Tribunal: STF
Processo: HC 186224
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 581.599/SP, deixou de conhecer da impetração (eDOC 16).
    Narram os impetrantes que: a) o paciente foi condenado em primeira instância pela prática das condutas criminosas previstas nos arts. 129, § 9º, e 147, ambos do Código Penal, à pena de 6 meses e 7 dias de detenção, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto; b) o TJSP deu parcial provimento ao recurso da defesa para redimensionar o quantum da pena, reduzindo-a a 4 meses e 28 dias, mantido o regime inicial de seu cumprimento; c) o Superior Tribunal de Justiça manteve o regime, ante a gravidade concreta da conduta; d) a fundamentação atinente ao regime de cumprimento apresentada pelo Tribunal ofende os verbetes sumulares 718 e 719 deste Tribunal, sendo é incompatível com a pena à qual o paciente foi condenado, tendo em vista sua primariedade e as circunstâncias pessoais favoráveis; e) também a detração do período de prisão provisória já cumprido levaria ao início do cumprimento da reprimenda no regime aberto.
    À vista do exposto, postulam a fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena, seja em caráter liminar, seja no mérito.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática em que não se conheceu da impetração, sem o manejo de irresignação regimental.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    Com efeito, a fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    No caso concreto, constato que o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não descreve razões adequadas a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal (eDOC 10, pp. 6-8):
    No tocante à infração prevista no artigo 129, § 9º, do Código Penal, a basal foi fixada no piso da cominação. Na segunda etapa dosimétrica foi exasperada em 2/3 (dois terços) ante a presença das agravantes previstas no artigo 61, inciso II, alíneas a e f, do diploma repressivo. Nesse aspecto, contudo, merece reparo: - sob pena de inadmissível bis in idem, deve ser afastada a circunstância prevista no artigo 61, inciso II, f, da lei penal substantiva (“com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica”), uma vez que aludida circunstância integra o tipo penal. Dessa forma, à vista da agravante remanescente, exaspera-se a reprimenda em 1/6 (um sexto).
    Tendo em vista que a redução pela confissão espontânea se deu no patamar de 1/5 (um quinto) e considerando-se o verbete da Súmula nº 231 do E. Superior Tribunal de Justiça, a admoestação retrocede ao piso legal: detentiva de 3 (três) meses.
    Com relação às ameaças a pena-base foi fixada em 1 (um) mês e 5 (cinco) dias, “tendo em vista os elementos norteadores do art. 59 do Cód. Penal” (r. sentença a fls. 227). No entanto, ao revés do assinalado genericamente pela preclara sentenciante, não se verificam, na dinâmica fática do evento punível (incluída, naturalmente, sua forma de execução), peculiaridades que justificassem a superação do mínimo cominado, bem como quaisquer outras circunstâncias que evidenciassem maior culpabilidade do agente ou que exorbitassem do grau de reprovação social abstratamente considerado pelo legislador quando da tipificação do crime sob exame. Assim, arreda-se a majoração correlata. Destarte, mantidos os demais critérios dosimétricos adotados na instância monocrática [elevação de 2/3 (dois terços) por conta das mencionadas agravantes e novo incremento punitivo no patamar de 1/6 (um sexto) em razão da continuidade delitiva], a sanção torna-se definitiva em 1 (um) mês e 28 (vinte e oito) dias de detenção.
    4. De outro vértice, o regime semiaberto foi corretamente estipulado porquanto, neste caso, melhor atende à célebre finalidade de prevenção e repressão, assim como diante das circunstâncias e das consequências do delito ora debatido. Insta consignar que as lesões suportadas pela vítima consistiram em “equimoses em região frontal, região periorbital direita, região periorbital esquerda, região pré-auricular esquerda, pavilhão auricular esquerdo, braço direito, braço esquerdo e coxa esquerda; escoriações lineares com estigma ungueal em região periorbital esquerda, região jugal esquerda, região jugal direita, região cervical abdome, ombro esquerdo, região escapular esquerda, tórax posterior esquerdo, região lombar esquerda; escoriação circular com estigma de mordedura em perna esquerda; derrame conjuntival em globo ocular esquerdo; ferimento contuso em mucosa de lábio superior medindo 3 centímetros; ferimento contuso em mucosa de lábio inferior medindo 1 centímetro” (cf. Laudo pericial a fls. 109/10).
    Como se nota, no que atine à fixação de regime, a fundamentação do Tribunal de origem centra-se na extensão das lesões experimentadas pela vítima. 
    Tais dados, contudo, não foram levados em consideração ao longo da dosimetria da reprimenda penal. 
    Nessa linha, considerando que a individualização da pena pressupõe logicidade e harmonia argumentativa, não é possível que a mesma particularidade, não desvalorada na dosimetria da pena, ampare a adoção de regime mais gravoso que o recomendado pelo tempo de pena. 
    Em outras palavras, ainda que se admita a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem como suficiente para motivar o regime fixado, os elementos por ele valorados nesta etapa deveriam encontrar consonância no cálculo das penas aplicadas, o que, in casu, não ocorreu. 
    Com efeito, no caso analisado, o acórdão fixou as penas-base para os crimes por cuja prática foi condenado o paciente no mínimo legal. Mesmo assim, o Tribunal estabeleceu o regime mais rigoroso para cumprimento da sanção, incidindo em manifesta contradição na individualização da pena e revelando “quadro de descompasso com a legislação penal” (HC 136397, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016). 
    Dessa forma, os elementos ponderados pelo TJSP na fixação de regime que não encontrem correspondência na dosimetria das penas não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 
    Partindo dessa premissa, não depreendo fundamento idôneo a amparar o regime estabelecido, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) o réu é primário e (iii) o quantum de pena não recomenda sanção mais gravosa. 
    Ademais, a insuficiência de fundamentação não pode ser sanada em habeas corpus, ação de mão única. Sendo assim, descabe às instâncias superiores suprir as lacunas de fundamentação das decisões exaradas pelas instâncias antecedentes para o fim de exteriorizar convencimento próprio quanto à relação entre dada circunstância negativa e o regime inicial de cumprimento da pena. Em outras palavras, o habeas corpus não constitui via adequada para fundamentação de aspectos punitivos na hipótese em que o Juiz ou Tribunal competente não o fez. 
    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal. A fundamentação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial aberto, conforme abstratamente previsto em lei.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração e concedo a ordem, de ofício, para o fim de estabelecer o regime inicial aberto.
    Comunique-se ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, se já definido, bem como ao TJSP e ao STJ. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 29 de maio de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente