Tribunal: STF
Processo: HC 185060
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-11
Data de publicação: 2020-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. 
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.
- Ciência ao Ministério Público Federal.
    Decisão: Trata-se de habeas corpus, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no agravo regimental no habeas corpus nº 563.887. In verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. ART. 42, DA LEI N. 11.343/06. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. EXISTÊNCIA DE ANOTAÇÕES PELA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AO DELITO DE ROUBO MAJORADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DE UM DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. REGIME SEMIABERTO. DESCABIMENTO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 
    II - Ao contrário do que sustenta o impetrante, mostra-se idônea a fundamentação pela quantidade e natureza da droga apreendida, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. 
    III - A r. sentença de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a quantidade\diversidade e natureza das drogas apreendidas (cocaina e maconha) com o paciente, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. 
    IV - Em relação ao quanto de aumento da pena-base "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013). 
    V - Esta Corte Superior entende que "o registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas" (HC n. 435.685/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/4/2018). 
    VI - O regime mais gravoso foi estabelecido ao paciente, devido à gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na quantidade e reconhecida letalidade do entorpecente apreendido, o que está em harmonia com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (1ª fase da dosimetria), ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado. Agravo regimental desprovido”. 
    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “14 papelotes de cocaína (16 gramas) e 04 porções de maconha (04 gramas)”.
    Em habeas corpus perante o Tribunal de origem, o writ não foi conhecido.
    A defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual não foi conhecido, assim como o agravo regimental interposto, nos termos da ementa supratranscrita.
    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta ao paciente. 
    Aduz que “a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em 1/6, apesar da pouca quantidade de drogas apreendidas, bem como o tráfico privilegiado foi afastado e o regime fechado foram fixados pelo fato do paciente estar respondendo na Vara da Infância e Juventude a ato infracional equiparado ao delito de roubo majorado ocorrido em 2017, bem como pela quantidade de drogas apreendidas”. 
    Sustenta o cabimento do writ, apesar do trânsito em julgado da sentença condenatória.
    Pugna pela aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo.
    Destaca que o paciente é primário, menor de 21 anos e não se dedica a atividades criminosas.
    Entende que o fato de o paciente responder a outro processo infracional, assim como a quantidade de entorpecentes apreendida, não são fundamentos idôneos para o afastamento da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 
    Aponta que “se configura bis in idem pela utilização da quantidade de entorpecentes em mais de uma fase da dosimetria”.  Ressalta que “a quantidade das drogas foi utilizada para aumentar a pena na primeira fase da dosimetria e para vedar o redutor”. 
    Pugna pela “fixação de regime menos gravoso que o fechado em vista da pena aplicada nos termos o artigo 33, §2º, alíneas “b” do Código Penal, fixando o regime semiaberto”. 
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:
    “Ante todo o exposto, requer-se seja concedida a ordem de habeas corpus, a fim de que seja cassada a r. decisão impugnada com a concessão do pedido liminar acima exposto e, no mérito, a concessão da ordem de Habeas Corpus para que concedidos os pedidos acima. 
    Por fim, requer-se a intimação pessoal da Defensoria Pública, em respeito à prerrogativa estampada no artigo 128, inciso I da Lei Complementar 80/94”.
    É o relatório, DECIDO.
    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis : 
    “(...)
    A parte agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática, assim proferida (fls. 277-289): 
    ‘(...) 
    Transcrevo, inicialmente, a fim de delimitar a quaestio, o seguinte excerto da r. sentença, confirmada pelo Tribunal de origem, sobre o tema: 
    ‘Por fim, vale destacar que o acusado não faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06 (tráfico privilegiado). Isto porque, conforme se verifica da certidão de fls. 120/121 (Vara da Infância e da Juventude), o acusado responde a ação penal devido à prática, em tese, de ato infracional equiparado ao delito de roubo majorado (os autos aguardam o cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão expedido em desfavor do acusado). Dessa forma, constato que o acusado, embora primário, não preenche os requisitos legais para a aplicação do redutor supramencionado, na medida em que revela-se evidente a sua dedicação a atividades criminosas. 
    Nesse aspecto, insta ressaltar que a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça tem admitido a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. A propósito: 
    [...] 
    O mesmo se diga especificamente em relação à prática de atos infracionais, também consoante jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, tudo a indicar a dedicação do réu às atividades criminosas. 
    Destarte, diante das provas carreadas aos autos, impõe-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, afastando-se, no mais, a causa especial de diminuição de pena (tráfico privilegiado). 
    Verificadas autoria e materialidade delitivas, passo, pois, à fixação da pena a ser imposta ao réu. 
    Na dosagem da pena-base, nos termos do artigo 42, da Lei de Tóxicos, tendo em vista a expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (14 papelotes de cocaína e 04 porções de maconha), bem como a natureza destes (alto grau de nocividade, sobretudo, da cocaína), aumento a pena mínima em 1/6. Levo em consideração, ainda, o fato de o local da prisão do acusado ser amplamente conhecido nos meios policiais como ponto de intenso tráfico de drogas. Considero, outrossim, a apreensão de relativa quantia em dinheiro em poder do acusado, sem comprovação de origem lícita. Assim, fixo a pena-base em 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa. 
    Na segunda fase, verifico a incidência da atenuante da menoridade relativa, razão pela qual reduzo a pena ao mínimo legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa), uma vez que tal atenuante não possui o condão de reduzir a pena aquém do mínimo, nos termos da Súmula 231, do C. Superior Tribunal de Justiça. Consigno, ainda, que o acusado é tecnicamente primário, cf. Pesquisa SIVEC de fls. 25/26 e certidão de fls. 27/28. 
    Finalmente, na terceira fase, inexistem causas de aumento ou de diminuição a serem consideradas, observando-se que o acusado não faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4°, da Lei de Drogas, pelos motivos supramencionados. 
    Torno definitiva a pena de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. 
    O dia-multa será fixado em seu mínimo legal, ante a ausência de informações específicas acerca da situação financeira do acusado, salvo aquela genericamente mencionada por ocasião de seu interrogatório judicial, insuficiente para tal finalidade. 
    Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, fixo o fechado, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis, acima mencionadas (1ª fase de aplicação da pena), e a gravidade em concreto da conduta do acusado, não desconhecendo este Juízo, todavia, a tese de Repercussão Geral fixada pelo C. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 1052700, de relatoria do Exmo. Ministro Edson Fachin, no sentido da inconstitucionalidade do art. 2°, § 1°, da Lei dos Crimes Hediondos. 
    Ademais, a fixação de regime inicial mais brando não alcançaria, de forma expressiva, os objetivos de repreensão e prevenção visados pelo Direito Penal. 
    Destaco, ademais, que não se mostra cabível a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, tendo em vista a quantidade de pena aplicada ao réu (superior a 04 anos) art.44, I, do Código Penal. Ainda, de se observar que tal medida não se mostra socialmente recomendável no presente caso requisitos subjetivos (art. 44, § 3°, do Código Penal)" (fls. 159163). 
    Ao contrário do que sustenta o impetrante, mostra-se idônea a fundamentação pela quantidade e natureza da droga apreendida, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis: 
    "Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente." 
    No presente caso, a r. sentença de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a quantidade\diversidade e natureza das drogas apreendidas (cocaina e maconha) com o paciente, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. 
    Em relação ao quanto de aumento da pena-base "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013). 
    In casu, não há que reconhecer desproporção na pena-base aplicada, uma vez que há motivação particularizada, para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, em obediência aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. 
    Sobre o tema, destaco os seguintes precedentes desta Corte: 
    (...)
    Ademais, desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 
    (...)
    Nesse contexto, não identifico nenhuma ilegalidade a ser sanada na negativa da benesse. 
    No tocante ao regime prisional, consoante visto acima, o regime mais gravoso foi estabelecido ao paciente, devido à gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na quantidade e reconhecida letalidade do entorpecente apreendido, o que está em harmonia com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (1ª fase da dosimetria), ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado. 
    (...)
    Por fim, inalterado o montante da reprimenda, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, ante o não atendimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal’. 
    A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 
    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental”. 
     
    Com efeito, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017) 
    Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC n.º 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/08/2016:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido”.
    No que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, esta Corte sufraga o entendimento de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, verbis:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício 2. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do paciente a atividades criminosas, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016).
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes: HC 108.135, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12; RHC 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 25.09.12. 2. In casu, a paciente, na condição de “mula”, foi surpreendida transportando expressiva quantidade de droga ao exterior. Tal fato afasta o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, conforme parecer ministerial: “as instâncias ordinárias com base no acervo fático-probatório, evidenciaram que a paciente integrava organização criminosa ou, ao menos, dedicava-se a atividades criminosas, desautorizando a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/06¹, uma vez que o redutor é incompatível com ambas as condições. A revisão de tal entendimento é inviável de ser realizada na via estreita do writ, por exigir dilação probatória. Contra a pretensão da paciente, é importante argumentar que o transportador da droga é elemento essencial na dinâmica do tráfico, pois sem a pessoa que conduza a droga ao seu local de destino fica inviabilizado o seu comércio.” 3. O regime inicial fechado revela-se possível em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 (oito) anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. 4. In casu, considerada tão-somente a quantidade da pena aplicada, o paciente teria direito ao regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Todavia, a fixação de regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, verbis: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 5. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes: HC 111.412-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14.08.13; RHC 116.038, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 15.08.13; RHC 116.204, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 02.05.13; HC 115.609, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.04.13; RHC 111.547, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 15.06.12. E a condenação transitou em julgado em 13.06.2014. 6 A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que os pacientes não estão arrolados em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 7. Habeas Corpus extinto.” (HC 123.430, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/11/214).
    A propósito, o juízo de origem consignou que “o acusado não faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06 (tráfico privilegiado). Isto porque, conforme se verifica da certidão de fls. 120/121 (Vara da Infância e da Juventude), o acusado responde a ação penal devido à prática, em tese, de ato infracional equiparado ao delito de roubo majorado (os autos aguardam o cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão expedido em desfavor do acusado). Dessa forma, constato que o acusado, embora primário, não preenche os requisitos legais para a aplicação do redutor supramencionado, na medida em que revela-se evidente a sua dedicação a atividades criminosas”. Deveras, o referido entendimento não diverge da posição deste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, in verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (2.539,6g de maconha) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 161.482-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 19/10/2018)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – O entendimento do STF é o de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se dá na espécie. III - Os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, “[n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilíci