Tribunal: STF
Processo: RE 1259784
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. RESOLUÇÃO NORMATIVA 547/2013 DA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL. LEIS 8.987/1995, 9.069/1995 E 10.438/2002. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. RECURSO DESPROVIDO.
    Decisão: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão cujo voto condutor assentou: 
    “Examinei os autos e concluí que as razões apresentadas pela recorrente não são suficientes para infirmar o que foi decidido, de modo que a sentença, no tocante aos aspectos impugnados, merece confirmação pelos próprios fundamentos e pelos ora acrescidos, nos termos do art. 46 da Lei n. 9.099/95, combinado com o art. 1º da Lei n. 10.259/2001. Destaco da sentença: 
    [...] 
    Da legitimidade das partes 
    A análise da legitimidade das partes, tal como o interesse processual, quando feita sob o prisma das condições da ação, deve tomar por premissa que os fatos narrados na vestibular são verdadeiros e suas conclusões, procedentes. Essa consideração hipotética é imprescindível para, a um só tempo, viabilizar o exercício do direito de ação previsto constitucionalmente permitindo evitar que processos inúteis sobrecarreguem o Poder Judiciário. Esses ‘processos inúteis’ são aqueles que falham, do ponto de vista lógico e dentro da estrutura e do raciocínio deduzido na inicial, em fazer o liame entre os fatos, o direito alegado e os pedidos que disso emergiria. Essas falhas podem, hoje, ser de três ordens: a relativa à inépcia pura e simples, por defeito lógico da própria argumentação; a descrição de uma relação de direito de que não fazem parte as mesmas partes que compõem o processo; e a descrição de uma relação de fatos e direitos em que não há necessidade de intervenção judicial ou o pedido não pode ser obtido no rito ou é inútil para a solução do conflito. 
    Na avaliação da legitimidade, cabe ao intérprete avaliar a relação de direito material descrita e, com base nela, cotejar se estão no processo os sujeitos ativo e passivo dessa relação, reconhecendo a ilegitimidade quando figura no processo pessoa que em nada está ligada ao direito ou a necessidade de litisconsórcio quando não está no processo pessoa que legalmente deveria nele figurar. 
    No presente caso, quanto à pretensão relativa às bandeiras tarifárias, há ilegitimidade passiva das rés porque a relação em que se discute esta matéria limita-se ao usuário e à concessionária do serviço público. 
    Nesse sentido, o TRF4: 
    ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. BANDEIRAS TARIFÁRIAS. LEGITIMIDADE EXCLUSIVA DA CONCESSIONÁRIA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. CONTA DE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO. LEI 10.438/2002. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA ELETROBRÁS. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. VINCULAÇÃO ÀS FINALIDADES DESCRITAS EM LEI. EXCESSO DE PODER REGULAMENTAR. ILEGALIDADE. RECÁLCULO. 1. No que tange às bandeiras tarifárias, é firme o entendimento de que a legitimidade das partes para compor a relação processual em que se discute a matéria limita-se ao usuário e à concessionária do serviço público. Inteligência da Súmula 506 do STJ. (...) (TRF4, AC 5004358-47.2015.4.04.7210, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 23/08/2018, destaquei)
    ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. ANEEL. RESOLUÇÃO NORMATIVA N.º 547/2013. ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. CONTA DE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO. LEI N.º 10.438/2002. 1) Com relação ao Adicional de Bandeiras Tarifárias, já se consolidou, no âmbito jurisprudencial, que nas ações em que se discute a legalidade de valores cobrados de usuários dos serviços de fornecimento de energia elétrica, é parte legítima passiva, exclusivamente, a concessionária do serviço público. 2) Não há vedação legal à utilização da modalidade de ‘subsídio cruzado’ nas contas de energia elétrica. 3) A Conta de Desenvolvimento Energético - CDE foi criada pela Lei n.º 10.438/2002 que, em seu artigo 13, estabeleceu os objetivos a serem promovidos pelos da CDE e os parâmetros para o cálculo das quotas anuais, nos seguintes termos, na redação dada pela Lei nº 12.783/2013. 4) Reforma da sentença para julgar improcedente a ação. (TRF4 5005024-51.2015.4.04.7209, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 28/09/2017) 
    No que tange à pretensão de exclusão das bandeiras tarifárias da incidência de PIS, COFINS e ICMS, apenas a União tem legitimidade para responder quanto ao PIS e à COFINS, e não sobre o ICMS, dado que este é tributo estadual. Em um contexto tal, impõe-se o reconhecimento da ilegitimidade da ANEEL, da Eletrobrás e parcial da União. 
    Da prescrição 
    Não há falar em ocorrência da prescrição quinquenal, haja vista que as verbas discutidas a compensar (ou a restituir) referem-se a período anterior ao quinquênio do ajuizamento da ação. 
    Do mérito 
    Da incidência de COFINS e contribuição ao PIS sobre bandeiras
    As bandeiras tarifárias não são nada além do que uma explicitação da composição da tarifa cobrada do consumidor - em seus custos fixos e custos variáveis. Como um todo, são apenas tarifa e, em razão disso, a cobrança de tributos que é feita sobre a distribuidora - inclusive a COFINS e a contribuição ao PIS - deve, necessariamente, recair sobre todo o valor pago pelos consumidores. Isso porque esse valor, independentemente da forma como se compõe a tarifa, nada mais é do que receita ou faturamento da distribuidora. O fato de se expor, na conta de energia elétrica, o quanto da fatura é preço líquido do serviço e o quanto são tributos específicos nada mais é do que uma forma de deixar transparente a carga tributária que, do ponto de vista financeiro, mas não jurídico, o consumidor está suportando. Serve, ainda, para viabilizar que as pessoas jurídicas que podem se aproveitar de créditos tributários não precisem recalcular suas despesas para se valer de tais créditos. 
    A apreensão adequada da natureza das ‘bandeiras tarifárias’ - que nada mais são do que aquele componente variável da tarifa conforme o consumo e a necessidade de uso de matriz energética mais cara - joga por terra a invocação de que as resoluções que instituíram a forma de cálculo e exposição dessa parcela tarifária teriam modificado a estrutura dos dois tributos referidos ou ofendido o princípio da legalidade tributária. Essas resoluções nada tocaram na definição das contribuições, que seguem incidindo sobre as distribuidoras quando ocorrido o mesmo fenômeno revelador de riqueza previsto na Constituição e nas leis de regência: receita ou faturamento. 
    Disso, o que se tem é que o pedido de excluir as bandeiras tarifárias da incidência de PIS e COFINS não pode ser acolhido. Além de a autora não ser o sujeito passivo dessas contribuições quando do pagamento da fatura - ela é apenas a pessoa que suporta financeiramente o encargo -, o verdadeiro sujeito passivo necessariamente teria que ver a parcela recebida a título de bandeiras tarifárias tributada pelas contribuições em razão da natureza como elas ingressam em seu patrimônio. 
    [...]. 
    Nesse contexto, nego provimento ao recurso. 
    Considero prequestionados os dispositivos enumerados pelas partes nas razões e contrarrazões recursais, declarando que a decisão encontra amparo nos dispositivos da Constituição Federal de 1988 e na legislação infraconstitucional, aos quais inexiste violação. 
    Condeno a parte recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor da condenação e, não havendo condenação, sobre o valor atualizado da causa. Ressalvo que a condenação em honorários, a fim de evitar retribuição insignificante ao advogado, não pode ser inferior ao salário mínimo vigente na data do acórdão, atualizado monetariamente, a partir de então, pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, ficando suspensa a execução, em razão da concessão do benefício da gratuidade da justiça. 
    Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.” (Doc. 12, p. 1-4) 
    Não foram opostos embargos de declaração. 
    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 146, III, a, e 175, parágrafo único, III, da Constituição Federal (Doc. 16). 
    A ANEEL e a União apresentaram contrarrazões ao recurso extraordinário (Docs. 20 e 22).
    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso (Doc. 24).
    É o relatório. DECIDO.
    O recurso não merece prosperar.
    Para divergir das razões do acórdão ora recorrido seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Resolução Normativa 547/2013 da ANEEL e Leis 8.987/1995, 9.069/1995 e 10.438/2002), o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição Federal. Nesse sentido, à guisa de exemplo, foram os julgados proferidos no RE 1.255.552, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 5/3/2020, e no ARE 1.205.211-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 18/5/2020, o qual porta a seguinte ementa:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITO CONSTITUCIONAL – OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – SUCUMBÊNCIA RECURSAL – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – PRECEDENTE (PLENO) – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES ESTABELECIDOS NO ART. 85, §§ 2º E 3º DO CPC – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.” 
    Por fim, observo que o presente recurso foi interposto sob a égide da nova lei processual, o que impõe a aplicação de sucumbência recursal.
    Ex positis, DESPROVEJO o RECURSO, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, e CONDENO a parte sucumbente nesta instância recursal ao pagamento de honorários advocatícios majorados ao dobro do valor fixado pela origem (artigo 85, § 11, do CPC/2015), ficando suspensa sua exigibilidade, nos termos do artigo 98, § 3º, do referido código.
    Publique-se.
    Brasília, 27 de maio de 2020.
Ministro LUIZ FUX
Relator
Documento assinado digitalmente