Tribunal: STF
Processo: HC 163731
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-24
Data de publicação: 2020-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no HC 449.317/SP, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 7): 
    “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CARACTERIZADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. REGIME PRISIONAL. MODO FECHADO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.
    1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.
    2. Havendo nos autos documento hábil que ateste a ocorrência do trânsito em julgado do crime anterior antes do cometimento do delito em análise, bem como que não transcorreu o período depurador de 5 anos, fica configurada a reincidência do acusado, nos termos dos arts. 61, I, 63 e 64, todos do Código Penal.
    3. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).
    4. Reconhecida a reincidência do agente, não se admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes.
    5. Mantido o quantum da pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, é inviável a aplicação do regime aberto, assim como a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, ‘b’, e 44, I, ambos do Código Penal.
    6. Habeas corpus não conhecido.”
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 580 dias-multa; b) a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 deixou de ser aplicada em razão do fato de o paciente ser reincidente, no entanto, não consta dos autos da ação penal a página referida pela sentença condenatória que daria ensejo ao afastamento da minorante; c) “o único documento que possui no processo sobre os antecedentes do Paciente é o de fls. 106 dos autos, que, porém, demonstra que o Paciente não é reincidente, já que todos os seus processos ou estão em andamento ou foram suspensos, ou seja, nenhum com trânsito em julgado”; d) o fundamento utilizado na sentença e no acórdão da apelação para a fixação do regime mais gravoso do que impõe a lei foi baseado em motivo inexistente, qual seja, a reincidência; e) com a aplicação da causa de diminuição, o paciente fará jus ao regime aberto, bem como à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    À vista do exposto, requer a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com a fixação de regime menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    O pedido de liminar foi indeferido (eDOC 11) e, após a vinda das informações solicitadas (eDOC 13), a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento o writ (eDOC 14).
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    1.1. O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, sob esse aspecto, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    1.2. Não obstante, conforme informado pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Franca/SP, a ação penal sob comento já transitou em julgado tanto para o Ministério Público como para a defesa.
    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei).
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei).
    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86.367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei).
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 
    3.1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 
    3.2. No caso, verifico que a sentença condenatória fixou a pena-base no mínimo legal e deixou de aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o paciente é reincidente (eDOC 6, pp. 58-59):
    “Passo à dosimetria da pena.
    Pelo motivo de serem imputados crimes diversos aos réus, faço a dosimetria destes em separado.
    Quanto ao réu Richard.
    Atendendo às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, fixo-lhe a pena base no mínimo legal.
    Na segunda fase, está presente a agravante da reincidência, motivo pelo qual agravo a pena em um sexto.
    Na terceira fase, quanto ao benefício do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, impossível a concessão dada a reincidência.
    Fixando a pena, quanto ao réu Richard, em 5 anos e 10 meses de reclusão e 580 dias-multa.
    (…)
    Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva, a fim de condenar RICHARD DE JONATHA SILVA, qualificado nos autos, como incurso nas penas do art. 33, caput da Lei 11.343/06, ao cumprimento de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, fixados no mínimo legal (…).
    Ao réu Richard pena será cumprida em regime fechado, considerando a quantidade de pena aplicada e a natureza do delito.” (grifos no original)
    O Tribunal de origem manteve o entendimento de que a reincidência permite o afastamento do redutor, por indicar a dedicação à prática de atividades criminosas, conforme previsão legal (eDOC 6, p. 132):
    “As penas-bases foram fixadas no piso legal, incidindo somente majoração de um sexto diante da reincidência (fls. 143), que também impediu corretamente a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Ressalta-se que houve erro material, favorável ao réu, quanto a sanção pecuniária, que resultaria em 583 dias-multa, e não 580 como constou, o que não pode ser alterado, tratando-se de recurso exclusivo da Defesa.
    Conforme já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema, ‘não há que se falar em bis in idem, mas sim em cumprimento dos efeitos lógicos, legalmente previstos, decorrentes de um mesmo instituto jurídico – a reincidência – quando foi agravada a sanção do paciente na segunda etapa da dosimetria, dado o reconhecimento da agravante do art. 61 do CP, e deixou-se de fazer incidir a causa especial de diminuição da pena inserta no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em razão da não primariedade do paciente’ (HC 118403/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJE 15.12.2009).
    Por fim, o regime prisional já foi fixado pela sentença para o inicial fechado, de acordo com a Lei nº 11.464/07, e é imodificável, ainda mais diante da reincidência.” (grifos no original)
    Segundo o disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (grifei)
    Ademais, não prospera a afirmação de que o paciente teve afastada a causa de diminuição da pena por fundamento inexistente, qual seja, a reincidência, pois, consta de sua folha de antecedentes (eDOC 5, p. 36) condenação anterior à data dos fatos de que cuidam esta impetração, conforme detalhado no acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, (eDOC 7, p. 5):
    “Inicialmente, consigno que, ao contrário do sustentado pela defesa, verifica-se do documento acostado às e-STJ, fl. 349, que o paciente, de fato, registra condenação anterior definitiva por roubo majorado, com trânsito em julgado em 14/8/2013, na qual foi condenado à pena de 6 anos e 2 meses de reclusão em regime semiaberto. Logo, considerando que o trânsito em julgado do crime anterior ocorreu antes do cometimento do delito em apreço, consumado em 24/11/2016, bem como que não transcorreu o período depurador de 5 anos, fica configurada a reincidência do paciente, os termos dos arts. 61, I, 63 e 64, todos do Código Penal.” (grifei)
    Deste modo, indubitavelmente, sendo o paciente comprovadamente reincidente, não há que se falar em aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, não havendo qualquer ilegalidade nessa conclusão.
    3.3. Com relação à fixação do regime prisional, tenho que o tema segue os critérios estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal, o qual, estabelece os parâmetros baseado no quantum da pena em concreto para o condenado não reincidente.
    Tratando-se, pois, de rejeição amparada ope legis, descabe ao Tribunal Superior e, na mesma linha, a esta Suprema Corte dissentir da conclusão das instâncias ordinárias. Na mesma linha:
    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 
    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Na dicção normativa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim.
    2. Se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006
    3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos do artigo 33 do Código Penal.
    4. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 123042/MG, Relator(a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 07/10/2014) 
    Por fim, mantido o tempo de pena, o paciente não preenche o requisito objetivo exigido para fins de substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos. 
    Assim, irretocável as considerações exaradas no ato coator. E, efetivamente, estando o entendimento do STJ em consonância com a consolidada jurisprudência desta Corte, não é possível a concessão da ordem pretendida, na medida em que, como já ressaltado, ausente ilegalidade ou teratologia no decisum atacado. 
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem de ofício.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 24 de abril de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente