Tribunal: STF
Processo: RHC 189694
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário interposto por Osnei de Araújo, assistido pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso do Sul, contra decisão proferida pelos Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negaram provimento ao AgRg no HC 557.194/MS (págs. 74-82 do documento eletrônico 2).
    O recorrente alega, em síntese, que
    “[...] o voto condutor do Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao Agravo Regimental em Habeas Corpus, considerou o fato do recorrente ter reiterado na prática criminosa para negar a aplicação do princípio da insignificância no caso em tela. Colha-se trecho da fundamentação:
    ‘[...] No caso em exame, embora o bem subtraído seja de pequeno valor, verifica-se que, conforme a extensa folha de antecedentes criminais (e-STJ fl. 54-62), o acusado ostenta diversas delitos e condenações, inclusive por delitos contra o patrimônio, o que evidencia a acentuada reprovabilidade do seu comportamento, incompatível com a adoção do pretendido postulado’.
    Ocorre, contudo, que esse Colendo Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que as circunstâncias pessoais do agente não devem ser consideradas para averiguação da tipicidade da conduta. Colham-se o precedente: [...].
    Nesse passo, o entendimento de que o furto de coisa de valor ínfimo pode ser punido na hipótese de reincidência ou existência de maus antecedentes do agente, equivale a admitir que a questão da insignificância pode se mover do domínio da tipicidade para o da culpabilidade.
    Isto porque, não é possível afirmar, à luz da Constituição, que uma mesma conduta é típica para uns (os reincidentes), e não para outros sob pena de configuração de um inaceitável direito penal do autor, e não do fato, como já decidiu esse Supremo Tribunal Federal (RE 583.523, Rel. Min. Gilmar Mendes).
    Logo, partindo da premissa de que a insignificância exclui a tipicidade material, não é possível que a aplicação desse princípio dependa de circunstâncias pessoais do agente.
    Ademais, não podemos olvidar que estamos tratando aqui de um delito de tentativa de furto simples (R$ 45,00), ou seja, que nem sequer chegou a haver a transferência da posse do bem, o que evidencia, inegavelmente, a ausência de lesão ao bem jurídico tutelado, a ponto de justificar a intervenção do Direito Penal.
    Portanto, como demonstrado, a ação do ora Paciente não ameaçou ou ofendeu substancialmente o bem jurídico tutelado pela norma penal, devendo, portanto, ser reconhecida a atipicidade material da conduta, com fulcro no Princípio da Insignificância” (págs. 93-97 do documento eletrônico 2).
    Ao final, pede
    “[...] seja conhecido o remédio constitucional e, no mérito, seja concedida a ordem para o fim de determinarem a aplicação do princípio da insignificância, com fulcro no artigo 386, III, do Código Penal.
    Requer, ainda, que as intimações da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso do Sul, sejam realizadas no endereço eletrônico: cartorio-dpge@defensoria.ms.def.br. ou na Rua Raul Pires Barbosa, 1519, Bairro Chácara Cachoeira, CEP. 79040-150, Campo Grande, MS” (pág. 98 do documento eletrônico 2).
    Em 13/8/2020 a Secretaria Judiciária deste Supremo Tribunal fez remessa destes autos com vista ao Procurador-Geral da República, nos termos do artigo 311 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (documento eletrônico 4).
    Posteriormente, o Subprocurador-Geral da República Alcides Martins opinou pelo desprovimento deste recurso ordinário. Essa manifestação possui a seguinte ementa:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. VALOR DO BEM. REITERAÇÃO CRIMINOSA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO” (pág. 1 do documento eletrônico 5).
    É o relatório necessário. Decido.
    Anoto, de início, que o art. 192, caput, c/c art. 312, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, facultam ao Relator do recurso ordinário em habeas corpus, denegar ou conceder a ordem, monocraticamente, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.
    Nesse sentido, indico os seguintes precedentes: RHC 138.843/MG, Rel. Min. Dias Toffoli; RHC 138.939/BA, Min. Roberto Barroso; RHC 136.727/SP, Rel. Min. Edson Fachin; RHC 135.985/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes; e RHC 135.824/SP, de minha relatoria; entre outros.
    Assim, quanto ao mérito, assento que, no julgamento do HC 123.108/MG, da Relatoria do Ministro Roberto Barroso, o Plenário desta Suprema Corte decidiu, por maioria de votos, que a “[...] aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (conglobante), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados”. 
    Nesse sentido, as seguintes teses foram acolhidas:
    “(i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e
    (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade”.
    Na esteira desse entendimento, cito a ementa do seguinte precedente:
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Furto. Insignificância. No julgamento conjunto dos HC 123.108, 123.533 e 123.734, o STF fixou orientação sobre a aplicação do princípio da insignificância aos casos de furto – Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, julgados em 3.8.2015. Decidiu que, se a coisa subtraída é de valor ínfimo (i) a reincidência, a reiteração delitiva e a presença das qualificadoras do art. 155, § 4º, devem ser levadas em consideração, podendo acarretar o afastamento da aplicação da insignificância; e (ii) nenhuma dessas circunstâncias determina, por si só, o afastamento da insignificância, cabendo ao juiz analisar se a aplicação de pena é necessária. Além disso, conclui que, (iii) uma vez aplicada pena privativa de liberdade inferior a quatro anos de reclusão ao reincidente, o juiz pode, se considerar suficiente, aplicar o regime inicial aberto, afastando a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP. 3. As instâncias ordinárias têm margem larga para avaliação dos casos, concluindo pela aplicação ou não da sanção e, se houver condenação, fixando o regime. Essa atividade envolve análise do conjunto das circunstâncias e provas produzidas no caso concreto. Apenas em hipóteses excepcionais a via do habeas corpus será adequada a rever condenações. 4. Aplicação do princípio da insignificância. Subtração de aparelho celular, avaliado em R$ 72,00 (setenta e dois reais). Reincidência específica. O paciente registrava uma série de condenações e antecedentes, indicando que o furto em questão não fora uma ocorrência criminal isolada em sua vida. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 126.174-AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 9/5/2016).
    Feitos esses registros, transcrevo agora, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão recorrida:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. MAUS ANTECEDENTES. HABITUALIDADE DELITIVA. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. INAPLICABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EAREsp n. 221.999/RS (Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 11/11/2015, DJe 10/12/2015), estabeleceu a tese de que ‘a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável’.
    2. Inviável a aplicação do princípio da insignificância ao furto praticado por acusado que ostenta diversas condenações transitadas em julgado, inclusive por crimes contra o patrimônio, o que evidencia a acentuada reprovabilidade do seu comportamento, incompatível com a adoção do pretendido postulado.
    3. Agravo regimental desprovido” (pág. 74 do documento eletrônico 2).
    Conforme se verifica, ao analisarem a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao caso concreto, os Ministros da Quinta Turma do STJ, após aferirem o resultado material da conduta praticada pelo agente, ressaltaram a sua reincidência e contumácia na prática do delito em questão, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados.
    Todavia, o magistrado de primeiro grau condenou o ora recorrente “[...] à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso nas sanções do art. 155, caput, do Código Penal”. O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul manteve incólume a sentença condenatória.
    Com efeito, diante dessa situação, é caso de conceder-se a ordem de habeas corpus, de ofício, quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, que deverá ser o aberto, nos termos do que decidido pelo Plenário desta Corte no HC 123.108/MG. Rememore-se que “na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade”.
    Nesse sentido, transcrevo a ementa do seguinte julgado:
    “HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DETRAÇÃO PENAL NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ALTERAÇÃO ESTABELECIDA PELA LEI 12.736/2012. APLICAÇÃO IMEDIATA. IMPOSSIBILIDADE. JURISDIÇÃO ESGOTADA. REGIME PRISIONAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÃO. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Inaplicável a modificação estabelecida na legislação processual penal acerca da detração penal a sentença condenatória antes da entrada em vigor da Lei 12.736/2012. 2. Na hipótese, excepcionalmente considerados os bens furtados e a desproporcionalidade da fixação do regime semiaberto do paciente, acolho o entendimento sufragado pelo Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do HC 123.108/MG e do HC 123.533/SP, ambos da relatoria do Ministro Roberto Barroso, para impor o regime inicial aberto de cumprimento da pena. 3. Ordem de habeas corpus concedida de ofício” (HC 128.714/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJ 16/12/2015).
    Isso posto, nego provimento ao presente recurso ordinário (art. 192, caput, c/c art. 312, ambos do RISTF), mas concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, (art. 192, caput, do RISTF) para determinar que a sanção privativa de liberdade imposta ao paciente seja cumprida inicialmente em regime aberto.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 27 de agosto de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator