Tribunal: STF
Processo: HC 193877
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-12
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus sem pedido de medida liminar, impetrado por João Aurivil Coelho de Medeiros, em favor de Jailson Emanuel Verri do Carmos, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do ARESp 1.360.176/MS.
    Colhe-se dos autos que “no dia 11 de maio de 2015, por volta das 18h30min, na BR 463, Posto Capey, nesta cidade e Comarca de Ponta Porã/MS, JAILSON EMANOEL VERRI DO CARMO foi surpreendido, em ônibus da empresa Expresso Queiroz, transportando 34,930 kg (trinta e quatro quilos e novecentos e trinta gramas) de maconha, rumo ao Estado de São Paulo, mais especificamente a cidade de Ourinhos, tudo em desacordo com determinações legais e regulamentares.” (eDOC 6)
    Narra a denúncia que “JAILSON confessou a prática do crime, disse que foi contratado em Ourinhos/SP, para buscar droga de Ponta Porã/MS e levar até Ourinhos/SP; que receberia R$ 2.500,00 pelo "serviço"; que chegou nesta cidade no dia 07.05.2012; que a droga lhe foi entregue por um desconhecido, na rodoviária desta cidade.” (eDOC 6)
    Na sentença, mantida em sede de apelação, o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto. (eDOC 6, p. 13-15)
    A defesa tentou socorrer o paciente, sem êxito, por meio de recurso especial.
    Nesta, Corte, insiste no pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    É o relatório.
    Decido.
    Analiso, de início, a fundamentação constante do acórdão da apelação, na parte que deixou de aplicar o referido redutor:
    Com efeito, o réu veio do Estado de São Paulo e transportava aproximadamente 34,930 Kg adquiridos na cidade fronteiriça de Ponta Porã/MS, logo, à evidência contou com uma rede de contatos organizada para o tráfico de drogas a fim de que recebesse vultosa quantidade de entorpecente. 
    Os elementos apontados em primeira instância são fortes e amparados na prova dos autos, de modo a tornar incabível o reconhecimento da minorante. 
    A figura conhecida como "mula" ou seja, o transportador da droga, pode ou não integrar organização criminosa, o que se concluirá dependendo das provas produzidas nos autos. Não significa obrigatoriamente que o simples fato de ser o transportador, integre alguma estrutura criminosa. (eDOC 6, p. 18)
    Da leitura do excerto acima, vê-se que é confusa a forma como se fundamentou o indeferimento do pedido de aplicação do redutor. Primeiro, o relator diz que o paciente “contou com uma rede de contatos organizada para o tráfico de drogas a fim de que recebesse vultosa quantidade de entorpecente” para, depois, afirmar que “não significa obrigatoriamente que o simples fato de ser o transportador, integre alguma estrutura criminosa.”
    Conforme assentado na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).
    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Dito isso, reputo teratológico o fundamento adotado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, no sentido de que deve ser negado o redutor, apenas porque a paciente transportava expressiva quantidade de maconha, por ser dado indicativo de que ela pertence a organização criminosa.
    Na verdade, a própria denúncia afirma que o paciente apenas teria sido usado como mula, pois teria recebido R$ 2.000,00 para, em linha de ônibus intermunicipal transportar a referida droga.
    No caso concreto, assim, não há provas de que a paciente se dedicava a atividades criminosas, senão a mera presunção do julgador, surgida a partir da quantidade de drogas.
    A Segunda Turma desta Corte tem dispensado tratamento diferenciado às comprovadamente mulas, como é o caso dos autos, de modo que a ordem deve ser concedida, verbis:
    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. 3. Regime inicial mais gravoso apenas com base na quantidade da droga. Impossibilidade no caso concreto. 4. Transporte de 5kg de maconha na condição de mula. Pessoa em estado de vulnerabilidade social, que não pode receber a mesma reprimenda do proprietário da droga e responsável por ter-lhe contratado. Agravada não faz parte da organização criminosa. 5. Faculta-se ao magistrado a análise dos requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. 6. Agravo improvido. (AgR no HC 180.065, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.4.2020)
    Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Recurso da PGR. 4. Causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Mula. Fração aplicada no máximo. 5. Agravo a que se nega provimento. (AgR no HC 160.227, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.11.2018) 
    Ante o exposto, concedo a ordem para o fim de aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, em fração a ser definida de forma fundamentada pelo Juízo de primeiro grau, afastada, assim, a hediondez do crime.
    Comunique-se.
    Publique-se.
    Brasília, 12 de novembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente