Tribunal: STF
Processo: HC 140583
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Exasperação da pena-base. Afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Teratologia não identificada. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Airto Chaves Junior e outro em favor de David Alexandre Barreto dos Santos, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, do Ministro Nefi Cordeiro, que negou provimento ao agravo regimental no REsp 1.605.505/SC.
    Extraio do ato dito coator:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO POSTERIOR DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO. SUSPENSÃO DOS PRAZOS NO TRIBUNAL DE ORIGEM. POSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES E NATUREZA DAS DROGAS. DESPROPORCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO RECURSO ESPECIAL E NEGAR-LHE PROVIMENTO.
    1. Segundo entendimento da Corte Especial, proferido no julgamento do AgRg no AREsp 137.141/SE, DJe de 15/10/2012, a comprovação da tempestividade do recurso especial, em decorrência de feriado local ou de suspensão de expediente forense no Tribunal de origem que implique prorrogação do termo final para sua interposição, pode ocorrer posteriormente, em agravo regimental. Precedentes do STF e do STJ. Reconsiderada, pois, a decisão agravada.
    2. A Lei 11.343/2006 veda a aplicação da minorante do tráfico privilegiado ao réu possuidor de maus antecedentes, não caracterizando bis in idem a sua valoração concomitante, na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base.
    3. Estabelecida pena superior a 4 anos de reclusão e inferior a 8, admite-se a imposição do regime inicial fechado, em virtude da existência de circunstância judicial desfavorável e da variedade de droga apreendida, nos termos do art. 33, § 3º, do CP.
    4. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento”.
    No presente writ, os Impetrantes alegam, em síntese, exasperação indevida da pena-base. Sustentam a ocorrência de bis in idem dada a dupla valoração dos maus antecedentes em momentos distintos da dosimetria da pena. Asseveram a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com repercussão no regime inicial menos gravoso. Requerem, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena. 
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pela concessão parcial da ordem, ‘para que seja aplicada a causa especial do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e, em decorrência, seja procedida nova individualização da pena do paciente, para fixação da fração de redução e avaliação dos possíveis reflexos no regime inicial da execução’. 
    É o relatório.
    Decido.
    O paciente foi condenado à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Em relação à fixação da pena-base, a Corte Superior ressaltou que ‘sendo a pena-base fixada em 7 anos de reclusão, ou seja, 2 anos acima do mínimo legal, o aumento, em razão dos maus antecedentes e da natureza da droga, não se revela desproporcional, sobretudo considerando-se as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito imputado – pena reclusiva de 5 a 15 anos. Ademais, a revisão da dosimetria somente pode ocorrer nas hipóteses em que a desproporcionalidade seja patente, admitindo-se livre gradação às circunstâncias judiciais’. 
    Ao exame das circunstâncias judiciais previstas no art. 42 da Lei 11.343/2006, c/c o art. 59 do Código Penal, as instâncias anteriores, de forma escorreita e fundamentada, apontaram vetores desfavoráveis ao paciente, para fixar a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão – 2 (dois) anos acima do mínimo legal –, considerados os maus antecedentes e variedade de drogas – maconha, cocaína e crack.
    Ademais, na esteira da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, ‘a elevação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente justificada na preponderância da natureza e quantidade da droga apreendida, consoante disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, o que afasta a alegação de ausência de motivação idônea’ (RHC 146.305-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2019). 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, ‘A Lei 11.343/2006 veda a aplicação da minorante do tráfico privilegiado ao réu possuidor de maus antecedentes, não caracterizando bis in idem a sua valoração concomitante, na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base’.
    Convém registrar que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada em 19.12.2013, nos autos do HC 112.776/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, entendeu caracterizado bis in idem na valoração pelo julgador, tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena, da natureza e da quantidade de droga apreendida com o apenado. Além disso, em 04.4.2014, a matéria foi objeto de nova apreciação por esta Suprema Corte em sede de Repercussão Geral no ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, DJe 06.5.2014, tendo sido reafirmada a jurisprudência dominante no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena.
    Por outro lado, a utilização dos maus antecedentes para aumentar a pena-base e afastar a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não caracteriza, segundo entendimento esposado pelo STF, bis in idem, porquanto constitui elemento que pode ser validamente sopesados em dois momentos distintos da dosimetria. Cito precedente em situação semelhante à dos autos: 
    Recurso em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico transnacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006. Pena. Dosimetria. Apelação exclusiva do Ministério Público. Devolução, ao tribunal ad quem, do conhecimento de toda a matéria, nos limites do recurso. Inexistência de reformatio in pejus. Reincidência. Reconhecimento como agravante e para o afastamento da incidência da diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso não provido. 1. Dentro dos limites da matéria impugnada na apelação do Ministério Público, o conhecimento do tribunal ad quem é o maior possível, razão por que o redimensionamento da pena não importa em reformatio in pejus. 2. A reincidência constitui circunstância agravante (art. 61, I, CP) a ser obrigatoriamente considerada na segunda fase da dosimetria da pena (art. 68, CP), ao passo que a primariedade constitui inafastável requisito de natureza subjetiva para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 3. Não havendo dupla valoração negativa da reincidência, mas, sim, estrita observância das regras legalmente aplicáveis à espécie, não há que se falar em bis in idem. 4. Recurso não provido. (RHC 121.598/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 20.11.2014) 
    Quanto ao regime prisional mais gravoso, o ato apontado como coator assevera ‘que foi devidamente fundamentado na diversidade de entorpecentes encontrados e na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis’. 
    O regime prisional de cumprimento da pena não está condicionado ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais dos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 
    Não obstante o preenchimento do requisito temporal previsto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal – pena superior a 4 (quatro) anos e não superior a 8 (oito) – há fundamento idôneo adotado pelas instâncias anteriores, a justificar a imposição do regime fechado.
    Nesse contexto, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido da “Possibilidade de indeferir a substituição da pena por restritiva de direitos e de fixar o regime de cumprimento da pena forte na quantidade e natureza da droga. Precedente” (RHC 122.804/MT, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 14.10.2014). 
    Por fim, não detecto manifesto constrangimento ilegal hábil à concessão da ordem de habeas corpus. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 22 de julho de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora