aos empregados das pessoas jurídicas, eis que estas verbas não perdem sua natureza salarial pelo fato de serem pagas eventualmente ou apenas uma vez a cada ano.” (fl. 135, Vol. 3).
    Quanto ao Recurso Extraordinário do SENAI, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, alega ter o acórdão recorrido violado os artigos 93, IX; 150, I; 154, I; 194, § 4º; e 195, I, “a”, da Carta Magna. Defende, em suma, ser indevida a exigência de contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de horas extras e adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade e de transferência, em razão da natureza indenizatória de tais verbas.
    É o relatório. Decido. 
    Tendo em vista a identidade dos artigos constitucionais invocados e a similitude das alegações apresentadas em ambos os recursos, passo a analisá-los conjuntamente.
    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível aos recorrentes, em suas petições de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.
    A obrigação dos recorrentes de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 
    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral em ambos os Recursos Extraordinários, incabível o seu seguimento.
    Em relação à suscitada ofensa ao art. 93, IX, da Carta Magna, o Juízo de origem não destoou do entendimento firmado por esta CORTE no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 339). 
    Nessa oportunidade, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assentou que o inciso IX do art. 93 da Constituição Federal de 1988 “exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. 
    No caso em apreço, a fundamentação do acórdão recorrido alinha-se às diretrizes desse precedente. 
    Quanto à alegação, pela União, de afronta ao artigo 5º, XXXV, XXXVI e LV, da Constituição Federal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 
    Além disso, foram os seguintes os fundamentos do acórdão recorrido para decidir a controvérsia a respeito da incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas trabalhistas em questão (fl. 160, Vol. 2; e fls. 1-9, Vol. 3):
    “2- Horas-extras.
    No que pertine às horas extraordinárias prestadas pelos trabalhadores, é pacífico o entendimento quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre tal rubrica, devido a sua natureza salarial. Assim, descabe maiores considerações nesse sentido.
    É oportuno destacar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito, verbis:
    (…)
    3. Adicionais noturno, de insalubridade, periculosidade e de transferência.
    A contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre adicional noturno, de periculosidade, de insalubridade e de transferência, que possuem caráter salarial.
    Os adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade são pagos na hipótese, em que há prestação de serviço devidamente reconhecidos pela lei como insalubres e perigosos, ou ainda quando prestados em horários especiais previstos em. lei, e que também gozam de contagem especial do tempo de serviço para fins de aposentadoria. 
    Ademais, nos termos do Enunciado 60 do Tribunal superior do Trabalho, é legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores referentes aos adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade, uma vez que, pagos com habitualidade, integram o salário para todos os efeitos. 
    Igualmente incide a contribuição sobre o adicional de transferência, pois a lei é clara no sentido da definição de remuneração, que incluiu todos os tipos de verbas auferidas pelos empregados, inclusive gorjetas, utilidades e adiantamentos, não excluindo qualquer tipo de pagamento feito ao trabalhador. Deve ser reconhecida a natureza salarial de tal verba pela sua percepção periódica, enquanto perdurar a situação descrita no artigo 469, § 3 0 da CLT. Por tal razão incide a exação sobre também sobre essa verba.
    No tocante à exação sobre os adicionais em comento, transcrevo os seguintes precedentes:
    (…)
    Assim, a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, a título de hora-extra, bem como sobre adicional noturno, de periculosidade, de insalubridade e de transferência, que possuem caráter salarial. (TRF5ª R. - APELREEX 0005942-80.2011.4.05.8300 - (1 8603/PE) – 2ª T. - Rel. Des. Fed. Francisco Barros Dias - DJe 15.09.2011 - p. 180)
    4- Aviso prévio indenizado
    Acerca do aviso prévio indenizado, perfilhando em idêntico sentido do consolidado entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tenho que esta verba quando devida ou creditada em favor do empregado não ostenta caráter de retributiva, em face da atividade laboral, razão pela não não deve sofrer a incidência da contribuição previdenciária sobre a folha dê salários. 
    Nesse sentido vejamos as ementas a seguir reproduzidas:
    “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA.
    1. Os valores pagos ao empregado a título de viso prévio indenizado não se sujeitam à incidência da Contribuição Previdenciária, levando-se em conta seu caráter indenizatório.
    2. Agravo Regimental não provido.
    (STJ - AgRg no RECURSO ESPECIAL N° 1.205.593- PR (201 Õ/0146543-0) - SEGUNDA TURMA MINISTRO HERMAN BENJAMIN - DJE. EM 03/02/2011)
    “TRIBUTÁIO CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESA. ART. 22, INC. 1, DA LEI N. 8.212191. BASE DE CÁLCULO. VERBA SALÁRIAL. AVISO PRÉVIO INDENIZÁDO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA.
    1. A indenização decorrente da falta de aviso prévio visa reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na CLT, bem como não pôde usufruir da redução da jornada a que fazia jus (arts. 487 e segs. Da CLT).
    2. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.
    3. Recurso especial não provido. 
    (STJ - RECURSO ESPECIAL N° 1.198.964 - PR (201010114525-8) - SEGUNDA TURMA - MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES – DJE EM01I1/2010)
    5. Décimo-terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado
    No que pertine à exclusão da base de cálculo da contribuição pevidenciária sobre a folha de salários das verbas referentes ao décimo-terceiro salário proporcional ao aviso prévio, tenho que a natureza jurídica dessa verba, pelo seu caráter intrínseco de acessoriedade, deve seguir a mesma sorte da verba principal, a qual, como já destacado alhures, é de natureza indenizatória, não podendo compor o corpo de verbas devidas ou creditas ao trabalhador, ou seja, constantes das folhas de pagamento, para efeito de incidência da referida contribuição. 
    Nesse sentido é o recente posicionamento adotado por esta Eg. 2ª Turma, vejamos:
    TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO.' PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIO (ART. 195, 1, CF188). TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. AUXILIO-CRECHE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO-INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA.
    (...)
    6. No que tange ao décimo terceiro salário/gratificação natalina endosso a fundamentação empreendida pelo Magistrado a quo [ ... ] Acompanhando este raciocínio, concluo pela exclusão da base de da contribuição previdenciária em testilha dos valores referentes ao décimo-terceiro salário/gratificação natalina proporcional ao aviso prévio indenizado.
    (…)
    (TRF5 – SEGUNDA TURMA – APELREEX 15033-PE – PROCESSO Nº 0007889-09.2010.4.05.8300 - Desembargador Federal Francisco Barros Dias - Julgamento: 2210212011).
    Neste diapasão, é de se, reconhecer, a existência de créditos da impetrante contra a Fazenda Nacional decorrentes dos recolhimentos efetuados a título de contribuição previdenciária incidente sobre: a) aviso prévio indenizado; e b) décimo-terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado.”
    A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é firme no sentido de que a controvérsia acerca da natureza remuneratória ou indenizatória das verbas percebidas pelo contribuinte, para fins de incidência da contribuição previdenciária, demanda o reexame de legislação infraconstitucional. Nesse sentido, citem-se precedentes de ambas as Turmas desta CORTE: 
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NATUREZA JURÍDICA. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, a controvérsia relativa à natureza remuneratória ou indenizatória das verbas percebidas pelo contribuinte, para fins de incidência da contribuição previdenciária, demanda o reexame da legislação infraconstitucional. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (ARE 968.110-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 10/2/2017). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS BASEADA NA NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA. 1. A jurisprudência do Supremo se consolidou no sentido de ser infraconstitucional a discussão acerca da incidência de tributos, notadamente contribuição previdenciária ou imposto de renda, baseada na natureza da verba. 2. Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o Tribunal de origem, seria necessária a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, CPC. (RE 1.013.951-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 5/9/2017). 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO A AMBOS OS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS.
    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.
    Publique-se. 
    Brasília, 4 de março de 2020.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente