Tribunal: STF
Processo: HC 190611
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-08
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME INICIAL FECHADO. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE DE ESTABELECER REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVE. PRECEDENTES. ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Júlio César Cagliume, advogado, em benefício de Márcio André da Silva Isidoro Filho, contra decisão do Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 26.8.2020, indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 606.482.
O caso
    2. Tem-se nos autos que, em 24.4.2019, o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes) às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa, tendo sido concedido o direito de recorrer em liberdade (fls. 1-17, e-doc. 4). Os fatos estão descritos na denúncia nos termos seguintes:
    “1) no dia 24 de janeiro de 2019, na Rua Teófilo de Andrade Gama, nº 1367, na cidade de Tatuí, MARCELA E MÁRCIO associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico ilícito de drogas; 2) na mesma data, por volta das 18h35, na Rua Teófilo de Andrade Gama, nº 1367, na cidade de Tatuí, MARCELA E MÁRCIO, previamente ajustados, agindo em concurso, com unidade de desígnios e identidade de propósitos, traziam consigo, para entrega de qualquer forma ao consumo de terceiros, seis porções de crack, com peso bruto aproximado de 1,85 gramas, e duas porções de maconha, com peso bruto aproximado de 2,75 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar; 3) ainda na referida data, após as 18h35, na Rua Antônio Orlando Salmasi, nº 312, na cidade de Tatuí, RENAN guardava e tinha em depósito, para entrega de qualquer forma ao consumo de terceiros, nove porções de crack, com peso bruto aproximado de 1,90 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar” (fls. 3-4, e-doc. 6).
    3. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 1500144-69.2019.8.26.0571 no Tribunal de Justiça de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso para, readequando a conduta para o tipo do caput do art. 33, na forma do § 4º, da Lei n. 11.343/2006, reduzir as penas do paciente para quatro anos e dois meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quatrocentos e dezesseis dias-multa (fls. 1-27, e-doc. 6).
    4. Contra esse acórdão foi impetrado o Habeas Corpus n. 606.482/SP no Superior Tribunal de Justiça e, em 26.8.2020, o Relator, Ministro Jorge Mussi, indeferiu a medida liminar.
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante alega que “o regime prisional ao qual o paciente faz jus e por medida de justiça é a imposição do regime semiaberto nos moldes do art. 33, § 2.º b do Código Penal, já que, as condições previstas nos art. 42 da lei 11.343/06 e aquelas do art. 59 do Código Penal se mostram objetivamente cumpridas” (sic, fl. 10, e-doc. 1).
    Assinala “a violação da súmula n.º 718 do Supremo Tribunal Federal sendo que a jurisprudência do Pretório Excelso consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. (…) Não houve motivação idônea na sentença capaz de apontar a necessidade de início de cumprimento da reprimenda em regime mais severo do que a pena aplicada neste ponto também houve a ofensa a súmula 719 do Supremo Tribunal Federal” (sic, fls. 10-11, e-doc. 1). 
    Eis o teor do requerimento e do pedido:
    “Requer seja concedido Habeas Corpus de Ofício Para Impor Regime Prisional Semiaberto nos autos do processo criminal de n.º 1500144-69.2019.8.26.0571 (TJ/SP) nos termos do art. 33, §2.º alínea b do Código Penal nos termos do art. 654, § 2.º do Código de Processo Penal c/c art. 193, II do RISTF; Subsidiariamente não sendo a Ordem de Habeas Corpus de Ofício deferida que seja Concedida Medida Liminar para que o paciente venha a aguardar em regime prisional Semiaberto o julgamento deste remédio heroico; Após vista ao Ministério Público Federal, quando do julgamento deste Habeas Corpus concedendo-se a ordem com a imposição do Regime Prisional Semiaberto de Cumprimento de Pena nos moldes do art. 33, §2.º b do Código Penal com a expedição de Telegrama Judicial via malote digital para o Juízo coator/responsável para que proceda com as anotações de praxe” (sic, fl. 13, e-doc. 1).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.
    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.
    7. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos de flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que se constata na espécie vertente.
    8. Apesar daquele óbice processual assinalado, verifica-se que a ordem deve ser concedida de ofício pela constatação de ilegalidade flagrante de determinação do regime inicial fechado sem a necessária fundamentação legal e fática para tanto, a tornar a decisão carente de fundamentação na forma constitucionalmente definida.
    O paciente foi condenado pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes) às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa. 
    O regime inicial fechado foi mantido pela Décima Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, que deu provimento parcial à apelação defensiva para que “a pena final para cada um desses agentes passa a ser de quatro anos e dois meses de reclusão, além de quatrocentos e dezesseis dias-multa, no piso”, mas manteve o regime inicial de cumprimento de pena, :
    “As penas de Márcio e Marcela foram estabelecidas no piso legal, de cinco anos de reclusão, e quinhentos dias-multa. E, embora esses corréus fossem menores de 21 anos de idade na data do fato, tal circunstância não autoriza a redução abaixo do mínimo legal. 
    Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (Repercussão Geral na Questão de Ordem no Recurso Extraordinário nº 597.270-4 do Rio Grande do Sul, julgado em 26.3.2009) e, também, do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 231). 
    No entanto, presentes os requisitos exigidos pelo artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, já que Márcio e Marcela são primários (Márcio registra passagem pelo Juízo da Infância e Juventude, sem especificação da conduta, mas que resultou no arquivamento do respectivo expediente fl. 281; Marcela tem outra ação penal ainda em andamento, por crime de uso de drogas fl. 280), e não há indicativos de que eles estivessem anteriormente envolvidos com a nefasta prática criminosa que lhes foi atribuída nestes autos, os referidos apelantes fazem jus à redução das suas reprimendas, na terceira fase da dosimetria, na proporção de um sexto, anotando-se que essa fração redutora mínima revela-se compatível e proporcional com a quantidade, natureza e variedade de entorpecentes com eles apreendidos (crack e maconha). (…)
    Com isso, a pena final para cada um desses agentes passa a ser de quatro anos e dois meses de reclusão, além de quatrocentos e dezesseis dias-multa, no piso. (…)
    O regime prisional inicial fechado foi corretamente fixado, em face da natureza do crime, que revela a periculosidade concreta dos recorrentes, que com suas condutas geram instabilidade em inúmeros lares, exigindo, em consequência, resposta penal mais enérgica, com a qual não é compatível solução mais branda. Nesse tópico, é sempre pertinente lembrar que os mercadores de entorpecentes criam um poder paralelo que desafia e se opõe às autoridades constituídas, destrói pessoas e famílias, subjuga comunidades inteiras, e aniquila o futuro de crianças e jovens, decorrendo de suas condutas gravíssimas consequências para a sociedade. 
    Ainda, não se desconhece o teor das Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e 440 do Superior Tribunal de Justiça, mas o caso concreto, por si só, revela a total inadequação de regime mais brando. 
    Quanto ao artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, a alteração do regime prisional exige exame de aspectos que não constam dos autos (comportamento do agente na prisão e ainda informações precisas sobre sua situação carcerária), de modo que caberá ao Juízo das Execuções analisar a questão. De qualquer modo, ressalta-se que, no caso em exame, o regime inicial de cumprimento de pena não foi estabelecido somente com base na duração da reprimenda imposta. Outros fatores foram considerados, em atenção às diretrizes dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, com destaque para a gravidade concreta do crime perpetrado, bem como para a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como elevada culpabilidade, grande reprovabilidade da conduta e graves consequências do comportamento ilícito” (fls. 19-24, e-doc. 6). 
    9. Este Supremo Tribunal consolidou entendimento no sentido de ser possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena privativa de liberdade, desde que devidamente fundamentado.
    Na Súmula n. 719 deste Supremo Tribunal, dispõe-se: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
    Na orientação consubstanciada na Súmula n. 718 deste Supremo Tribunal, tem-se que “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
    10. A jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal pela inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, descabe estabelecer regime inicial de cumprimento mais grave do que admitido pela pena privativa de liberdade cominada ao réu.
    Confiram-se julgados de ambas as Turmas deste Supremo Tribunal:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO MÍNIMA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. 
    1. A diminuição da pena decorrente da causa especial disposta no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em patamar mínimo, reclama fundamentação jurídica adequada, o que não ocorreu no caso. 
    2. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria. Estabelecida a pena-base no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, a imposição de regime inicial mais grave revela quadro de descompasso com a legislação penal. 
    3. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente provido” (RHC n. 125.435/DF, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 20.8.2015).
    “Habeas corpus. Penal. Processual penal. Fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. Decisão que não apresentou fundamentação apta a justificar tal medida. Descompasso entre fixação da pena no mínimo legal por serem favoráveis as diretrizes do art. 59 do Código Penal e a fixação do regime de cumprimento mais gravoso. Pleito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação. Questão não submetida ao Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância não admitida. Precedentes. 
    1. A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido da impossibilidade da fixação de regime prisional mais gravoso quando a sentença condenatória é desprovida de fundamentação.
    2. Revela-se um contrassenso ter sido a pena da paciente fixada no patamar mínimo legal, por inexistência de motivos hábeis à sua majoração, e, ao mesmo tempo, assentar-se o regime mais gravoso em torno de proposições não cogitadas na primeira fase da dosimetria.
    3. Se foram favoráveis à paciente as diretrizes do art. 59 do Código Penal para a fixação da pena no mínimo legal, não há razão para não favorecê-la também na fixação do regime.
    4. O pleito dos impetrantes no sentido de se permitir à paciente que aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sua condenação não foi submetido ao crivo do Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, a apreciação do tema por esta Suprema Corte, de forma originária, neste ensejo, configuraria verdadeira supressão de instância, o que não se admite.
    5. Habeas corpus parcialmente conhecido e concedido” (HC n. 99.996/SP, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 22.11.2010).
    “PENA – CUMPRIMENTO – REGIME INICIAL. Ficando a pena no mínimo previsto para o tipo, ante as circunstâncias judiciais favoráveis ao acusado, não extravasando 8 anos, cumpre observar o regime semiaberto. PENA – LIBERDADE – SUBSTITUIÇÃO – RESTRITIVA DE DIREITOS. Ante o fato de a pena final haver ficado acima do limite de 4 anos previsto no artigo 44 do Código Penal, incabível é a substituição da sanção restritiva da liberdade pela de direitos” (HC n. 131.620/MG, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 12.9.2018).
    “PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PREVISTO NO ART. 33, § 1°, I, DA LEI 11.343/2006. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ART. 33, § 3°, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 
    I - O paciente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, § 1°, I, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa. 
    II - A fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena está em desconformidade com a Súmula 719 desta Corte, uma vez que a fundamentação adotada pelos julgadores limitaram-se a indicar as elementares do delito, revelando, ademais, a respectiva opinião sobre a gravidade do crime.
      III – O paciente é primário e o quantum da pena permite a imposição de regime inicial mais brando. 
    IV – Esta Suprema Corte vem repelindo imposição do regime inicial fechado quando a pena-base for imposta no mínimo legal. Precedentes. 
    V - Ordem concedida, para assegurar ao paciente o direito de iniciar o cumprimento da pena no regime inicial semiaberto” (HC n. 138.334/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 26.6.2017).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. 
    1. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria. Estabelecida a pena-base no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, a imposição de regime inicial mais grave revela quadro de descompasso com a legislação penal. 
    2. No caso, fixada a pena definitiva em 5 anos e 4 meses de reclusão, não havendo reincidência e avaliadas positivamente todas as circunstâncias judicias do art. 59 do CP, a fixação do regime semiaberto é medida que se impõe, nos termos dos § 2º, b, e § 3º do art. 33 do Código Penal. 
    3. Recurso ordinário provido para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto” (RHC n. 135.298/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Redator para o acórdão o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.8.2017).
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO PENAL. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA. NÃO CONHECIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ROUBO TENTADO. CONDENAÇÃO. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTUM DA PENA. AVALIAÇÃO. REGIME INICIAL ABERTO. CABIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. (…)
    3. Não se tratando de réu reincidente, ficando a pena no patamar de quatro anos e sendo as circunstâncias judiciais favoráveis, cumpre observar o regime aberto, a teor do disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal.
    4. Writ não conhecido, mas com concessão da ordem, de ofício, para assegurar ao paciente o direito ao cumprimento da pena em regime inicial aberto” (HC n. 121.939/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 5.5.2016).
    “Habeas corpus. Penal. Homicídio simples. Artigo 121, caput, do Código Penal. Pena-base. Instrumento do crime. Faca de dimensões avantajadas. Valoração como circunstância judicial desfavorável (art. 59, CP). Descabimento. Forma normal de execução do crime. Paciente que se limitou a desferir um único golpe na vítima. Conduta ínsita ao tipo penal. Aumento decotado. Atenuante genérica. Confissão. Impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedentes. Pena superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos de reclusão. Réu primário. Ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Fixação do regime prisional semiaberto. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida. (…)
    3. Fixada a pena no mínimo legal, descabe a imposição de regime prisional mais severo que a pena aplicada admite. 
    4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para reduzir a pena imposta ao paciente ao mínimo legal e fixar o regime inicial semiaberto” (HC n. 124.954/DF, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8.4.2015).
    “HABEAS CORPUS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. SÚMULA Nº 718 DO STF (‘A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSISÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA.’). SÚMULA N.º 719 DO STF (‘A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA’). 
    Fixada a pena em seu mínimo legal, inferior a 8 (oito) anos, não sendo caso de reincidência, e reconhecidos, tanto pela sentença como pelo acórdão do Tribunal estadual, os bons antecedentes e a primariedade do réu, não há falar em adoção do regime inicial fechado para o cumprimento da pena sob o argumento de que a referida modalidade de crime vem causando grande comoção social, restando, assim, evidente a ofensa ao art. 33, § 2º, ‘b’ e § 3º c/c art. 59 do Código Penal. Incidência das Súmulas 718 e 719 do STF. 
    Ordem concedida” (HC n. 83.605, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 23.4.2004).
    Confiram-se também os seguintes julgados: HC n. 162.127, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 21.9.2018, HC n. 159.800, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 10.9.2018, e HC n. 145.871, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 27.6.2018.
    11. Este Supremo Tribunal alterou jurisprudência anterior e passou a concluir que “tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base” (RHC n. 138.936, Relator o Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 20.3.2018).
    Nesse mesmo sentido, a Primeira Turma decidiu:
    “Penal. Habeas Corpus substitutivo de Agravo Regimental e de Revisão criminal. Tentativa de roubo com emprego de arma de fogo e concurso de agentes. Regime inicial fechado. Ausência de teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. 
    1. O habeas corpus não pode ser utilizado em substituição ao ao agravo regimental cabível na origem e à revisão criminal. Inadequação da via eleita. Precedentes. 
    2. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. Isso porque o emprego de arma de fogo, circunstância objetiva do caso concreto vinculada à maneira de agir do acusado, constitui fundamento idôneo para a imposição de regime inicial fechado, mesmo na hipótese de a pena-base haver sido fixada no mínimo legal. Não fosse a previsão legal de exacerbação da pena na terceira fase da dosimetria, a utilização de arma de fogo implicaria o aumento da sanção penal já na primeira etapa da dosimetria (pena-base), na medida em que, antes de limitar-se à chamada gravidade abstrata do delito, está relacionada ao maior desvalor da ação (HC 124.663-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso). 
    3. Habeas corpus não conhecido, revogada a liminar” (HC n. 132.802/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20.9.2017).
    12. Na espécie, tem-se paciente primário e condenado à pena no mínimo legal: cinco anos com incidência da fração redutora mínima (um sexto) do tráfico privilegiado, o que resultou na pena de quatro anos e dois meses de reclusão, pois ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, circunstâncias agravantes e causas de aumento de pena.
    Os pontos ressaltados pelo Tribunal de Justiça de São Paulo sobre a gravidade do delito praticado são elementares do crime, pelo que configuram a materialidade do delito imputado. Incabível, portanto, o aproveitamento para definir o regime de cumprimento de pena mais severo. 
    Fixada a pena definitiva em quatro anos e dois meses de reclusão, não havendo reincidência e avaliadas positivamente as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, temos que a fixação do regime intermediário é medida cabível.
    Nos termos da al. b do § 2º e do § 3º do art. 33 do Código Penal, o paciente faz jus ao regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, não havendo, nas decisões proferidas nas instâncias antecedentes, fundamentação idônea para fixação de regime prisional mais gravoso.
    13. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas concedo a ordem de ofício para estabelecer o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena do paciente, nos termos da legislação vigente, pela qual prevalecerá essa definição se e enquanto não sobrevier mudança no quadro fático.
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Tatuí/SP e ao Tribunal de Justiça de São Paulo para terem ciência e adotarem as providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão.
    Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça.
    Publique-se.
    Brasília, 8 de setembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora