Tribunal: STF
Processo: ARE 1246658
Classe: ARE
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-13
Data de publicação: 2020-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: O recurso extraordinário a que se refere o presente agravo foi interposto contra acórdão que, confirmado em sede de embargos de declaração pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, está assim ementado:
    “MANDADO DE SEGURANÇA – ISS – Município de Barueri – Ação de caráter preventivo – Adequação da via eleita – Licenciamento e/ou cessão do direito de uso de ‘softwares’ – Tributação com base no item 1.05 da lista trazida pela Lei Complementar nº 116/2003 – Descabimento – Atividade que não envolve efetiva prestação de serviços – Afronta ao artigo 156, inciso III, da CF – Inconstitucionalidade vislumbrada – Precedente do C. Órgão Especial – Prevalência – Custas processuais pela vencida, porém, sem honorários advocatícios, a teor da Súmula 512 do E. STF e da Súmula 105 do E. STJ – Segurança concedida – Sentença reformada – Apelo da autora/impetrante, provido.”
    A parte ora agravante, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal “a quo” teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República.
    Sendo esse o contexto, passo a examinar a postulação recursal em causa. E, ao fazê-lo, observo que a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatação reclamaria – para que se configurasse – a formulação de juízo prévio de legalidade fundado na vulneração e infringência de dispositivos de ordem meramente legal. Não se tratando de conflito direto e frontal com o texto da Constituição, como exigido pela jurisprudência da Corte (RTJ 120/912, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE MELLO), torna-se inviável o trânsito do recurso extraordinário.
    Com efeito, o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária, ao decidir a controvérsia jurídica objeto deste processo, dirimiu a questão com fundamento em legislação infraconstitucional (Código Tributário Nacional, Lei nº 9.609/98 e Lei Complementar nº 116/2003), o que torna incognoscível o apelo extremo.
    Cabe registrar, ainda, que incide, na espécie, o enunciado constante da Súmula 279/STF, que assim dispõe:
    “Para simples reexame de prova, não cabe recurso extraordinário.” (grifei)
    É que, para se acolher o pleito deduzido pela parte ora recorrente, tornar-se-ia necessário o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos, circunstância essa que obsta, como acima observado, o próprio conhecimento do apelo extremo, em face do que se contém na Súmula 279/STF.
    A mera análise do acórdão recorrido torna evidente que o Tribunal “a quo”, ao proferir a decisão questionada, fundamentou as suas conclusões em dispositivos de ordem meramente legal e em aspectos fático- -probatórios:
    “No tocante ao licenciamento e a cessão do direito de uso de ‘softwares’, não se caracterizam exatamente como efetiva prestação de serviços, descabendo alterar a definição e o alcance de seus conceitos, à luz do artigo 110 do Código Tributário Nacional.
    Veja-se que o artigo 1º da Lei nº 9.609/98 define ‘software’ da seguinte maneira:
    …..................................................................................................
    E resolvendo a aludida Lei que o ‘software’ é um bem incorpóreo – conjunto de comandos vazados em linguagem codificada, que permite ao usuário operar o computador e é fruto do trabalho intelectual e pessoal de quem o prepara – fixou para ele, no seu artigo 2º, o regime jurídico ‘conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País’.
    Assim, a exploração econômica do ‘software’ se dá mediante a transferência, total ou parcial, de sua titularidade para terceiros, o que ocorre a exemplo dos contratos de licença ou cessão do direito de uso, inclusive conforme admite o artigo 9º da Lei nº 9.609/98.
    Tais pactos implicam na disponibilização de programa de computador para que terceiro dele se utilize, porém, ficando conservada a propriedade intelectual com o titular original.”
    Impende assinalar, por relevante, que o entendimento exposto na presente decisão tem sido observado em julgamentos proferidos no âmbito desta Suprema Corte (ARE 835.424-AgR/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – ARE 920.535-AgR/RS, Rel. Min. EDSON FACHIN – ARE 1.105.607-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – ARE 1.169.717/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – ARE 1.201.094/CE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.):
    “Agravo regimental em embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS). Enquadramento dos serviços tributados na lista anexa da Lei Complementar 116/2003. 3. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 4. Necessidade de reexame do conjunto fático-probatório. Incidência da  Súmula 279 do STF. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. Sem majoração da verba honorária.”
    (ARE 1.140.282-ED-AgR/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    Cumpre destacar, de outro lado, no tocante à utilização do mandado de segurança para impugnar lei em tese e à aplicabilidade da Súmula 266/STF, que a colenda Primeira Turma desta Suprema Corte, ao julgar o AI 637.465/GO, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, fixou entendimento que desautoriza a pretensão de direito material deduzida pela parte ora recorrente:
    “CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA. NORMA DE EFEITOS CONCRETOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO.
    I – Ausência de prequestionamento das questões constitucionais suscitadas. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF.
    II – A Corte firmou entendimento de que não usurpa sua competência a declaração de inconstitucionalidade incidental. Precedentes.
    III – Ademais, o acórdão recorrido entendeu que a lei impugnada produziu efeitos concretos, não incidindo, portanto, a Súmula 266 do STF.
    IV – Agravo regimental improvido.” (grifei)
    Sendo assim, e em face das razões expostas, ao apreciar o presente agravo, não conheço do recurso extraordinário a que ele se refere, por ser este manifestamente inadmissível (CPC, art. 932, III).
    Não incide, neste caso, o que prescreve o art. 85, § 11, do CPC, ante a inadmissibilidade de condenação em verba honorária, por tratar-se de processo de mandado de segurança (Súmula 512/STF e Lei nº 12.016/2009, art. 25).
    Publique-se.
    Brasília, 13 de abril de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator