Tribunal: STF
Processo: HC 181131
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de habeas corpus, sem pedido de concessão de liminar, impetrado contra acordão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, assim ementado:
    “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. HIPÓTESE DISTINTA DA JULGADA NO ARE 666.334/AM. REGIME PRISIONAL. CONCURSO MATERIAL. PENA SUPERIOR A 8 ANOS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 
    1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.
    2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
    3. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a gigantesca quantidade da droga apreendida - 21 tijolos de pasta-base de cocaína (20 kg) - para fixar a sanção básica em 3 anos acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional.
    4. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    5. Concluído pela instância antecedente, com fulcro na quantia da substância apreendida - 21 tijolos de pasta-base de cocaína (20 kg) -, assim como nos demais elementos constantes dos autos, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento – para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
    6. Esta Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 – quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes – sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM.
    7. Estabelecida a sanção final em patamar superior a 8 anos, pelo reconhecimento do concurso material entre o delito de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo, o modo fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da pena reclusiva, bem como a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, ‘a’, e 44, I, ambos do CP.
    8. Habeas corpus não conhecido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 11 (onze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e no art. 16, caput, da Lei 10.826/03.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro negou provimento à apelação da defesa.
    4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante alega a inexistência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal. Para tanto, afirma que foi apreendido em poder do paciente “um quilo do entorpecente, acondicionado em material diferente, com coloração diferente, em momento diverso da abordagem e prisão dos demais. Em síntese, (...) sequer era alvo dos policiais, foi preso porque adentrou ao local dos fatos portanto uma bolsa com entorpecente. Dai não poder, em relação a este apelante, partirmos da mesma pena basilar, porquanto a quantidade e qualidade do material entorpecente (se é que se trata de entorpecente, visto não haver sido periciado), é diversa dos demais materiais apreendidos. Logo, a pena base para este réu deve ser diferenciada, visto não estar nem mesmo na denúncia sua vinculação ao material apreendido na montana”. Sendo assim, o paciente deve ter “sua pena redimensionada considerando o relato da exordial, o qual aponta, sob sua responsabilidade, quantia 20 vezes menor do que a encontrada com os demais apelantes”.
    6. Prossegue a narrativa para sustentar a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, destacando que a valoração da quantidade de entorpecente apreendido na primeira fase da fixação da pena e também para afastar a minorante, configura bis in idem. Ressalta, ainda, que, ao contrário do que assentaram as instâncias de origem, o paciente não integra organização criminosa.
    7. A defesa requer a concessão da ordem a fim de reduzir a pena imposta ao acionante pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
    8. Decido.
    9. O habeas corpus não deve ser concedido.
    10. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    11. Não bastasse isso, a jurisprudência do STF é firme no sentido de que natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 122.299, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki).
    12. Na hipótese de que se trata, quanto ao crime de tráfico de entorpecentes, o Juízo de origem fixou a pena-base em patamar acima do mínimo legal (8 anos de reclusão), com respaldo na quantidade da droga apreendida (20 kg de cocaína). Não havendo circunstâncias atenuantes ou agravantes, tornou a pena definitiva nesse patamar. Em seguida, deixou de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista que “o réu se dedicava à atividade criminosa”.
    13. Nessas condições, não se verifica a alegada contrariedade à orientação Plenária do STF. Isso porque, no julgamento dos habeas corpus 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, o Tribunal, por maioria de votos, entendeu que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)”.
    14. Eventual acolhimento das teses defensivas no sentido de que o paciente foi surpreendido com quantidade menor de drogas e não integra organização criminosa, demandaria o revolvimento do conjunto-fático probatório, impossível na via restrita do habeas corpus.
    15. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheço do habeas corpus. 
    Publique-se.
          Brasília, 4 de março de 2020.
Ministro Luís Roberto Barroso
          Relator