Tribunal: STF
Processo: HC 182158
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-09
Data de publicação: 2020-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.  
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.
- Ciência ao Ministério Público Federal.
    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do habeas corpus lá impetrado, HC 516.780, in verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REFAZIMENTO. EXCEPCIONALIDADE. CRITÉRIO TRIFÁSICO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06). NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE PROVAS. BIS IN IDEM. INOVAÇÃO RECURSAL. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS. REGIME FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCEDIDO O REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PEDIDO PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.
    2. Quanto à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicá-la ao caso concreto em razão da dedicação do agravante à atividade criminosa, evidenciada sobretudo pela realização da prisão em conhecido ponto de traficância e pela quantidade de drogas apreendidas – 18 porções de maconha pesando 40g, 20 porções de cocaína e 35 porções de cocaína (guardadas na residência do corréu), totalizando 50,45g – está em consonância com o entendimento desta Corte Superior de Justiça. Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica à atividade criminosa, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus. 3. A alegação de bis in idem na utilização da quantidade de entorpecentes como fundamento para exasperar a pena-base e afastar o redutor da Lei de Drogas consiste em indevida inovação recursal, porquanto não foi deduzida na inicial deste writ. 4. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal – CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o disposto no enunciado n. 440 da Súmula desta Corte e os enunciados ns. 718 e 719 das Súmulas do Supremo Tribunal Federal – STF.
    5. Sedimentou-se, ainda, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º, do Código Penal em conjunto com o art. 42 da Lei 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga.
    Conforme afirmado no decisum agravado, restou evidenciado o constrangimento ilegal na imposição do regime fechado pelas instâncias ordinárias, pois, a fixação foi em razão da hediondez e da gravidade abstrata do delito, o que vai de encontro com a jurisprudência desta Corte Superior. Dessa forma, considerando, ainda, que o paciente é primário, que as circunstâncias judiciais foram todas favoráveis, bem como o quantum de pena aplicado (5 anos de reclusão), correta a fixação do regime semiaberto, de acordo com o disposto no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.
    6. Mantida a pena fixada pelas instâncias ordinárias superior a 4 anos, o pleito quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos encontra-se prejudicado, haja vista que o agravante não preenche os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal.
    7. Agravo regimental desprovido”.
    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.
    Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo, mantendo integralmente a sentença. 
    Contra esse decisum, a defesa manejou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do wri, mas concedeu a ordem de ofício para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena.
    Neste habeas corpus, a defesa alega, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena.
    Aduz que “na sentença de primeiro grau, foi reconhecida a primariedade do paciente, seus bons antecedentes, contando com apenas 18 (dezoito) anos, não existindo nenhuma prova nos autos de que o mesmo participava de alguma atividade criminosa”.
    Entende que “não há como reconhecer que o paciente dedicava a atividades criminosas. E, preenchidos os demais requisitos (bons antecedentes, primariedade, e, por consequência dos dois primeiros, não participação em atividades criminosas), é de rigor lhe outorgar o privilégio legal (cf. art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos)”.
    Sustenta a defesa que “o encarceramento sistemático de réus primários com pouco mais de trinta gramas de maconha em nada contribui para o combate de tráfico de entorpecentes”.
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in verbis:
    “Presentes o fumus boni iuris, bem como, o periculum in mora, é que vem o impetrante requerer a Vossa Excelência, que Liminarmente conceda-se a presente Ordem de Habeas Corpus impetrada em favor do paciente GUSTAVO HENRIQUE PEREIRA, a fim de conceder a aplicação do redutor previsto no parágrafo 4º, do artigo 33 da Lei 11.343/2006, fixando o regime aberto ao paciente, com substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos moldes do entendimento dessa Colenda Corte de Justiça, expedindo-se para tanto o competente alvará de soltura em favor do paciente GUSTAVO HENRIQUE PEREIRA,, restabelecendo-se assim através do presente remédio heroico, seus status dignitatis e jus libertatis brutalmente agredido, atendendo-se aos seus anseios de JUSTIÇA!
    No Mérito em decorrência dos fatos exaustivamente expostos acima, outro caminho não resta senão em requerer a confirmação da Ordem Liminar, tornando-a definitiva”.
    É o relatório, DECIDO.
    In casu, inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 
    “O presente agravo regimental não merece provimento, em que pesem os argumentos apresentados pelo agravante, devendo a decisão ser mantida por seus próprios fundamentos.
    Conforme afirmado no decisum agravado, esta Corte Superior não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, porém ressalta a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente, o que não é o caso dos autos.
    O agravante busca a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, bem como o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena e sua substituição.
    O ora agravante foi preso em flagrante, em local conhecido de tráfico de drogas, juntamente com o corréu, trazendo consigo e guardando 18 porções de maconha pesando 40g, 20 porções de cocaína e 35 porções de cocaína (guardadas na residência do paciente) totalizando 50,45g (fl. 19).
    Diante disso, o Juízo de primeiro grau condenou o paciente por tráfico de drogas à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 500 dias-multa, asseverando:
    ‘Respeitado o sistema trifásico, fixo para os réus a pena base no mínimo legal: 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pois os acusados são primários e não ostentam antecedentes criminais.
    Na segunda fase, não incidem circunstâncias atenuantes ou agravantes.
    Na terceira fase não pode incidir a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4°, do art. 33, da Lei 11.343/06.
    Os réus não lograram provar que possuíam atividade lícita para manter o seu sustento. As quantidades de drogas encontradas com os réus José Carlos e Gustavo, bem como a quantidade descoberta na residência de Antônio, são deveras significativas para que se considere que os acusados fizeram apenas uma incursão esporádica na prática do tráfico. Soma-se a estes elementos o relato dos policiais militares de que o local em que os réus foram apreendidos é conhecido como ponto de trafícância, a denotar que, mais do que uma incursão episódica, o tráfico servia aos acusados como meio de vida.
    (...)
    A quantidade de drogas encontradas com os réus é significativa, ressaltando-se que estavam na posse de cocaína, droga de alto potencial lesivo e que causa deletérios efeitos aos usuários, a demonstrar culpabilidade exacerbada dos agentes e indicar o regime fechado como o mais adequado (art. 42, da Lei n° 11.343/06).
    A quantidade de drogas é significativa, principalmente considerando que a cidade de Cajuru, lugar em que foi cometido o delito, possui população de apenas 23.353 (vinte três mil, trezentos e cinqüenta e três) pessoas.
    O regime inicial para o cumprimento das penas deverá, desta forma, ser o fechado.
    (...)
    A quantidade de pena privativa de liberdade aplicada aos réus, superior a 04 (quatro) anos, não permite a substituição por pena restritiva de direitos, nos termos do inciso Ido art. 44, do Código Penal; ou a concessão do sursis previsto no artigo 77, do mesmo diploma legal (fls. 25/28).’
    O Tribunal de Justiça a quo, por sua vez, negou provimento ao apelo da defesa, mantendo o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a sanção e o regime impostos na sentença. Transcrevo, no ponto, o seguinte fragmento do acórdão, verbis:
    ‘A pena e o regime prisional não comportam reparos.
    A base foi fixada no mínimo de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa. Na segunda fase, não incidiram circunstâncias atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, o redutor foi afastado pois os acusados não comprovaram o exercício de atividade lícita e foram presos nas mesmas circunstâncias em poder de considerável quantidade de entorpecentes. No celular de um dos envolvidos, ainda, existiam mensagens relacionadas ao tráfico, o que comprova a dedicação a atividades criminosas. O local, ainda, é conhecido ponto de venda de entorpecentes.
    Neste ponto, importante observar que não se aplica ao caso a benesse prevista no parágrafo 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, por ausência de preenchimento dos seus requisitos.
    (...)
    Conforme se extrai do dispositivo acima transcrito, quatro são os pressupostos impostos pela referida lei para a aplicação da referida minorante, quais sejam, ser o agente primário e possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e igualmente não integrar organização criminosa, sem se afastar do disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. Tais requisitos são cumulativos e a ausência de qualquer um deles obsta a configuração do redutor da pena.
    A benesse prevista no referido dispositivo, portanto, destina-se ao agente que incide nas condutas do caput ou do § 1º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, de forma ocasional, ou seja, na situação em que o tráfico só ocorreu por um desvio de conduta e que tende a não se repetir.
    Resta clara a intenção do legislador de permitir uma punição menos severa ao denominado traficante de "primeira viagem", visando prevenir a reiteração da conduta do agente, na tentativa de evitar que ele venha a integrar organizações criminosas, cuja atuação no comércio de drogas é patente.
    Logo, a concessão da benesse em comento está calcada no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe a ausência de elementos subjetivos e objetivos que permitam concluir que o agente não tem o crime como modo de vida e, portanto, que não se dedica a atividades criminosas.
    No caso em tela, todavia, verifica-se que os acusados não preenchem os requisitos para ser beneficiado com a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. As circunstâncias fático-probatórias, atestam a dedicação ao crime, mormente levando-se em conta, como expendido, as circunstâncias de suas prisões e ausência de comprovação de atividade lícita. Tais detalhes, data vênia, revelam o envolvimento do acusado no tráfico e demonstram não se tratam de traficantes ocasionais.
    No que tange ao crime previsto no Estatuto do Desarmamento em relação a Antônio, foi-lhe aplicada a pena mínima. 
    Quanto ao regime de cumprimento de pena, o fechado é mesmo o adequado, de acordo com a determinação constante no artigo 2º, § Iº, da Lei 8.072/90, que regula os crimes hediondos, hipótese equiparada ao caso concreto.
    Aliás, a modalidade é, na verdade, a única compatível com a gravidade do delito praticado e está em sintonia com o rigor com que o legislador tratou o traficante, negando-lhe benefícios outros que normalmente concede a infratores de normas diversas.
    Também não é o caso de substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
    (...)
    O delito de tráfico foi reputado de especial gravidade pela Constituição da República. Nesta conformidade, não considero razoável substituir-se a sanção reclusiva por penas alternativas.
    Trata-se de crime que exige punição mais severa, razão pela qual não se mostra social e juridicamente recomendável a pretendida substituição, insuficiente à prevenção e reprovação do delito, à vista do disposto no art. 44, inc. III, do Código Penal.
    Sobre o tema: "Os efeitos nocivos do crime de tráfico de drogas que acarretam profundas feridas na sociedade atual, revelam a postura indiferente adotada pelo agente com relação à saúde pública, o bem estar social, e as nefastas conseqüências de seus atos e isso vai de encontro com o requisito previsto no inciso III, do artigo 44, do Código Penal, qual seja, 'os motivos e circunstâncias do crime indicarem que essa substituição seja suficiente'. Assim, embora o delito tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça e a peticionária não seja reincidente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é cabível na espécie, uma vez que seria insuficiente à prevenção e repressão do ilícito penal (artigo 44, III, do Código Penal) (fls. 40/43).’
    Inicialmente, verifico quanto à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicá-la ao caso concreto em razão da dedicação do agravante à atividade criminosa, evidenciada sobretudo pela realização da prisão em conhecido ponto de traficância e pela quantidade de drogas apreendidas – 18 porções de maconha pesando 40g, 20 porções de cocaína e 35 porções de cocaína (guardadas na residência do corréu) totalizando 50,45g – está em consonância com o entendimento desta Corte Superior de Justiça.
    Acrescente-se, ainda, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica à atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em sede de habeas corpus. Nesse sentido:
    (…)
    Ademais, tratando-se de crime de tráfico de drogas praticado mediante o concurso de pessoas, leva-se em consideração o total de drogas apreendidas para análise das circunstâncias referentes à quantidade, natureza e variedade, não se considerando individualmente a substância encontrada com cada um dos réus.
    Por sua vez, a alegação de bis in idem na utilização da quantidade de entorpecentes como fundamento para exasperar a pena-base e afastar o redutor da Lei de Drogas consiste em indevida inovação recursal, porquanto não foi deduzida na inicial deste writ. Noutro ponto, sobre o regime prisional, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.
    É firme neste Tribunal Superior de Justiça a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal – CP. Nesse sentido, foi elaborado o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, que prevê:
    Súmula 440/STJ - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
    No mesmo sentido, são os enunciados ns. 718 e 719 das Súmulas do Supremo Tribunal Federal – STF, os quais indicam:
    A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
    A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
    Ademais, sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º, do Código Penal em conjunto com o art. 42 da Lei 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga.
    Conforme afirmado no decisum agravado, restou evidenciado o constrangimento ilegal na imposição do regime fechado pelas instâncias ordinárias, pois, a fixação foi em razão da hediondez e da gravidade abstrata do delito, o que vai de encontro com a jurisprudência desta Corte Superior. Dessa forma, considerando, ainda, que o paciente é primário, que as circunstâncias judiciais foram todas favoráveis, bem como o quantum de pena aplicado (5 anos de reclusão), correta a fixação do regime semiaberto, de acordo com o disposto no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.
    A propósito:
    (…)
    Por fim, mantida a pena fixada pelas instâncias ordinárias superior a 4 anos, o pleito quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos encontra-se prejudicado, haja vista que o agravante não preenche os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal.
    Quanto ao tema, cito o seguinte julgado:
    (…)
    Assim sendo, não há o que ser reformado na decisão agravada.
    Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental”.
    Por conseguinte, como se depreende da fundamentação da decisão do juízo a quo, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. Assim, a divergência do entendimento firmado pelas Cortes anteriores demandaria indevida incursão na moldura fática delineada nos autos, inadmitida na via estreita do habeas corpus. 
    Na hipótese, o Tribunal a quo destacou a “dedicação do agravante à atividade criminosa, evidenciada sobretudo pela realização da prisão em conhecido ponto de traficância e pela quantidade de drogas apreendidas – 18 porções de maconha pesando 40g, 20 porções de cocaína e 35 porções de cocaína (guardadas na residência do corréu) totalizando 50,45g”.
    Deveras, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, o Supremo Tribunal Federal possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, verbis:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício 2. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do paciente a atividades criminosas, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. 3. Ordem denegada”. (HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016).
    ‘PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes: HC 108.135, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12; RHC 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 25.09.12. 2. In casu, a paciente, na condição de “mula”, foi surpreendida transportando expressiva quantidade de droga ao exterior. Tal fato afasta o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, conforme parecer ministerial: “as instâncias ordinárias com base no acervo fático-probatório, evidenciaram que a paciente integrava organização criminosa ou, ao menos, dedicava-se a atividades criminosas, desautorizando a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/06¹, uma vez que o redutor é incompatível com ambas as condições. A revisão de tal entendimento é inviável de ser realizada na via estreita do writ, por exigir dilação probatória. Contra a pretensão da paciente, é importante argumentar que o transportador da droga é elemento essencial na dinâmica do tráfico, pois sem a pessoa que conduza a droga ao seu local de destino fica inviabilizado o seu comércio.” 3. O regime inicial fechado revela-se possível em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 (oito) anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. 4. In casu, considerada tão-somente a quantidade da pena aplicada, o paciente teria direito ao regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Todavia, a fixação de regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, verbis: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 5. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes: HC 111.412-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14.08.13; RHC 116.038, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 15.08.13; RHC 116.204, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 02.05.13; HC 115.609, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.04.13; RHC 111.547, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 15.06.12. E a condenação transitou em julgado em 13.06.2014. 6 A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que os pacientes não estão arrolados em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 7. Habeas Corpus extinto”. (HC 123.430, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/11/214)
    A propósito, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 114.650, Primeira Turma, rel. min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido, o seguinte julgado:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. dosimetria DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017).
    Ademais, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido”.
    Desta sorte, reconhecido o não preenc