Tribunal: STF
Processo: HC 183250
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Associação para o tráfico. Alegação de nulidade. Ausência de demonstração de prejuízo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria da Ministra Laurita Vaz, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. TESE DE NULIDADE. NÃO FORNECIMENTO DA SENHA PARA ACESSO ÀS MÍDIAS. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. Na hipótese, a impetração cinge-se à alegação de nulidade do feito, sob o fundamento de que a Defesa foi tolhida do acesso às mídias da interceptação das comunicações telefônicas do Agravante, porque negado o fornecimento da senha.
    2. O ‘princípio do pas de nullité sans grief exige a demonstração de prejuízo concreto à parte suscitante do vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser tanto a de nulidade absoluta (arts. 563 e 566 do Código de Processo Penal; HC 81.510, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 12.4.2002, e HC 74.671, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 11.4.1997) quanto à de nulidade relativa (HC 74.356, Relator o Ministro Octavio Gallotti, DJ 25.4.1997, e HC 73.099, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ 17.5.1996), pois 'não se declara nulidade por mera presunção' (RHC 99.779, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 13.9.2011)’ (RHC 125.282/SP, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe 13/03/2015; sem grifos no original.)
    3. O Tribunal de origem deixou assentado que o conteúdo das mídias ‘consta de transcrição circunstanciada dos diálogos’ (fl. 193). A propósito, o Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento de que não há prejuízo à Defesa ‘se tem notícia nos autos que ela teve acesso a toda a prova oral e documental, inclusive dos documentos produzidos em razão da interceptação telefônica, tal como a transcrição das gravações realizadas’ (RHC 153.747 AgR/RJ, Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, DJe 06/09/2018).
    4. Além disso, o Juízo de primeiro grau deixou assentado que ‘nas deliberações das audiências onde ocorreram as transcrições de depoimentos e de interrogatórios nada foi alegado [sobre a nulidade] e todos aqueles termos foram subscritos por quem faz a arguição sem ressalva alguma’ (fl. 61).
    5. Desse modo, tendo em vista a ausência de demonstração do prejuízo concreto e de irresignação da Defesa técnica constituída pelo Agravante sobre a alegada nulidade até a fase das alegações finais, é de rigor o reconhecimento da preclusão. 
    6. Agravo regimental desprovido. ”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 12 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, c.c. o art. 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/2006, em concurso formal. 
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo e deu parcial provimento ao ministerial para reconhecer o concurso material entre os crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas, com o consequente aumento das reprimendas aplicadas. Em seguida, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, denegado monocraticamente pela Relatora, Ministra Ministra Laurita Vaz. Na sequência, sobreveio interposição de agravo regimental, desprovido.
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante afirma que os “advogados do paciente, ora impetrantes, somente foram constituídos na fase das Alegações Finais e, após a análise das CDs avulsos fornecidas pelo Cartório da Vara, não conseguiram acessar o conteúdo das mídias de interceptação telefônica, já que para isso era necessário a senha de acesso, razão pela qual, em 02/02/2016, foi requerida a mencionada senha, bem como a devolução do prazo para apresentação das Alegações Finais”. Alega, contudo, que o “Juiz de primeira instância prolatou r. decisão indeferindo o pedido [...], sob o fundamento de que aquele d. Juízo não possui senha para acesso ao conteúdo das mídias de interceptação telefônica”.
    5. Prossegue para sustentar que o Juízo de origem, “ao afirmar que não possui qualquer senha de acesso às mencionadas mídias, impediu os impetrantes de conferir se a transcrição correspondia com os áudios de interceptação telefônica, até mesmo para verificar a voz dos interlocutores, principalmente no presente caso onde o paciente nega que tenha mantido os diálogos que lhe são atribuídos, revelando flagrante ofensa ao exercício da ampla defesa e ao contraditório”.
    6. A defesa requer a concessão da ordem a fim de “anular ‘ab initio’, ou, desde a fase das ‘alegações finais’, a ação penal nº 3019714-87.2013.8.26.0405, da 4ª Vara Criminal da Comarca de Osasco-SP, com determinação expressa para que seja fornecida senha de acesso das mídias de interceptação telefônica”. Ademais, sob a alegação de que “o paciente está preso há mais de 03 (três) anos por força da sentença condenatória proferida em processo eivado de nulidade”, requer “a liberdade provisória do paciente, que servirá inclusive como medida preventiva, pois o paciente está dentro do grupo de risco estabelecido pela Recomendação 62/2020 CNJ, e corre risco de morte pela pandemia causada pelo Coronavírus-COVID-19”.
    7. Decido.
    8. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, os autos dão conta que, contra o acórdão estadual que negou provimento ao apelo defensivo, “a Defesa opôs embargos de divergência [...], sendo rejeitados, na sessão de julgamento realizada no dia 23/05/2019. Em consulta ao andamento eletrônico, verificou-se que o acórdão transitou em julgado, em 14/06/2019, para efeito de recurso em segunda instância, por parte do Paciente” (e-doc. 16).
    9. As peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício. 
    10. As instâncias de origem estão de acordo com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) de que o “princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção” (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens da decisão impugnada:
    “[...] 
    O Tribunal estadual [...] assim consignou (fl. 193; sem grifos no original): 
    ‘Não ocorreu de forma diversa quanto à alegação da impossibilidade de acesso da Defesa ao conteúdo da mídia obtida por meio de interceptação telefônica, que trata de matéria já superada, minuciosamente enfrentada nos autos, como se pode notar pela decisão proferida pelo MM. Juízo, em 03 de fevereiro de 2016 – data que coincide com a entrada da Nobre Defesa no processo em questão –, cuja transcrição segue: 'Primeiramente, jamais foi ou seria indeferido acesso dos advogados dos réus aos autos da interceptação telefônica (daí, aliás, as outras defesas nada terem reclamado a respeito), até porque aludida diligência está apensada ao feito principal e já poderia ter sido compulsada pelo ora requerente. Outrossim, este juízo e este juiz não possuem (e nunca possuíram em caso algum) qualquer senha para acesso ao conteúdo das mídias de interceptação telefônica (...) mesmo porque consta de transcrição circunstanciada dos diálogos, razão pela qual não há como atender essa parte do pleito defensivo'. 
    Vale consignar que a sentença foi proferida em 18 de abril de 2016 e publicada em 29 de abril de 2016, ou seja, após a juntada da diligência da interceptação telefônica os autos principais.’ 
    Ressalto que ‘o princípio do pas de nullité sans grief exige a demonstração de prejuízo concreto à parte suscitante do vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser tanto a de nulidade absoluta (arts. 563 e 566 do Código de Processo Penal; HC 81.510, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 12.4.2002, e HC 74.671, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 11.4.1997) quanto à de nulidade relativa (HC 74.356, Relator o Ministro Octavio Gallotti, DJ 25.4.1997, e HC 73.099, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ 17.5.1996), pois 'não se declara nulidade por mera presunção' (RHC 99.779, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 13.9.2011)’ (RHC 125.282/SP, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe 13/03/2015; sem grifos no original.) 
    Na espécie, como se vê, o Tribunal de origem deixou assentado que o conteúdo das mídias ‘consta de transcrição circunstanciada dos diálogos’.
    […].” 
    11. Por outro lado, sequer há nos autos notícia de que as alegações quanto à condição de saúde do paciente e quanto à Recomendação n. 62, expedida pelo Conselho Nacional de Justiça em 17.03.2020, a respeito da situação de pandemia em relação ao novo coronavírus Covid-19, tenham sido submetidas à apreciação das instâncias de origem. Circunstância que impede o imediato exame das matérias pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instâncias.
    12. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 31 de março de 2020.
Ministro Luís Roberto Barroso
                            Relator