Tribunal: STF
Processo: HC 195660
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg no HC 576.313/SC - eDOC 3, p. 166).
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO FORA DO PRAZO LEGAL. INTEMPESTIVIDADE. LAPSO TEMPORAL DE 5 DIAS CORRIDOS. INAPLICABILIDADE DO ART. 219 DO NOVO CPC. NÃO CONHECIMENTO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - In casu, a parte ora agravante é defendida pela Defensoria Pública e, portanto, o prazo deve ser contado em dobro, conforme o art. 128, inciso I, da Lei Complementar n. 80/1994. A decisão terminativa impugnada foi disponibilizada no DJe em 13/05/2020 e publicada em 14/05/2020 (fl. 675). O prazo para interpor o agravo regimental, por conseguinte, teve início em 15/05/2020 e término em 25/05/2020. O agravo foi protocolizado tão somente em 04/06/2020 (fl. 686), fora, portanto, do prazo legal, nos termos do artigo 258 do RISTJ. Agravo regimental não conhecido. 
    Alega-se que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c.c 43, ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado; b) o Tribunal local proveu parcialmente a apelação defensiva para reduzir a fração de aumento da pena-base para 1/5, readequando-se a pena para 05 (anos) e 03 (três) meses de reclusão e alterando-se, de ofício, o regime inicial para o semiaberto; c) o paciente sofre constrangimento ilegal em razão do afastamento do redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas com base em fundamentação já utilizada na primeira fase da dosimetria; d) “houve contrariedade ao entendimento firmado pelo Plenário do STF, no sentido de que a consideração da natureza e da quantidade da droga, de modo simultâneo, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena configura indevido bis in idem”; e) “o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 calcou-se em mera presunção abstrata de que o ora Paciente dedicava-se a atividades criminosas ou integrava hipotética organização criminosa”
    O impetrante busca, em suma, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração máxima (2/3) ou no patamar intermediário (1/2). 
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:  
    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:  
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei)  
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei)  
    “(...) habeas corpus  não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei)  
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.  
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:  
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos,  em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se ocorre na espécie.
    3. Com efeito, verifico a existência de ilegalidade aferível de pronto, hábil a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.
    A jurisprudência desta Corte compreende que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria” (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). (HC 112776, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013).
    A questão restou definitivamente sedimentada, sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Tema 712:
Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao  bis  in  idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência. (ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03.04.2014).
    Na espécie, o Juízo singular realizou a dosimetria da pena do paciente nos seguintes termos (eDOC 2, pp. 266/267 - grifei):
    1. Luis André Mazzetto
    Primeira fase. Passo à análise das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, sendo que a culpabilidade é moderada; não apresenta antecedentes criminais; não há elementos suficientes nos autos para aferir a conduta social, nem a personalidade do acusado; quanto aos motivos, nada há para ser sopesado nesta fase; as consequências pela prática do ilícito são graves, mas inerentes ao tipo; as circunstâncias são negativas pois ainda que não configurada a associação para o tráfico, houve uma associação eventual com Matheus para inserir nesta cidade quantidade exacerbada de drogas (1000 comprimidos de ecstasy), demonstrando vínculo com centros maiores de distribuição; o comportamento da vítima em nada comprometeu o crime. Considerando que há uma circunstância desfavorável ao acusado, mas tendo em conta a natureza das drogas e o seu quantitativo, majoro a pena privativa de liberdade base acima do mínimo legal e do critério regular, fazendo-o em 1/4 (um quarto), ou seja, em 15 (quinze) meses, totalizando 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. 
    Segunda fase. Inexistem circunstâncias agravantes. Presente a atenuante da confissão espontânea, a qual ocorreu apenas na delegacia, sendo retratada em juízo, mas auxiliou na elucidação dos fatos. Por essa razão, minoro a pena em 9 (nove) meses de reclusão, fixando-a em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão nesta etapa. 
    Terceira fase. Ausentes causas de aumento de pena. Impossível a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, pois a diversidade e quantidade de entorpecentes localizados (1000 comprimidos de ecstasy com o corréu na abordagem, porém em transporte conjunto, 9 comprimidos com o acusado, maconha, ainda que em pequena quantidade em sua residência, bem como papéis para embalagem), revelam o exercício não ocasional do tráfico. Assim, fixo a pena definitivamente em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. 
    Negativo o art. 59 em razão da natureza e quantidade da droga recomenda que a pena privativa de liberdade deverá ser cumprida, inicialmente, em regime fechado (CP, art. 33, § 2º, a, b e c e §3º c/c art. 59, caput, inc. III). 
    Deixo de substituir a pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito, pela ausência do requisito objetivo e incompatibilidade com o delito imputado ao acusado, uma vez que a pena alternativa não se mostra suficiente como resposta penal. 
    Incabível, ainda, a concessão do benefício da suspensão condicional da pena, diante da condenação em pena superior a dois anos (CP, art. 77, inc. I) e, neste caso, também, por haver expressa vedação legal (Lei nº 11.343/2006, art. 44).
    O Tribunal local, por sua vez, manteve o afastamento da causa de diminuição de pena e, ao dar parcial provimento ao apelo defensivo, modificou a dosagem da reprimenda com os seguintes fundamentos (eDOC 2, pp. 450/457 - grifei):
    1.2 Dosimetria 1.2.1 Pena-base 
    O acusado Luis André requereu a fixação da pena-base no mínimo legal, uma vez que "conforme se verifica nas certidões de antecedentes e na vida pregressa do apelante, o mesmo é pessoa de boa índole, é trabalhador e não teve outro envolvimento com o judiciário [...]" (fl. 395). 
    Sobre o tema, o Juiz a quo consignou (fl. 350): 
    (...)
    A pena-base foi exasperada em razão das circunstâncias do crime, bem como da natureza e quantidade de drogas apreendidas, não sendo sopesada a culpabilidade, antecedentes criminais, personalidade ou conduta social do réu, portanto, a alegação defensiva de que é pessoa de boa índole, trabalhadora e sem envolvimento pretérito com o Poder Judiciário se mostra irrelevante para afastamento dos aumentos efetivamente operados. 
    Inclusive, convém esclarecer que mencionados atributos pessoais não impedem o estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal. 
    Todavia, o argumento acerca das circunstâncias do delito, no sentido de que estas são negativas em virtude da "associação eventual com Matheus para inserir nesta cidade quantidade exacerbada de drogas (1000 comprimidos de ecstasy), demonstrando vínculo com centros maiores de distribuição", não se mantém. 
    O fato do crime de tráfico de drogas ter sido praticado em concurso de agentes, por si só, não serve para impor maior repreensão à conduta, notadamente porque não demonstrada uma situação concreta que, em razão da atuação em conjunto, tenha extrapolado as próprias circunstâncias inerentes ao tipo penal em questão. 
    Ou seja, a prática em coautoria no caso, de nenhuma forma, facilitou a empreitada criminosa, tampouco permitiu maior sucesso na atuação ilícita, tendo em vista, inclusive, que todos os réus estavam no mesmo veículo no qual estava sendo transportada grande quantidade de entorpecentes destinados à venda.
    (...) 
    Aliás, o mencionado vínculo dos acusados com grandes centros de distribuição de drogas também não deve ser considerado para exasperação da pena-base, pois tal circunstância igualmente não supera a normalidade do delito, na hipótese em exame. 
    No mais, entende-se que deve ser mantido o aumento em razão da grande quantidade e natureza das drogas apreendidas (mil e nove comprimidos de ecstasy, dezoito pontos de LSD e três gramas de maconha – fls. 109-111), visto que é plenamente possível a utilização da natureza e/ou quantidade de droga para incremento da pena-base, sendo que tais circunstâncias sequer são necessariamente cumulativas (TJSC, Apelação Criminal n. 0000499-58.2018.8.24.0050, de Pomerode, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 18-06-2019). 
    Tal posicionamento se extrai principalmente do art. 42 da Lei n. 11.343/2006: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 
    A jurisprudência não destoa: 
    (...)
    Isto é, tem-se que, aos traficantes envolvidos com maiores quantidades de entorpecentes e/ou absortos no comércio de drogas mais lesivas à saúde humana, em atenção ao princípio da individualização da pena, deve ser imposta pena com maior rigor, pois seria desproporcional e desarrazoado equipará-los aos agentes criminosos ligados à traficância de pequenas porções, por exemplo. 
    Desse modo, considerando que o argumento referente ao concurso de agentes foi afastado e que, no caso, foi apreendida grande quantidade de droga nociva, bem como entorpecentes de naturezas diversas, altera-se a fração de aumento da pena-base tão somente para 1/5, em virtude da gravidade concreta da conduta analisada neste processo, haja vista a possibilidade da substância ilícita apreendida atingir centenas de usuários. 
    Esclarece-se que, quanto ao acusado não recorrente Matheus, embora o argumento do concurso de agentes também não prevaleça, entende-se que o aumento de 1/4 deve ser mantido, pois ao respectivo réu foram atribuídas maiores quantidades de drogas, as quais foram encontradas na sua residência, como comprovado pelo auto de exibição e apreensão (fls. 14-15) e pela prova testemunhal. Ou seja, diante das peculiaridades do presente caso e do princípio da individualização da pena, é certo que o aumento da pena-base em relação ao acusado Matheus deve ser superior ao operado quanto ao réu Luis André. 
    1.2.2 Tráfico privilegiado
    Ainda, o acusado Luis André pugnou pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas: "Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa". 
    Acerca da matéria, a doutrina esclarece que: 
    (...)
    A sentença não merece reforma nesse ponto, porquanto, em que pese o réu Luis André seja primário e não possua maus antecedentes (fls. 43-44), inviável a aplicação da causa de diminuição da pena em questão. 
    Na hipótese, foram apreendidos mais de mil comprimidos de ecstasy, dezoito pontos de LSD e pequena porção de maconha, como já amplamente relatado – entorpecentes estes devidamente imputados ao acusado Luis André. 
    Nesse sentido, "por si só, a alta quantidade de droga apreendida com os acusados é incompatível teleologicamente com o tráfico privilegiado, já que inerente em suas entranhas a dedicação à atividade criminosa e a não casualidade do crime" (TJSC, Apelação Criminal n. 0000198-69.2018.8.24.0064, de São José, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 02-05-2019). 
    Outrossim, convém destacar que: "Ainda que assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem" (STJ, HC 521.985/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 09/12/2019).
     Ou seja, a quantidade de entorpecente se revela fundamento idôneo para afastamento do benefício, posto que evidencia a dedicação à atividade criminosa. 
    Além disso, o modus operandi perpetrado pelo acusado, no sentido de transportar entorpecentes para outra cidade não se encaixa no perfil de "traficante eventual" ou "de primeira viagem". 
    Logo, inexiste qualquer alteração a ser feita no decisum impugnado. 
    1.2.3 Readequação da pena
    Considerando o presente julgamento e alteração da fração de aumento referente à pena-base, passa-se à readequação da reprimenda do acusado Luis André. 
    Na primeira fase, opera-se a exasperação em 1/5, em atenção ao art. 42 da Lei de Drogas e as peculiaridades do presente caso que exigem maior repreensão da conduta, logo a pena-base resta estabelecida em 6 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa. 
    Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes. Mantém-se a atenuante da confissão espontânea reconhecida na sentença (fl. 350), reduzindo-se a pena em 9 meses, a qual é estabelecida em 5 anos e 3 meses de reclusão e pagamento de 525 dias-multa. 
    Esclarece-se que houve uma revisão do entendimento anteriormente firmado por esta Câmara que aplicava o critério bifásico para a penalidade de multa, de sorte que, como, no caso, tal cálculo se revela mais favorável ao acusado e não houve insurgência do Ministério Público nesse ponto, readéqua-se a pena para aplicação do critério trifásico. 
    Na terceira fase, inexistentes causas de aumento e de diminuição da pena. 
    Assim, readéqua-se a pena definitiva para 5 anos e 3 meses de reclusão e pagamento de 525 dias-multa. 
    Quanto ao regime inicial, o Magistrado sentenciante determinou (fl. 350): "Negativo o art. 59 em razão da natureza e quantidade da droga recomenda que a pena privativa de liberdade deverá ser cumprida, inicialmente, em regime fechado (CP, art. 33, § 2º, a, b e c e §3º c/c art. 59, caput, inc. III)". 
    É bem verdade que foi apreendida grande quantidade de ecstasy no veículo ocupado pelo acusado Luis André, no entanto, entende-se que esta circunstância não implica necessariamente na fixação do regime mais gravoso.
     Não se pode deixar de mencionar que as centenas de comprimidos estavam em posse do réu Matheus, o qual inclusive tentou dispensá-los no momento da abordagem. Além disso, a porção de LSD encontrada com o Luis André, embora expressiva, também não demanda maior repreensão da conduta nesta etapa, tampouco a pequena porção de maconha encontrada na sua residência. 
    Dessa maneira, ante o quantum de pena fixado e o fato de que Luis André é primário, altera-se, de ofício, o regime inicial para o semiaberto, de acordo com o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. 
    Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, este não merece ser acolhido, porquanto não cumprido o requisito legal do art. 44, I, do Código Penal. 
    Nota-se, portanto, à toda evidência, que as decisões impugnadas incorreram em bis in idem ao utilizar a quantidade de droga apreendida como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como fundamento para afastar o redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.
    Não bastasse, diversamente do que constou na decisão vergastada, tal circunstância não dispensa um exame mais acurado acerca do não preenchimento de algum dos requisitos legalmente eleitos no art. 33, §4º da Lei 11.3343/2006. Com efeito, “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019) 
    Nessa linha, a Segunda Turma do STF já firmou posicionamento no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019).
    Ademais, a atuação do agente no transporte do entorpecente, como ocorre no caso dos autos, não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa. Precedente: HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016. 
    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o réu não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, o julgador apenas faz ilação à expressiva quantidade de droga apreendida e ao seu modo de acondicionamento para inferir que o paciente integra organização criminosa. 
    Com efeito, constatado o bis in idem e a ausência de motivação idônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante.
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Tribunal local refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.
    4.Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de determinar ao TJSC que refaça a dosimetria da pena do paciente (relativa à condenação proferida na ação criminal 0005766-53.2018.8.24.0036), aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, e proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Comunique-se com urgência. 
    Oficie-se ao STJ, dando-lhe ciência desta decisão. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 18 de dezembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente