Tribunal: STF
Processo: HC 177968
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-28
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar, impetrado por Luis Fernando de Paula, em favor de Willians Nogueira da Silva, contra decisão proferida pelo Ministro Antônio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC n. 523.588/SP. 
    Segundo os autos, o paciente foi condenado pela prática dos delitos descritos no art. 129, parágrafo 9º, c/c o art. 61, inciso II, alínea a do Código Penal, com aplicação das regras estabelecidas pela Lei n° 11.340/06, à pena de 10 meses de detenção, em regime semiaberto. (eDOC 7, p. 18-26) 
    A defesa interpôs apelação postulando a absolvição por insuficiência de provas e homenagem ao princípio in dubio pro reo. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso e determinou o início do cumprimento da pena. (eDOC 8, p. 41-50) 
    Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus, perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ), postulando a concessão da liberdade provisória. O Ministro João Otávio de Noronha concedeu a liminar para manter o paciente em liberdade até o esgotamento da jurisdição ordinária. (eDOC 18, p. 42-44) 
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (eDOC 10, p. 23-25; eDOC 11, p. 1-3) O Ministro Antônio Saldanha Palheiro, do STJ, julgou o mérito do habeas corpus anteriormente impetrado, denegou a ordem e tornou sem efeito a liminar concedida. (eDOC 20, p. 24-28) 
    Nesta Corte, a defesa renova os argumentos e pedidos. Reforça o argumento no sentido de a determinação de execução provisória da pena ser ilegal e causar constrangimento ilegal ao paciente, além da possibilidade de cumprimento em regime mais gravoso que o fixado em sentença. 
    Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para determinar que o paciente aguarde em liberdade até a decisão final do processo. (eDOC 1)
    Devidamente intimada, o juízo de origem prestou informação. (eDOC 25) 
    É o relatório. 
    Passo a decidir. 
    No caso, destaco que a decisão impugnada do STJ é monocrática e não houve a interposição de agravo regimental. No ponto, registro que, na Turma, tenho-me posicionado, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos. 
    Ocorre que a Segunda Turma já se posicionou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, sessão de 6.11.2013), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, inciso II, a , da Constituição Federal. 
    No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012; e RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011. 
    Contudo, ressalte-se que, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 
    No entanto, não vislumbro constrangimento ilegal manifesto a justificar excepcional conhecimento deste HC. 
    Isso porque, considerando o julgamento finalizado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal no âmbito das ADCs 43, 44 e 54, assentou-se o seguinte dispositivo: 
    “O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme”. 
    Assim, reforçou-se o dispositivo no art. 283 do CPP, em conformidade com o disposto no art. 5º, inc. LVII da CF: Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. 
    Antes de se ter a definição da culpa, não se pode prender para impor pena. As hipóteses de prisão antes da formação da culpa seriam aquelas elencadas como prisões cautelares (preventiva e temporária). Portanto, fixada a primeira premissa: ninguém pode ser punido sem ser considerado culpado; ninguém pode ser preso sem ter a sua culpa definida por ter cometido um crime; não se pode executar uma pena a alguém que não seja considerado culpado. 
    E, a partir disso, a segunda premissa é decorrência clara do texto constitucional: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Se não se pode executar uma pena a alguém que não seja considerado culpado e ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, conclui-se que não se pode executar uma pena até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. 
    Nesse sentido, concluiu-se no julgamento das ADCs 43, 44 e 54 que a execução provisória da pena não é admitida nos termos da Constituição de 1988 e do Código de Processo Penal. Desse modo, a imposição de uma prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode se justificar se houver motivação concreta que embase a decretação de prisão preventiva. 
    Contudo, deve-se ressaltar que a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado da condenação para se considerar o réu culpado e, assim, iniciar-se a execução de uma pena, não impede, de modo algum, que possa ocorrer o encarceramento em momento anterior. 
    Sempre defendi e apontei abusos em certas interpretações. Não podemos aceitar argumentos abstratos, como a gravidade abstrata do delito imputado, o clamor social, eventual sentimento geral de insegurança, etc. (HC 80.719/SP, relator Min. Celso de Mello, DJ 28.9.2001). O STF, como se sabe, tem repelido, de forma reiterada e enfática, a prisão preventiva baseada apenas na gravidade do delito, na comoção social ou em eventual indignação popular dele decorrente. 
    Sem dúvidas, o STF aceita que motivos relacionados à gravidade em concreto das condutas criminosas praticadas possam legitimar a imposição da prisão cautelar. Ou seja, não é possível autorizar a prisão com argumentos que possam encaixar-se em qualquer caso, abstratos, sem conexão com o caso específico em análise, mas com argumentos que diferenciem o crime que enseja a prisão dos demais da mesma espécie. 
    Penso que, nos termos do que sustentei anteriormente, há uma progressiva fragilização da presunção de inocência ao longo da persecução penal, com decisões como o recebimento da denúncia, a sentença condenatória e a confirmação de tal decisão em segundo grau. 
    Isso não autoriza o início da execução da pena, mas é sem dúvidas relevante para eventual imposição e fundamentação de uma prisão preventiva. 
    A produção e a verificação das provas ao longo do processo são relevantes ao menos em relação ao fundamento da medida cautelar, o fummus comissi delicti, ou seja, a existência de lastro probatório suficiente a demonstrar a plausibilidade da ocorrência do fato criminoso narrado e de sua autoria. Mas igualmente pode contribuir para assentar a gravidade concreta dos fatos ou elementos concretos que indiquem consistente risco de reiteração criminosa. 
    Ou seja, o transcorrer do procedimento penal e as decisões proferidas pelos juízos de primeiro e segundo grau podem ser relevantes e fortalecer elementos para justificar legitimamente a imposição de uma prisão preventiva, desde que a partir de fundamentos compatíveis com a presunção de inocência e a jurisprudência deste Tribunal, especialmente em casos de marcada gravidade concreta e com imposição de penas elevadas, em regime inicial fechado. 
    Neste caso concreto, verifica-se que a condenação confirmada em segundo grau descreveu fatos que aparentam, neste juízo colateral em sede de habeas corpus, uma destacada gravidade em concreto, que apresenta potencialidade de justificar a imposição de prisão preventiva apta a manter a segregação do paciente, mesmo se afastado o fundamento inconstitucional da execução provisória da pena. 
    Trata-se de condenação por delito de violência doméstica. Ademais, observo que o paciente possui outras ações penais (eDOC 7), de modo a justificar a possibilidade de reiteração delitiva. 
    Portanto, em que pese o reconhecimento da inconstitucionalidade do fundamento da prisão como execução provisória da pena, os elementos que constam nestes autos, nos limites desta impetração, não permitem aferir a inexistência de fundamentos diversos para a manutenção da segregação do paciente. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 192, RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 28 de fevereiro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente