Tribunal: STF
Processo: HC 191661
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-29
Data de publicação: 2020-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Não se conhece de habeas corpus contra indeferimento de liminar em outro habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691/STF. Habeas corpus sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Não se conhece, como regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso (fechado). Vedação à substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Ausência de fundamentação idônea. Flagrante ilegalidade. Concessão da ordem de ofício.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Victor Hugo Anuvale Rodrigues em favor de Bruna Ernanda da Silva, contra decisão monocrática do Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC 613.962/SP (evento 3). 
    A paciente foi condenada à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 334 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) (evento 5). Malograda integralmente a apelação defensiva (evento 4). 
    Extraio do ato dito coator:
    “[...]
    A concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, somente cabível quando, em juízo perfunctório, observa-se, de plano, evidente constrangimento ilegal. 
    Esta não é a situação presente, em que as pretensões de alteração do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos são de caráter eminentemente satisfativos, melhor cabendo o exame no julgamento de mérito, assim inclusive garantindo-se a necessária segurança jurídica. 
    Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar. 
    Solicitem-se informações. 
    Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal.” 
    No presente writ, o Impetrante pugna pelo afastamento da Súmula 691/STF. Alega, em síntese, inidônea a fixação de regime fechadopara o início de cumprimento da pena. Assevera que ‘a pena restou fixada em apenas 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, inferior a quatro anos, cuja maior porcentagem já foi cumprida pela Paciente e, aliado as circunstâncias judiciais favoráveis, o regime aberto é o adequado ao caso em concreto’. Requer, em medida liminar e no mérito, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 
    É o relatório. 
    Decido. 
    Incidente, no caso, o entendimento sumulado por esta Suprema Corte pelo não cabimento do writ, porquanto voltado contra decisão indeferitória de liminar proferida por Relator no Superior Tribunal de Justiça, em outro writ (Súmula 691:Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar). 
    Ainda, extraio que a sentença condenatória transitou em julgado em data anterior à impetração do presente habeas corpus. Como sabido, inviável, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir de forma imediata na liberdade de locomoção do Paciente (HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
    Demonstro. 
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. 
    Após, o tema foi definido em Repercussão Geral com a seguinte tese (Tema 972): ‘É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal’ (ARE 1052700 RG, Rel. Min. Edson Fachin).
    Nessa linha, a Súmula 718/STF expressa que ‘A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada, e a Súmula 719 enuncia que ‘A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. 
    Ainda, esta Suprema Corte tem orientação pacífica pelo afastamento da natureza hedionda do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006), tendo Plenário fixado que dita previsão não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos (HC 118.533, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 23.06.2016). 
    Significa dizer que a jurisprudência desta Suprema Corte é sedimentada na direção segundo a qual a hediondez e/ou a gravidade abstrata do delito não prescindem, para fixação do regime mais gravoso ou para a recusa da substituição da pena privativa de liberdade, do estabelecimento de fundamentos individualizados pelo juízo sentenciante, os quais devem ser extraídos das particularidades do caso concreto a partir do exame das circunstâncias judiciais dos artigos 59 do CP, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal:
    Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
     a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
      c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
    No caso dos autos, a Paciente foi condenada à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado. Na dosimetria, (i) não houve valoração negativa de nenhuma circunstância judicial na primeira fase (artigo 59 do CP), restando a pena-base fixada no mínimo legal; (ii) foi reconhecida que a Paciente era primária e menor de 21 anos à época dos fatos; (iii) identificado que a Paciente não integrava organização criminosa ou se dedicava a atividades criminosas, motivo pelo qual fora aplicada a minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06,(tráfico privilegiado). 
    Entretanto, quanto ao regime inicial fechado – duplamente acima do previsto para o quantum da pena estabelecida -, não houve fundamentação idônea. O magistrado apoiou-se no dispositivo reputado inconstitucional por este Excelso Pretório (‘Lei n° 11.464/07’) e, contraditoriamente, no ‘art. 33, § 3, do CP’, o qual, conforme transcrito acima, remete a determinação do regime inicial às circunstâncias do artigo 59 do CP, as quais, no caso, são integralmente favoráveis à Paciente (evento 5). 
    O magistrado de primeiro grau apenas disse ‘incabível, na espécie, a substituição por penas restritivas de direitos’, em que pese a reprimenda tenha sido fixada abaixo de 4 anos. A Corte local, em reforço argumentativo (vedado na hipótese, a propósito, pois realizado no julgamento de recurso exclusivo da Defesa), lastreou-se em argumentos genéricos (‘lucro fácil em detrimento da essência e condição humana’; ‘fator de séria desestabilização familiar e social’), na gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas e fez nova remissão (incabível) à hediondez do crime. Tal linha de fundamentação, a par de insuficiente, mostra-se contraditória com as etapas de dosimetria que individualizaram o resultado dosimétrico no mínimo legal (primeira fase) e que resultaram na aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (terceira fase), fatores que, conforme acima assinalado, retiram a hediondez do delito, segundo o entendimento desta Suprema Corte. 
    Assim, embora o resultado dosimétrico orientasse para o regime aberto e para a substituição da pena privativa de liberdade, não fora justificado adequadamente a adoção do regime fechado (duplamente mais gravoso), nem a recusa para a substituição da pena, em frontal contrariedade à jurisprudência estabelecida nesta Suprema Corte.
    Por fim, cabe registrar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC coletivo 596.063/SP (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 22.09.2020) concedeu ordem coletiva para, entre outras providências, determinar ‘[a]os condenados que atualmente cumprem pena por crime de tráfico privilegiado, em que se reconhecem todas as circunstâncias como favoráveis, e aos que vierem a ser sancionados por tal ilicitude (mesmas circunstâncias fáticas) (...) que não se imponha – devendo haver pronta correção aos já sentenciados – o regime inicial fechado de cumprimento da pena’.
    Portanto, a ilegalidade é evidente e merece imediato reparo.
    Ante o exposto, forte no art. 192 do RISTF, concedo a ordem de ofício para fixar o regime aberto como início do cumprimento de pena (art. 33, §§ 2°, ‘c’, do CP), e para substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de primeiro grau (art. 44, § 2°, do CP). A Paciente deverá ser colocada imediatamente em liberdade, se por outra razão não estiver presa. 
    Comunique-se, com urgência, ao Juízo sentenciante e ao Juízo de Execução Penal. 
    Publique-se. 
    Brasília, 29 de setembro de 2020. 
Ministra Rosa Weber
Relatora