Tribunal: STF
Processo: RE 1249055
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-27
Data de publicação: 2020-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ESTADO DE SERGIPE. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. EXIGIBILIDADE. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ART. 146 DA CONSTITUIÇÃO. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR 87/1996. CONVÊNIO CONFAZ 93/2015. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. ARTIGO 82 DO ADCT. ARGUMENTAÇÃO PREJUDICADA. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. RECURSO DESPROVIDO.
    Decisão: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, in verbis:
    “APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE de crédito tributário referente aos valores do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), bem como do respectivo adicional para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECOEP) a partir de setembro de 2017– cobrança dos débitos do ICMS (diferencial de alíquota) decorrentes de operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais no Estado de Sergipe prescinde da edição de lei complementar regulamentadora da EC nº 87/2015 e de nova lei estadual – MATÉRIA DISCIPLINADA PELO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015, APROVADO PELO CONFAZ, BEM COMO PELA LEI ESTADUAL Nº 3.796/1996, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI Nº 8.041/2015, EDITADA COM FUNDAMENTO NA EC Nº 87/2015 – COBRANÇA DO FECOEP DEVIDA – adicional incidente sobre a diferença de alíquota do ICMS nas operações interestaduais que destinam mercadorias a consumidores finais situados no Estado de Sergipe tem como fundamento o art. 82 do ADCT (incluído pela EC nº 31/2000) e a Lei Estadual nº 8.042/2015, que alterou a Lei Estadual Nº 4.731/2002) – WRIT DENEGADO – SENTENÇA MANTIDA –RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (Doc. 7, p. 2)
    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, LV e LIV, 93, IX, 146, I, III, a, 155, XII, § 2º, a, c, d e i, 155, XII, § 2º, a, c, d e i, da Constituição Federal e 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
    Para tanto, alega nulidade do acórdão recorro ao não analisar todos os argumentos apresentados. Afirma, ainda, ser inconstitucional a exigência do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), em operações interestaduais de remessa de mercadorias pela recorrente a clientes situados no Estado de Sergipe, antes da edição de lei complementar sobre a matéria.
    Além disso, argumenta que, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquotas, inviável a cobrança do adicional na alíquota do ICMS para financiar o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (artigo 82, § 1º, do ADCT), já que a validade desse adicional dependeria da validade do diferencial de alíquotas, ao qual estaria vinculado.
    É o relatório. DECIDO.
    A irresignação não merece prosperar.
    In casu, o Tribunal de origem consignou o seguinte:
    “Ab initio, importante registrar que o Convênio ICMS nº 93/2015, firmado entre os Estados e o Distrito Federal, celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado, nos moldes da EC nº 87/2015.
    Destarte, a cobrança do diferencial de alíquota interestadual do ICMS é disciplinada pelo convênio nº 93/ICMS ICMS 2015, aprovado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), bem como pela Lei Estadual nº 3.796/1996, mediante as alterações introduzidas pela Lei nº 8.041/2015, editada com fundamento na EC nº 87/2015.
    A EC nº 87/2015, com o escopo de proporcionar uma divisão mais justa do ICMS entre os Estados da Federação, alterou a sistemática de cobrança deste tributo sobre operações relativas à circulação de mercadorias destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, trazendo nova redação para o art. 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição Federal. 
    (…)
    O procedimento previsto na EC nº 87/2015, estabelece que o Estado onde está situado o comprador passa a receber parte do ICMS devido, correspondendo à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e alíquota aplicada na operação do Estado de origem. De forma que, nos casos em que o destinatário final não for contribuinte do ICMS, o remetente do produto ou serviço fica obrigado a recolher em favor do Estado de origem o valor obtido com a aplicação da alíquota interestadual; e, aos cofres do Estado do destinatário, o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.
    De igual forma, a EC nº 87/2015 introduziu o art. 99 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, estabelecendo a proporção em que o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e destino:
    (…)
    Como bem analisou a Magistrada sentenciante:
    ‘Feitas essas considerações, observa-se que a EC nº 87/2015 não introduziu qualquer alteração quanto ao fato gerador, base de cálculo ou contribuinte do ICMS a determinar a necessidade de edição de nova Lei Complementar, nos termos do art. 146, III, a, da Constituição Federal, além da já existente Lei Complementar nº 87/1996. As disposições constitucionais são claras e exaustivas, prescindindo da edição de nova norma complementar, e estão disciplinadas pelo Convênio ICMS nº 93/2015, firmado pelos Estados e Distrito Federal mediante o CONFAZ para dirimir conflitos quanto à distribuição do tributo, bem como pela Lei Estadual nº 3.796/1996, com as alterações da Lei Estadual nº 8.041/2015.’
    Nesse diapasão, forçoso é concluir que a EC nº 87/2015 não inovou quanto ao fato gerador, base de cálculo ou sujeito passivo do ICMS, não dando ensejo, portanto, à necessidade de edição de Lei Complementar, além da existente Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir).” (Grifos no original, doc. 7, p. 3-4)
    Verifica-se que para reconhecer o direito de o contribuinte não recolher o diferencial de alíquota de ICMS nas vendas de mercadorias destinadas a outra Unidade da Federação, o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Tributário Nacional, Lei Complementar 87/1996 e Convênio CONFAZ 93/2015), cuja análise se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição Federal.
    Demais disso, divergir das razões do acórdão recorrido demandaria o reexame da legislação infraconstitucional local aplicável à espécie (Lei estadual 3.796/1996), cuja análise se revela inviável em sede de recurso extraordinário. Incide, na espécie, o óbice da Súmula 280 do STF, in verbis: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”.
    No mesmo sentido: RE 1.242.113, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 8/11/2019.
    Ressalte-se, ainda, que o RE 580.903-AgR não se encaixa à hipótese dos autos, pois, o objeto daquele recurso se limitava a contestar a ausência de lei complementar a fatos ocorridos entre 1989 e 1996, e a incidência do DIFAL nas aquisições de bens para o ativo fixo e material para uso e consumo do estabelecimento.
    No que diz respeito ao adicional na alíquota do ICMS para financiamento dos fundos estaduais de combate à pobreza, destaque-se, inicialmente, que a argumentação contida no extraordinário se limita a vinculação de validade desse adicional com o diferencial de alíquotas do ICMS em operações interestaduais.
    Uma vez reconhecida a inviabilidade do extraordinário para alterar a conclusão pela legitimidade do DIFAL estabelecida no acórdão recorrido, essa segunda alegação fica prejudicada.
    Por fim, observo que o presente recurso foi interposto sob a égide da nova lei processual. Nada obstante, por se tratar de mandado de segurança, não há falar em majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).
    Ex positis, DESPROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no artigo 932, VIII, do CPC/2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.
    Publique-se.
    Brasília, 27 de abril de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
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