Tribunal: STF
Processo: HC 142364
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-05
Data de publicação: 2020-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada de eminente Ministro do E. Superior Tribunal de Justiça em sede de outra ação de “habeas corpus” (HC 357.700/SP), denegou a ordem que lhe havia sido requerida em favor do ora paciente.
    Sustenta-se, nesta sede processual, que o paciente está sofrendo injusto constrangimento em razão da valoração negativa, como maus antecedentes, de condenação definitiva anterior, mesmo  após o transcurso do período extintivo de 05 (cinco) anos a que alude  o art. 64, I, do Código Penal.
    Pleiteiam-se, ainda, (a) o reconhecimento da ocorrência de “‘bis in idem’ na aplicação da pena do Paciente, diante a utilização do mesmo fundamento da ‘quantidade de entorpecente e maus antecedentes’ para imposição da pena base acima do mínimo legal e desconsideração da causa de diminuição de pena atinente ao § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06”, (b) no tocante ao crime de tráfico de drogas, o ingresso do ora paciente em regime de execução de pena menos gravoso (semiaberto) e (c) “o Regime Inicial Aberto para o delito de dano”.
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou pelo não conhecimento deste pedido de “habeas corpus”.
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar a admissibilidade do presente “writ”. E, ao fazê-lo, devo observar que ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal firmaram orientação no sentido da incognoscibilidade desse remédio constitucional, quando ajuizado, como no caso em análise, em face de decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior da União (HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER – RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL. PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA.
    I – (…) verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, o qual pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior.
    …...................................................................................................
    III – ‘Writ’ não conhecido.”
    (HC 118.212/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    Tenho respeitosamente dissentido, em caráter pessoal, dessa diretriz jurisprudencial, por nela vislumbrar grave restrição ao exercício do remédio constitucional do “habeas corpus”.
    Não obstante a minha posição pessoal, venho observando, em recentes julgamentos, essa orientação restritiva, hoje consolidada na jurisprudência da Corte, em atenção ao princípio da colegialidade, motivo pelo qual impor-se-á o não conhecimento desta ação.
    Assinalo, no entanto, que, mesmo em impetrações deduzidas contra decisões monocráticas de Ministros de outros Tribunais Superiores da União, a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ainda que não conhecendo do “writ” constitucional, tem concedido, “ex officio”, a ordem de “habeas corpus”, quando se evidencie patente a situação caracterizadora de injusto gravame ao “status libertatis” do paciente (HC 118.560/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.).
    Passo, desse modo, a analisar a matéria veiculada na presente impetração. E, ao fazê-lo, entendo assistir plena razão à douta Procuradoria-Geral da República, quando opina pela inocorrência, no caso, de desrespeito ao princípio constitucional que veda o “bis in idem” na operação de dosimetria da sanção penal, cabendo referir, quanto a esse aspecto, trecho do parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES:
    “10. Ademais, considerando que o ‘quantum’ da pena base referente ao tráfico foi reformado pelo Tribunal Estadual, que a fixou com amparo exclusivamente na quantidade da droga apreendida, fica afastada a alegação de ‘bis in idem’, pois os maus antecedentes não foram o fundamento adotado na primeira e terceira fases da dosimetria.” (grifei)
    Com efeito, ao acolher, em parte, a pretensão recursal do ora paciente no que concerne ao redimensionamento da pena-base quantificada em primeira instância, o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo adotou, como critério de exasperação da “sanctio juris” imposta ao paciente na primeira fase de dosimetria penal, a valoração negativa da natureza e a quantidade da substância (1.009,4g, no caso), e na terceira etapa afastou a incidência do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em razão “dos maus antecedentes criminais documentalmente comprovados”.
    Observa-se, daí, que a análise da presente impetração revela, na linha do pronunciamento da douta Procuradoria-Geral da República, que o Tribunal “a quo”, ao proceder à nova operação de individualização da pena, não considerou, simultaneamente, em duas (02) etapas do método trifásico, o mesmo fator, o que não implica transgressão à cláusula vedatória do “bis in idem”.
    Verifico, de outro lado, a ocorrência, na espécie, da situação aludida pelo art. 64, I, do Código Penal, que consagra a impropriamente denominada “prescrição da reincidência”.
    É que, decorrido o período de 05 (cinco) anos referido na norma legal em questão, não há como reconhecer nem como admitir que continuem a subsistir, residualmente, contra o réu os efeitos negativos resultantes de condenações anteriores. Em face disso, mostrar-se-á ilegal qualquer valoração desfavorável, em relação ao acusado, que repercuta, de modo gravoso, na operação de dosimetria penal, tal como sucedeu no caso ora em exame.
    É por essa razão que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal tem advertido que, “Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes” (HC 110.191/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei). No mesmo sentido: HC 125.586/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 126.315/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 130.500/RJ, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 133.077/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 138.802/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 157.548-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.:
    “’HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA.
    1. Condenação transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável e majoração da pena-base. Impossibilidade. Precedentes. 
    2. Ordem concedida.”
    (HC 131.720/RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei)
    Cabe registrar, por oportuno, que essa mesma orientação tem sido observada pela colenda Primeira Turma desta Suprema Corte (RHC 118.977/MS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.):
    “‘Habeas corpus’. Tráfico de entorpecentes. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenações extintas há mais de  cinco anos. Pretensão à aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Admissibilidade. Precedente.  ‘Writ’ extinto. Ordem concedida de ofício.
    1. Impetração dirigida contra decisão singular não submetida ao crivo do colegiado competente por intermédio de agravo regimental, o que configura o não exaurimento da instância antecedente, impossibilitando o conhecimento do ‘writ’. Precedentes.
    2. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a cinco anos, conforme previsto no art. 64, I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. Precedentes.
    3. ‘Writ’ extinto. Ordem concedida de ofício.”
    (HC 119.200/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)
    Cumpre ressaltar, ainda, que eminentes doutrinadores perfilham igual entendimento (AMILTON BUENO DE CARVALHO e SALO DE CARVALHO, “Aplicação da Pena e Garantismo”, p. 52, 3ª ed., 2004, Lumen Juris; CELSO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO JÚNIOR e FÁBIO M. DE ALMEIDA DELMANTO, “Código Penal Comentado”, p. 274, 8ª ed., 2010, Saraiva; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, “Código Penal Comentado”, p. 297, item n. 11, 8ª ed., 2014, Saraiva; JOSÉ ANTONIO PAGANELLA BOSCHI, “Das Penas e seus Critérios de Aplicação”, p. 168, 6ª ed., 2000, Livraria do Advogado; LEONARDO MASSUD, “Da Pena e sua Fixação”, p. 157/159, 2009, DPJ; JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, “Direito Penal – Parte Geral”, p. 521, item n. 1.1, “b”, 4ª ed., 2010, Conceito Editorial), valendo destacar, por extremamente relevante, a lição de PAULO QUEIROZ (“Direito Penal – Parte Geral”, p. 342/343, 4ª ed., 2008, Lumen Juris):
    “Como vimos, autores há que entendem que, retomando a condição de primário, em razão do decurso do prazo de cinco [anos] sem praticar novo delito, poder-se-á, não obstante, usar tal condenação como maus antecedentes. Também aqui, no entanto, há clara ofensa ao princípio da legalidade, pois, se, com o decurso do prazo, cessa a reincidência, principal forma de maus antecedentes, ela não pode ser aproveitada para outros fins, frustrando a finalidade da lei, até porque o acessório (maus antecedentes)  deve seguir a sorte do principal (a reincidência). Mais: os maus antecedentes acabariam assumindo caráter perpétuo.” (grifei)
    Impende acentuar, ainda, que essa compreensão a respeito do tema – é importante assinalar – tem sido afirmada e reafirmada em decisões, monocráticas e colegiadas, proferidas por eminentes Ministros que compõem a Segunda Turma desta Corte Suprema (HC 173.565/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 173.761/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 175.948/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN – HC 176.677/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 177.269/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RHC 174.539/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES – RHC 175.900/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’ – REINCIDÊNCIA (E MAUS ANTECEDENTES) – TEMPORARIEDADE (CP, ART. 64, I) – CONSEQUENTE IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAR-SE, PARA EFEITO DE DEFINIÇÃO DA PENA-BASE, CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO, UMA VEZ TRANSCORRIDO PERÍODO DE TEMPO SUPERIOR A 05 (CINCO) ANOS ENTRE O CUMPRIMENTO OU EXTINÇÃO DA PENA E A INFRAÇÃO POSTERIOR – DOUTRINA – PRECEDENTES – ‘HABEAS CORPUS’ DEFERIDO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
    – Não se revela legítimo, considerada a jurisprudência firmada por esta Suprema Corte, considerar como maus antecedentes condenações criminais cujas penas, cotejadas com infrações posteriores, extinguiram-se há mais de cinco (05) anos, pois, com o decurso desse quinquênio (CP, art. 64, I), não há como reconhecer nem como admitir que continuem a subsistir, residualmente, contra o réu, os efeitos negativos resultantes de sentenças condenatórias anteriores, a significar, portanto, que se mostrará ilegal qualquer valoração desfavorável ao acusado, que repercuta, de modo gravoso, na operação de dosimetria penal. Precedentes. Doutrina.”
    (HC 155.535-AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. PENAL. INVIABILIDADE DO ‘WRIT‘ IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXTINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    I – A orientação firmada pela Segunda Turma, quando do julgamento do HC 119.115/MG, de minha relatoria, é no sentido de que a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado, impede o conhecimento do ‘habeas corpus’ por esta Suprema Corte, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer.
    II – Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, (…) condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes.
    III – Ordem concedida de ofício para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente da valoração como maus antecedentes de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, com fixação do regime prisional, à luz do art. 33 do mesmo ‘Codex’.
    IV – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (HC 175.309-AgR/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    Constato, ainda, que o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao deixar de aplicar a causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, não justificou, de maneira adequada, os motivos pelos quais afastou referida minorante, pois apoiou-se, para tanto, unicamente, na valoração negativa, como maus antecedentes, de condenações criminais cujas penas, cotejadas com infrações posteriores, extinguiram-se há mais de 05 (cinco) anos.
    Vê-se, daí, que, no caso, a Corte paulista deixou de aplicar, na terceira fase da dosimetria, a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fazendo-o com evidente prejuízo ao ora paciente, uma vez que poderia ter reduzido a sanção penal em até dois terços (2/3), como prevê – e autoriza – referido dispositivo legal.
    Impõe-se reconhecer, bem por isso, que a única razão invocada pela autoridade judiciária em questão para justificar a exclusão da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 apresenta-se em total desconformidade com a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte.
    Tenho para mim, desse modo, que essa decisão do Tribunal local apoiou-se em elementos insuficientes, destituídos de necessária base empírica idônea, revelando-se, por isso mesmo, desprovida da indispensável fundamentação substancial.
    Cumpre ter presente, de outro lado, no que se refere à discussão em torno da imposição do regime inicial fechado ao condenado por crime de tráfico de entorpecentes (Lei nº 11.343/2006, art. 33), que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, reconheceu, “incidenter tantum”, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, na redação dada pela Lei nº 11.464/2007, razão pela qual subsiste a possibilidade de fixação, pelo magistrado sentenciante, em casos como o ora em exame, de regime inicial diverso do fechado.
    Essa orientação, cujos fundamentos autorizam a apreciação, pelo magistrado, das circunstâncias que poderiam justificar a eventual concessão do pretendido ingresso do paciente em questão em regime menos gravoso, tem sido observada por ambas as Turmas desta Suprema Corte, conforme se verifica dos seguintes julgados:
    “’HABEAS CORPUS’ EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE COCAÍNA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. PACIENTES QUE SE DEDICAM A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser concedida se as instâncias de origem são convergentes no sentido de que os pacientes se dedicam a atividades criminosas. Pacientes presos em flagrante com mais de 1,5kg de cocaína, ao tentarem embarcar em vôo internacional. 2. Possibilidade de fixação de regime prisional diverso do fechado para réu condenado por crime hediondo ou equiparado (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 declarado inconstitucional pelo Plenário do STF – HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli). 3. ‘Habeas Corpus’ extinto sem resolução do mérito por inadequação da via processual. Ordem concedida de ofício para remover o óbice legal e determinar que o Juízo da causa examine os requisitos para a fixação do regime inicial do cumprimento da pena, na forma do art. 33 do Código Penal.”
    (HC 107.107/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – grifei)
    “’Habeas corpus’. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante convertida em preventiva. 3. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312 do CPP).  4. Demonstrada a necessidade da segregação provisória para garantia da ordem pública. Real possibilidade de reiteração delitiva. Paciente anteriormente preso em flagrante, traficando em mesmos local e ‘modus operandi’. 5. Condenação superveniente. Ausência de prejuízo. Constrição cautelar mantida em idênticos fundamentos.  6. Permanecendo preso durante a instrução criminal e tendo o Juízo de primeiro grau entendido por sua manutenção no cárcere, em razão da presença dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, não deve ser revogada a prisão cautelar se, após a sentença condenatória, não houve alteração fática apta a autorizar-lhe a devolução do ‘status libertatis’. 7. Ordem denegada. 8. Fixação de regime inicial fechado apenas por se tratar de crime equiparado a hediondo. Concessão de ‘habeas corpus’ de ofício tão somente para determinar ao Juízo das execuções que, mantida a condenação e seus efeitos, proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.”
    (HC 126.385/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    “Recurso Ordinário em ‘Habeas Corpus’. Penal. Tráfico internacional de drogas. Artigo 12, ‘caput’, c/c o art. 18, I, da Lei nº 6.368/76. Três toneladas e meia de maconha. Pena-base. Majoração. Valoração negativa da quantidade de droga. Admissibilidade. Circunstâncias e consequências do crime (art. 59, CP). Vetores a serem considerados na dosimetria. Pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão. Regime inicial fechado. Imposição com fundamento exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário  do Supremo Tribunal Federal. Inadmissibilidade. Constrangimento ilegal manifesto. Recurso não provido. Ordem concedida de ofício.
    …...................................................................................................
    4. Não obstante se trate de condenação por tráfico de drogas a pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão, o regime inicial fechado foi fixado com fundamento exclusivamente  no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12).
    5. Recurso não provido. Ordem de ‘habeas corpus’ concedida, de ofício, para se determinar ao Tribunal Regional Federal que fixe, de forma fundamentada, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento da pena condizente.”
    (RHC 123.367/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)
    O que se mostra grave no contexto ora em exame é que  a motivação subjacente ao acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo revela-se completamente desautorizada pela orientação jurisprudencial desta Corte, que – repita-se –, após haver declarado a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, na redação dada pela Lei nº 11.464/2007, reconhece possível, mesmo tratando-se de condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, a imposição de regime penal menos severo que o regime inicial fechado, desde que o sentenciado preencha os requisitos legitimadores do ingresso em regime mais brando.
    Verifico, finalmente, pela análise do acórdão emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que simplesmente não há, nele, qualquer motivação idônea justificadora da concreta necessidade de o ora paciente, no tocante ao delito de dano (CP, art. 163), iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto.
    Na verdade, a decisão em questão, ao estabelecer regime de cumprimento da pena mais gravoso, não se utilizou de qualquer fundamentação para justificá-lo.
    Cumpre considerar que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o fato de o sentenciado haver sofrido condenação a pena igual ou inferior a 04 (quatro) anos de reclusão não lhe confere, só por si, o direito público subjetivo à obtenção de regime prisional menos gravoso (RTJ 148/490-491, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, v.g.).
    É que o preceito inscrito no art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal não obriga o magistrado sentenciante, mesmo tratando-se de réu primário e sujeito a pena não superior a quatro anos de prisão, a fixar, desde logo, o regime penal aberto.
    Como se sabe, a norma legal em questão permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça, no entanto, em decisão suficientemente motivada (RTJ 141/545 – RTJ 151/212, v.g.). Assim, a opção pelo regime menos gravoso constitui mera faculdade legal reconhecida ao magistrado, consoante salientado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
    “(…) O direito positivo brasileiro permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça em decisão suficientemente motivada (…).”
    (RTJ 154/103, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “O cumprimento em regime mais brando (…) não é decorrência automática da duração da pena, mas simples faculdade do juiz, que pode e deve evitá-lo, quando não satisfeitos os pressupostos estabelecidos no ‘caput’ do art. 59 do Código Penal.”
    (HC 66.950/RO, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – grifei)
    Convém enfatizar, por necessário, que o Poder Judiciário – em face do que prescreve o art. 33, § 3º, do Código Penal – deve justificar, de modo adequado e satisfatório, a imposição do regime inicial semiaberto, quando cabível, em tese, como no caso, a aplicação de regime penal menos gravoso.
    Cabe realçar, neste ponto, por oportuno, que, em sessão realizada em 24/09/2003, o Plenário desta Corte aprovou os Enunciados nº 718 e nº 719 da Súmula de sua jurisprudência predominante, que assim dispõem, respectivamente:
    “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” (grifei)
    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” (grifei)
    No caso, contudo, como precedentemente se registrou, não houve, no acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, motivação apta a justificar a adoção do regime inicial semiaberto para cumprimento, pelo ora paciente, da pena decorrente do crime de dano.
    Pertinente, em suma, em situações como a de que ora se cuida, a advertência feita pelo magistério jurisprudencial desta Suprema Corte:
    “’HABEAS CORPUS’. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. SÚMULA Nº 718 DO STF (‘A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA’). SÚMULA Nº 719 DO STF (‘A IMPOSIÇÃO DO REGIME  DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA’).
    Fixada a pena em seu mínimo legal, inferior a 8 (oito) anos, não sendo caso de reincidência, e reconhecidos, tanto pela sentença como pelo acórdão do Tribunal estadual, os bons antecedentes e a primariedade do réu, não há falar em adoção do regime inicial fechado para o cumprimento da pena sob o argumento de que a referida modalidade de crime vem causando grande comoção social, restando, assim, evidente a ofensa ao art. 33, § 2º, ‘b’, e § 3º, c/c art. 59 do Código Penal. Incidência das Súmulas 718 e 719 do STF.
    Ordem concedida.”
    (HC 83.605/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)
    “– Revela-se inadmissível, na hipótese de condenação a pena não superior a 08 (oito) anos de reclusão, impor ao sentenciado, em caráter inicial, o regime penal fechado, com base, unicamente, na gravidade objetiva do delito cometido, especialmente se se tratar de réu que ostente bons antecedentes e que seja comprovadamente primário.
    – O discurso judicial que se apoia, exclusivamente, no reconhecimento da gravidade objetiva do crime – e que se cinge, para efeito de exacerbação punitiva, a tópicos sentenciais meramente retóricos, eivados de pura generalidade, destituídos de qualquer fundamentação substancial e reveladores de linguagem típica dos partidários do ‘direito penal simbólico’ ou, até mesmo, do ‘direito penal do inimigo’ – culmina por infringir os princípios liberais consagrados pela ordem democrática na qual se estrutura o Estado de Direito, expondo, com esse comportamento (em tudo colidente com os parâmetros delineados na Súmula 719/STF), uma visão autoritária e nulificadora do regime das liberdades públicas em nosso País. Precedentes.”
    (HC 85.531/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “‘Habeas corpus’. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Paciente condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime aberto para início do cumprimento da pena. Possibilidade. Paciente que cumpre os requisitos previstos no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal.  4. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 5. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Precedente do Plenário (HC nº 97.256/RS). 6. Necessidade de análise dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7. Superação da Súmula 691. Manifesto constrangimento ilegal. 8. Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais.”
    (HC 133.028/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    “’Habeas corpus’. Penal. Roubo (CP, art. 157, § 1º). Condenação. Pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão em regime fechado. Impetração dirigida contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça. Decisão não submetida ao crivo do colegiado. Ausência de interposição de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Precedentes. Não conhecimento do ‘writ’. Ilegalidade flagrante configurada. Pena-base majorada em decorrência de maus antecedentes. Impossibilidade. Condenações extintas há mais de 5 (cinco) anos. Incidência do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Fixação da pena-base no mínimo legal. Ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Fixação do regime prisional aberto (CP, art. 33, § 2º, alínea ‘a’). Ordem concedida de ofício.
    …...................................................................................................
    3. O regime fechado foi alicerçado i) na presença de circunstância judicial desfavorável ao paciente, vale dizer,  os maus antecedentes, afastados por conta da incidência do art. 64, inciso I, do Código Penal, e ii) na opinião do julgador a respeito da gravidade em abstrato do delito. Logo, ele não mais se sustenta, pois, segundo a pacífica jurisprudência da Corte, afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Precedentes.
    4. ‘Writ’ extinto. 
    5. Ordem concedida de ofício para se fixar a pena-base do paciente no mínimo legal, bem como para estabelecer o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ‘a’, do Código Penal.”
    (HC 137.173/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. INADEQUAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. 
    …...................................................................................................
    2. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o ‘quantum’ da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado estabelecidas na primeira etapa da dosimetria (CP, art. 59 c/c art. 33, § 3º).
    3. Inviável regime inicial prisional mais gravoso que o ‘quantum’ da pena aplicada com base na gravidade em abstrato do delito, mormente quando presentes todas circunstâncias judiciais favoráveis. Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
    4. Recurso ordinário provido para a imposição do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto.”
    (RHC 128.094/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    Sendo assim, e pelas razões expostas, não conheço da presente ação de “habeas corpus”, mas concedo a ordem de ofício, para determinar ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação nº 0000019- -07.2013.8.26.0404) que, mantida a condenação penal questionada na presente sede processual, proceda a nova individualização da pena do ora paciente, excluindo a caracterização, como maus antecedentes, de condenações penais anteriores já atingidas pelo decurso do quinquênio referido pelo art. 64, inciso I, do CP, aplicando a cau