Tribunal: STF
Processo: HC 187755
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no AREsp 1.675.457/SP, assim ementado:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVISÃO DO JULGADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DESTA CORTE. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS. JUSTIFICADO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. In casu, o entendimento do acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior, firmada no sentido de que a elevada quantidade de droga, circunstância do delito que pressupõe a dedicação à atividade criminosa, revela-se suficiente a afastar a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
    2. Para se acolher a tese de que o ora agravante não se dedica a atividades criminosas ou não pertence a organização criminosa, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
    3. Sobre o regime, também firme neste Tribunal o entendimento de que a natureza e a quantidade do entorpecente constituem fundamentação idônea para justificar o regime mais gravoso, no caso o fechado, de acordo com o disposto nos artigos 33, §§ 2º e 3º, do CP e 42 da Lei Antidrogas.
    4. Agravo regimental desprovido” (pág. 1 do doc. eletrônico 6).
    É contra essa decisão que se insurge a impetrante neste habeas corpus.
    Alega, inicialmente, que, “se foi reconhecido na r. sentença não haver indicação de envolvimento da paciente com atividades criminosas, em recurso exclusivo da Defesa, não caberia ao Tribunal de Justiça e ao Colendo Superior Tribunal de Justiça decidir de forma oposta, alterando substancialmente os fundamentos utilizados pelo magistrado” (pág. 3 da petição inicial).
    Defende que “a consideração de certa quantidade de droga – de forma isolada – sem que se apontem elementos concretos dos autos a indicar dedicação a atividades criminosas não é o bastante para impedir a aplicação do redutor máximo ou intermediário previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas” (pág. 3 da petição inicial).
    Argumenta, ainda, que, “sendo a paciente primária, estabelecida sua pena-base no mínimo legal, por serem favoráveis as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, não há razão para se estabelecer regime mais severo para início de cumprimento de pena” (pág. 4 da petição inicial).
    Requer, ao final, a concessão da ordem, “para que a pena seja reduzida em patamar superior e para que seja fixado regime menos gravoso para o cumprimento da pena privativa de liberdade, a ser substituída por restritivas de direitos” (pág. 4 da petição inicial).
    É o breve relatório. Decido.
    Inicialmente, cumpre esclarecer que, apesar de o STJ ter analisado o recurso defensivo como se estivesse em debate a incidência ou não da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, na verdade, o que se questiona é tão somente o quantum de redução que deve ser aplicado na terceira fase da dosimetria (de 1/6 a 2/3).
    Isso porque a paciente foi condenada à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (doc. eletrônico 3). O Juízo de primeiro grau reconheceu presentes todos os requisitos necessários para a incidência da referida minorante e reduziu a reprimenda em 1/6. 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - TJSP, por sua vez, negou provimento ao recurso exclusivo da defesa para manter o redutor de 1/6, destacando o seguinte:
    “Aqui, em atenção à pretensão defensiva, cabe indicar que, na última etapa, não era mesmo o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em patamar maior. Isto notadamente considerando-se as circunstâncias do delito, em que a ré, que sequer demonstrou o exercício de atividade lícita, possuía expressiva quantidade de entorpecente em seu poder, qual seja, cocaína, droga dentre as piores espécies que existem, tudo a denotar seu acentuado grau de periculosidade, como bem ponderou o d. juízo sentenciante. Não se olvide que tais fatores nem mesmo foram considerados na primeira etapa da dosimetria, não havendo falar-se em ‘bis in idem’” (págs. 9-10 do doc. eletrônico 4).
    Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o AREsp 1.675.457/SP, entendeu, equivocadamente, que “o Tribunal de origem afastou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, considerando que a ré se dedica a atividades criminosas (fls. 215-216), notadamente pela expressiva quantidade de droga apreendida” (pág. 2 do doc. eletrônico 5). Digo equivocadamente porque o TJSP não afastou a redutora em questão. Apenas afirmou que a fração mínima de 1/6 estabelecida na sentença de primeiro grau estava devidamente fundamentada.
    Com esses esclarecimentos, passo ao exame da idoneidade dos fundamentos apresentados pelo Magistrado de primeira instância.
    A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa).
    Na mesma linha de orientação, menciono os seguintes julgados de ambas as Turmas desta Corte:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). UTILIZAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DUAS DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE SE AVALIAR, NA VIA DO HABEAS CORPUS, QUAL SERIA A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FORAM CONDENADOS OS PACIENTES. ORDEM DENEGADA. I - Tenho que o magistrado não se utilizou das mesmas circunstâncias judiciais (quantidade e qualidade da droga) para fixar as penas-bases dos pacientes e, em ato posterior, diminuí-las no patamar mínimo (1/6), decorrente da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O habeas corpus não pode ser utilizado como forma de se verificar qual a pena adequada para os delitos pelos quais o paciente foi condenado, uma vez que representaria um novo juízo de reprovabilidade. IV - Ordem denegada” (HC 102.487/MS, de minha relatoria, Primeira Turma).
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito versada nestes autos diz respeito à não-aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo. 2. O fato de o paciente possuir bons antecedentes e boa conduta social, apesar de permitir a incidência da causa especial de diminuição de pena, não obriga sua aplicação em seu grau máximo, mormente quando, na espécie, o réu possui personalidade voltada ao mundo do crime. 3. Foi grande a quantidade de droga apreendida, o que reforça a impossibilidade de se reduzir a pena em 2/3 (dois terços). 4. Habeas corpus denegado” (HC 100.755/AC, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma).
    No caso, o Magistrado sentenciante destacou os seguintes aspectos para a escolha da menor fração de diminuição: 
    “Considerando que a ré é primária e não há indicação de envolvimento com atividades criminosas, verifico que é o caso de aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. Entretanto, dada a atividade exercida pela acusada, a qual acarreta sérios danos à incolumidade pública, entendo ser o caso de diminuir a pena em 1/6. Ressalto que o quantum da diminuição deve ser proporcional ao delito praticado e suficiente para a prevenção e repressão de tal crime. Assim, maior redução não atenderia tais imperativos. Pondero, ainda, que a ré foi surpreendida com relevante quantidade de droga de alta nocividade (cocaína). Dessa forma, a reprimenda resulta em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, piso legal. Torno definitivas as reprimendas acima à míngua de circunstâncias modificadoras.” (pág. 13 do doc. eletrônico 3).
    Com efeito, sendo apontado que a maior redutora (2/3) não seria suficiente para a prevenção e repressão de tal crime, diante da quantidade de droga apreendida (cocaína), não há falar em desproporcionalidade, cabendo reiterar que o magistrado não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício previsto no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente, segundo as peculiaridades de cada caso concreto.
    Ademais, a reprimenda fixada, definitivamente, em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, num intervalo que varia de 5 a 15 anos, não desbordou os lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, não havendo, a meu ver, flagrante ilegalidade ou teratologia que justifiquem a concessão da ordem.
    No mesmo sentido, destaco os seguintes precedentes:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ‘MULA’. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONDIÇÕES DA PRÁTICA DO DELITO. INFLUÊNCIA SOBRE O PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. 1. A condição de ‘mula’ do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. Precedentes. 2. Não obstante, o fato de as instâncias ordinárias terem concluído que a Paciente contribuiu com rede de atuação articulada para o tráfico internacional de drogas constitui fator de influência na fixação da fração de diminuição de sua pena. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 133.480 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber).
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÍNIMO (1/6). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBLIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 (REDAÇÃO CONFERIDA DA PELA LEI 11.464/2007). ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. […] II – O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao dar parcial provimento à apelação da defesa, fez incidir a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e estabeleceu a redução na fração 1/6, porque ‘as assim denominadas ‘mulas’, conquanto não integrem, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, têm plena e perfeita consciência de que estão a serviço de grupo dessa natureza’, não merecendo, assim, uma redução maior. III – O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto. IV – A reprimenda fixada, definitivamente, em 5 anos, 4 meses e 5 dias de reclusão, num intervalo que varia de 5 a 15 anos, não desbordou os lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, não havendo, a meu ver, flagrante ilegalidade ou teratologia que justifiquem a concessão da ordem, sendo certo que não se pode utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). […] VII – Ordem concedida em parte, para determinar ao magistrado da execução que fixe, motivadamente, o regime inicial de cumprimento da pena afastando a regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte” (HC 115.149/SP, de minha relatoria). 
    Ressalto, ainda, que “[não] se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.645/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia).
    No que concerne ao regime prisional, igualmente sem razão a impetrante.
    Isso porque, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (4 anos, 10 meses e 10 dias) e a pena-base não tenha superado o mínimo legal – o que autorizaria a fixação de regime inicial semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP) –, o Magistrado sentenciante reconheceu que não era caso de incidência da redução máxima prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, aplicando-a em 1/6, ante a quantidade de droga apreendida. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.
    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; e HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; Segunda Turma).
    Aliás, em recente decisão, a Segunda Turma reconheceu a possibilidade de utilização de circunstância presente na terceira etapa da dosimetria para impor regime prisional mais gravoso do que recomendaria a sanção ao final imposta. Veja-se: 
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, § 2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, § 3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado. 2. Tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base. 3. Recurso desprovido” (RHC 138.936/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin).
    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 29 de junho de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator