Tribunal: STF
Processo: HC 175008
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-29
Data de publicação: 2020-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo regimental contra decisão monocrática por meio da qual concedi a ordem de habeas corpus, em menor extensão ao que foi requerido, para determinar que a pena de reclusão do paciente seja cumprida inicialmente em regime aberto.
    Conforme consta dos autos, o paciente foi condenado à pena de 2 anos de reclusão, em regime prisional semiaberto, além do pagamento de 10 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 155, § 4°, I e II, do Código Penal. 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP, por sua vez, deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela Defensoria Pública de São Paulo, a fim de reduzir a reprimenda a 1 ano, 9 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida em regime prisional semiaberto, mais 8 dias-multa. 
    A defesa então impetrou habeas corpus no STJ, o qual não foi conhecido. Contra essa decisão, interpôs, ainda, agravo regimental, que teve provimento negado pela Quinta Turma da Corte Superior, em acórdão assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RÉU REINCIDENTE E QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. Nos moldes do consignado na decisão agravada, conquanto possa ser admitido o reconhecimento da bagatela mesmo diante da recidiva do agente, no caso, tal circunstância, aliada aos maus antecedentes do réu e às duas qualificadoras do crime de furto, denotam a maior reprovabilidade da ação e a presença de ofensa efetiva ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora, sendo descabido, portanto, falar em atipicidade material da conduta.
    2. Agravo regimental desprovido”. 
    É contra esse julgado que se insurgiu a impetrante. 
    Na inicial, a Defensoria registrou que o paciente “foi condenado pelo delito de furto tentado qualificado porquanto teria tentado subtrair para si a quantia de R$ 14,00 (quatorze reais) em moedas” (pág. 3 da petição inicial), produtos “recuperados e restituídos à vítima, que não suportou prejuízos” (pág. 4 da petição inicial). 
    Daí defendeu que “não houve lesão relevante ao patrimônio da vítima, não havendo tipicidade material – afastada pelo princípio da insignificância” (pág. 4 da petição inicial).
    Argumentou, ainda, que
    “[a]nte a ausência de quaisquer elementos idôneos a demonstrar qualquer gravidade excepcional advinda da conduta do recorrente que se revela adstrita aos termos descritos no tipo que se lhe imputa, demonstra-se imprópria a consideração das consequências do tipo como circunstância a ensejar a exasperação da pena-base” (pág. 13 da petição inicial).
    E continuou, aduzindo que
    “a qualificadora da escalada no crime de furto tem como objetivo reprimir de forma mais severa diante de um especial esforço do agente e, portanto, de uma atitude considerada mais grave, já que haveria uma peculiar dificuldade que, mesmo assim, não dissuade o furtador de seu intento. Não houve especial agilidade, esforço sensível ou aparato material utilizado como auxilio para pular o muro” (pág. 19 da petição inicial).
    Sustentou, ademais, que,
    “fixada a pena no limite exigido pela lei para fixação do regime aberto, este deve ser fixado, devendo ser afastado o entendimento de que o fato de o paciente ser reincidente, por si só, é suficiente para a fixação de regime prisional mais grave, pois se assim fosse, estar-se-á punindo duplamente o paciente pelo mesmo argumento, pois além de considerar a reincidência para agravar a pena, também servirá como parâmetro para fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso do que pena permite, caracterizando-se assim a figura do bis in idem” (pág. 21 da petição inicial).
    Ao final, requereu a aplicação do principio da insignificância para reconhecer a atipicidade material da conduta. 
    Diante do exposto, concedi a ordem de habeas corpus apenas para determinar que a pena de reclusão do paciente seja cumprida inicialmente em regime aberto.
    Neste agravo regimental, o agravante sustenta que “o paciente ter condenação anterior sequer impede a aplicação do princípio da insignificância” e requer o provimento do recurso (documento eletrônico 11). 
    É o relatório. Decido.
    Bem reexaminados os autos, entendo ser o caso de reconsiderar a decisão anteriormente proferida, para conceder a ordem de habeas corpus, para absolver o paciente, tendo em vista a aplicação do princípio da insignificância.
    Na espécie, o fundamento utilizado para não afastar a tipicidade da conduta foi a “contumácia delitiva do réu, em especial crimes patrimoniais”.
    No julgamento do HC 123.108/MG, da Relatoria do Ministro Roberto Barroso, o Plenário desta Suprema Corte decidiu, por maioria de votos, que a
    “[...] aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (conglobante), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados”. 
    Nesse sentido, as seguintes teses foram acolhidas:
    “(i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e
    (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade”.
    Com essa mesma compreensão, recentemente, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 181.389-AgR/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, fixou o entendimento de que “a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto”. 
    Desse modo, verifico que a reincidência, por si só, da conduta delitiva praticada pelo paciente não é fundamento idôneo para, isoladamente, sustentar a desconsideração da insignificância. 
    Isso posto, reconsidero a decisão que concedeu a ordem do writ apenas para modificar o regime inicial de cumprimento de pena, para, diante de flagrante ilegalidade demonstrada, conceder a ordem de habeas corpus, a fim de absolver o paciente, em razão da aplicação do princípio da insignificância. 
    Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça e ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 
    Publique-se.
    Brasília, 29 de abril de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator