Tribunal: STF
Processo: HC 186320
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-01
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL SEMIABERTO E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS COM BASE NA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Paulo Sérgio Pisara Victoriano, advogado, em benefício de Allan Dias Nascimento, contra decisão do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 20.5.2020, não conhecido o Habeas Corpus n. 568.801, mas concedida a ordem de ofício para, “tão somente, fixar o regime inicial semiaberto ao paciente e cassar a liminar de fls. 212-214”.
    Consta dessa decisão:
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de ALLAN DIAS DO NASCIMENTO contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da apelação criminal n. 0095466-12.2016.8.26.0050.
    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 3 (três) anos de reclusão, mais o pagamento de 300 (trezentos) dias-multa, como incurso nas iras do art. 33, caput, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, convertendo a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (fls. 56-68).
    Inconformada, a defesa e a acusação interpuseram apelações perante o eg. Tribunal de origem, que, por unanimidade, deu parcial provimento aos recursos, a fim de ‘readequar as reprimendas impostas a Allan Dias Nascimento para 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 250 dias-multa, no valor unitário mínimo, afastada a substituição da pena privativa de liberdade por alternativa, por infração ao artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06’, consoante voto condutor do v. acórdão de fls. 12-19.
    Opostos aclaratórios, foram rejeitados (fls. 133-136).
    Daí o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, pois o regime inicial foi fixado com base na gravidade abstrata do delito.
    Sustenta que o tráfico privilegiado não é considerado hediondo.
    Aduz ser aplicável à espécie a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
    Requer, assim, a concessão da ordem para: i) fixar o regime inicial aberto; e ii) substituir a pena corporal por restritiva de direitos.
    A liminar foi deferida, a fim de fixar o regime aberto ao paciente, para início de cumprimento da reprimenda, até o julgamento final deste writ.
    (fls. 218-220).
    Informações prestadas às fls. 218-250.
    O Ministério Público Federal, às fls. 254-258, manifestou-se pela concessão da ordem, em parecer assim ementado:
    ‘HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME MENOS GRAVOSO. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PELA CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO’ (fl. 254).
    É o relatório”.
    Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, concluiu que a “quantidade e a natureza do entorpecente – 50 (cinquenta) comprimidos de ecstasy pesando 19,7 g (fl. 104) – são elementos aptos a justificar o regime inicial semiaberto, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, “b”, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006”, e que essa quantidade e natureza do entorpecente também não permite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois não atendido o requisito do inc. III do art. 44 do Código Penal.
    2. O impetrante afirma ser possível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por se tratar de condenação do paciente pela prática do delito de tráfico privilegiado de entorpecente, tipificado no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que não é crime hediondo, como decidido por este Supremo Tribunal.
    Afirma ser o paciente primário, ter bons antecedentes, ocupação lícita e que estariam preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Este o teor dos requerimentos e do pedido:
    “(...) a concessão liminar da ordem, uma vez presentes o ‘fumus boni iuris’ e o ‘periculum in mora’ no presente caso, posteriormente, concedendo-se em definitivo a ordem, para fixar-lhe o regime inicial aberto para o cumprimento da reprimenda, substituindo, por fim, a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    3. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.
    4. O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conhecido o Habeas Corpus n. 568.801, mas concedida a ordem de ofício “a fim de, tão somente, fixar o regime inicial semiaberto ao paciente e cassar a liminar de fls. 212-214”.
    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no STJ – e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado – impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]” (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINARMENTE WRIT MANEJADO NO STJ. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. I – No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior. II – A não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]. III – Writ não conhecido” (HC n. 119.115, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014).
    “HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. O entendimento majoritário da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ‘o habeas corpus é incabível quando endereçado em face de decisão monocrática que nega seguimento ao writ, sem a interposição de agravo regimental’ (HC 113.186, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistência de ilegalidade flagrante ou de abuso de poder na prisão preventiva. 3. Habeas Corpus extinto por inadequação da via processual, cassada a medida liminar deferida” (HC n. 116.551, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, DJe 3.2.2014).
    5. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar que, ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, afirmou:
    “(...) Conforme relatado, busca-se na presente impetração: i) fixar o regime inicial aberto; e ii) substituir a pena corporal por restritiva de direitos. (…)
    Transcrevo, a fim de delimitar a quaestio, os seguintes trechos do v. acórdão impugnado:
    ‘Ademais, a prática da traficância é corroborada pela quantidade de drogas, consistentes em 50 comprimidos de ecstasy com peso líquido total de 19,7g (conforme auto de apreensão de fls. 20/21, auto de constatação provisória de fls. 24/25 e laudo definitivo de fls. 140/142), pela forma como estavam acondicionadas, pela apreensão de R$100,00 em espécie e pelas circunstâncias em que ocorrida a prisão em flagrante. [...]
    Passa-se, pois, à análise da dosimetria das reprimendas.
    A basilar foi fixada no mínimo legal, em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, a qual se manteve inalterada na etapa seguinte ante a ausência de agravantes ou atenuantes.
    Em derradeiro, o juiz a quo aplicou ao réu o redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, diminuindo-lhe a pena para 3 anos de reclusão e pagamento de 300 dias-multa. Neste ponto, não assiste razão ao Ministério Público ao pleitear o afastamento da minorante, pois o acusado é primário, sem antecedentes e, a despeito da existência de denúncia em desfavor dele, não há nos autos prova segura de que participasse de organizações criminosas ou que estivesse realmente se dedicando a atividades ilícitas.
    Assim, não sendo a quantidade de entorpecente apreendida tão diminuta, porém também não tão expressiva, mostra-se razoável como resposta penal a redução na fração intermediária de 1/2, resultando a sanção definitiva, nesta instância, em 2 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 250 dias-multa, no piso mínimo.
    O magistrado sentenciante, quanto ao desconto da pena, fixou para o acusado o regime inicial aberto. Contudo, diante da apreensão de 50 comprimidos de MDMA em um estacionamento de supermercado deve ser acolhido o pleito ministerial de fixação do regime inicial fechado, por se mostrar o único adequado e suficiente ao caráter qualitativo da carcerária do sentenciado. E não se olvide que a traficância é mola propulsora da criminalidade que assola o país, uma vez que o usuário, na ânsia de sustentar seu vício, pratica toda sorte de delitos, abalando consequentemente toda a sociedade. [...]
    Igualmente, é o caso de se afastar a substituição da pena corporal do acusado por restritiva, conforme pleito ministerial.
    É certo que a decisão do colendo Supremo Tribunal Federal nos autos do HC 97.256/RS, consolidada pela Resolução nº 5 do Senado Federal, reconheceu ser possível a aplicação do art. 44 do Código Penal para os delitos previstos na Lei de Drogas. Contudo, não afastou do julgador natural o poder de efetuar tal conversão levando em conta as circunstâncias concretas de cada caso. Na hipótese em tela, a substituição não pode ser cogitada, pois se entende que tal medida não seria suficiente para atingir o caráter preventivo e repressivo da reprimenda, podendo incentivar o acusado a permanecer na senda de crime tão nefasto’ (fls. 103-106) (…)
    In casu, a quantidade e a natureza do entorpecente – 50 (cinquenta) comprimidos de ecstasy pesando 19,7 g (fl. 104) – são elementos aptos a justificar o regime inicial semiaberto, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, ‘b’, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006.
    (…) a quantidade da droga apreendida pode, associadas aos demais elementos constantes do processo, interferir na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
    Na hipótese em análise, a natureza e a quantidade da droga apreendida – 50 (cinquenta) comprimidos de ecstasy pesando 19,7 g (fl. 104) – não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consoante o disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na negativa da benesse em tela. (…)
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
    Contudo, concedo a ordem de ofício, a fim de, tão somente, fixar o regime inicial semiaberto ao paciente e cassar a liminar de fls. 212-214”.
    6. Embora as penas de dois anos e seis meses de reclusão e 250 dias-multa impostas ao paciente permitissem, em tese, a fixação de regime prisional inicial diverso do semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva direitos, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido conduziram à manutenção desse regime prisional e ao afastamento da substituição, em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA AFASTAR A REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, E PARA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. (...) A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Conforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). Inexistência de ilegalidade.5. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 177.351 – AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 11.12.2019).
    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (...) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC n. 161.482-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.10.2018).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. I, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM RELAÇÃO AO TIPO PENAL FIXADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO PELA PENA IMPOSTA.
    1 . Causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 afastada porque, com base no conjunto probatório dos autos, assentou ter o Paciente envolvimento com organização criminosa internacional. Premissa que para ser afastada demandaria o reexame de fatos e de provas, ao que não se presta o habeas corpus. (...)
    3. Regime prisional inicial fechado estabelecido por não guardar o Paciente vínculo com o distrito da culpa e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Fundamentação idônea.
    4. Pena definitiva fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Não atendimento do disposto no art. 44, inc. I, do Código Penal. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    5. Ordem denegada” (HC n. 124.108, de minha relatoria, DJe 13.11.2014).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA.
    1. Possibilidade de fixar o regime inicial fechado e de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedentes.
    2. Ordem denegada” (HC n. 119.515, de minha relatoria, DJe 10.12.2013).
    7. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    8. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 1º de junho de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora