Tribunal: STF
Processo: HC 182056
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Célio da Silva Lucas, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 528.713/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública em favor de CELIO DA SILVA LUCAS, contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da apelação criminal n. 1500582-92.2018.8.26.0066. 
    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e 583 dias-multa, pelo cometimento do delito previsto no art.33, caput, da Lei 11.343/06" (fls. 38-45). 
    Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o eg. Tribunal de origem, que, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo em v. acórdão assim ementado: 
    […]
    Dai o presente writ, onde o impetrante alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal na exasperação da pena-base, bem como negativa de reconhecimento da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 e fixação do regime fechado. 
    Requer, assim, a concessão da ordem para que seja afastado o aumento da pena-base, aplicado o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e fixado regime diverso do fechado para início de cumprimento da pena. 
    O pedido liminar foi indeferido às fls. 68-70. Informações prestadas às fls. 74-75. 
    O Ministério Público Federal, às fls. 103-111, manifestou-se pelo não conhecimento do writ, em parecer assim ementado: 
    […]
    É o relatório”. 
    Nesta Corte, a DPU requer o “a concessão definitiva da ordem, para (2.1) afastar a utilização, como maus antecedentes, da condenação, com trânsito em julgado, que não gera mais o efeito da reincidência, porquanto fulminada pelo período depurador de 05 (cinco) anos, bem como (2.2) para determinar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4.º, da Lei 11.343/2006, no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços) e (2.3) determinar a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena.”
    É o relatório. 
    Decido.
    Embora a controvérsia esteja submetida à análise em sede de repercussão geral, há jurisprudência de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que penas extintas há mais de cinco anos não podem ser valoradas como maus antecedentes:
    “Agravo regimental contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, no recurso extraordinário. 2. Valoração negativa dos maus antecedentes. Período depurador. 3. Jurisprudência pacífica da Segunda Turma e controversa da Primeira. 4. Possibilidade de concessão de ofício. 5. Agravo improvido. (RE 1.243.230, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 20.12.2019)
    No mesmo sentido: HC 137.173, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 4.10.2016; HC 128.153, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10.5.2016; HC 133.077, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 29.3.2016. 
    Transcrevo a ementa de julgado da Segunda Turma, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia:
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Condenação transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável e majoração da pena-base. Impossibilidade. Precedentes. 2. Ordem concedida. (HC 133.077, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 29.3.2016) 
    Conforme recentemente assentado pelo eminente Ministro Celso de Mello, “decorrido o período de 05 (cinco) anos referido pelo art. 64, I, do Código Penal, não há como reconhecer nem como admitir que continuem a subsistir, residualmente, contra o réu, os efeitos negativos resultantes de condenações anteriores. Em face disso, mostrar-se-á ilegal qualquer valoração desfavorável, em relação ao acusado, que repercuta, de modo gravoso, na operação de dosimetria penal, tal como sucedeu no caso ora em exame”. (HC-MC 164.028, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 22.11.2018)
    Cito, ainda, precedente da Segunda Turma desta Corte, que, em sessão encerrada em 22.2.2019, negou provimento ao agravo regimental da PGR, em acórdão assim ementado:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. Pena extinta há mais de cinco anos. Afastamento de maus antecedentes. Precedentes de ambas as Turmas desta Corte. 3. Agravo desprovido. (HC 152022 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 28.2.2019) 
    Quanto ao redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, transcrevo trecho da sentença:
    “Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06. Inicialmente pontuo que esta não é de aplicação automática ou obrigatória. É facultativa deve ser analisada ao prudente critério do Juiz, em situação excepcional. Com efeito, o tráfico é delito inserido em uma cadeia de criminalidade, pois necessário é aliar-se a outros delinquentes para a obtenção do entorpecente, desde o local da produção até chegar ao pequeno traficante que vende no varejo. Assim, a experiência traz como raríssimo a hipótese do traficante a agir solitariamente, ou seja, como aquele que produz e posteriormente vende o entorpecente produzido. Em verdade, a grande maioria traz o traficante integrado a uma célula criminosa, numa cadeia necessária a consecução do objetivo comum, a disseminação da droga. Aliás, como salientado pelo policial militar Wladimir, uma pessoa não chega num ponto de droga, com o local dos fatos, e decidi ali comercializar droga. Isto se explica porque os locais de comercialização de drogas tem um 'patrão' e para ali proceder a venda da droga deve haver a autorização do 'dono'. Desta forma, reputo que o acusado se dedica a atividades criminosas e ainda integra, mesmo que de forma indireta, uma organização criminosa, pelos vínculos necessários ao exercício do tráfico. Por conseguinte, incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4", da Lei n" 11.343/06. Assim, a pena é fixada em 05 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias - multa. Ausentes outras causas modificativas, torno esta pena definitiva, consoante o sistema trifásico de aplicação.” (eDOC 2, p. 36)
    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).
    No caso dos autos, tenho que há fundamentação idônea na decisão do Juízo de primeiro grau a justificar o afastamento do redutor, ante a constatação de que o paciente não era traficante ocasional.
    Quanto ao regime inicial, registro que, a partir da declaração de inconstitucionalidade da redação original do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, que estabelecia o regime integralmente fechado para crimes hediondos e assemelhados, a regra geral prevista no artigo 33, §§ 2º e 3º, c/c o artigo 59 do Código Penal passou a nortear a fixação de regime nos crimes de tráfico de entorpecentes.
    Com o advento da Lei n. 11.464/2007, a redação do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 foi alterada e passou a estabelecer que a pena deve ser cumprida inicialmente em regime fechado.
    Contudo, à luz do mesmo raciocínio que levou esta Suprema Corte a declarar a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, no julgamento do HC n. 108.840/ES, de relatoria do ministro Dias Toffoli, foi declarada, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena aplicada na condenação por crime hediondo ou equiparado.
    A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto, atentando-se aos preceitos estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal.
    À guisa de ilustração, colho os seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I E II DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judiciais do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique aos pacientes o regime semiaberto de cumprimento de pena”. (HC 122.887, rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 11.9.2014)
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, incisos I e II do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.” (HC 119.287/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2014);
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme tenho registrado em diversas decisões, tem burlado o entendimento desta Corte, por meio da supressão do termo “hediondez” e da citação do dispositivo declarado inconstitucional, com a afirmação de que, nos crimes de tráfico de drogas, o único regime adequado é o fechado.
    Na espécie, o recorrente é primário e a pena-base foi majorada em dos maus antecedentes, que ora são afastados. Em um crime ao qual é cominada pena de 5 a 15 anos de reclusão, reputo ilegítima a fixação de regime mais gravoso, quando fixada pena de 5 anos de reclusão. 
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para determinar  ao juízo de origem que seja refeita a dosimetria, com a desconsideração da valoração negativa das condenações anteriores atingidas pelo art. 64, I, do Código Penal. Determino, ainda, seja fixado o regime inicial semiaberto.
    Comunique-se com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 4 de março de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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