Tribunal: STF
Processo: HC 186812
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Prisão preventiva. Ordem concedida. Regime inicial. Ordem concedida de ofício.
1. O decreto de prisão preventiva não ostenta os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal (Cf. HC 109.449, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 115.623, Relª. Minª. Rosa Weber).
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou inconstitucional a previsão normativa que estabelecia o regime fechado obrigatório para réus condenados por crime hediondo. 
3. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, sem prejuízo das medidas cautelares do art. 319 do CPP. Ordem concedida de ofício para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, no julgamento da apelação, reexamine o regime prisional fixado na sentença, tendo em vista a jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. 
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, assim ementado:
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. CONDENAÇÃO. PACIENTE QUE RESPONDEU PRESO A TODA A AÇÃO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. 
    1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
    2. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF). Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime.
    3. No caso, o paciente foi preso em flagrante em posse de 14 porções de maconha, pesando 105,2g, embaladas de forma típica para comercialização; um rolo de papel filme; tesoura com resquícios de maconha; uma balança de precisão; e um caderno contendo anotações relativas ao tráfico, além de R$ 11.700,00 em dinheiro. Além disso, os agentes responsáveis pela prisão mencionaram ser ele conhecido nos meios policiais por seu envolvimento com a traficância. Diante desses elementos, a prisão em flagrante foi convertida em preventiva, tendo o paciente respondido preso a toda a ação penal. Na sentença condenatória, a custódia foi mantida.
    4. Constata-se, portanto, que o entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, fosse-lhe deferida a liberdade.
    5. A tese de que as anotações em sua cadernetas não seriam relativas ao tráfico demandaria, para comprovação, exame de provas, o que não é viável no presente instrumento constitucional, ainda mais quando há sentença condenatória em sentido diverso. Porém, ainda que se acolhesse tal alegação, suprimindo tal episódio, os elementos restantes, acima expostos, ainda seriam suficientes para justificar a segregação cautelar.
    6. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado. Ou seja, tendo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas.
    7. Ordem não conhecida. ”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 (14 porções de maconha, pesando 105,2 g). Foi negado o direito de recorrer em liberdade. 
    3. A defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Denegada a ordem, sobreveio impetração de HC no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido. 
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta, em síntese, não haver justificativa idônea para a manutenção da prisão cautelar do paciente, ressaltando que ele é primário, ostenta bons antecedentes e comprovou ter residência e emprego fixos. Daí o pedido de revogação da prisão, a fim de que o paciente possa responder ao processo em liberdade.
    5. Decido.
    6. O habeas corpus deve ser concedido.
    7. Para além de observar que a hipótese é de paciente primário, preso preventivamente há mais de 09 meses pelo tráfico de quantidade pouco expressiva de droga, verifico que o decreto prisional não apontou elementos concretos idôneos que evidenciem a necessidade da custódia processual do paciente. Trata-se de decisão genérica, fundada sobretudo na gravidade abstrata do crime de tráfico de entorpecentes. 
    8. Nessas condições, não encontro no decreto de prisão preventiva a demonstração, empiricamente motivada, dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal (Cf. HC 109.449, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 115.623, Relª. Minª. Rosa Weber).
    9. Ademais, observo que o paciente está condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de aproximadamente 105,2 g de maconha. Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal (5 anos). O que significa dizer que todas as demais circunstâncias judiciais foram favoráveis ao sentenciado, nos termos do art. 59 do Código Penal. A pena restou assim definitiva “ante a ausência de atenuantes, agravantes minorantes e majorantes”. Na sequência, o regime inicial fechado foi fixado exclusivamente com base no “artigo 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90” (e-doc. 3, p. 4).
    10. Ocorre que esta Corte tem jurisprudência consolidada no sentido de que “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). Além disso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. Sendo assim, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
    11. Nesse contexto, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional (fechado) mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.
    12. Diante do exposto, com base no art. 192, do RI/STF, concedo a ordem para permitir que o paciente responda aos termos do processo-crime, em liberdade, salvo se por outro motivo idôneo a sua prisão se fizer necessária, sem prejuízo das medidas cautelares do art. 319 do CPP. Ademais, concedo a ordem de ofício para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, no julgamento da apelação, reexamine o regime prisional fixado na sentença, tendo em vista a jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. 
    Publique-se.
    Comunique-se, com urgência.
                Brasília, 17 de junho de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
          Relator