Tribunal: STF
Processo: ARE 1254942
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-31
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (eDOC 1, p. 418-419):
    APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - RÉUS ABSOLVIDOS EM PRIMEIRO GRAU - PLEITO CONDENATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - PROCEDÊNCIA EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - CONDENAÇÃO - NECESSIDADE - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO CARÁTER DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 
    - Suficientemente comprovadas a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas, evidenciada a destinação mercantil do material entorpecente apreendido, é de rigor a condenação pelo delito do artigo 33 da Lei n° 11.343/06.
    - O valor probante dos depoimentos prestados pelos policiais é igual ao de qualquer outra testemunha. O art. 202 do CPP é claro ao estabelecer que "toda pessoa poderá ser testemunha" e a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade de suas palavras.
    - Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006.
    - V. V. APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PENAS CORPORAIS - RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - RÉUS PRIMÁRIOS E PORTADORES DE BONS ANTECEDENTES - SEM COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA - FRAÇÃO INCIDENTE - 1/6 - POSSIBILIDADE - REANALISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 42 DA LEI 11.343/06 - BIS IN IDEM- DECOTE - NECESSIDADE - ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O SISTEMA SEMIABERTO - POSSIBILIDADE -INCONSTITUCIONALIDADE DO §1°, DO ART. 2°, DA LEI 8.072/90 - ART. 33, §2°, "B", DO CP - REQUISITOS ATENDIDOS.
    -Sendo os réus primários, portadores de bons antecedentes e não comprovada a dedicação ao cometimento de crimes, ou que integre qualquer organização criminosa, possível a incidência da causa especial de redução da pena prevista no §4° do art. 33 da Lei 11.343/06, denominada na doutrina como "tráfico privilegiado". 
    -Reconhecida a causa de diminuição da pena prevista no §4°, do art. 33, da Lei 11.343/06, as circunstâncias judiciais que dizem respeito ao art. 42 da Lei Antidrogas devem influir apenas na fração de redução da minorante e não na estipulação da pena -base, evitando-se, assim, indesejável "bis in idem". 
    -O regime de cumprimento da pena deverá ser estabelecido com base no art. 33, §§2° e 3°, do CP, eis que de acordo com decisão do Tribunal Pleno do STF, no julgamento do HC 111.840/ES, aquela Corte declarou incidentalmente inconstitucional o art. 2°, §1°, da Lei 8.072/90, enaltecendo assim o principio da individualização da pena (art. 5°, inciso XLVI). - Cumpridas as exigências do art. 33, §2°, "b" e §3°, em particular, o quantum das penas e a avaliação favorável das circunstancias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, o regime inicial de cumprimento da pena pode ser estabelecido em modalidade diversa do regime fechado.
    Os embargos de declaração foram desacolhidos (eDOC 2, p. 4) e os infringentes foram rejeitados (eDOC 2, p. 29).
    No recurso extraordinário (eDOC 2, p. 49-52), interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se violação ao art. 5º, LIV, LV e LVI, da Constituição Federal. Busca-se, em suma, a absolvição do recorrente, sob argumento de que a condenação está fundamentada exclusivamente em prova ilícita.
    O apelo extremo foi inadmitido na origem por ser contrário à jurisprudência desta Corte (Tema 660 da Repercussão Geral), bem como por incidir a Súmula 282/STF (eDOC 2, p. 87-88).
    É o relatório. Decido. 
    A irresignação não merece prosperar.
    Verifico a ausência de demonstração fundamentada da repercussão geral no recurso extraordinário, pressuposto de admissibilidade, nos termos do disposto no art. 1.035, § 2º, do CPC. 
    Esta Corte, no julgamento do AI-QO 664.567, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 06.09.2007, decidiu que o requisito formal da repercussão geral será exigido quando a intimação do acórdão recorrido for posterior a 03.05.2007, data da publicação da Emenda Regimental 21 do STF, o que ocorre no presente caso. 
    Nesse contexto, a deficiência apontada obsta o seguimento do recurso.
    Feitas tais considerações, embora não seja o caso de negar seguimento ao recurso extraordinário, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.
    Enfatizo que, considerando a excepcionalidade de tal proceder, a ilegalidade deve ser reconhecida de plano, apta a oportunizar a atuação jurisdicional de ofício, como é a situação desses autos. 
    Com efeito, a jurisprudência desta Corte compreende que configura bis in idem a utilização da quantidade e da natureza das drogas apreendidas como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como motivo de afastamento da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006:
    “Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006)” (HC 112.776, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013).
    “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.” (ARE 666.334 RG, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 03.04.2014)
    “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Pena-base. Majoração. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (1 kg de crack). Admissibilidade. Vetores a serem considerados necessariamente na dosimetria, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Impossibilidade, nessa hipótese, de sua valoração negativa, cumulativamente, na terceira fase da dosimetria. Precedentes. Regime inicial fechado. Imposição com fundamento naqueles mesmos vetores. Admissibilidade. Ausência de bis in idem. Inteligência do art. 33, § 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Ordem parcialmente concedida para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e determinar ao juízo das execuções que, fundamentadamente, fixe o percentual correspondente de redução. 1. É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. 2. Todavia, não se admite sua valoração negativa, cumulativamente, na primeira e na terceira fases da dosimetria (ARE nº 666.334/AM-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 3/4/14). 3. O regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. 4. […]” (HC 133.752, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.05.2016, grifei)
    No caso concreto, o TJMG deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público para reformar sentença absolutória e condenar os apelados por tráfico de drogas, afastado o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Contudo, noto que a quantidade e natureza das drogas, já desvaloradas na primeira fase da dosimetria da pena, motivou igualmente o afastamento da causa de diminuição (eDOC 1, p. 428-429):
    “[...]
    Os antecedentes do réu Túlio de Barros Sperandio são imaculados, e não há nos autos elementos que permitam aferir sua conduta social ou sua personalidade. Os motivos são comuns à espécie, bem como as consequências. Não há de se falar em comportamento da vítima. Por outro lado, a imensa quantidade de droga apreendida aumenta a reprovabilidade da conduta e enseja a exasperação da pena -base, nos termos do artigo' 42, da Lei de Tóxicos, motivo pelo qual a fixo em 06 anos de reclusão e 600 dias: multa.
    Na segunda fase da dosimetria da pena, não vislumbro circunstâncias agravantes, mas reconheço a circunstância atenuante descrita no artigo 65, inc. I, do Código Penal, pois o réu era menor de 21 anos à época dos fatos, razão pela qual abrando a pena, na fase intermediária, para 05 anos de reclusão e 500 dias -multa.
    Na derradeira fase, ausentes causas especiais de aumento e diminuição, concretizo a reprimenda em 05 anos de reclusão e 500 dias -multa.
    Verifica-se que, apesar de primário e de bons antecedentes, o réu não faz jus ao beneficio previsto no §4°, do artigo 33, da Lei 11.343/06. A imensa quantidade de drogas apreendida, e de natureza variada, inclusive cocaína - substância de elevado poder entorpecente e altamente lesiva à saúde pública -, recrudesce a censurabilidade da conduta, revelando um envolvimento mais profundo do acusado no submundo do tráfico.
    Tendo em vista as referidas circunstâncias desfavoráveis, o regime prisional adequado é o inicialmente fechado, nos termos do artigo 33, §3°, do Código Penal, c/c artigo 42, da Lei de Tóxicos.
    […]”
    Em sede de embargos infringentes, o Tribunal de origem manteve a condenação nos termos em que fixadas, salientando o seguinte (eDOC 2, p. 32-33):
    “[…]
    Em que pese a primariedade e os bons antecedentes ostentados pelos recorrentes, há que se observar que, além da enorme quantidade de drogas apreendidas, as circunstâncias que permearam o caso induzem à conclusão de que eles, de fato, se dedicavam à atividade criminosa.
    Não se pode perder de vista que toda a ação policial teve início diante da existência de noticia anônima informando que certa quantidade de droga seria entregue por dois indivíduos em uma motocicleta em determinado local, oportunidade em que os policiais lograram abordar os réus Túlio e Marcos e com eles encontrar parte das drogas. A partir daí, os citados acusados informaram que comercializavam drogas com o terceiro acusado Otávio e indicaram onde as substâncias ilícitas estavam escondidas, tendo sido apreendida imensa quantidade de drogas (247,12g de maconha e 559,49g de cocaína), bem como uma balança de precisão.
    Assim, entendo que tais circunstâncias, aliadas à grande quantidade de drogas apreendidas, revelam prática não eventual, confirmam a dedicação dos embargantes à atividade criminosa, sobretudo porque para o traficante adquirir grande quantidade de entorpecentes é indispensável que ele tenha um considerável mercado consumidor, para que este dê vazão ao material ilícito e, consequentemente, possibilite que o agente adquira mais e mais drogas. Somente tem em seu poder tal quantidade de drogas aquele que, já estabelecido no "ramo", já detém clientela ou, o que é pior, está na parte alta da pirâmide da rede de distribuição ao varejo ou mesmo a traficantes menores.
    De se ressaltar que referida condição não é alcançada pelo agente de uma hora para outra, sendo necessários dedicação e esforço pretérito, notadamente para que seja reconhecido pelos usuários e adquira a confiança dos produtores e grandes distribuidores para quantidades maiores.
    Por tais fundamentos, mantenho a decisão constante do acórdão, no que diz respeito à impossibilidade de reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei 11.343/06.
    Em relação ao regime prisional, de igual maneira, julgo deva ser mantido aquele aplicado pelo Relator do acórdão embargado - fechado, sobretudo como forma de alcançar as finalidades da pena, insertas no art. 59 do CP.”
    Nota-se, portanto, à toda evidência, que o acórdão não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual a ilegalidade é flagrantemente aferível.
    Importa ressaltar, ainda, que a Segunda Turma do STF entende que [a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. (HC 152.001 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019).
    Com efeito, verifico que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o ora recorrente TULIO DE BARROS SPERANDIO é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há indicativos de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente.
    Contudo, a ilegalidade não é imediatamente suprível por esta Corte, na medida em que “nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF), em cada caso concreto.” (HC 112.776, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013). Portanto, o ajuste deve ser implementado pelas instâncias ordinárias.
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, RISTF. Contudo, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para: a) determinar que o Tribunal de Justiça refaça a dosimetria da pena de modo a considerar a quantidade e a natureza da droga apenas na 1ª ou na 3ª fase e, b) consequentemente, avalie o impacto da nova reprimenda estabelecida na fixação do regime inicial, pautando-se para tanto, pelos critérios previstos no art. 33, § 2º e 3º, do CP (total de pena fixada e observância aos critérios do art. 59 do CP), bem como na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, à luz do preconizado no art. 44 do CP.
    Diante da identidade de condições processuais (art. 580, CPP), estendo a concessão da ordem, de ofício, aos corréus MARCOS VINICIUS FERREIRA e OTÁVIO SIQUEIRA ALMEIDA.
    Comunique-se, com urgência, o teor desta decisão ao TJMG.
    Publique-se. 
    Brasília, 31 de agosto de 2020. 
Ministro Edson Fachin
Relator
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