Tribunal: STF
Processo: HC 190947
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-08
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Fábio Rogério Donadon Costa, em favor de Guilherme Bernava Ubeda dos Santos, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do AREsp 1.701.726/SP.
     Narra o impetrante que o paciente foi “condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput Lei nº 11.343/06, à pena 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses, em regime fechado. Inconformada a defesa, manejou habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal nº 165.371 com a relatório do eminente Ministro Gilmar Mendes, que concedeu a ordem fixando o regime inicial semiaberto.”
    Posteriormente, “manejou habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal nº 166.376 com a relatório do eminente Ministro Gilmar Mendes, que concedeu a ordem anulando o processo desde AIJ.”
    Realizada nova audiência de instrução, foi proferida sentença condenatória, por meio da qual o paciente foi condenado “ao cumprimento da pena privativa de liberdade consistente em04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado”, em afronta ao quanto decidido no HC 165.371.
    Afirma que “novamente manejou recurso de habeas corpus nº 167.523 perante o Supremo Tribunal Federal com a relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, que diante a flagrante ilegalidade e resistência desproporcional por parte do Juízo de piso, concedeu a liberdade provisória.”
     Interposta apelação, foi-lhe dado provimento para fixar o regime inicial semiaberto.
    Recurso especial não foi conhecido, mas foi concedida “a ordem para reduzir a reprimenda em 4 anos e 2 meses de reclusão.”
    Nesta Corte, a defesa pretende ver aplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração máxima, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que, em favor do paciente, foram impetrados três habeas corpus nesta Corte, relacionados à mesma ação penal, em cujos autos concedi a ordem. No primeiro, fixei o regime inicial semiaberto. No segundo, anulei a audiência de instrução. No terceiro, concedi a liberdade provisória.
    Neste quarto, não assiste razão à defesa.
    Segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.
    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)
    Observe-se o teor do acórdão proferido em sede de apelação:
    “A Defesa protesta pela aplicação da minorante em seu patamar máximo. 
    Sem razão, contudo. 
    Sabe-se que para que o Magistrado deixe de aplicar a minorante, é necessário que demonstre que existem nos autos provas que possam afastar ao menos um dos seguintes critérios, que são cumulativos: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; e não integração à organização criminosa. 
    E no caso, a grande quantidade de entorpecentes, a existência de grupos no WhatsApp onde mostrava e oferecia as drogas, os relatos das testemunhas civis e policiais, dão conta de que o acusado, longe de ser mero neófito no mundo criminoso, se dedicava ao tráfico de forma ampla e com enorme envolvimento. 
    Diante da incompatibilidade dos requisitos para a aplicação do redutor com as circunstâncias acima expostas, sequer seria o caso de reconhecer o privilégio, quanto mais reduzir a pena”. (eDOC 2, p. 78)
    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. 
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    No caso dos autos, tenho que não há qualquer margem para o melhoramento da fração aplicada, visto que devidamente motivada em razão das características do caso concreto e os indicativos de maior gravidade concreta na conduta do paciente.
    Ante o exposto, denego a ordem. (art. 192, caput, RISTF)
    Publique-se. Int..
    Brasília, 8 de setembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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