Tribunal: STF
Processo: ARE 1261226
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-31
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. BENEFÍCIO FISCAL. SETOR ECONÔMICO DE ATUAÇÃO DO CONTRIBUNTE. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL, LOCAL E DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO STF. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO DESPROVIDO.
    Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, in verbis:
    “APELAÇÃO CÍVEL - ICMS-ST - INCENTIVO FISCAL - CARÁTER SUBJETIVO - INTERPRETAÇÃO LITERAL - PARECER - LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO ADMINISTRATIVA - APELAÇÃO DESPROVIDA. . 1. O incentivo fiscal de redução da alíquota do ICMS deferido em caráter subjetivo alcança somente as pessoas jurídicas beneficiadas, não podendo ser estendidos a outras que, mesmo participantes da cadeira produtiva, não se enquadrem nos critérios legais. 2. O ICMS próprio do beneficiário do incentivo será recolhido ¡com a redução da alíquota prevista na legislação tributária, porém o ICMS-ST deve ser recolhido em conformidade com a relação jurídica existente entre o fisco e o substituído, ou seja, com base na alíquota aplicável ao substituído e não ao substituto tributário. 3. A interpretação da legislação tributária que concede benefício fiscal deve ser feita de forma literal, nos termos do artigo 111 do CTN. 4. A existência de parecer administrativo demonstrando a compreensão da administração acera da matéria não tem o condão de alterar á legislação tributária, mormente quando o lançamento, tributário é realizado de acordo com a;interpretação da lei. Não há, portanto, se falar em violação do Princípio da Legalidade, Retroatividade ou Publicidade. 5. Eventual erro material existente no julgamento do recurso administrativo não desnatura a autuação tributária :que foi realizada de acordo com o disposto na legislação aplicável, não sendo hipótese de si aventar a aplicação do Principio do in dubio pró contribuinte. 6. Recurso desprovido.” (Doc. 9, p. 5-6).
    Nas razões do apelo extremo, a recorrente sustentou preliminar de repercussão geral e, no mérito, apontou violação aos seguintes princípios: 
    “IV.1 — violação às normas informadas pelo Principio do "In Dubio Pro Réu" (contribuinte) - tendo em vista que o DESEMPATE do julgamento no CERF —Conselho de Recursos Fiscais ocorreu por meio de VOTO DE QUALIDADE ou VOTO MINERVA; 
    IV.2 — violação às normas informadas pelo Princípio da Leqalidade Estrita - tendo em vista que PARECER não é lei, não fonte de direito, nada mais é do que uma mera opinião e no caso, o referido Parecer foi emitido pelo próprio Ente interessado na arrecadação e DIRECIONADO exclusivamente à realização da ação fiscal em face do ora recorrido; 
    IV.3 — violação às normas informadas pelo Principio da Irretroatividade e da Anterioridade - vez que o referido PARECER 110/2013, ainda que fosse LEI ou mesmo fonte de direito, mas sendo apenas e tão-somente mera opinião, este foi emitido EXCLUSIVAMENTE para orientar e REPETIR a ação fiscal em face da ora recorrente SOMENTE em 29/08/2012 e foi aplicado para embasar e fundamentar os cálculos dos quantum debeatur (ICMS) de fatos geradores ANTERIORES a sua edição: 12/2009; 01/2010 a 03/2012; 04/2012 a 08/2012. 
    IV.4 — violação às normas informadas pelo Princípio da Publicidade — tendo em vista que, tendo sido tomado como LEI a embasar a ação fiscal, mesmo um parecer que é um NADA jurídico, NÃO foi devidamente publicado, na forma da lei;” (Doc. 16, p. 14-15) 
    É o relatório. DECIDO.
    A irresignação não merece prosperar.
    Observo que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e local aplicável à espécie (Decreto 1.090-R/2002, RICMS, artigo 500 L-R-E e artigo 111 do CTN), e no conjunto fático-probatório dos autos, cuja análise, quanto à atuação da contribuinte no setor beneficiado pelo regime especial no recolhimento em substituição tributária e se houve recolhimento a menor, se revela inviável em sede de recurso extraordinário. Destaco passagem ilustrativa do acórdão recorrido: 
    “(...).
    No caso dos autos, o incentivo fiscal foi adotado de acordo com o critério subjetivo, ou seja, considerando o contribuinte em si. Isso porque, a legislação aplicada assim dispõe:
    Art. 530 L-R-E. Ficam concedidos os seguintes benefícios aos estabelecimentos industriais fabricantes de tintas e complementos classificados nos códigos 32089010 e 32091010 da NCM/SH: 
    I - redução da base de cálculo nas operações internas, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de sete por cento. 
    O benefício fiscal tem origem no contrato de competitividade firmado entre o Estado do Espírito Santo e o setor das Indústrias de Tintas e Complementos deste Estado. 
    Denota-se, portanto, o caráter subjetivo do incentivo já que é deferido à empresa do setor de indústria de tintas, não levando em considerações a atividade ou bem (critério objetivo). 
    Assim, a compreensão do ente tributante no caso. mostra-se adequada aos critérios legais, já que o incentivo de redução da alíquota incidente sobre a operação foi conferido às empresas do setor de indústria de tintas e complementos e não às demais empresas participantes da cadeia de comercialização de, tintas e complementos que podem, naturalmente, não se adequar no critério legal. 
    (...).
    Com efeito, conclui-se que o incentivo fiscal concedido à requerente incide tão somente no ICMS próprio, Ou seja, aquele que ela recolhe pela realização do fato gerador por ela praticado e não em relação ao ICMS-ST cujo recolhimento se perfaz pelos fatos geradores praticados por terceiros (contribuinte substituído). 
    Nessa linha, não vislumbro qualquer ilegalidade na atuação administrativa que exigiu o recolhimento do ICMS-ST com base na alíquota aplicável ao substituído e não ao substituto tributário. 
    É importante relevar, outrossim, que a interpretação da legislação tributária que outorgue exclusão do crédito tributário deve sei feita literalmente, conforme disciplina o Código Tributário Nacional, in verbis: 
    Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: : 
    I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; 
    II - outorga de isenção; 
    III - dispensa do cumprimento: de obrigações tributárias acessórias.
    (...).
    Não há que se falar, ainda, em inconstitucionalidade do Parecer administrativo que amparou a autuação administrativa. De início ressalto que o parecer não tem caráter normativo, de forma que não há que se falar em irretroatividade da norma tributária, tampouco em violação do Princípio da Publicidade das Leis. 
    Isso porque que não houve alteração da legislação tributária que devesse respeitar o princípio da irretroatividade mas efetivo reconhecimento de que o recolhimento do ICMS em caso de substituição tributária, para frente deve ser realizado de acordo com as características próprias de cada operação. 
    Quanto aos vícios apontados no julgamento dos recursos administrativos - indicação de dispositivo legal equivocado e inaplicabilidade do principio do in dubio pro contribuinte - não servem, também, para o propósito pretendido pela recorrente. 
    É que os fundamentos das razões de decidir da autoridade colegiada administrativa foram bem delineados, permitindo a clara compreensão do entendimento adotado. Não há, ainda, no meu sentir, razão para a adoção do princípio do in dublo pro contribuinte porquanto inexiste dúvida de que a decisão está lastreada na clara compreensão de que houve recolhimento a menor do "tributo devido na condição de substituto tributário, conforme se vislumbra do documento de fl. 125.” (Doc. 9, p. 12-13; 15-16) 
    Incidem, na espécie, os óbices das Súmulas 279 e 280 do STF, in verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Neste sentido:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Pagamento de ICMS. Substituição Tributária. Operações com cerveja. Declaração de inidoneidade de documentação fiscal emitida pelo Distribuidor. Responsabilidade solidária do varejista. 4. Fatos e provas. Matéria infraconstitucional. Súmulas 279 e 280 desta Corte. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 894.701-AgR, rel. min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 6/6/2018) 
    “Agravo regimental no agravo de instrumento. ICMS. Diferenças apuradas decorrentes de recolhimento a maior no âmbito da substituição tributária para a frente. Decretos Estaduais nºs 3.001/94 e 2.736/97. Direito que decorre da legislação infraconstitucional do Estado. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Direito local. Incidência da Súmula nº 280 na espécie. 1. O Supremo Tribunal Federal, na hipótese dos autos, tem decidido pela natureza infraconstitucional da controvérsia, o que tornaria necessárias a reanálise e a interpretação da legislação infraconstitucional local (Decretos nºs 5.708/01, 3.001/94, 2.736/94 e na Lei Complementar nº 87/96), providências vedadas na via do apelo extremo. Incidência da Súmula nº 280/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (AI 658.635-AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 17/9/2014) 
    A propósito, menciono as lições do professor Roberto Rosas sobre as Súmulas 279 e 280 desta Corte:
    “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. 
    A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175). 
    Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666).
    A Súmula 279 é peremptória: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.
    (…)
    A interpretação do direito local ou então a violação de direito local para possibilitar o recurso extraordinário é impossível, porque o desideratum do legislador e a orientação do STF são no sentido de instituir o apelo final no âmbito da lei federal, mantendo a sua supremacia. A Súmula 280, seguindo nessa esteira, afirma que por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. Ressalte-se que, quando as leis estaduais conflitam no tempo, a matéria já está no plano do direito federal, porquanto o Direito Intertemporal é do âmbito da lei federal (RE 51.680, Rel. Min. Luiz Gallotti, DJU 1.8.1963). Quanto às leis municipais adota-se o mesmo ponto concernente às leis estaduais. As Leis de Organização Judiciária são locais, estaduais, portanto não podem ser invocadas para a admissão de recurso extraordinário, sendo comum os casos onde surgem problemas no concernente ao julgamento da causa pelo tribunal a quo, discutindo-se a sistemática nos julgamentos: juízes impedidos, convocação de juízes etc. (RE 66.149, RTJ 49/356).” (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 137-138)
    Por fim, observo que o agravo foi interposto sob a égide da nova lei processual, o que impõe a aplicação de sucumbência recursal.
    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, e CONDENO a parte sucumbente nesta instância recursal ao pagamento de honorários advocatícios majorados ao máximo legal (artigo 85, § 11, do CPC/2015).
    Publique-se.
    Brasília, 31 de agosto de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente