Tribunal: STF
Processo: RE 1251152
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-08
Data de publicação: 2020-06-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão da Segunda Turma que negou provimento a agravo regimental em recurso extraordinário, assim ementado:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Improbidade administrativa. Acumulação ilícita de cargos. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental”. (eDOC 66)
    Nas razões recursais, a parte sustenta que há divergência do acórdão embargado em relação ao julgamento do RMS 23917, no que tange à identificação de má-fé de servidor, vez que, no paradigma, a Primeira Turma do STF indicou haver presunção absoluta de boa-fé do agente público que, no prazo legal, faz a escolha entre cargos inacumuláveis. 
    Sustenta, ainda, que o acórdão embargado também divergiu do julgamento do RMS 242497 pela Primeira Turma, a qual assentou que configura a má-fé do servidor que acumula cargos públicos de forma ilegal quando, embora devidamente notificado para optar por um dos cargos, não o faz, consubstanciando sua omissão em disposição de persistir na prática do ilícito. (eDOC 70)
    Ante a ausência de prejuízo na espécie e em homenagem à celeridade processual, deixo de abrir vista ao embargado para contrarrazões.
    É o relatório.
    Decido.
    O recurso não merece prosperar.
    Inicialmente, ressalto que o art. 1.043 do CPC/2015 prevê o cabimento dos embargos de divergência contra o acórdão de órgão fracionário que, em recurso extraordinário, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo Tribunal. Eis o teor desse dispositivo:
    “Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que:
    I - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito;
    II - (Revogado pela Lei nº 13.256, de 2016)
    III - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia;
    IV – (Revogado pela Lei nº 13.256, de 2016)”.
    Verifico, assim, que o caso dos autos não se enquadra em nenhuma das hipóteses legais.
    De fato, cabe à parte demonstrar, nos embargos de divergência, a semelhança entre os contextos, bem como apontar a diferença entre as soluções adotadas pelo Tribunal, ônus do qual não se desincumbiu a embargante, vez que as situações trazidas não divergem entre si.
    No acórdão embargado, ficou estabelecido que o Tribunal de origem não aplicou a presunção de boa-fé do art. 133, §5º, da Lei 8.112/1990, mesmo tendo a servidora observado o prazo para fazer a opção quanto aos cargos públicos, considerando a análise da legislação infraconstitucional e do acervo fático-probatório dos autos. Divergir do entendimento do Tribunal de origem demandaria providências desta Corte inviáveis em sede de recurso extraordinário, nos termos da súmula 279 do STF. 
    Cito, a propósito, trechos do voto de minha relatoria no julgado: 
    “Da leitura do acórdão recorrido, verifica-se que o Tribunal de origem não aplicou a presunção de boa-fé do art. 133, §5º, da Lei 8.112/1990, mesmo tendo a servidora observado o prazo para fazer a opção quanto aos cargos públicos, pois a recorrente teria consciência do caráter ilícito da cumulação. Assim, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável em sede de recurso extraordinário, nos termos da súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.
    [...]
    Cumpre esclarecer, por fim, que é reconhecida a presunção de má-fé do servidor que, embora notificado, não faz a opção que lhe compete no prazo legal. No entanto, tal entendimento não indica haver uma presunção absoluta de boa-fé do agente público que faça a escolha quanto aos cargos inacumuláveis no prazo, podendo ser afastada a referida boa-fé com base em outros elementos fático-probatórios constantes dos autos”. (eDOC 66)
    Na oportunidade, ficou consignado que não há presunção absoluta de boa-fé do servidor que faça a escolha entre cargos inacumuláveis no prazo legal, podendo ser afastada a boa-fé com base nos elementos fáticos-probatórios dos autos, conforme fora feito pelo Tribunal de origem. 
    No entanto, a parte embargante alega que o acórdão teria divergido do que foi assentado no julgamento do RMS 23917, cuja ementa transcrevo a seguir:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO PROFERIDO PELA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, QUE DENEGOU MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO MINISTRO DE ESTADO DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL. DEMISSÃO DO CARGO DE MÉDICO DO QUADRO DE PESSOAL DO INSS. ACUMULAÇÃO ILEGAL DE EMPREGO PÚBLICO EM TRÊS CARGOS. PRESUNÇÃO DE MÁ-FÉ, APÓS REGULAR NOTIFICAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO I. O acórdão recorrido entendeu que o servidor público que exerce três cargos ou empregos públicos de médico - um no INSS, outro na Secretaria Estadual de Saúde e Meio Ambiente e outro junto a hospital controlado pela União, incorre em acumulação ilegal de cargos. II. O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a presunção de má-fe do servidor que, embora notificado, não faz a opção que lhe compete. III. Demissão do recorrente que se assentou em processo administrativo regular, verificada a ocorrência dos requisitos do art. 133, § 6º, da Lei 8.112/90. IV. Precedentes desta Corte em situações semelhantes: RMS 24.249/DF, Rel. Min. Eros Grau e MS 25.538/DF, Rel. Min. Cezar Peluso. V. Recurso improvido”. (RMS 23917, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe)
    No julgamento trazido como paradigma, a Primeira Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto do Min. Relator. Confira-se trecho do voto a seguir:
    “No tocante à questão da má-fé do recorrente, o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido – RMS 24249/DF, Rel. Min. Eros Grau, e MS 25.538/DF, Rel. Min. Cezar Peluso – a sua caracterização quando o servidor, embora devidamente notificado, não faz a opção que lhe cabe.
    Verificada, assim, a ocorrência dos requisitos do art. 133, §6º, da Lei 8112/90 – acúmulo ilegal de cargos, conjugada com a má-fé -, entendo que a demissão do recorrente encontra-se hígida”. (RMS 23917, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe)
    Percebe-se, pois, que o acórdão paradigma apenas reconheceu a má-fé de servidor que, embora devidamente notificado, não faz a opção que lhe cabe no prazo legal. 
    Assim o posicionamento da Primeira Turma não guarda divergência em relação ao acórdão ora impugnado, que tão somente reconheceu que dar provimento ao recurso extraordinário demandaria a análise da legislação infraconstitucional e do acervo fático-probatório, tendo consignado, ainda, que não há presunção absoluta de boa-fé do agente público que faça a escolha quanto aos cargos inacumuláveis no prazo legal. 
    Ademais, parte embargante sustenta que o acórdão impugnado também teria divergido do julgamento do RMS 242497 pela Primeira Turma, cuja ementa transcrevo a seguir:
    “ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CONCEITO. CONCEITOS JURÍDICOS. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. NÃO-EXERCÍCIO DO DIREITO DE OPÇÃO NO PRAZO LEGAL. MÁ-FÉ CONFIGURADA. 1. Para efeitos do disposto no art. 37, XVII, da Constituição são sociedades de economia mista aquelas --- anônimas ou não --- sob o controle da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal ou dos Municípios, independentemente da circunstância de terem sido "criadas por lei". 2. Configura-se a má-fé do servidor que acumula cargos públicos de forma ilegal quando, embora devidamente notificado para optar por um dos cargos, não o faz, consubstanciando, sua omissão, disposição de persistir na prática do ilícito. 3. Recurso a que se nega provimento”. (RMS 24249, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 3.6.2005)
    Na ocasião, a Primeira Turma, por unanimidade dos votos, também consignou, nos termos do voto do Min. Relator, que se o servidor, embora devidamente notificado para optar por um (dois, no caso) dos cargos, não o faz, sua omissão consubstancia disposição de persistir na prática do ilícito [= permanência na acumulação ilícita de cargos públicos], configurando-se a má-fé. (RMS 24249, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 3.6.2005).
    Assim, também nesse julgado, trazido como paradigma, não se observa divergência em relação ao que restou entendido no acórdão impugnado, o qual negou provimento ao agravo porque divergir do Tribunal de origem demandaria a análise da legislação infraconstitucional e do acervo fático-probatório, tendo ainda consignado que não há presunção absoluta de boa-fé do agente público que faz a escolha quanto aos cargos inacumuláveis no prazo legal.
    Ante a ausência de divergência, nego seguimento aos embargos, por serem manifestamente incabíveis (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 8 de junho de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente