Tribunal: STF
Processo: RHC 181874
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-10
Data de publicação: 2020-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. “Elementos probatórios concretos que indicam o envolvimento habitual do Agravante com o tráfico de drogas”. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Regime prisional. Substituição por pena restritiva de direitos. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedidode liminar, interposto por Rafael Soares da Silva contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da Ministra Laurita Vaz, que negou provimento ao agravo regimental no HC 528.834/SP.
    O Recorrente foi condenado definitivamente à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) (evento 1, fls. 11-9). 
    Extraio do acórdão impugnado:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE OUTRO CRITÉRIO QUE NÃO APENAS A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DENEGOU A ORDEM DE HABEAS CORPUS, QUE SE IMPÕE. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. Na hipótese, o redutor foi afastado pelo Magistrado com base não apenas na quantidade de droga apreendida (1.229,95g de maconha e 756,69g de cocaína), mas também levando em consideração a "natureza altamente vulnerante da droga; grande quantidade de dinheiro, em espécie, sem comprovação de origem lícita; informações indicando, com precisão, a autoria e o local em que o acusado estava comercializando a droga, além da própria confirmação do acusado de que havia droga em sua residência e em seu estabelecimento comercial" (fl. 16), e o Tribunal de origem consignou que "os policiais apresentaram informações seguras no sentido de que o apelante era conhecido como contumaz traficante, ou seja, informações seguras de que vinha se dedicando com habitualidade ao comércio clandestino de drogas naquele local", elementos que demonstram que o Agravante se dedicava à atividade criminosa.
    2. Afastada a incidência do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, em razão de elementos probatórios concretos que indicam o envolvimento habitual do Agravante com o tráfico de drogas, a revisão do entendimento alcançado pelas instâncias ordinárias exigiria aprofundado reexame probatório, o que não é possível nos estreitos limites do habeas corpus. Precedentes.
    3. Manutenção da decisão monocrática que denegou a ordem de habeas corpus que se impõe.
    4. Agravo regimental desprovido.”
    No presente recurso ordinário, a Defesa alega, em síntese, a viabilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração de 1/3 (um terço), com repercussão na fixação do regime prisional aberto. Alega ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena. Requer, na medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena e a fixação do regime prisional aberto. 
    É o relatório.
    Decido.
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, ‘o Tribunal de origem consignou que "os policiais apresentaram informações seguras no sentido de que o apelante era conhecido como contumaz traficante, ou seja, informações seguras de que vinha se dedicando com habitualidade ao comércio clandestino de drogas naquele local", elementos que demonstram que o Agravante se dedicava à atividade criminosa’. A Corte Superior conclui que ‘Afastada a incidência do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, em razão de elementos probatórios concretos que indicam o envolvimento habitual do Agravante com o tráfico de drogas’. 
    Nesse contexto, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 
    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).
    De todo modo, se as circunstâncias concretas do delito revelam a dedicação do paciente à atividade criminosa, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Aliás, não obstante a tese defensiva de dupla ponderação da quantidade e natureza das drogas na primeira e terceira fases da dosimetria, remanescem incólumes os demais elementos de prova que ‘indicam o envolvimento habitual do Agravante com o tráfico de drogas’. 
    Anoto, por fim, que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão e considerada a natureza e quantidade da droga apreendida, incabível a fixação de regime prisional mais brando, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 10 de agosto de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora