Tribunal: STF
Processo: HC 182869
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-24
Data de publicação: 2020-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA.  HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Felipe Queiroz Gomes, em benefício de Ruan Henrique Ferreira Iuga, contra decisão do Ministro Antonio Saldanha Pinheiro, do Superior Tribunal de Justiça, que, em decisão monocrática, concedeu parcialmente a ordem no Habeas Corpus n. 537.433/SP, “a fim de fixar o regime inicialmente semiaberto para o cumprimento da sanção imposta ao paciente, ratificando a liminar”. 
                            O caso 
    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de cinco anos de reclusão, em regime fechado, por tráfico de entorpecente (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), após ter sido flagrado em frente à escola municipal com a posse de 285,040g de maconha e 17,490g de cocaína em pó, além de dinheiro em espécie, balança de precisão e outros apetrechos. 
    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação da defesa, tendo sido impetrado o Habeas Corpus n. 537.433/SP, cuja ordem foi parcialmente concedida nos termos seguintes:
    “(...) Objetiva a defesa, primeiramente, a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de se encontram presentes os requisitos exigidos para a sua concessão na fração de 2/3, além de a quantidade de droga não estar prevista em lei como elemento impeditivo da aplicação do pretendido redutor. 
    Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 
      De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 
    Na espécie, o Tribunal local assim se manifestou em relação ao afastamento da causa de diminuição da pena (e-STJ fls. 18 e 20): 
    Negou a magistrada o benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida na rua e na casa do apelante, junto com balança de precisão e rolo de plástico filme, indicam que o apelante fez do tráfico seu meio de vida, não se tratando de mero traficante habitual. Não reconheceu, portanto, a julgadora monocrática, ser Ruan simples traficante de primeira viagem [...]. 
    Anota-se, ainda, que a magistrada não mencionou a incidência da causa de aumento de pena relativa ao tráfico praticado nas proximidades de estabelecimento de ensino, o que em muito beneficiou o apelante. 
    Sob esse prisma, não vislumbro constrangimento ilegal, uma vez que as instâncias originárias excluíram a possibilidade de aplicação do pretendido redutor, em respeito aos critérios estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não somente em razão da expressiva quantidade de droga apreendida (285,040g de maconha e 17,490g de cocaína), mas também em razão dos petrechos utilizados no preparo das drogas, o que, com observância aos pormenores da situação concreta, demonstraram uma maior dedicação da paciente à atividade criminosa. 
    Por outro lado, a desconstituição dos fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias demanda ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus. No mesmo sentido: (…)
    Quanto ao regime prisional, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 
    Apesar da quantidade de entorpecente apreendida não ser inexpressiva, o Tribunal local fixou o regime inicialmente fechado para cumprimento da pena imposta ao paciente, não obstante o quantum da condenação, sua primariedade e o fato de lhe serem favoráveis todas as circunstâncias judiciais, mediante os seguintes fundamentos (e-STJ fl. 20): 
    O regime prisional inicial fechado foi corretamente fixado, em face da natureza do crime, que revela a periculosidade concreta do agente, que com sua conduta gera instabilidade em inúmeros lares, exigindo, em consequência, resposta penal mais enérgica com a qual não é compatível solução mais branda. Nesse tópico, é sempre pertinente lembrar que os mercadores de entorpecentes criam um poder paralelo que desafia e se opõe às autoridades constituídas, destrói pessoas e famílias, subjuga comunidades inteiras, e aniquila o futuro de crianças e jovens, decorrendo de suas condutas gravíssimas consequências para a sociedade. 
    Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 
    Conforme o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, quando forem apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito, o que não ocorreu na hipótese. Nesse sentido: (…)
      Logo, verifica-se que o regime mais severo do que aquele que a pena comporta, em princípio, foi fixado sem fundamentação concreta, mas com base, apenas, na gravidade abstrata do delito, afrontando o disposto no enunciado 440 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". 
    Nesse mesmo sentido, seguem os enunciados 718 e 719 da Súmula do STF, respectivamente: (…)
    Sob tal perspectiva, diante dos parâmetros acima aludidos e considerada a quantidade de pena definitivamente aplicada – 5 anos de reclusão –, a primariedade do paciente e o fato de não terem sido apontadas circunstâncias desfavoráveis, deve ser-lhe conferido o regime inicialmente semiaberto para cumprimento da reprimenda. 
    Ante o exposto, concedo, parcialmente, a ordem de habeas corpus, a fim de fixar o regime inicialmente semiaberto para o cumprimento da sanção imposta ao paciente, ratificando a liminar. Publique-se. Intimem-se” (doc. 7)
    4. Essa decisão é objeto da presente impetração, na qual a defesa insiste no reconhecimento do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, “o paciente é primário, de bons antecedentes e o delito não teve circunstâncias anormais”, sendo que a negativa “se deu sem a mais ínfima fundamentação, de modo que os julgadores infringiram seu dever de fundamentar”.
    Quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado, assevera que “preenchidos os requisitos, a diminuição de pena é direito subjetivo do Paciente, devendo ser aplicada em seu nível máximo 2/3 (dois terços), salvo minuciosa fundamentação em contrário”.
    Alega que, “como no caso do Paciente, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, como base na gravidade abstrata do delito”. 
    Sustenta que a fiação do regime aberto também se impõe, “considerando a atuação situação do país, com o aumento de casos registrados do “COVID 19”, considerando a própria recomendação nº 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, considerando que a Unidade Prisional onde o acusado está recluso, que está com o TRIPLO da sua capacidade “.
    5. Tem-se como requerimento e pedido:
    “(...) conceder a medida liminar para seja aplicado ao Paciente a causa de diminuição prevista no art. 33, §4 da Lei de Drogas em seu patamar máximo para todos os fins, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 118.533 e/ou seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o regime aberto, por medida de justiça”. 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação neste Supremo Tribunal.
    7. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Antonio Saldanha Pinheiro, do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem no Habeas Corpus n. 537.433/SP, “a fim de fixar o regime inicialmente semiaberto para o cumprimento da sanção imposta ao paciente, ratificando a liminar”. Contra essa decisão a defesa interpôs agravo regimental, ainda pendente de julgamento.
    8. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 
    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 
    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 
    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).
    ”’HABEAS CORPUS’ – IMPETRAÇÃO DEDUZIDA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR DA UNIÃO – HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL EM EXAME – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA POR AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA, QUE ENTENDE CABÍVEL O ‘WRIT’ EM CASOS COMO ESTE – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. 
    – É incognoscível o remédio constitucional de ‘habeas corpus’, quando impetrado, originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal, contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior da União, pois a admissibilidade desse ‘writ’ supõe a existência de julgamento colegiado emanado de qualquer das Cortes Superiores. Precedentes. Ressalva da posição pessoal do Relator desta causa” (HC n. 158.065-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 5.10.2018).
    9. A condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 2.10.2019, antes da presente impetração. Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 
    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 
    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018). 
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 
    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018). 
    Confiram-se também os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016. 
    10. Não se verifica, na espécie, teratologia ou manifesto constrangimento ilegal. Sem adentrar o mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar que, ao deixar de reconhecer o chamado tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), as instâncias de origem assentaram expressamente que, pelas circunstâncias concretas do caso, especialmente, a quantidade e a qualidade da droga apreendida (285,040g de maconha e 17,490g de cocaína em pó), balança de precisão e outros apetrechos encontrados, além do local da traficância “o apelante fez do tráfico seu meio de vida, não se tratando de mero traficante habitual”.
    11. O acórdão impugnado conforma-se com o entendimento deste Supremo Tribunal de que a quantidade de drogas apreendidas, especialmente quando ligada a outras circunstâncias (forma de acondicionamento e variedade do entorpecente, local e modus operandi do delito, ausência de ocupação lícita do agente), indica a dedicação ao tráfico de drogas, impedindo, assim, a aplicação do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 
    12. Para rever esse entendimento e concluir-se pela aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 seria necessário reexaminar o acervo probatório do processo que levou ao convencimento dos órgãos julgadores de primeira e segunda instâncias e a conclusão no sentido de que não se cuidava de uma traficância eventual. 
    Essa providência esbarra no óbice das limitações impostas para a análise do acervo probatório em habeas corpus. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).
    13. Pela impossibilidade de revisão da pena de cinco anos de reclusão nesta ação, fica prejudicado o pleito de abrandamento do regime prisional. 
    14. Quanto ao risco da epidemia do Covid-19, o Plenário decidiu não referendar a decisão proferida pelo Ministro Marco Aurélio na ADPF n. 347 e manter as prisões levadas a efeito, assentando caber ao juízo local avaliar a situação de cada preso, nos termos da Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, para evitar a disseminação do novo coronavírus nas prisões.
    Nada impede que a defesa, querendo e achando ser o caso, apresente no juízo de origem o pedido para reavaliação de situação específica da paciente.
    15. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    16. Pelo exposto, considerados os óbices apontados ao prosseguimento desta ação constitucional, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada, por óbvio, a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 24 de março de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora