Tribunal: STF
Processo: HC 191886
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou seguimento ao habeas corpus, em razão de supressão de instância (eDOC 9).
    Verifico que as razões da parte são pertinentes, razão pela qual, reconsidero a decisão constante do eDOC 9 e, passo, desde logo, à análise do writ.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Karla da Costa Sampaio e outros, em favor de Luiz Fabiano de Oliveira Leite, contra decisão proferida pelo Ministro Presidente do STJ, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu liminarmente o HC 614.233/PR.
    Consta dos autos que o paciente foi em flagrante pela suposta prática do delito descrito no art. 334, caput (descaminho), do Código Penal.
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no TJPR postulando, em suma, a revogação da constrição cautelar.
    O pedido liminar foi indeferido, pendente o julgamento do mérito. Nesta Corte, a impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o argumento no sentido de que a ré sofre constrangimento ilegal em razão da carência de fundamentação concreta do decreto cautelar, reputando ausentes os requisitos autorizadores da medida, previstos no artigo 312 do CPP.
    Requer liminarmente e no mérito a imediata soltura da paciente.
    Alega, ainda, que com o avanço da contaminação do COVID-19, a manutenção da prisão do réu viola os direitos humanos. 
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Trata-se de habeas corpus no qual a defesa insurge-se contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Presidente do STJ, que não conheceu do pedido formulado nos autos do HC n 614.233/PR.
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão de mérito objeto de exame definitivo pelo STJ, ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC 103.282/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.8.2013; HC 114.867/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013; HC 127.975-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 3.8.2015 e HC 131.320-AgR/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016.
    Além disso, cumpre destacar a ausência de interposição de agravo regimental contra a decisão do STJ. Aliás, no que se refere ao tema, tenho-me posicionado, na 2ª Turma, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos.
    Ocorre que a Segunda Turma já se manifestou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014 e HC 114.087/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 2.10.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, previsto no art. 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. 
    No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011 e RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012.
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação dos entendimentos jurisprudenciais trazidos à baila pode ser afastada em situações de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que verifico ocorrer no presente caso. 
    Isso porque há manifesta ilegalidade em relação à conversão da prisão em flagrante para preventiva de ofício.
    1. O sistema acusatório no processo penal brasileiro
    Inicialmente, para a análise da questão aqui em debate, deve-se responder aos seguintes questionamentos: a) o sistema acusatório é uma imposição constitucional no Brasil?; b) quais os pressupostos da adoção de um sistema acusatório no processo penal? Para tanto, impõe-se o estudo doutrinário e da jurisprudência deste Tribunal.
    1.1. O sistema acusatório na doutrina
    Com relação ao sistema inquisitivo, na doutrina, costuma-se elencar: concentração das funções de acusar e julgar, juiz ativo e inquisidor, inexistência de contraditório, segredo, escrito, prisão do acusado durante o processo – que era tido como objeto das investigações – e a busca da verdade real (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra Editora, 2004. p. 62; CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO. Teoria Geral do Processo. Malheiros, 2008. p. 64).
    Já o sistema acusatório teria os seguintes traços marcantes: separação de funções entre acusador e julgador, oralidade, publicidade, presunção de inocência, prisão cautelar como exceção, existência de contraditório e juiz passivo (ARMENTA DEU, Teresa. Sistemas procesales penales. La justicia penal en Europa y América. Marcial Pons, 2012. p. 22; PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório. A conformidade constitucional das lei processuais penais. Lumen Juris, 2006. p. 75).
    Sem dúvidas, tais padrões representam desenhos ideais, que, na prática, não são estruturáveis em sua pureza. Assim, aponta-se que existem sistemas mistos, inspirados especialmente pelo exemplo do Código Processual Penal francês de 1808. Tal Código Napoleônico caracterizava-se por ser bifásico, com uma primeira etapa investigativa de caráter inquisitivo, e outra processual, eminentemente acusatória (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. RT, 2014. p. 521-522).
    Ainda que ocorram discussões sobre a relevância atual de tais debates e a impertinência de algumas das características normalmente apontadas, pensa-se que existem premissas fundamentais à dogmática processual penal que devem ser retiradas de tais debates. Em resumo, os debates sobre os sistemas processuais, a partir de perspectivas históricas e modelos ideais, aportam a importante contribuição de determinar aquilo que o processo penal não pode ser.
    A partir dos tristes exemplos de abusos cometidos em épocas passadas, em que havia uma concentração das funções de investigar, acusar e julgar em somente uma pessoa, percebeu-se que o processo penal assim não poderia ser caracterizado. Nicolau Eymerich em seu “Manual dos Inquisidores”, relata o processo de combate à heresia, ressaltando o poder do juiz inquisidor ao atuar como parte, investigador, diretor, acusador e julgador (EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores. Fundação Universidade de Brasília, 1993. p. 113-209).
    Ou seja, o processo penal pressupõe a separação das funções de investigar, acusar e julgar para pessoas distintas. No ponto, a doutrina conclui que “em definitivo, o sistema inquisitório foi desacreditado – principalmente – por incidir em um erro psicológico: crer que uma mesma pessoa possa exercer funções tão antagônicas como investigar, acusar, defender e julgar” (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. Saraiva, 2012. p. 127).
    Portanto, a partir da análise doutrinária, conclui-se que a consolidação de um sistema acusatório é elemento fundamental da dogmática processual penal, com a separação das funções de investigar, acusar e julgar. Trata-se de medida indispensável para efetividade da imparcialidade do Poder Judiciário.
    1.2. O sistema acusatório na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
    Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, alguns julgados são pertinentes para o esclarecimento dos contornos do “sistema acusatório” que deve ser adotado na Justiça criminal brasileira. 
    Inicialmente, cita-se o importante precedente firmado no julgamento da ADI 1.570, em que foi declarada a inconstitucionalidade da possibilidade, autorizada pelo art. 3º da Lei 9.034/1995, de o julgador realizar a coleta de provas que podem servir, mais tarde, como fundamento da sua própria decisão. A ementa do referido precedente foi assim redigida:
    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAÇÃO IMPLÍCITA. AÇÃO PREJUDICADA, EM PARTE. ‘JUIZ DE INSTRUÇÃO’. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PESSOALMENTE. COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA. FUNÇÕES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS POLÍCIAS FEDERAL E CIVIL”. (ADI 1.570, Plenário, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 12.2.2004)
    Mais recentemente, a questão foi abordada quando do julgamento, em 21.5.2014, da Medida Cautelar na ADI 5.104, de relatoria do Min. Roberto Barroso. A ação versa sobre a Resolução 23.396/2013 do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), a qual trata da investigação criminal eleitoral.
    Com fundamento no sistema acusatório, o Tribunal suspendeu cautelarmente a eficácia do art. 8º da resolução, que exigia determinação judicial para abertura de investigação criminal eleitoral. Venceu a tese de que o sistema acusatório atribuiria ao Ministério Público a prerrogativa de requisitar a investigação, independentemente da concordância judicial. Sobre a questão do sistema acusatório, assentou-se que:
    “A Constituição de 1988 fez uma opção inequívoca pelo sistema penal acusatório. Disso decorre uma separação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional. Além de preservar a imparcialidade do Judiciário, essa separação promove a paridade de armas entre acusação e defesa, em harmonia com os princípios da isonomia e do devido processo legal”. (ADIMC 5.104, Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 21.5.2014)
    Ademais, na ADI 4.414, julgada pelo Plenário em 31.5.2012, a partir do voto do relator, Min. Luiz Fux, afirmou-se que:
    “O conceito de sistema acusatório é equívoco na doutrina brasileira. Sabe-se que sistema, na clássica definição de Canaris, é um estado de coisas intrínseco racionalmente apreensível que tem por fundamento um princípio ou pequeno conjunto de princípios que impede(m) a dispersão de seus elementos numa multiplicidade de valores singulares desconexos (CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na Ciência do Direito. Trad. A. Menezes Cordeiro. 3a ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2002. passim). O princípio fundante do sistema ora analisado, a toda evidência, é o princípio acusatório, norma decorrente do due process of law (art. 5O, LIV, CRFB) e prevista de forma marcante no art. 129, I, da CRFB, o qual exige que o processo penal seja marcado pela clara divisão entre as funções de acusar, defender e julgar, considerando-se o réu como sujeito, e não como objeto da persecução penal”. (ADI 4.414, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, j. 31.5.2012)
    Ou seja, a análise da doutrina e dos precedentes deste Tribunal permite chegar a duas conclusões:
    a) o sistema acusatório é uma imposição constitucional diante da iniciativa exclusiva do Ministério Público sobre a ação penal pública, nos termos do art. 129, I, CF;
    b) o sistema acusatório pressupõe clara divisão entre as funções de acusar/investigar, defender e julgar, pois essencial à proteção da imparcialidade do juiz e do contraditório entre as partes.
    2. A sistemática de decretação de prisão preventiva e as alterações aportadas pela Lei 13.964/2019
    Em 2011, tivemos uma ampla reforma do capítulo sobre medidas cautelares no Código de Processo Penal. A Lei 12.403/11 alterou o sistema binário, que somente tinha por opções a prisão preventiva ou a liberdade plena, por um regime de restrição progressiva aos direitos do imputado, em medida proporcional à necessidade do periculum libertatis, a partir de cautelares diversas.
    Outra fundamental modificação se deu com a nova redação do art. 310 do CPP, a qual determinou sistemática bifásica no controle da prisão em flagrante. Assim, consolidou-se a natureza pré-cautelar do flagrante, ao passo que o imputado não pode ser mantido preso somente com tal fundamento. Primeiramente, analisa-se a legalidade do flagrante para depois examinar-se a legitimidade e a necessidade de imposição da prisão preventiva. Conforme Rogério Schietti Cruz:
    “Não cuidaremos da prisão em flagrante, porque passa ela a, nitidamente, ter o caráter de pré-cautela, necessária apenas para fazer cessar a atividade criminosa, impedir a fuga do seu autor e preservar a prova para futura avaliação das partes e do juiz natural da causa. A nova disciplina normativa introduzida pela Lei no 12.403/2011 deixa claro, entre outras ilações que de sua leitura podem extrair-se, que a prisão em flagrante possui duração efêmera (...)”. (CRUZ, Rogério Schietti Machado. Prisão cautelar. Dramas, princípios e alternativas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 185)
    Portanto, já, em 2011, iniciou-se a reforma do sistema de prisões cautelares para buscar conformidade ao sistema acusatório e à presunção de inocência.
    A recente Lei 13.964/2019 avançou em tal consolidação da separação entre as funções de acusar, julgar e defender. Para tanto, modificou-se a redação do art. 311 do CPP, que regula a prisão preventiva, suprimindo do texto a possibilidade de decretação da medida de ofício pelo juiz.
    Nos termos da nova redação:
    “Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.
    Assim também alterou-se o art. 282, §§ 2º e 4º, do CPP, igualmente suprimindo-se a possibilidade do juízo de decretar medidas cautelares de ofício, ou seja, sem pedido de qualquer das partes ou da autoridade policial.
    Portanto, resta evidente que a reforma realizada pela Lei 13.964/2019 suprimiu o poder do juiz de decretar medidas cautelares de ofício, em sentido adequado aos termos constitucionais para proteção do sistema acusatório. Isso porque o ato de decretar uma prisão de ofício tenciona a atuação imparcial do julgador, findando por aproximá-lo do campo de atuação das partes na gestão da prova e das medidas intrusivas aos direitos fundamentais.
    Conforme a doutrina de Gustavo Badaró, “à luz de um processo penal acusatório, em que haja clara separação das funções, não se deve admitir que o juiz tenha poderes para decretar medidas cautelares ex officio, principalmente no curso da investigação, quando sequer há imputação formulada pelo Ministério Público ou querelante” (BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. 8ed. RT, 2020. p. 1166).
    Nesse sentido, como bem apontado pelo Relator, a interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz das novas redações dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311 do CPP.
    Assim, não se pode argumentar que a conversão do flagrante em prisão preventiva seria autorizada pelo art. 310 do CPP pois supostamente distinta da hipótese de decretação da medida de ofício. Isso porque a própria sistemática introduzida já em 2011 ressaltou a distinção entre os momentos de verificação da legalidade do flagrante e da legitimidade/necessidade da prisão preventiva. O flagrante, em sua natureza pré-cautelar, não mantém nem autoriza a segregação preventiva do imputado.
    E, aqui, deve-se destacar claramente: não se está a proibir ou inviabilizar a segregação de imputados perigosos em casos em que a prisão cautelar se justifica nos termos do art. 312 do CPP. Isso pode e deve ser feito em conformidade com o texto constitucional e legal, que autoriza a privação da liberdade individual a partir de pedido do Ministério Público ou representação da autoridade policial.
    Ou seja, a própria autoridade policial pode, ao preparar e encaminhar o auto de prisão em flagrante, já apresentar a representação pela decretação da prisão provisória. Nesse sentido, resta evidente que a mera lavratura do auto não pode ser interpretada como uma espécie de representação implícita, até porque o auto sempre deve ser lavrado em situações de prisão em flagrante, mesmo quando incabível ou desnecessária a preventiva.
    Portanto, inexiste qualquer motivo legítimo para esvaziar a alteração implementada pela Lei 13.964/19 aos artigos 282 e 311 do CPP. Assim, nos termos dos arts. 311 e 282, §§ 2º e 4º, do CPP, em conformidade com o sistema acusatório e a imparcialidade judicial impostos constitucional e convencionalmente, não se pode admitir a decretação de prisão preventiva de ofício, mesmo que se trate da denominada conversão da prisão em flagrante (art. 310, II, CPP). Tal medida somente é autorizada ao julgador se houver pedido do Ministério Público, do assistente de acusação, do querelante ou de representação da autoridade policial.
    Nesse sentido, em 6.10.2020, a Segunda Turma, de forma unânime, ao tratar desse tema, concedeu habeas corpus de ofício, nos autos do HC 188.888/MG, para invalidar a prisão em flagrante decretada sem requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, assentando o seguinte no dispositivo:
    “A Turma, por votação unânime, não conheceu da impetração, mas concedeu, de ofício, ordem de habeas corpus, para invalidar, por ilegal, a conversão "ex oficio" da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva, confirmando, em consequência, o provimento cautelar anteriormente deferido, nos termos do voto do Relator. Presidência do Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 6.10.2020”.
    Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, reconsidero a decisão constante do eDOC9, julgo prejudicado o agravo regimental e concedo a ordem de habeas corpus para invalidar, porque ilegal, a conversão ex officio da prisão em flagrante do ora paciente em preventiva. Assim, revogo a prisão preventiva, se por outro motivo não estiver preso. Em substituição, determino a imposição das seguintes medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do CPP:
    a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz de origem, para informar e justificar atividades (inciso I);
    b) proibição de ausentar-se da Comarca (inciso IV).
    Publique-se. 
    Brasília, 18 de dezembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente