Tribunal: STF
Processo: HC 181636
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-21
Data de publicação: 2020-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Douglas Teodoro Fontes e outro, em favor de Alexsander Henrique de Oliveira Venâncio, contra decisão monocrática de Ministro Relator do STJ, nos autos do HC 555.867/SP.
    Colho da decisão impugnada: 
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de ALEXSANDER HENRIQUE DE OLIVEIRA VENÂNCIO, contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da apelação criminal n. 1503481-15.2018.8.26.0664. 
    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 05 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias multa, no piso, por incursos nos artigos 33, “caput”, e 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06 (fls. 246-253). 
    Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o eg. Tribunal de origem, que, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo, em v. acórdão assim ementado: 
    […]
    Dai o presente writ, onde o impetrante alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal na condenação do paciente pelo delito de tráfico de drogas, na negativa de reconhecimento da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e na fixação do regime fechado para início de cumprimento da pena. 
    Requer, assim, a concessão da ordem para que seja para que "Corrigido as referidas falhas, aplicando-se-lhe apenas e tão somente a pena justa, ou seja, se Vossas Excelências entenderem que a valoração da prova fora correta (o que não se acredita), e assim, não sendo possível absolver o paciente, bem como, condená-lo pelo artigo 33, § 3º ou 4º, da Lei de drogas, que se aplique sua pena na dosagem justa e ponderadas, desde a primeira fase, respeitando-se o mínimo legal desde sua gênese, onde existem provas consistentes e robustas neste sentido e que se corrija a pena imposta, por ser de direito e de Justiça, ou por Direito, se requer a redução de sua pena ao mínimo legal e que o regime inicial de cumprimento de pena seja o SEMIABERTO ou o ABERTO em caso de reconhecimento do tráfico privilegiado. - Em eventual e hipotética manutenção da condenação, requer seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena, aplicando o regime semiaberto, por ser de Direito" (fl. 39, grifei). 
    […]
    O pedido liminar foi indeferido às fls. 412-413. Informações prestadas às fls. 416-417. 
    O Ministério Público Federal, às fls. 456-460, manifestou-se pelo não conhecimento do writ, caso conhecido, pela denegação da ordem, em parecer assim ementado: 
    […]
    É o relatório”. (eDOC 4, p. 70)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido.
    Nesta Corte, o impetrante reitera os fundamentos e pedidos formulados naquele Tribunal.
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (art. 5º, inciso XXXV, CF), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada na ocorrência de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que verifico no presente caso, apenas com relação ao regime inicial.
    Quanto ao pedido de absolvição, destaco trecho do acórdão da apelação:
    “Depreende-se do conjunto probatório que, no dia 13 de novembro de 2018, por volta das 19h30min, na Rua Alvin Algarve, na altura do n. 1940, Bairro Jardim das Palmeiras, cidade e comarca de Votuporanga, Alexsander trazia consigo, para fins de tráfico, e sem autorização legal ou regulamentar, 04 invólucros contendo cocaína, em forma de “crack”, pesando em torno de 31,6g. 
    […]
    O policial militar Vladimir Sérgio de Freitas Júnior, confirmou, em juízo, os fatos narrados na denúncia. Declarou que estava em patrulhamento no local, quando avistou o recorrente numa bicicleta. Ele empreendeu fuga, abandonou a bicicleta e correu. Na perseguição, ele dispensou coisas que carregava. Quando capturado, ele ainda portava uma pedra grande de “crack” na mão. Ao regressar para recuperar as coisas jogadas no chão pelo apelante, percebeu que Aline já as havia recolhido, sendo que se tratava de pedras de “crack”. Na residência de Aline, ela disse que havia perdido as chaves da casa. Porém, alertada de que haviam visto tudo o que ela fizera, acabou apresentando as chaves da casa. No imóvel, encontraram na sala, na gaveta do “rack”, mais três pedras grandes de “crack”, idênticas à pedra encontrada com o recorrente, que é conhecido dos meios policiais por tráfico de drogas. Encontraram, também, 450 reais com o apelante. O depoente assegurou que, informalmente, o recorrente admitiu que o dinheiro era do tráfico, bem como explicou que as pedras eram grandes e não serviriam para o uso, apenas para serem fracionadas e vendidas. Percebeu que a recorrente sabia de tudo e foi conivente em guardar as pedras de “crack” jogadas pelo apelante na fuga. Declarou que, nas imediações há igreja, escola e parque municipal, e que a recorrente nada comentou quando localizaram as pedras de “crack” na casa, apenas ficou nervosa. Enfim, declarou que viu, pessoalmente, a recorrente recolhendo as pedras na rua, sendo que ela estava na rua quando recolheu as pedras e não na sua casa, que fica distante do local onde houve a perseguição cerca de 150 metros (mídia digital). No mesmo sentido foi o depoimento do policial militar Guilherme Silva Martins, o qual observou que o recorrente arremessou objetos na fuga, sendo que Aline os recolhera, tratando-se de pedras de “crack”. Disse que Aline foi abordada defronte sua residência e negou que tivesse as chaves da casa. Posteriormente, informada de que a viram recolher os objetos lançados pelo apelante, acabou dizendo que achara as chaves e permitiu a entrada dos policiais na casa. No local, encontraram, no “rack”, da sala, as 03 pedras de “crack” (mídia digital). Os policiais civis relataram, de forma uníssona e segura, a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pelos réus. Tais relatos apresentam riqueza de detalhes, são coerentes e estão em perfeita sintonia com as provas colhidas, inexistindo qualquer indício de que os mesmos tenham sido mentirosos ou tivessem qualquer interesse em prejudicar os recorrentes. 
    […]
    Passo outro, em que pese o empenho da combativa defesa, não há como acolher o pleito de desclassificação do delito para o acusado Alexsander, tendo se revelado correta a condenação deste por tráfico, pois fundada na prisão em flagrante, na apreensão das drogas e, ainda, nas insuspeitas declarações dos policiais que o abordaram e efetuaram a prisão. A quantidade de drogas apreendidas, bem como a forma que estava acondicionada (em pedras maiores que seriam fracionadas) e, também, o sugestivo contexto fático que ocorreu a apreensão dos entorpecentes (sendo que os policiais inclusive mencionaram que já havia notícias de que Alexsander traficava, bem como que ele admitiu, informalmente, que o dinheiro apreendido era proveniente da venda ilícita) são suficientes para caracterizar o delito de tráfico ilícito de entorpecentes. Ainda, a condição de usuário não afasta, por si só, a possibilidade de condenação pelo crime de tráfico de drogas. (eDOC 3, p. 158)
    Vê-se, da leitura do excerto acima, que o Tribunal de Justiça afirmou haver provas robustas de autoria e materialidade, de modo que, para dele divergir, somente por meio de ampla dilação probatória, providência inviável em sede de habeas corpus.
    Ademais, frise-se que o paciente não nega que estava realmente com a droga, sendo restrito a alegar que era pra consumo. Isto é: o caso dos autos é distinto daquele em que se alega armação policial para incriminação, de modo que é impossível, nesta via e no caso concreto, decidir pela absolvição.
    Nada a reparar.
    Quanto ao redutor e ao regime inicial, registrou o STJ:
    “Em relação a tese de aplicação do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, entendo que não assiste razão ao impetrante, haja vista que o v. acórdão impugnado manteve o afastamento, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente da quantidade e natureza da droga apreendida (crack), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento do referido redutor. 
    […]
    Quanto ao regime prisional, a quantidade e natureza do entorpecente apreendido (crack), foi utilizada como circunstância a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06”. (eDOC 4, p. 78-81)
    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).
    No caso dos autos, tenho que há fundamentação idônea na decisão do STJ a justificar o afastamento do redutor, ante a constatação de que o paciente não era traficante ocasional.
    Quanto ao regime inicial, registro que, a partir da declaração de inconstitucionalidade da redação original do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, que estabelecia o regime integralmente fechado para crimes hediondos e assemelhados, a regra geral prevista no artigo 33, §§ 2º e 3º, c/c o artigo 59 do Código Penal passou a nortear a fixação de regime nos crimes de tráfico de entorpecentes.
    Com o advento da Lei n. 11.464/2007, a redação do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 foi alterada e passou a estabelecer que a pena deve ser cumprida inicialmente em regime fechado.
    Contudo, à luz do mesmo raciocínio que levou esta Suprema Corte a declarar a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, no julgamento do HC n. 108.840/ES, de relatoria do ministro Dias Toffoli, foi declarada, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena aplicada na condenação por crime hediondo ou equiparado.
    A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto, atentando-se aos preceitos estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal.
    À guisa de ilustração, colho os seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I E II DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judiciais do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique aos pacientes o regime semiaberto de cumprimento de pena”. (HC 122.887, rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 11.9.2014)
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, incisos I e II do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.” (HC 119.287/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2014);
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme tenho registrado em diversas decisões, tem burlado o entendimento desta Corte, por meio da supressão do termo “hediondez” e da citação do dispositivo declarado inconstitucional, com a afirmação de que, nos crimes de tráfico de drogas, o único regime adequado é o fechado.
    Na espécie, o recorrente é primário, tem bons antecedentes e a pena-base foi fixada no mínimo legal, majorada em razão da proximidade com igreja evangélica. Em um crime ao qual é cominada pena de 5 a 15 anos de reclusão, reputo ilegítima a fixação de regime mais gravoso, quando fixada pena de 5 anos e 10 meses de reclusão. (eDOC 3, p. 32)
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem, a fim de fixar o regime inicial semiaberto.
    Publique-se. Comunique-se com urgência.
    Brasília, 21 de fevereiro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente