Tribunal: STF
Processo: ARE 1269127
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM PROVAS DIVERSAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA JUDICIALMENTE. PROVA TESTEMUNHAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:
    “PRELIMINARES - Nulidades - Inocorrência - Rejeição. APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de entorpecentes - Associação para o tráfico - Porte ilegal de munições - Materialidade e autoria comprovadas - Absolvição - Impossibilidade - Incidência da causa de redução de pena disposta no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06 - Incabível - Regime inicial fechado - Adequado. 
    (…) JOSÉ CABRAL arguiu, preliminarmente, a nulidade da prisão em flagrante, a demora de sua comunicação ao juízo competente, o cumprimento de mandado de prisão, busca e apreensão e investigações autorizadas por juízo incompetente e, por consequência, a nulidade da prova produzida, a ausência de custódia inicial do recorrente em repartição assegurada pelo artigo 7, inciso V, da Lei Federal 8.906/1994, o oferecimento de denúncia extemporânea, o desrespeito do prazo de interceptação telefônica, a ausência de autorização para interceptação dos dados telemáticos e a inépcia da denúncia. No mérito, pleiteia a absolvição, alegando, em síntese, insuficiência probatória (fls. 2122/2161). 
    (…) A interceptação telefônica foi devidamente autorizada e obedeceu aos pressupostos legais. Outrossim, as prisões preventivas foram devidamente fundamentadas pelo Juízo de Itapetininga, local em que se iniciaram as investigações, e ratificadas pelo Juízo competente (fls. 876 e 1214). Com relação ao acusado José Cabral, quando da decretação da prisão cautelar, foi observado o disposto no art. 7°, inciso V, do Estatuto da Advocacia (99/101). Outrossim, como consignado pelo douto magistrado sentenciante, "a confecção do auto de flagrante pela autoridade policial de Itapetininga está plenamente justificada no presente caso, já que a equipe de investigadores da especializada era a responsável pelas investigações e também foi quem cumpriu os mandados de busca expedidos pela Justiça, que resultou na prisão em flagrante dos acusados. Neste contexto, regular a comunicação do flagrante ao Juízo de Itapetininga, que realizou a primeira análise de legalidade do ato policial, remetendo-se os autos, após análise mais aprofundada, ao Juízo de Sorocaba" (fls. 1859/1860). Ademais, eventual vício no inquérito policial não macula a ação penal.
    (…) Destarte, além de já decretada a quebra do sigilo telefônico do acusado José Cabral, como já decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, "Segundo a jurisprudência da Terceira Seção desta Corte Superior é ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrente de acesso as mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial. 3. Na hipótese, todavia, os aparelhos celulares foram apreendidos em cumprimento a ordem judicial que autorizou a busca e apreensão" (HC 433930/ES Ministro Reynaldo Soares da Fonseca Dje 29.06.2018). 
    Realmente, tanto a materialidade (fls. 142/144, 147, 829/832 e 903/905), quanto a autoria restaram devidamente comprovadas, tendo esta sido amparada nos depoimentos do Delegado de Polícia Fernando Gaiotto Vasques e dos policiais civis José Carlos Neix Júnior e João Adriano Nanini da Silva, os quais prestaram seus depoimentos de forma firme e coerente, narrando o acontecido com riqueza de detalhes. 
    Informaram que durante as investigações, por meio de interceptação telefônica, chegaram até uma mulher de nome Daiane, que foi presa com outras duas, com várias porções de cocaína; em continuidade, apurou-se que os fornecedores das drogas eram os acusados Fernando e José Cabral, os quais atuavam juntos no comércio de entorpecentes, sendo que Zenilton era encarregado de transportar e conseguir as drogas que precisavam; eles tinham a intenção de enviar entorpecentes para o exterior e se preocupavam com a sua pureza; nas interceptações eles utilizavam vários códigos, tais como, "processo", "lauda", "folha", etc.; Zenilton não conseguiu a quantidade de droga pedida por Fernando e José Cabral e, por isso, entrou em contato com o réu Vagner, que iria arrumar a quantidade pretendida junto a um pessoal de Paulínia; Vagner, José Cabral, Fernando e Hudson foram filmados em um posto de gasolina de Sorocaba negociando o entorpecente; Vagner mandava várias amostras da droga para avaliação de José Cabral; no lava-rápido de Vagner encontraram mais de cinco quilos de maconha e munições; ele afirmou que a droga apreendida era parte do pagamento de honorários de José Cabral, que seria por ele revendida; em uma das conversas, Zenilton fala para Fernando que iria demorar, pois transportava a droga, estava com a CNH vencida e tinha comando policial na pista; em outra conversa, Zenilton combina de entregar um quilo de maconha para uma moça de outra cidade; José Cabral não colocava as mãos na droga, somente fazia a intermediação das vendas; ele chegou a dizer que "o pó do Negão era bom", se referindo ao teor de pureza da droga de Zenilton (mídia). O policial João Adriano, disse, ainda, que Fernando e José Cabral levaram para o Jockey Club de Sorocaba grande quantidade de entorpecentes; eles utilizaram uma caminhonete "Triton", que ficou com Zenilton; eram usados vários termos para se referir às drogas, tais como, "carro", "caminhonete", "cavalo", "cavalinho" e se enrolavam; no dia que foram filmados negociando drogas em um posto de gasolina, Hudson estava com um montante alto de dinheiro e mostrou a Vagner; as reuniões eram feitas na Padaria Real, no Paço e no Lava - Rápido (mídia). 
    (…) Por outro lado, o acusado Zenildo, na fase investigatória, disse que Fernando o apresentou ao Dr. Cabral, para que fosse buscar drogas para eles no Paraguai; era constantemente procurado por ambos, mas não chegou a fazer o transporte; os apresentou ao corréu Vagner, que poderia conseguir o entorpecente para eles (fls. 122). Em Juízo, optou pelo silêncio (mídia). 
    O apelante Vagner, perante a autoridade policial, alegou que Zenilton o apresentou para José Cabral, Fernando e Hudson, os quais queriam cem quilos de cocaína para exportar para a Europa; Hudson mostrou uma mala cheia de dinheiro para que conseguisse a droga; José Cabral disse que ganharia cem mil reais se fechassem o negócio da venda dos entorpecentes para a Europa; entrou em contato com algumas pessoas, mas não sabe se o negócio foi concretizado; a maconha apreendida em seu Lava -Rápido seria repassada para José Cabral; este sempre o procurava para negociar drogas e o orientava a se referir a droga usando outras palavras, entre elas, "processo", "folha de rosto", "lauda", "foto"; as munições eram de sua propriedade (fls. 123/124). Em Juízo, porém, ofereceu outra versão. Alegou que um cliente, de nome "João", que era do Mato Grosso do Sul, lhe ofereceu R$ 1.000,00 para guardar a maconha por dois dias; estava precisando de dinheiro e, por isso, aceitou a oferta, porém, não tinha conhecimento das munições; afirmou que os demais acusados nada têm a ver com a situação; tem uma filha fora do casamento e, por isso, Fernando o apresentou ao Dr. Cabral para que este, como advogado, o ajudasse; estava tentando comprar uma pizzaria e convidou José Cabral para ser seu sócio, todavia, o negócio não se concretizou (mídia). 
    Contudo, a versão apresentada na fase investigatória é a que mais se coaduna com o conjunto probatório coligido, tomando inócua sua tentativa de isentar os corréus de qualquer responsabilidade.
    (…) Todavia, conforme se verifica das transcrições das interceptações telefônicas, restou inconteste que os apelantes não só estavam associados entre si para o tráfico de entorpecentes, como também com outros indivíduos (fls. 217/457, 1002/1027 e 1216/1227). 
    Assim sendo, as versões exculpatórias apresentadas pelos apelantes ficaram totalmente isoladas nos autos, tomando impossível o atendimento ao pleito absolutório.
    (…) Quanto aos acusados Fernando e José Cabral, as penas pelo crime de tráfico de entorpecentes, da mesma forma, foram corretamente aplicadas. 
    Entretanto, no que concerne ao delito de associação ao tráfico, apesar de haver indícios, não há a certeza absoluta que eles lideravam a associação.
    (…) Isto posto, rejeitam-se as preliminares arguidas, nega-se provimento aos recursos de ZENILTON FRANCISCO DE SOUSA, VAGNER DE SOUSA NUNES e HUDSON SILVA POLVORA e acolhe-se parcialmente os apelos de FERNANDO SANTOS SILVA, para o fim de mitigar a reprimenda para 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 1399 (um mil e trezentos e noventa e nove) dias -multa, e de JOSÉ CABRAL DA SILVA DIAS para reduzir a pena para 08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 1200 (um mil e duzentos) dias -multa, mantida, no mais, a r. sentença de primeiro grau. Expeçam-se incontinenti os respectivos mandados de prisão em desfavor de HUDSON SILVA POLVORA e JOSÉ CABRAL DA SILVA DIAS, diante da nova concepção firmada perante o Colendo Supremo Tribunal Federal (HC 126292)” (fls. 24-28, e-doc. 44 e fls. 1-8, e-doc. 45).
    2. O agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. X, XII e LVI do art. 5º da Constituição da República.
    Argumenta que, “desde o nascedouro da ação penal, quando da absurda prisão em flagrante de JOSÉ CABRAL, policiais civis apreenderam seu telefone celular e, por dias, devassaram seu aplicativo de mensagens Whatsapp sem que possuíssem autorização judicial para tanto. 
    Por tal razão, o recorrente jamais poderia ser condenado pela prática dos delitos tipificados nos artigos 33 e 35, caput, da Lei de Drogas, pois a prova que embasou o oferecimento da denúncia em seu desfavor, bem como a sua consequente condenação, foi obtida de forma ilícita.
    (…) Assim, diante da condenação imposta, suscitou-se, em preliminar de apelação criminal, a nulidade da ação penal decorrente da ilegalidade da prova obtida pela devassa do aplicativo whatsapp. 
    (…) Como se vê, a tese defensiva sustentada em sede de apelação restou rechaçada pois, segundo o entendimento trazido no v. acórdão recorrido, uma vez decretada a quebra do sigilo telefônico do recorrente, possível, segundo jurisprudência desta Corte Superior, a devassa do seu telefone celular. 
    Sempre com as devidas mesuras ao entendimento firmado pela Douta Turma Julgadora, em nosso entender, o v. acórdão ora recorrido violou o princípio constitucional da inviolabilidade da intimidade do cidadão, do sigilo das comunicações, bem como o princípio que proíbe o uso de provas ilícitas por derivação. 
    Diz-se isso, pois diversamente ao consignado no v. acórdão recorrido, embora houvesse autorização judicial para a quebra do sigilo telefônico do recorrente, não havia autorização específica do Douto juízo de Itapetininga/SP que permitisse aos policiais da DISE proceder a devassa do aplicativo de mensagens Whatsapp, uma vez que, para tanto, deveriam eles obter autorização judicial de quebra do sigilo telemático” (fls. 1-2, e-doc. 46).
    Sustenta ser “ilegal o acesso a mensagens e dados do aplicativo WhatsApp sem a prévia autorização judicial, ainda que o celular tenha sido apreendido quando da prisão em flagrante da pessoa ou que tenha sido previamente autorizada a quebra de seu sigilo telefônico (uma vez que o acesso aos dados e mensagens trocadas por meio do aplicativo é semelhante ao acesso a e-mails, o que também enseja a autorização judicial específica e (motivada). 
    Assim, considerando que o oferecimento de denúncia em desfavor do recorrente se deu em razão de ilegal postura policial (que, por vários dias, sem autorização judicial específica, devassou o aplicativo de mensagens constante no telefone celular do recorrente), ilícita por derivação a prova daí advinda, bem como a própria condenação imposta” (sic, fls. 4-5, e-doc. 46).
    Pede seja o recurso extraordinário “admitido e processado, para que dele, primeiramente, conheça o(a) Eminente Ministro(a) Relator deste Areópago, e, em seguida, a ele dê provimento para o fim de declarar nulo o v. acórdão ora recorrido, em face do gritante vilipêndio aos mandamentos constitucionais contidos no artigo 5º, incisos X e LVI (tendo em vista que a condenação do recorrente se deu em razão de apreensão de drogas que ocorreu em face da devassa do aplicativo Whatsapp do corréu JHONATAN XAVIER DA SILVA SANTOS” (fl. 7, e-doc. 46).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal (fls. 2-3, e-doc. 57).
    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.
    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.
    5. A alegação de contrariedade aos incs. X, XII e LVI do art. 5º da Constituição da República não foi objeto de debate e decisão prévios pelo órgão judiciário de origem, tampouco tendo sido opostos embargos de declaração com a finalidade de comprovar ter havido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem, na espécie vertente, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foram opostos embargos de declaração, o que não viabiliza o extraordinário, por ausência do necessário prequestionamento” (AI n. 631.961-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.5.2009).
    6. Rever o entendimento adotado pelo órgão judiciário de origem demandaria o reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. CRIMES PERMANENTES. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. ARTIGO 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 280. RE 603.616. DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM. ATO JUDICIAL PREVISTO NO ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF. IRRECORRIBILIDADE. DEVOLUÇÃO IMEDIATA. AUTORIA E MATERIALIDADE. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA PRISÃO EM FLAGRANTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.129.179-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018).
    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 2. O aresto impugnado, com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, negou provimento ao recurso em habeas corpus, afirmando a validade da prisão cautelar, matéria esta situada no contexto infraconstitucional. Inviável, também, o reexame de provas em sede de recurso extraordinário, conforme Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 3. Agravo Interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.244.435-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 9.3.2020).
    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 1º, III, E 5º, X, LIV E LV, DA LEI MAIOR. SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. QUEIXA-CRIME. INJÚRIA, CALÚNIA E DIFAMAÇÃO. REJEIÇÃO. DISCUSSÃO EM GRUPO DE WHATSAPP. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015” (ARE n. 1.098.351-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma DJe 12.6.2018).
    Nada há a prover quanto às alegações do agravante. 
    7. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 7 de julho de 2020. 
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora