Tribunal: STF
Processo: MS 25888
Classe: MS
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator): Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado pela Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS, contra ato do Tribunal de Contas da União (TCU), consubstanciado em decisão que determinou à impetrante e seus gestores que se abstenham de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto 2.745, de 24.8.1998. 



    Consta da petição inicial que o Tribunal de Contas da União, ao apreciar o processo TC 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria), determinou, no Acórdão 1.498/2004 – Plenário, que a impetrante: (a) justifique, de modo circunstanciado, a aplicação das sanções previstas no art. 87 da Lei 8.666/93, garantindo prévia defesa da contratada e mantendo no respectivo processo administrativo os documentos que evidenciem tais procedimentos; (b) obedeça ao estabelecido nos arts. 22 e 23 da Lei 8.666/93, no que se refere às modalidades de licitação e seus respectivos limites, tendo em vista o valor estimado de contratação (fl. 48). 



    Contra essa decisão, a impetrante interpôs recurso de reexame (fls. 98-105), no qual alega que seus procedimentos de contratação não seriam regidos pela Lei 8.666/93, mas, sim, pelo Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto 2.745/98, o qual possui lastro legal no art. 67 da Lei 9.478/97, sendo nesse sentido a orientação fixada pelo Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União, aprovado pelo Presidente da República, vinculante para a Administração Pública Federal. 



    Ao analisar o pedido de reexame, o TCU negou-lhe provimento (fls. 29-42), com base nos seguintes fundamentos (Acórdão 1.767/2005 – Plenário): (a) o Parecer da AGU vincula tão somente os órgãos do Poder Executivo, não se estendendo ao TCU; (b) na Decisão 633/2002 (fls. 121-177), o TCU já havia declarado a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/1997 e do Decreto 2.745/98, determinando que a Petrobras observasse os ditames da Lei 8.666/93; e (c) segundo a Súmula 347 do STF, “o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público”. 



    A Petrobras interpôs embargos de declaração, os quais não foram acolhidos pelo TCU (Acórdão 39/2006 – Plenário) (fls. 23-27). 



    Contra essa decisão do TCU, o Acórdão 39/2006 – Plenário, a Petrobras impetrou o presente mandado de segurança, no qual alega que: 



    a) o Tribunal de Contas de União não possui competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. A Súmula 347 do STF foi editada em 1963, tendo como base o art. 77 da Constituição de 1946, há muito revogado. A regra do Regimento Interno do TCU que prevê essa competência não pode sobrepor-se à Constituição; 



    b) a Petrobras, empresa integrante da Administração Indireta, submete-se ao princípio da legalidade e, portanto, deve cumprir o art. 67 da Lei 9.478/97 e o Decreto 2.745/98, que permanecem vigentes e determinam que os contratos celebrados pela impetrante, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei 8.666/93; 



    c) por força do § 1º do art. 40 da LC 73/93, a Petrobras está obrigada a cumprir o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União, que conclui que “a inaplicação (do Decreto n° 2.745/98) por alegada inconstitucionalidade do regime simplificado a todo o Grupo Petrobras, esbarra no respeito ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis e da legalidade dos atos da administração até que sobrevenha decisão judicial em contrário, sendo insuficiente a opinião do TCU, a quem cabe tão só julgar a regularidade das contas”; e 



    d) após a Emenda Constitucional 9/95, que alterou o § 1º do art. 177 da Constituição, a impetrante passou a atuar na exploração do petróleo em regime de livre concorrência com outras empresas. Com isso, o art. 67 da Lei 9.478/97 determinou a submissão da impetrante a um procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei 8.666/93, que estabelece um regime de licitação e contratação inadequado para a atuação da empresa num ambiente de livre competição. 



    O pedido de liminar foi deferido em 2006, tendo sido suspensos os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão 39/2006) no processo TC 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria) (fls. 230-236). 



    Por fim, registro que o Ministério Público Federal manifesta-se pela denegação da ordem (fls. 300-310).



    Determinei a inclusão do processo na pauta do Plenário em 18.4.2008.



    É o relatório. Passo a decidir. 



    No presente mandado de segurança, reputa-se como ilegal e abusivo o Acórdão 39/2006 – Plenário, de 25.1.2006, que, ao apreciar embargos de declaração, ultimou sequência de decisões do Tribunal de Contas da União (TCU), prolatadas no âmbito do Processo TC 008.210/2004-7.



    No ato apontado como coator – narra a impetrante –, o TCU desbordou de suas competências ao determinar que a Petrobras observasse os arts. 22 e 23 da Lei 8.666/93 em seus certames licitatórios, e não as regras previstas em seu procedimento licitatório próprio, que fora aprovado e veiculado pelo Decreto 2.745/1998, este com fundamento direto de validade no art. 67 da Lei 9.478/1997, que o previu; tudo isso ao fundamento de que ambos os diplomas normativos seriam inconstitucionais. Reputa abusiva, exatamente por isso, a utilização inadequada que o TCU fez da Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal, que, em 1963, até sedimentou o entendimento de que os Tribunais de Contas podem apreciar a constitucionalidade das leis e atos do poder público, mas em um contexto constitucional alegadamente diverso do atual, o que acena para a necessidade de sua revogação, dada a incompatibilidade com as atribuições que o art. 71 da CF/88 elenca em favor dos Tribunais de Contas.



    Perceba-se que o tema que exsurge no pano de fundo da controvérsia em análise tem forte conotação constitucional: é aquele da atuação do Estado no domínio econômico, mais especificamente a condução da atividade contratual e licitatória das empresas públicas e sociedades de economia mista.



    Sobre o ponto, o texto constitucional de 1988 nunca ofertou resposta autoevidente, obstáculo não inteiramente dissociado da própria natureza compromissória que permeia as Constituições Econômicas. Consoante já afirmei em âmbito doutrinário, “embora seja possível identificar nas Constituições Econômicas uma decisão prévia quanto à matriz ideológica que rege a intervenção do Estado no domínio econômico, não há como identificarem-se os limites que constrangem tal intervenção a partir apenas de petrificações normativas gerais e abstratas” (MENDES, Gilmar Ferreira. “Aspectos Constitucionais do Regime Jurídico das Empresas Estatais”. In: NORONHA, João Otávio; FRAZÃO, Ana e MESQUITA, Daniel Augusto. Estatuto Jurídico das Estatais: Análise da Lei nº 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 22). 



    Se, por um lado, a Constituição Econômica é sintomática de necessidades sociais concretas, que se tornaram mais agudas a partir de 1914, de modo a conduzir a uma profunda economicização de todos os âmbitos da vida (MOHNHAUPT, Heinz. “Justus Wilhelm Hademann e o desenvolvimento da disciplina ‘direito econômico’”. In: BERCOVICI, Gilberto. Cem Anos da Constituição de Weimar (1919-2019). São Paulo: Quartier Latin, 2019, p. 471-510), por outro lado, a densificação dos princípios que orientam a atuação do Estado no domínio econômico, nessas Constituições, perpassa invariavelmente pela investigação da força mediadora dos sentidos estatutário e diretivo da norma constitucional na sua atuação concreta (MOREIRA, Vital. Economia e Constituição: para o conceito de Constituição Económica. 2ª ed. Coimbra: Editora Coimbra, 1979).



    Com efeito, em sua redação original, o art. 173, §1º, da Constituição Federal de 1988 dispusera que “A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias”. De outra banda, o art. 37, XXI, da Constituição anuncia um dever geral de licitar, sem nominalmente dele excetuar as empresas estatais; ao contrário, a redação até então vigente do art. 22, XXVII, da Constituição previa a incidência das “normas gerais de licitação e contratação (...), para a administração pública direta e indireta”, indiscriminadamente.



    Na doutrina, entretanto, o posicionamento que exigia o prévio certame licitatório para toda e qualquer aquisição realizada por empresa estatal conheceu adversário em Celso Antônio Bandeira de Mello. Pelo menos desde a edição de 1996 de seu Curso, o administrativista prelecionou que o art. 173, §1º, da Constituição (em sua redação original, repita-se) excetuava a incidência do regime licitatório ordinário da Lei 8.666/1993:



    “Veja-se: não faria sentido pretender que uma sociedade de economia mista ou empresa exploradora de atividade econômica (art. 173 e §1º da Constituição) efetuassem licitação para adquirir os insumos que rotineiramente necessitam para a regularidade da produção industrial ou comercial a que estejam legalmente prepostas. Tanto quanto não o faria pretender que instaurassem o dito certame para colocarem no mercado o que produzem” (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 330).



    Não obstante, o posicionamento amplamente dominante era o de que o regime geral licitatório aplicava-se uniformemente aos órgãos e entidades componentes da administração pública direta e indireta. O documento que veiculou em 1995 o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, elaborado pelo Ministério da Administração Federal e da Reforma do Estado, à época ocupado pelo eminente Professor Luiz Carlos Bresser-Pereira, mostra bem a raiz dessa impostação homogeneizante:



    “Sem que houvesse maior debate público, o Congresso Constituinte promoveu um surpreendente engessamento do aparelho estatal, ao estender para os serviços do Estado e para as próprias empresas estatais praticamente as mesmas regras burocráticas rígidas adotadas no núcleo estratégico do Estado. (...) instituiu a obrigatoriedade de regime jurídico único para os servidores civis da União, dos Estados-membros e dos Municípios, e retirou da administração indireta a sua flexibilidade operacional, ao atribuir às fundações e autarquias públicas normas de funcionamento idênticas às que regem a administração direta”. (p. 21, grifo nosso).



    Esse Plano Diretor serviu de fundamento teórico para Emenda Constitucional 19/1998, que flexibilizou alguns desses excessos homogeneizantes. Especialmente em referência às empresas estatais, a busca por maior eficiência traduziu-se, na Emenda Constitucional 19/1998, por uma nova redação ao prefalado art. 22, XXVII, da Constituição Federal, que agora estabelece um tratamento dual para as licitações do poder público: (i) para a administração pública direta, autárquica e fundacional da União, Estados e Municípios, aplica-se o regime comum licitatório, previsto no art. 37, XXI, da Constituição; (ii) para as empresas públicas e sociedades de economia mista, a licitação e contratação dar-se-iam “nos termos do art. 173, §1º, III”, da Constituição. Dispositivo este que, a seu turno, também sofreu modificação por obra da Emenda Constituição 19/1998:



    “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.



    § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional 19, de 1998)



    (...)



    III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública”. (Incluído pela Emenda Constitucional 19, de 1998)



    Uma vez que o Congresso Nacional quedou-se inerte quanto à lei reclamada pelo § 1º do art. 173 da CF/88, deflagrou-se funda polêmica na doutrina no sentido de se precisar se a Lei 8.666/1993, que veicula as normas gerais previstas no art. 37, XXI e art. 22, XXVII, CF/88, abrangeria em seu campo de incidência as contratações realizadas por empresas estatais. 



    Com o intuito de equacionar o impasse, a doutrina procedeu a duas demarcações. A primeira alçava o objeto de atuação da empresa – atividade econômica em sentido estrito ou prestação de serviço público – à condição de elemento definidor da aplicabilidade do regime legal licitatório. Nessa perspectiva, entendia-se que a observância aos ditames da Lei 8.666/1993, não se faria peremptória nos casos em que o Estado atuasse em regime de competição, ao passo que a contratação seria necessariamente precedida do regime licitatório ordinário quando da atuação do Estado na prestação de serviços públicos. 



    A segunda trabalhava com a diferença entre atividade-meio e atividade-fim, de forma que o regime geral licitatório inscrito na Lei 8.666/1993 seria prima facie aplicável às contratações das empresas estatais, exceto quando a observância daquele se revelasse nociva às atividades estritamente de mercado destas. O estado da arte foi bem sintetizado por Vitor Rhein Schirato, em obra sobre o tema:



    “Quanto às empresas estatais exploradoras de atividades econômicas – aqui entendidas como aquelas atividades não elencadas pelo Ordenamento Jurídico como serviço público – bem como aquelas que prestam serviços públicos de forma não exclusiva, que atuam em regime de concorrência com a iniciativa privada, não se nos afigura muito questionável que o regime de contratação será mais aproximado do regime das empresas privadas, apenas sendo aplicável o regime da Lei 8.666/93 em casos reduzidos que se refiram a contratações não relacionadas à sua finalidade precípua, e apenas enquanto não advier a lei tratada no inciso III do § 1º do art. 173 da CF”. (SCHIRATO, Vitor Rhein. As empresas estatais no Direito Administrativo Econômico atual. São Paulo: Editora IDP/Saraiva, 2016, p. 109). 



    O próprio TCU, tão apenas dois meses após a promulgação da Emenda Constitucional 19/1998, no Acórdão 121/1998 – Plenário (Rel. Min. Iram Saraiva, Sessão de 26.8.1998), em Pedido de Reexame apresentado pela Petrobras Distribuidora (TC 010.124/95-0), passou a adotar o entendimento de que o art. 173 da Constituição, mesmo em sua redação original, impõe um dever de eficiência que justifica que as atividades-fim das empresas públicas e sociedades de economia mista não recaiam no âmbito de incidência do art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal e da Lei 8.666/93 (Revista de Direito Administrativo. Vol. 213. Rio de Janeiro: FGV, 1998, p. 303-318).



    O assunto estaria definitivamente resolvido se a distinção entre atividade-fim e atividade-meio fosse autoexplicável. Não o era – e levava a outros impasses. Assim o testemunha o exemplo daquelas atividades que, conquanto à primeira vista acessórias, por não se colocarem imediatamente no campo do objeto social da empresa, tangenciam pontos estratégicos ao modelo de negócios da pessoa jurídica. Tal foi assertivamente apontado em texto contemporâneo à impetração do Mandado de Segurança em tela, de lavra do Professor Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto, que em contraponto ao imobilismo a que a distinção entre atividade-fim e atividade-meio conduzia, e para além dela, ofertou o seguinte encaminhamento:



     “Mesmo que tenham todos os dispositivos do Estatuto das Licitações sido integralmente recepcionados pela Constituição pós-emenda, ainda assim, remanesce plena a possibilidade de não aplicação da obrigação prévia de licitação para as contratações de empresas estatais competitivas quando isso se mostrar incompatível com sua atividade de disputante no e pelo respectivo mercado. É que mesmo nos estritos lindes estabelecidos pela Lei 8.666/93 há pleno respaldo para justificar a não realização pelas empresas estatais quando a adoção deste procedimento puder comprometer, inviabilizar ou restringir sua atuação empresarial”. (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. “As contratações estratégias das estatais que competem no mercado”. In: OSÓRIO, Fábio Medina; SOUTO, Marcos Juruena Villela (Org.). Direito administrativo: estudos em homenagem a Diogo Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 590). (grifo nosso)



    Apenas do quanto exposto já se nota que a definição do regime licitatório de uma empresa estatal que atua em regime de concorrência era questão avessa a pronunciamento peremptório. E para o caso em apreço, que se relaciona à Petrobras por um motivo a mais.



    Consoante asseverei quando da concessão da medida liminar, a Emenda à Constituição 9/1995, apesar de ter mantido o monopólio estatal da atividade econômica relacionada ao petróleo e ao gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monopólio do exercício dessa atividade, o que permite que empresas privadas participem dessa atividade econômica, mediante a celebração, com a União, de contratos administrativos de concessão de exploração de bem público, dada a nova redação do art. 177, § 1º, da Constituição, conferida pela Emenda: “§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei”.



    Dessa forma, embora submetidas ao regime de monopólio da União, as atividades de pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação, transporte marítimo e transporte por meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), passaram a ser exercidas por empresas estatais ou privadas num âmbito de livre concorrência. 



    E se a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes, tinha verossimilhança o fundamento jurídico de que a submissão legal da Petrobras a um regime diferenciado de licitação justificava-se pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei 8.666/93. 



    Contra todo esse conjunto de posicionamentos referentes ao contexto pós Emenda Constitucional 19/1998, o Tribunal de Contas da União, no processo que aqui se cuida – o TC 008.210/2004-7, uma auditoria “das obras e serviços relativos à Modernização e Adequação do Sistema de Produção da Refinaria Gabriel de Passos” (atividade-fim, portanto) –, determinou à Petrobras a aplicação dos art. 22 e 23 da Lei 8.666/1993, para que, assim, a modalidade licitatória utilizada pela estatal, em seus certames, seja fixada em função dos valores discriminados em tais dispositivos, consoante item 9.2.2 do Acórdão 1.498/2004 – Plenário, Sessão de 29.9.2004.



    Até essa primeira decisão, a determinação do TCU pela aplicação dos artigos 22 e 23 da Lei 8.666/1993 não se fez acompanhar de justificativa expressa alguma no sentido da inconstitucionalidade do Decreto 2.745/1998. 



    Entretanto, tal raciocínio não era inédito naquele órgão de controle. Em processo distinto, TC 016.176/2002-5, a Corte de Contas lavrou a Decisão 663/2002 – Plenário (Sessão de 19.6.2002) que reputou inconstitucional o art. 67 da Lei 9.478/1997, segundo o qual “os contratos celebrados pela Petrobras, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República”. Vislumbrou, nesse dispositivo, vício de inconstitucionalidade em que teria incorrido o Congresso Nacional, em delegação legislativa implícita, ao remeter para o poder regulamentar toda a disciplina licitatória sem o estabelecimento de critérios ou padrões quaisquer. Por consequência, também o Decreto 2.745/1998, por abuso de poder regulamentar, conheceu o mesmo juízo de desvalor:



    “8.1. determinar à Petrobrás que se abstenha de aplicar às suas licitações e contratos o Decreto 2.745/98 e o artigo 67 da Lei 9.478/97, em razão de sua inconstitucionalidade, e observe os ditames da Lei 8.666/93 e o seu anterior regulamento próprio, até a edição da lei de que trata o § 1º do artigo 173 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 19/98;” (Decisão 663/2002 – Plenário)



    Em face da Decisão 663/2002 – Plenário, foi interposto Pedido de Reexame, com efeito suspensivo. Mas tal recurso ainda pendia de exame de mérito quando do primeiro julgamento no âmbito do processo de auditoria aqui impugnada, o TC 008.210/2004-7, na Sessão de 29.9.2004. Talvez por isso a Corte de Contas não tenha se sentido à vontade para invocar, no Acórdão 1.498/2004 – Plenário, a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/1997 e do regulamento simplificado da Petrobras, aprovado pelo Decreto 2.745/1998. 



    O certo, todavia, é que o enfrentamento da questão constitucional em tela não conseguiu ser obstado por muito mais tempo. Por meio de Pedido de Reexame, a Petrobras impugnou o Acórdão 1.498/2004 – Plenário (TC 008.210/2004-7) e questionou a determinação lançada para que observasse os arts. 22 e 23 da Lei 8.666/93, uma vez que (i) permanecia pendente o recurso manejado contra a Decisão 663/2002 – Plenário, que pronunciou a inconstitucionalidade dos normativos que embasavam o procedimento licitatório simplificado; (ii) apenas decisão do Poder Judiciário poderia afastar a aplicação do Decreto 2.745/1998 ao argumento de inconstitucionalidade.



    Tal Pedido de Reexame não foi provido, consoante atesta o Acórdão 1.767/2005 – Plenário, Sessão de 9.11.2005. Em primeiro lugar, porque: “o fato de existir recurso com efeito suspensivo não impede que o TCU, em outro processo, manifeste o mesmo entendimento esposado na decisão originária, que no caso é a de n. 663/2002 – Plenário” (f. 40). 



    Em segundo lugar, o voto do Relator assentou que:



     “É de notar que o TCU não possui competência para declarar, em abstrato, a inconstitucionalidade de atos normativos. (...) No entanto, embora não possua a dita competência ‘em abstrato’, pode o TCU declarar a inconstitucionalidade, em concreto, de atos normativos e demais atos do poder público. É o que diz a Súmula n. 347 do STF” (grifo nosso).



    À guisa de fortalecimento da posição acima, e para enfrentar a causa de pedir recursal que reputava o TCU (que não integra o Poder Judiciário) incompetente para afastar a aplicação de leis e atos normativos ao fundamento de inconstitucionalidade, a instrução do recurso vislumbrou, em terceiro lugar, que o Tribunal de Contas da União exerceria, sim, jurisdição:



    “Por último, ainda que não se esteja discriminado na estrutura do Poder Judiciário, não se pode falar que o TCU não tem função jurisdicional, o mais correto é dizer que possui uma função jurisdicional especializada, assim como a jurisdição administrativa e a legislativa (comissões parlamentares de inquérito), que comumente se designa por “Jurisdição de Contas” (...) (fl. 30).



    Tudo isso para, em seguida, exarar posicionamento pela inconstitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/1997 e do regulamento licitatório aprovado pelo Decreto 2.745/1998, transcrevendo amplamente, para tanto, trechos da Decisão 663/2002, antes referida.



    A exposição dos fundamentos do Acórdão 1.767/2005 – Plenário importa porque o ato aqui apontado como coator, o Acórdão 39/2006 – Plenário, consubstancia decisão que denegou embargos de declaração opostos contra aquele. Assim, é no Acórdão 1.767/2005 que os traços básicos da presente controvérsia foram gizados. 



    Mais: foram as razões de tal deliberação, acima pontuadas, que me levaram, por um bom tempo, a pôr em dúvida a própria subsistência da Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal. 



    Ora, a atuação do Tribunal de Contas da União que se examina no presente mandamus deu-se no âmbito de um processo de auditoria (TC 008.210/2004-7). Nele, o órgão de controle identificou irregularidades em obras de uma refinaria, objeto contratual inequivocamente situado no campo da atividade-fim da empresa. Do juízo acerca da inconstitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/1997, por não ter o Chefe do Poder Executivo especificado critérios e princípios para balizar o poder regulamentar, não se chega necessariamente à inconstitucionalidade do Decreto 2.745/1998, e a uma necessária aplicação da Lei 8.666/1993 para reger a espécie. 



    O posicionamento amplamente majoritário da doutrina, considerado o contexto normativo da época, era outro:



    “Assim, nas hipóteses em que as regras previstas pela Lei n. 8.666/93 prejudicassem a competição da estatal ou tornassem menos eficiente a sua atuação no mercado, seria necessário indagar qual o regime que deveria ser aplicado a essas empresas, pelo menos até que a lei mencionada pelo art. 173 [da Constituição] fosse editada.



    Adilson Abreu Dallari, Aline Paola Câmara, José Calazans Júnior, Floriano de Azevedo Marques Neto, Gustavo Binenbojm, Jessé Torres Pereira Júnior, Edmir Netto de Araújo, Luís Roberto Barroso e Vitor Schirato defendem a possibilidade de edição de regulamentos próprios pelas empresas estatais.” (FIDALGO, Carolina Barros. O Estado Empresário: das sociedades estatais às sociedades privadas com participação minoritária do Estado. São Paulo: Almedina, 2017, pp. 300-301).



    Dessa maneira, pelo que já avançamos, supra, e pela competente recuperação histórica empreendida por Carolina Barros Fidalgo, acima transcrita, é de se convir que a opinião comum da doutrina apontava para a possibilidade de adoção de regulamento licitatório próprio. No contexto normativo posterior às Emendas à Constituição 9/1995 e 19/1998, a aplicação da Lei 8.666/93 para reger uma contratação relacionada a atividade-fim da Petrobras estava longe de ser algo premente, como propôs o TCU. 



    E a dogmática administrativista brasileira, no ponto, revelava-se em compasso harmônico com o direito comparado. No âmbito da União Europeia, a Diretiva 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia, de 31 de março de 2004, “relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços” – vigente à época dos fatos –, expressamente se anunciava aplicável apenas a entes e organismos de direito público, e até mesmo em relação a estes últimos, a Diretiva exclui de seu âmbito de incidência aqueles que desempenham atividades de caráter industrial ou comercial: 



    “Art. 1º



    (...)



    9. Por ”entidades adjudicantes” entende-se o Estado, as autarquias locais e regionais, os organismos de direito público e as associações formadas por uma ou mais autarquias locais ou regionais ou um ou mais organismos de direito público. 



    Por ”organismo de direito público” entende-se qualquer organismo: 



    a) Criado para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral com carácter não industrial ou comercial; 



    b) Dotado de personalidade jurídica; e 



    c) Cuja actividade seja financiada maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público; ou cuja gestão esteja sujeita a controlo por parte destes últimos; ou em cujos órgãos de administração, direcção ou fiscalização mais de metade dos membros sejam designados pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público”. (DIRECTIVA 2004/18/CE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços. Publicação: Jornal Oficial da União Europeia 30.4.2004, L 134, p. 114-240)



    Tratamento que não conheceu modificação substancial na Diretiva 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia, de 26 de fevereiro de 2014:



    “Art. 2º Definições.



    1. Para efeitos da presente diretiva, entende-se por:



    1) ‘Autoridades adjudicantes’, as autoridades estatais, regionais ou locais, organismos de direito público e associações formadas por uma ou mais dessas autoridades ou organismos de direito público;



    (...)



    4) ‘Organismos de direito público’, os organismos que apresentem todas as seguintes características: 



    a) Foram criados para o fim específico de satisfazer necessidades de interesse geral, sem caráter industrial ou comercial; 



    b) Têm personalidade jurídica; e 



    c) São maioritariamente financiados pelo Estado, por autoridades regionais ou locais ou por outros organismos de direito público, ou a sua gestão está sujeita a controlo por parte dessas autoridades ou desses organismos, ou mais de metade dos membros nos seus órgãos de administração, direção ou fiscalização são designados pelo Estado, pelas autoridades regionais ou locais ou por outros organismos de direito público; 



    5) ‘Contratos públicos’, contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um ou mais operadores económicos e uma ou mais autoridades adjudicantes, que tenham por objeto a execução de obras, o fornecimento de produtos ou a prestação de serviços;” (DIRETIVA 2014/24/UE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE. Publicação: Jornal Oficial da União Europeia, L 94, de 28.3.2014, p. 65-242)



    Ante o exposto, as lições da doutrina nacional –