Tribunal: STF
Processo: HC 163627
Classe: HC
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-26
Data de publicação: 2020-06-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
PENA – CUMPRIMENTO – REGIME – ARTIGO 33, PARÁGRAFOS 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL. 
HABEAS CORPUS – LIMINAR – DEFERIMENTO.
    1. O assessor Caio Salles assim retratou o habeas corpus:
    O Ministério Público do Estado de São Paulo apresentou denúncia contra o paciente, imputando-lhe a prática do crime previsto no artigo 33, cabeça (tráfico de drogas), da Lei nº 11.343/2006. Conforme narrou, policiais militares, após receberem informações sobre o comércio de entorpecentes, dirigiram-se a bar de propriedade do paciente, encontrando, no local, 25 invólucros de papel alumínio contendo crack, anotações e recibos preenchidos, além de R$ 7.557,00. Ante confissão informal do acusado, os policiais realizaram diligência em terreno baldio e armários onde guardados botijões de gás, próximos ao mencionado estabelecimento, apreendendo 12 porções de maconha (25,6 gramas), 1 de cocaína (951,6 gramas) e outras 106 de crack.
    O Juízo da Décima Quinta Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP, no processo nº 050.08.084696-3, desclassificou a conduta para a infração versada no artigo 28 (posse de drogas para uso pessoal) da Lei de regência, condenando-o a 1 mês de prestação de serviços comunitários. Teve como comprovada a vinculação apenas às substâncias ilícitas arrecadadas no bar. Concluiu inviável atribuir-lhe a posse das drogas apreendidas nos outros locais, reportando-se a declarações dos policiais militares, os quais disseram ter o acusado afirmado, genericamente, que, se procurassem em outros lugares, descobririam mais entorpecentes. Relativamente ao dinheiro, ressaltou haver o paciente alegado ser proveniente da venda de um bem, revelando, desde o inquérito, o nome do comprador e a prova documental referente a saque bancário de valor compatível.
    A Décima Câmara de Direito Criminal proveu apelação interposta pelo Ministério Público, condenando o paciente a 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, em virtude do cometimento do delito previsto no artigo 33, cabeça, da Lei nº 11.343/2006. Assentou comprovada a vinculação com todas as drogas, frisando o que encontrado nas dependências do estabelecimento. Realçou demonstrada a destinação para a mercancia, referindo-se à quantidade e natureza das substâncias; à forma de acondicionamento, no que embaladas em porções individuais; à notícia acerca da ocorrência de tráfico no local; à intensa movimentação de pessoas e à apreensão de dinheiro. Na dosimetria, levando em conta o piso de 5 e o teto de 15 anos, impôs a pena-base no mínimo definido para o tipo. Deixou de observar a causa de diminuição versada no § 4º do artigo 33, considerada a quantidade e natureza dos entorpecentes arrecadados – 25,6 gramas de maconha e 975 de cocaína. Estabeleceu o regime fechado, aludindo à hediondez.
    Chegou-se ao Superior Tribunal de Justiça com o recurso especial nº 1.551.039 /SP. O Relator desproveu-o, concluindo adequada a fixação do regime inicial fechado, ante o volume de droga. A Quinta Turma negou provimento a agravo e embargos de declaração.
    O impetrante sustenta adequado o restabelecimento da sentença. Aduz comprovada a responsabilidade do paciente somente em relação aos entorpecentes encontrados no bar – 25 pedras de crack. Realça não significativa a quantidade de droga. Assevera viável a observância da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Sublinha sem fundamentação a fixação do regime inicial fechado, dizendo-a lastreada na hediondez do crime. Aponta haver o Superior Tribunal de Justiça, em recurso exclusivo da defesa, ao manter o regime mais gravoso, suplementado a motivação veiculada no acórdão alusivo à apelação. Ressalta cabível o aberto ou semiaberto.
     Requer, no campo precário e efêmero, seja reconhecido o direito a regime menos gravoso. No mérito, pretende a desclassificação para o delito definido no artigo 28 da Lei de regência e, sucessivamente, a observância da causa de diminuição, determinando-se, por consequência, o regime inicial aberto ou semiaberto.
    Consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça revelou alcançada a preclusão maior do título condenatório em 1º de fevereiro de 2018.
    A etapa é de apreciação da medida acauteladora.
    2. O Tribunal de Justiça, ao estabelecer o regime inicial fechado, reportou-se à hediondez do crime, considerado o artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990. O Pleno do Supremo, no julgamento do habeas corpus nº 111.840, relator ministro Dias Toffoli, assentou a inconstitucionalidade do preceito, ante o princípio da individualização da pena, ressaltando inadequada a fixação, de forma automática, de regime mais gravoso.
    O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial interposto pela defesa, ao concluir viável o regime fechado, utilizou fundamentos novos, não versados no acórdão relativo à apelação, consistente na quantidade e natureza das drogas apreendidas. Tem-se a insubsistência das premissas. Implica reforma prejudicial proceder-se, em recurso exclusivo da defesa, à inovação da motivação apontada no ato atacado, para justificar regime mais gravoso, pouco importando o fato de a sanção imposta haver permanecido inalterada.
    O regime de cumprimento da pena é norteado, a teor do artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal, pelo patamar alusivo à condenação e as circunstâncias judiciais. Ante a sanção estabelecida – 5 anos de reclusão – e a fixação da pena-base no mínimo legal, ausentes circunstâncias judiciais negativas, mostra-se viável o semiaberto. 
    3. Defiro a liminar, determinando seja observado, até o exame do mérito desta impetração, o regime inicial semiaberto no cumprimento de pena, considerado o título condenatório formalizado no processo nº 050.08.084696-3, da Décima Quinta Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP.
    4. Colham o parecer da Procuradoria-Geral da República.
    5. Publiquem.
Brasília, 26 de junho de 2020.
Ministro MARCO AURÉLIO
Relator