Tribunal: STF
Processo: HC 183303
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. DOSIMETRIA. DECURSO DE MAIS DE CINCO ANOS. UTILIZAÇÃO DA CONDENAÇÃO ANTERIOR COMO MAUS ANTECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL N. 593.818 (TEMA 150). CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Mirivaldo Gomes Silva, contra decisão do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 25.3.2020, não conhecido o Habeas Corpus n. 568.440:
    “Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de MIRIVALDO GOMES DA SILVA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1502419-50.2019.8.26.0228).
    Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 583 dias-multa (e-STJ fls. 40/48).
    Interposta apelação, o Tribunal local negou provimento ao recurso defensivo, mantendo a condenação nos termos proferidos na sentença (e-STJ fls. 51/59).
    No presente writ (e-STJ fls. 3/32), a impetrante sustenta que o paciente sofre constrangimento ilegal, consistente na valoração negativa dos antecedentes, bem como no afastamento do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em razão de condenações que já teriam sido alcançadas pelo prazo depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal.
    Ainda no que se refere ao afastamento do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, argumenta que a quantidade de drogas apreendidas no caso não é elemento suficiente para evidenciar a dedicação a atividades criminosas.
    Uma vez reduzida a pena aplicada ao paciente, pelo afastamento dos maus antecedentes e a pela aplicação do referido redutor, aponta ser cabível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Ao final, pede, liminarmente, que o paciente aguarde em liberdade o julgamento do habeas corpus. No mérito, requer a concessão da ordem para que a pena-base seja aplicada no mínimo legal, a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com a aplicação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.
    Ao proferir a decisão objeto da presente impetração e não conhecer do Habeas Corpus n. 568.440, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, manteve a pena fixada pelo juízo de origem, confirmada em segunda instância, e assentou ser “possível o aumento da pena-base em decorrência de condenações anteriores extintas ou cumpridas há mais de 5 (cinco) anos, pois, embora não caracterizem a reincidência, tais condenações podem ser utilizadas para fins de maus antecedentes”. Afirmou ser inaplicável à espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, considerados os maus antecedentes do paciente.
    2. A impetrante alega que as “condenações atingidas pelo período depurador não configuram verdadeiramente maus antecedentes segundo a aplicação escorreita do art. 64, I, do CP conjugada com o princípio da proporcionalidade”, não podendo ser consideradas para a majoração da pena-base e para afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    Insiste no pedido de aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ressaltando que o paciente preencheria os requisitos para a incidência dessa causa de diminuição, pois seria primário, com bons antecedentes, e a “quantidade, natureza e variedade da droga apreendida não podem configurar óbice à aplicabilidade da causa de diminuição nesse caso”.
    Argumenta ser “ato desproporcional não aplicar a redutora diante da apreensão de APENAS 39 (trinta e nove) invólucros plásticos, do tipo ‘eppendorf’, contendo 16,7g (dezesseis gramas e sete decigramas) de cocaína, 13 (treze) invólucros plásticos contendo 2,4g (duas gramas e quatro decigramas) de crack, 13 (treze) invólucros plásticos contendo 29,5g (vinte e nove gramas e cinco decigramas) de maconha. Se essas quantidades bastassem para tanto, não haveria necessidade de a lei estabelecer um intervalo tão grande para a redução. Ainda, não é possível compreender que ela prevaleça diante da consideração positiva de todas as outras circunstâncias dispostas no art. 42 da Lei 11.343/06 e do art. 59 do CP”.
    Assinala que, reduzida a pena, deveria ser imposto ao paciente o regime prisional aberto e, se não acolhida a pretensão de redução, deveria ser fixado o regime semiaberto, pois a manutenção do “regime inicial fechado é, portanto, evidentemente inconstitucional, pois desrespeita os princípios da proporcionalidade, da individualização da pena e da culpabilidade”.
    Este o teor dos requerimentos e do pedido:
    “I – A concessão da medida liminar, determinando-se a expedição de alvará de soltura. Isso, pois, diante dos argumentos explanados, restou demonstrado o fumus boni iuris, isto é, a plausibilidade do direito substancial invocado, bem como o periculum in mora, ou seja, o perigo da demora, visto que, em se aguardando o procedimento regular de julgamento do mérito do presente habeas corpus, permanecerá execução de pena indevida (calculada a mais por fundamentação inidônea) em tempos de PANDEMIA PELO COVID-19. Tal binômio mostra-se suficiente para a concessão da liminar objetivada.
    II – A requisição das informações que deverão ser fornecidas pela autoridade coatora;
    II – A concessão da ordem em favor do paciente para o fim de que se afaste a coação ilegal que se lhe impôs nos autos do processo em epígrafe, que tramitou perante o d. Juízo da 11ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Capital, afastando-se o aumento da pena-base e aplicando-se o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e o cumprimento da pena em regime inicial aberto, substituída por pena restritiva de direitos”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    3. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conhecido o Habeas Corpus n. 568.440.
    Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no STJ – e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado – impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]” (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014).
    Confiram-se também como exemplos os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINARMENTE WRIT MANEJADO NO STJ. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. I – No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior. II – A não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]. III – Writ não conhecido” (HC n. 119.115, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014).
    “HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. O entendimento majoritário da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ‘o habeas corpus é incabível quando endereçado em face de decisão monocrática que nega seguimento ao writ, sem a interposição de agravo regimental’ (HC 113.186, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistência de ilegalidade flagrante ou de abuso de poder na prisão preventiva. 3. Habeas Corpus extinto por inadequação da via processual, cassada a medida liminar deferida” (HC n. 116.551, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, DJe 3.2.2014).
    4. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia para eventual concessão da ordem de ofício, como postulado na inicial, é de se anotar que o paciente foi processado pela prática do delito de tráfico, pois, “na data de 28 de janeiro de 2019, no horário e local indicados na denúncia, (...) trazia consigo, para fim de tráfico, 39 (trinta e nove) porções de cocaína (16,7g), 13 (treze) porções de ‘crack’ (2,4g) e 13 (treze) porções de maconha (29,5g), drogas que determina dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da quantia de R$ 42,00 (quarenta e dois reais)”.
    5. O juízo da Décima Primeira Vara da Comarca de São Paulo condenou o paciente à pena de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa pela prática do delito de tráfico de entorpecente, afastadas a possibilidade de substituição por pena restritiva de direitos e a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    Foi negado o direito de recorrer em liberdade.
    Ao realizar a dosimetria da pena, o juízo de origem teve por negativa a circunstância judicial dos maus antecedentes para a definição da pena-base.
    6. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 1502419-50.2019.8.26.0228, à qual a Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 13.2.2020, negou provimento para manter a condenação do paciente, a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e o regime prisional inicial fechado:
    “No que concerne à dosimetria da pena, nada a reparar.
    No primeiro momento a pena foi fixada em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, em razão do mau antecedente (fls. 27/28 - roubo), sem alteração no segundo e terceiro momentos, ante a inexistência de circunstâncias e causas alteradoras, pelo que foi tornada definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.
    Frise-se que houve com inteiro acerto a Magistrada sentenciante ao valorar o mau antecedente como circunstância judicial negativa, pois, em atenção ao princípio da individualização da pena, tal apontamento não poderia ser desprezado. Consigne-se, ainda, que, diversamente do alegado pela defesa, o período depurador de cinco anos afasta apenas a reincidência, não tendo o condão de inibir os maus antecedentes. Este, inclusive, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça (…).
    E não era mesmo o caso de se aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois, como se sabe, a mens legis ao instituir o referido redutor foi beneficiar o criminoso ocasional, que agiu de modo excepcional, não sendo este o caso de Mirivaldo, pois, além de possuir mau antecedente, as circunstâncias da prisão e a considerável quantidade e variedade de drogas indicam que o apelante não agiu de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, o envolvimento habitual com a atividade criminosa. Ademais, a utilização das circunstâncias do delito para indicar a dedicação do apelante a atividades ilícitas e, consequentemente, afastar a incidência do redutor em questão, ao contrário do quanto alegado pela defesa, não configura bis in idem. Isso porque houve a majoração da pena somente uma vez. A sua consideração na terceira fase da dosimetria justificou o afastamento do redutor e não a exasperação da pena.
    Obedecendo ao mesmo raciocínio acima explicitado, fixou-se a pena de multa em 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
    Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, mantém-se o fechado, já que a prática criminosa perpetrada pelo apelante, além de atingir o bem jurídico tutelado pelo legislador, contribui para a prática de inúmeros outros ilícitos penais, tão ou mais graves que o agora imputado, como é notório. (…)
    Também pelos mesmos motivos e não se olvidando do quantum da pena e do mau antecedente do apelante, não há se cogitar em substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, por tratar-se de grave crime de tráfico, ante a tamanha perniciosidade da prática criminosa que, como uma grave doença, corrói a sociedade e, atualmente, somente se equipara à corrupção, que, igualmente, traz sérias sequelas ao país”.
    7. Ao manter esse julgado e proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, confirmou a dosimetria da pena, a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e o regime inicial fechado:
    “Não há se falar em afastamento do desvalor dos maus antecedentes, sob o fundamento de que foram utilizadas condenações antigas, que alcançaram o prazo depurador de 5 anos. Isso porque é assente nesta Corte Superior que é possível o aumento da pena-base em decorrência de condenações anteriores extintas ou cumpridas há mais de 5 (cinco) anos, pois, embora não caracterizem a reincidência, tais condenações podem ser utilizadas para fins de maus antecedentes. (…)
    Dessa forma, não há constrangimento ilegal a ser reparado nesse ponto.
    Busca-se, ainda, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado. Quanto ao ponto, cabe observar que, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
    No caso dos autos, tendo em vista que foi expressamente reconhecido que o paciente ostenta maus antecedentes (e-STJ fl. 57), não há como se aplicar a causa especial de diminuição da pena. (…)
    Quanto ao regime, não há se falar em outro regime senão o fechado, tendo em vista que a pena é superior a 4 anos e o paciente possui maus antecedentes (circunstância negativa).
    Por fim, tendo em vista que o quantum da pena supera o limite no art. 44, inciso I, do Código Penal, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos”.
    8. A controvérsia sobre a possibilidade de condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos serem utilizadas para valorar negativamente a circunstância judicial dos antecedentes não é nova neste Supremo Tribunal.
    9. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal fixou orientação majoritária, vencido o Ministro Marco Aurélio, de que a condenação alcançada pelo quinquênio legal, embora afaste os efeitos da reincidência, não impede seja utilizada a título de maus antecedentes:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS AFASTA OS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA, MAS NÃO IMPEDE A CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. INSTITUTOS DIVERSOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64, do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória anterior. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 1.242.441-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.12.2019) 
    Confiram-se também, por exemplo, o ARE n. 1.206.100-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 1º.8.2019, e o HC n. 144.209, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso. 
    10. No Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 116.070, afirmei, em sessão da Segunda Turma deste Supremo Tribunal, em 22.4.2014, ser possível considerar condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos como maus antecedentes para majoração da pena-base, tendo sido acompanhada pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki, ausentes justificadamente os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Esta a ementa do julgado:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO IMPEDE A FORMAÇÃO DA COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS HÁ MAIS DE CINCO ANOS COMO MAUS ANTECEDENTES. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. 2. As condenações criminais transitadas em julgado há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes do Recorrente para fins de exacerbação da pena-base. 3. Recurso a que se nega provimento” (RHC n. 116.070, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.6.2014).
    Confiram-se também os julgados a seguir: RHC n. 106.814, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 24.2.2011; HC n. 97.390, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 24.9.2010; RHC n. 83.547, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ 14.11.2003; HC n. 69.001, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 26.6.1992; RHC n. 117.668, de minha relatoria, DJe 26.8.2013; HC n. 98.803, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe 11.9.2009; HC n. 86.415, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJe 18.11.2005; e HC n. 75.965, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ 3.4.1998. 
    11. Em 24.11.2015, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal, ao julgar o Habeas Corpus n. 130.613, Relator o Ministro Dias Toffoli, decidiu, por maioria, contra meu voto, que as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não podem ser utilizadas como maus antecedentes:
    “Habeas corpus. Penal. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenação transitada em julgado há mais de 5 (cinco) anos. Aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Possibilidade. Precedentes. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. 2. Ordem concedida” (DJe 18.12.2015).
     
    12. Em observância ao princípio da colegialidade, passei a decidir na Segunda Turma no sentido desses julgados, como, por exemplo, no julgamento dos Habeas Corpus ns. 131.720 e 133.077:
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Condenação transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável e majoração da pena base. Impossibilidade. Precedentes. 2. Ordem concedida” (HC n. 131.720, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.2.2016).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Condenação transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável e majoração da pena-base. Impossibilidade. Precedentes. 2. Ordem concedida” (HC n. 133.077, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 22.4.2016).
    13. A Segunda Turma continuou decidindo nesse sentido, com a presença de todos os Ministros da atual composição: Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Edson Fachin:
    “PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXTINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II - Parâmetro temporal que decorre da aplicação do art. 5°, XLVI e XLVII, b, da Constituição Federal de 1988. III – Ordem concedida para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos” (HC n. 142.371, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 12.6.2017).
    “PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a existência de condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II – Ordem concedida, para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente da valoração como maus antecedentes de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do CP” (HC n. 138.802, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8.5.2017).
    14. Nos termos até aqui prevalecentes, portanto, pela jurisprudência assentada na Segunda Turma deste Supremo Tribunal, que integro, vinha acolhendo, em respeito ao princípio da colegialidade, a orientação fixada no sentido de não ser possível considerar a condenação anterior do interessado ocorrida há mais de cinco anos quando do exame de nova prática ilícita como reincidência nem como antecedente negativo para valorar a condição atual do jurisdicionado.
    15. Recentemente, entretanto, com o intuito de uniformizar o entendimento deste Supremo Tribunal sobre o tema, foi levado ao Plenário o julgamento em repercussão geral do Tema 150 (Recurso Extraordinário n. 593.818, Relator o Ministro Roberto Barroso).
    Iniciado o julgamento em 15.8.2019, o Relator, Ministro Roberto Barroso, ratificou o entendimento manifestado pela maioria da Primeira Turma, votando pela possibilidade de utilizar como maus antecedentes as condenações extintas ou cumpridas há mais de cinco anos, acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Rosa Weber. Acompanhei esse entendimento, na linha do meu posicionamento vencido na Segunda Turma deste Supremo Tribunal, e ressaltei:
    “Presidente, para mim - reconheço -, não há pena perpétua. Eu sempre me preocupei - ressalvei nos votos proferidos, especialmente nos últimos tempos - com os efeitos perpétuos que poderiam se ter da pena. Eu teria alguma dificuldade quanto a essa compreensão.
    Foi dito da tribuna sobre a estigmatização, a qual segue e persegue aquele que tenha sofrido alguma apenação um dia, mesmo superado o prazo de cinco anos que o levaria à reincidência. Mas, nesse caso, estamos tratando especificamente do aproveitamento, ou não, de um título que uma antecedência criminal poderia levar quando não se dá a reincidência, ou seja, dentro daquele prazo de cinco anos.
    Concordo integralmente quando dizem que reincidência é um instituto delineado, onde há a vinculação do juiz. A apuração das condições de maus antecedentes, em cada caso, deve ser feita com o exame profundo do juiz, o qual dará as consequências. Claro que, em face disso, o princípio da igualdade, para mim, não pode ser considerado cumprido pois, há vinte anos, alguém cometeu uma determinada infração penal, uma condenação a qual já pagou, e, vinte anos depois, em uma outra situação, isso será também automaticamente aproveitado.
    Por isso, concordo, enfatizando o afirmado aqui, em especial no voto do Ministro-Relator, o juiz haverá de verificar se é a hipótese de se considerar aquela condenação anterior - fora do prazo, para além do prazo de cinco anos -, como mau antecedente, ou não, para os efeitos da dosimetria que precisa ser individualizada.
    Também considero que a igualdade impõe não a discricionariedade. Essa é a palavra que eu não utilizaria e foi preferida pelo Ministro-Relator. Penso que o juiz tem sempre uma vinculação com o que se contém nos autos. E, no exemplo dado pelo Ministro Alexandre de Moraes, duas pessoas que tenham sido corréus nos mesmos fatos e nas mesmas condições, mas um tenha feito do ilícito um meio de vida, mesmo que com o prazo de mais de 5 anos de condenações devidamente ultrapassado, e o outro que, pela primeira vez, por companheirismo ou algum outro motivo, tenha se associado e tenha praticado, não pode automaticamente ser considerada a situação nem para o efeito de desconsiderar aquele que teve essa passagem reiterada de ilícitos, nem este que nunca cometeu nenhum tipo de infração. É preciso que se distingam as situações e o direito penal é isso. Mais talvez do que em todos os ramos do Direito, cada situação haverá de ser considerada e punida rigorosamente nos termos apresentados.
    Isso me leva, então, a que, pelo princípio da igualdade, que precisa de ser tido de uma forma muito especial no processo penal, e pelo princípio da individualização da pena, que é definido constitucionalmente como obrigatório, tenho que a condenação que não possa ser considerada como reincidência, mas que tenha de alguma forma sido marcada e remarcada na situação jurídica do réu, possa ser levada em consideração pelo juiz. E aí, neste caso, não é um dever, nem há automaticidade. Muito pelo contrário, é preciso que se considere a situação, se fundamente, se objetive de maneira formal e como causa de validade até mesmo da própria fundamentação e da decisão proferida, mas que isso possa ser levado em consideração.
    Por isso, Senhor Presidente, estou adotando também a tese que foi aqui perfilhada pelo Ministro-Relator e, na esteira de julgados que cito no voto que farei juntada, acompanhar a compreensão até aqui aproveitada em todos os votos e considerar a possibilidade - reitero, é possibilidade - jurídica de serem aproveitadas condenações com mais de 5 anos de extinção como um critério, um dado a ser considerado na dosimetria da pena. Considerando, no entanto, o que foi afirmado, estou julgando no sentido de dar provimento parcial, mas com a tese no sentido apresentado pelo Ministro-Relator.
    É como voto, Senhor Presidente”.
    Após o voto divergente do Ministro Ricardo Lewandowski, pediu vista dos autos o Ministro Marco Aurélio, estando o processo pautado para a retomada do julgamento em 23.4.2020. 
    16. Reaberta a discussão do tema em Plenário e considerando a maioria dos votos proferidos, com as razões neles declinadas, não se pode ter por teratológicos ou manifestamente ilegais o acórdão do Tribunal de origem e a decisão apontada como coatora que o manteve. Assim, por exemplo, em processo semelhante, confira-se o RHC n. 152.377-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 25.4.2018.
    17. Para a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, foram considerados os maus antecedentes e assentou-se que “as circunstâncias da prisão e a considerável quantidade e variedade de drogas indicam que o apelante não agiu de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, o envolvimento habitual com a atividade criminosa”.
    Para afastar a premissa de que o paciente se dedica a atividade criminosa, mantida nas instâncias antecedentes, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valor