Tribunal: STF
Processo: ARE 1114875
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental (eDOC 22) em recurso extraordinário com agravo contra decisão que negou seguimento a recurso (eDOC 13)
    Em suas razões, a parte sustenta direito à manutenção dos créditos provenientes da exportação de mercadorias à Zona Franca de Manaus. Alega-se afronta direta ao texto constitucional, tendo em vista que a discussão dos autos cinge-se exclusivamente à ofensa ao art. 155, § 2º, X, a da CF/88, instituído pela Emenda Constitucional 42/2003, que garante o aproveitamento dos créditos de ICMS recolhidos nas operações anteriores das mercadorias exportadas, em primazia ao princípio da não cumulatividade, sem nenhuma ressalva quanto à origem da produção.
    Argumenta-se que as operações destinadas à Zona Franca de Manaus são equiparadas às operações de exportação, nos termos Decreto-Lei 288/67, incorporado pela Constituição Federal, por meio do art. 40 do ADCT.
    Alega-se que a determinação do estorno de créditos exigidos pelo Fisco paulista afronta o mencionado dispositivo constitucional, que afastou toda incidência de ICMS nas exportações, bem como generalizou o direito à manutenção dos créditos pelos exportadores, independente da natureza de todas as entradas (sejam produtos primários, semielaborados ou acabados). 
    Aduz-se que o que se discute no extraordinário é apenas questão de direito, referente à manutenção dos créditos de ICMS decorrentes da exportação de mercadorias à Zona Franca de Manaus, independente de serem os produtos industrializados ou produzidos por terceiros. 
    Intimada, a parte recorrida não apresentou contrarrazões, conforme certidão constante no eDOC 27.
    Entendo que assiste razão à parte agravante. 
    Nesses termos, reconsidero a decisão constante do eDOC 13 e passo à nova apreciação do recurso.
    Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos:
    “AÇÃO DECLARATÓRIA – TRIBUTÁRIO. Estorno de créditos de ICMS oriundos da comercialização de produtos industrializados com a Zona Franca de Manaus. Honorários de advogado adequadamente arbitrados por equidade. Recursos não providos”. (eDOC 4, p. 85)
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao artigo 155, §2º, X, a, do texto constitucional. (eDOC 4, p. 163)
    Nas razões recursais, alega-se ser devido o creditamento de ICMS, tendo em vista que ao contribuinte que comercializa produtos acabados com a Zona Franca de Manaus deve ser dado o mesmo tratamento conferido ao contribuinte exportador, a quem se garante o aproveitamento de créditos ainda que não haja incidência do referido tributo. (eDOC 5, p. 1)
    A Procuradoria-Geral apresentou parecer pelo provimento do recurso, nos seguintes termos:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. REMESSAS PARA ZONA FRANCA DE MANAUS. EXPORTAÇÃO. EQUIPARAÇÃO. PRECEDENTES. CREDITAMENTO DE ICMS NA REMESSA DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS POR TERCEIROS. VEDAÇÃO PELO RICMS/SP. IMUNIDADE. NORMA LOCAL QUE ULTRAPASSA LIMITES CONSTITUCIONAIS. REEXAME DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL DESNECESSIDADE. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Recurso extraordinário em que se discute o creditamento de ICMS sobre produtos industrializados por terceiros, posteriormente remetidos à Zona Franca de Manaus. 2. Mercadorias de origem nacional remetidas para consumo ou industrialização da Zona Franca de Manaus são equiparadas à exportação para todos os fins, inclusive de aproveitamento de benefícios fiscais. Precedentes. 3. A limitação ao aproveitamento de crédito de ICMS, com base em legislação local, restringindo o alcance da imunidade prevista no art. 155, §2º, X, a, viola a Constituição, que garante a imunidade das operações que destinem mercadorias ao exterior, com a manutenção do crédito. — Parecer pelo provimento do recurso”. (eDOC 34, p. 1-2)
    É o relatório.
    Inicialmente, verifico que o presente recurso submete-se ao regime jurídico do Código de Processo Civil de 1973, tendo em vista que impugna decisão publicada em data anterior a 17.3.2016.
    Decido. 
    Preliminarmente, registro que a controvérsia dos autos diz respeito à possibilidade de creditamento de ICMS sobre produtos industrializados por terceiros, adquiridos pela agravante e posteriormente remetidos à Zona Franca de Manaus. 
    Na hipótese, o Tribunal de origem determinou o estorno de créditos de ICMS oriundos da comercialização de produtos industrializados com a Zona Franca de Manaus, ao fundamento de inexistir direito ao creditamento, uma vez que tais produtos foram fabricados por terceiros. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:
    “Nota-se no presente caso que a Administração Tributária do Estado de São Paulo, quando da autuação, objeto da presente demanda e consequente recurso, não está a questionar se a empresa autuada possui ou não direito à isenção prevista para o caso de comercialização com a Zona de Manaus. 
    O ponto central da autuação decorre da falta de estorno de créditos de ICMS referente a matérias primas e material secundário e embalagens utilizados quando da fabricação desses produtos, nos termos da legislação vigente. 
    Mais especificamente, está-se a exigir o estorno de créditos de ICMS em razão de aparelhos celulares enviados à Zona Franca de Manaus pela empresa/apelante. 
    O creditamento, neste caso, mostra-se equivocado, uma vez que, apesar de os aparelhos celulares serem produtos industrializados, foram fabricados por terceiros. 
    Neste ponto reside a afronta à legislação estadual, ensejadora da autuação objeto da demanda, bem como fundamento para a manutenção da r. sentença. 
    É que o art. 14 das Disposições Transitórias do RICMS/SP dispõe o seguinte: 
    ‘Enquanto não for proferida decisão definitiva na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 310 1/90, impetrada pelo Governo do Estado do Amazonas perante o Supremo Tribunal Federal, com deferimento de liminar em favor daquele Estado, não produzem efeitos as seguintes disposições deste regulamento relacionadas com as remessas de produtos industrializados para o município de Manaus, Rio Preto da Eva e Presidente Figueiredo, prevalecendo, em todas as operações indicadas, a isenção nas remessas para as áreas incentivadas, com manutenção integral dos créditos fiscais relativos à mercadoria utilizada como matéria-prima ou material secundário na fabricação e embalagens de produtos: (...) III- estorno de créditos fiscais a ser realizado pelos remetentes paulistas nas remessas de produtos beneficiados com isenção art. 84 do Anexo I.1’
    Tal dispositivo consigna a necessidade de estorno de créditos fiscais, no caso de mercadoria utilizada como matéria-prima ou material secundário na fabricação e embalagens de produtos, da empresa situada no Estado de São Paulo beneficiária da isenção de remessa à Zona Franca de Manaus”. (eDOC 4, p. 88-89)
    A parte agravante alega que essa decisão afronta o art. 155, § 2º, X, a da Constituição Federal, que reconhece a imunidade das operações de exportação, garantindo a manutenção de créditos de ICMS, nos seguintes termos: 
     Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: 
    (…) 
    II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 
    (…) 
    § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: 
    (…)
     X - não incidirá:
    a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; 
    Verifica-se que o tribunal de origem afastou a possibilidade de creditamento no caso, ao fundamento de que o art. 14 das Disposições Transitórias do RICMS/SP autorizaria a manutenção de crédito apenas em relação à mercadoria utilizada como matéria-prima ou material secundário na fabricação e embalagem de produtos. Assim, o produto industrializado por terceiros não se enquadraria na regra estadual, o que a impediria o aproveitamento dos créditos. 
    Ocorre que a decisão do tribunal de origem diverge do entendimento desta Corte, firmado por ocasião do julgamento da ADI 310, no sentido de que a determinação expressa de manutenção do conjunto de incentivos fiscais referentes à Zona Franca de Manaus, extraídos da legislação pré-constitucional, exige a não incidência do ICMS sobre as operações de saída de mercadorias para aquela área de livre comércio, sob pena de se proceder a uma redução do quadro fiscal expressamente mantido no art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Eis a ementa desse julgado:
    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVÊNIOS SOBRE ICMS NS. 01, 02 E 06 DE 1990: REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS INSTITUÍDOS ANTES DO ADVENTO DA ORDEM CONSTITUCIONAL DE 1998, ENVOLVENDO BENS DESTINADOS À ZONA FRANCA DE MANAUS. 1. Não se há cogitar de inconstitucionalidade indireta, por violação de normas interpostas, na espécie vertente: a questão está na definição do alcance do art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a saer, se esta norma de vigência temporária teria permitido a recepção do elenco pré-constitucional de incentivos à Zona Franca de Manaus, ainda que incompatíveis com o sistema constitucional do ICMS instituído desde 1988, no qual se insere a competência das unidades federativas para, mediante convênio, dispor sobre isenção e incentivos fiscais do novo tributo (art. 155, § 2º, inciso XII, letra ‘g’, da Constituição da República). 2. O quadro normativo pré-constitucional de incentivo fiscal à Zona Franca de Manaus constitucionalizou-se pelo art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, adquirindo, por força dessa regra transitória, natureza de imunidade tributária, persistindo vigente a equiparação procedida pelo art. 4º do Decreto-Lei n. 288/1967, cujo propósito foi atrair a não incidência do imposto sobre circulação de mercadorias estipulada no art. 23, inc. II, § 7º, da Carta pretérita, desonerando, assim, a saída de mercadorias do território nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus. 3. A determinação expressa de manutenção do conjunto de incentivos fiscais referentes à Zona Franca de Manaus, extraídos, obviamente, da legislação pré-constitucional, exige a não incidência do ICMS sobre as operações de saída de mercadorias para aquela área de livre comércio, sob pena de se proceder a uma redução do quadro fiscal expressamente mantido por dispositivo constitucional específico e transitório. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente”. (ADI 310, Rel. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 9.9.2014)
    Nesse contexto, entendo que o tribunal de origem, ao limitar o aproveitamento do crédito, com base em legislação local, apenas à matéria-prima ou ao material secundário na fabricação e embalagem de produtos, restringiu o alcance da imunidade prevista no art. 155, § 2º, X, a da Constituição, que garante a imunidade das operações que destinem mercadorias ao exterior, com a manutenção do crédito. Com efeito, o texto constitucional, ao utilizar o termo “mercadoria”, não estabeleceu limitação em relação à origem do produto tampouco ao agente que teria promovido a industrialização. Cabe ressaltar que a jurisprudência da Suprema Corte admite a vedação do creditamento somente nas hipóteses não estabelecidas no comando constitucional.
    Por fim, vale registrar que, em consulta ao sítio eletrônico do Estado de São Paulo, constata-se a revogação do art. 14 das Disposições Transitórias do RICMS/SP, adotado como fundamento para negar o direito ao creditamento na hipótese dos autos, após o julgamento definitivo da referida ação direta de inconstitucionalidade.
    Nesse contexto, entendo que não procede o fundamento do tribunal de origem quanto ao equívoco do creditamento de ICMS decorrente da entrada de aparelhos celulares na Zona Franca de Manaus cuja fabricação foi realizada por terceiros
    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF) para reformar o acórdão recorrido e julgar improcedente o pedido autoral. Invertidos os ônus de sucumbência.
    Publique-se. 
    Brasília, 23 de setembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente