Tribunal: STF
Processo: HC 189919
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. 
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.
    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do agravo em recurso especial lá interposto, AREsp 462.900, in verbis:
    Colhe-se dos autos que o paciente foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, pela apreensão de “3,6 gramas de cocaína, distribuídos em 9 porções”, tendo sido absolvido em sentença de primeira instância. 
    O Ministério Público interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que deu provimento ao recurso para condenar o paciente à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado.
    Contra esse decisum, a defesa interpôs recurso especial, que foi inadmitido na origem, ensejando a interposição do agravo em recurso especial 153.840, o qual foi provido pelo Superior Tribunal de Justiça “para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que proceda à análise do preenchimento dos requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006”.
    Retornados os autos à origem, o Tribunal local negou provimento ao recurso defensivo.
    Em apreciação de novo agravo em recurso especial interposto pela defesa, o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do agravo ante a intempestividade.
    Irresignada, a defesa interpôs agravo regimental, o qual foi provido apenas para afastar a intempestividade, sendo negado seguimento ao recurso especial por incidência da Súmula 7 do STJ. 
    No presente mandamus, a defesa alega, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena e na fixação do regime prisional fechado.
    Defende que “a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não possui fundamento hábil a afastar a causa de diminuição de pena contida no § 4 do art. 33”.
    Afirma que “o paciente é primário, não ostenta antecedentes criminais e não foi demonstrado no primeiro acordão, fatos concretos que indique que o paciente se dedicava a atividades criminosas nem tampouco que integrava organização criminosa”, destacando, ainda, que “as circunstâncias do fato, são circunstâncias típicas do crime de tráfico, sem maiores informações sobre a rotina de vida do paciente”.
    Sustenta, ainda, a inconstitucionalidade da fixação do regime inicial fechado com fundamento no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90.
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in verbis:
    “Destarte, em face do exposto, REQUER A VOSSAS EXCELENCIAS: 
    1) requer seja concedido liminarmente o presente writ, dispensando as informações da Autoridade Coatora, com esteio no art. 660, § 2º do Caderno Adjetivo Penal – diante da juntada das peças que comprovam a necessidade da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4 do art. 33 da lei 11.343/06, em seu grau máximo, bem como a fixação do regime diverso do fechado, para início de cumprimento de pena, FAZENDO CESSAR O ILEGAL CONSTRANGIMENTO A ELE IMPINGIDO EM DECORRÊNCIA DA INOBSERVÂNCIA DOS PERMISSIVOS LEGAIS. ADEMAIS OS REQUISITOS AUTORIZADORES A MEDIDA CAUTELAR ESTÃO PRESENTES (PERICULUM LIBERTATIS E O FUMUS BONI IURIS), CONFORME DEMONSTRADO NO CORPO DO PRESENTE ARRAZOADO. 
    2) por tratar-se de evidente e flagrante ilegalidade requer o conhecimento e deferimento da ordem de ofício”.
    É o relatório, DECIDO.
    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:
    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
    II – julgar, em recurso ordinário:
    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão” (grifei).
    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. CONDENDAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) examinar a questão de direito discutida na impetração. 2. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 4. A fixação da pena-base acima do mínimo legal, a imposição de regime prisional mais severo e a vedação da conversão da pena privativa de liberdade foram justificados com apoio em dados empíricos da causa, notadamente na presença de circunstância judicial desfavorável (culpabilidade do agravante). Hipótese em que não se verifica ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva. 5. A possibilidade da detração penal não foi arguida na petição inicial do habeas corpus, tendo sido suscitada somente nesta via recursal. Trata-se, portanto, de inovação insuscetível de apreciação neste momento processual. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 167.996-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 6/8/2019) 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INVIABILIDADE DO WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II – A orientação firmada pela Segunda Turma, quando do julgamento do HC 119.115/MG, de minha relatoria, é no sentido de que a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por esta Suprema Corte, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 171.492-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 6/8/2019)
    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.
    Demais disso, inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 
    “Após atenta análise dos autos, observo que, de fato, o agravo em recurso especial foi interposto dentro do prazo legal. 
    A decisão agravada foi disponibilizada no Diário de Justiça Eletrônico em 11/10/2013, e-STJ fl. 905, sendo considerada publicada no primeiro dia útil seguinte, iniciando-se o prazo recursal em 15/10/2013 e encerrando em 21/10/2013. 
    Conforme se vê na e-STJ fl. 907, existem dois registros de protocolo. Um deles com a data de 18/10/2013, referente ao protocolo integrado feito perante a Comarca 157 do Estado de São Paulo. 
    Dessa forma, o agravo é tempestivo, pois utilizou-se o protocolo integrado vinculado ao Tribunal de origem, admitido pelo Superior Tribunal de Justiça após o cancelamento da Súmula n. 256/STJ. 
    Nesse sentido: 
    (…)
    Afastada a intempestividade, passo ao exame dos demais requisitos do Agravo em Recurso Especial. 
    Os agravantes insurgem-se contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que não admitiu o processamento do recurso especial. 
    Compulsando os autos, verifica-se que eles foram denunciados por tráfico de drogas. Sobreveio sentença absolutória, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal Interposta apelação pelo Parquet, o Tribunal de origem, à unanimidade de votos, deu provimento ao recurso ministerial, para condenar os ora agravantes como incursos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa (e-STJ 413/421). 
    Opostos embargos declaratórios pela defesa, foram rejeitados. 
    Inconformados, os réus interpuseram recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, no qual alegam violação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, buscando a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena. 
    Contrarrazões apresentadas às e-STJ fls.894/900. 
    O Presidente da Seção Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo inadmitiu o processamento do recurso especial pela incidência da Súmula n. 7/STJ. 
    A douta Subprocuradoria-Geral da República opinou pelo não provimento do recurso. 
    Sustenta a defesa que o benefício do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.436/2006 deveria ser aplicado aos agravantes ante as circunstâncias do crime e a primariedade dos agentes. Consequentemente requer, para início do cumprimento de pena, a fixação do regime aberto. Sobre essas questões, assim se pronunciou o Tribunal local (e-STJ fls. 855/856): 
    ‘Passo, então, à análise do cabimento, ou não, do artigo 33, parágrafo 40, da Lei n. 11.343/06, segundo o qual o Magistrado poderá reduzir a pena fixada ao agente - de um sexto a dois terços - desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 
    Verifico que os réus são primários. Apesar disto, as circunstâncias em que foram presos indicam que possuem sério envolvimento com a engrenagem que movimenta o tráfico ilícito de narcóticos, sem contar que estavam na companhia de um menor delinquente que os auxiliava na ignóbil tarefa, da qual resulta, sabidamente, a desgraça dos usuários, e a de seus parentes e amigos. 
    Assim, não merecem nenhuma espécie de favorecimento. 
    Pelas mesmas razões já salientadas, e ainda porque insuficiente para coibir tal prática criminosa, não fazem os acusados jus à substituição das sanções carcerárias por restritivas de direitos. ’
    Observa-se que o acórdão está bem fundamentado. Mudar o entendimento do Tribunal a quo acerca da não incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), conforme pretendem os agravantes, demandaria a reanálise do conteúdo fático probatório, o que é vedado no recurso especial pela Súmula 7/STJ. No mesmo sentido: 
    (…)
    Por outro lado, com a manutenção da pena em patamar superior a 4 (quatro) anos, os pedidos de fixação do regime aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ficam prejudicados. 
    Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental para afastar a intempestividade do agravo. No entanto, mantenho a decisão que negou seguimento ao recurso especial por incidência da Súmula 7/STJ.”
    Deveras, a fundamentação da decisão da Corte a quo reside na inviabilidade da atuação do Superior Tribunal de Justiça, em razão do óbice da Súmula 7 do STJ.
    Destarte, evidente a ausência de manifestação da Corte Superior acerca do mérito da matéria levada a seu conhecimento. 
    Nesse contexto, impende consignar que o conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito da matéria no recurso lá interposto, consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – DECISÃO EMANADA DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE JULGOU PREJUDICADO O “WRIT” LÁ IMPETRADO – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ORDINÁRIO COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO PELO ÓRGÃO JUDICIÁRIO APONTADO COMO COATOR: HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Revela-se insuscetível de conhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, o recurso ordinário em “habeas corpus”, quando interposto com suporte em fundamento que não foi apreciado pelo Tribunal apontado como coator, conforme devidamente assentado pela decisão agravada. Precedentes. Se se revelasse lícito ao recorrente agir “per saltum”, registrar-se-ia indevida supressão de instância, com evidente subversão de princípios básicos de ordem processual. Precedentes.” (RHC 158.855-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 27/11/2018)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO DE CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do Supremo Tribunal Federal, descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior. II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 161.764-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 28/2/2019)
    Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial motivada, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido”.
    Noutro giro, consoante destacado pelo Tribunal a quo, “o acórdão está bem fundamentado”, tendo a Corte local destacado que “as circunstâncias em que foram presos indicam que possuem sério envolvimento com a engrenagem que movimenta o tráfico ilícito de narcóticos”. 
    Destarte, eventual exame da pretensão defensiva para divergir do entendimento fixado nas instâncias precedentes, demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Desta sorte, impende consignar, ainda, que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (HC 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/5/2016).
    Por fim, cumpre ressaltar que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. 1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido”. (HC 133.648-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 7/6/2016)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NESTE SUPREMO TRIBUNAL APÓS TRANSCURSO DO PRAZO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser viável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não estando o pedido de habeas corpus instruído, esta deficiência compromete a sua viabilidade, impedindo que sequer se verifique a caracterização, ou não, do constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (HC 132.103, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 15/3/2016)
    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao writ, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.
    Publique-se.
    Brasília, 20 de agosto de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
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