Tribunal: STF
Processo: ARE 1277937
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. INDÍGENA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INSTALAÇÃO DE EMPREENDIMENTO NO ENTORNO DE TERRA INDÍGENA. LICENCIAMENTO AMBIENTAL. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DO ESTUDO DO COMPONENTE INDÍGENA. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DA COMUNIDADE INDÍGENA. CONVENÇÃO DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO N. 169. DECRETO N. 5.051/2004. ARTS. 231 E 232 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO PROVIDO PARA ANÁLISE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VISTA À PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA. 
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:
    “DIREITO AMBIENTAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INSTALAÇÃO DE EMPREENDIMENTO GRANELEIRO. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DO ESTUDO DO COMPONENTE INDÍGENA. NULIDADE DO PROCESSO DE LICENCIAMENTO AMBIENTAL. INOCORRÊNCIA. - Não havendo demonstração consistente de que o empreendimento questionado venha a interferir ou prejudicar concretamente interesses de comunidades indígenas, não há falar em nulidade do processo de licenciamento ambiental. - Tanto a consulta dos povos como a participação da FUNAI não são elementos causadores de nulidade da licença, em especial quando se constata que houve, pelo empreendedor e também pelo órgão de controle ambiental licenciador, o cuidado de observar esse elemento e de solicitar a participação da FUNAI no processo.
    (…) No caso em exame, tenho que se mostra desnecessária a realização inspeção judicial para o deslinde do feito. Tratando-se de controvérsia acerca da necessidade de avaliação do componente indígena no procedimento de licenciamento ambiental, a questão pode ser dirimida por meio da vasta prova documental carreada aos autos. 
    Quanto às alegações do apelante, em suma, tenho que a sentença lavrada pelo Eminente Juiz Federal Paulo Cristóvão de Araújo Silva Filho apreciou com deslinde a controvérsia, razão pela qual adoto seus fundamentos como razão de decidir: 
    ‘(…) Inicialmente, deve-se tomar por premissa dois fatos: houve uma demarcação de terra indígena no local e essa demarcação foi suspensa por decisão judicial proferida nos autos n.º 2009.72.01.005913-0, que ainda pende de julgamento. Isso, por si só, já justificaria a improcedência do pedido caso a manutenção da suspensão tivesse tido por fundamento a inexistência da ocupação, ao invés do que foi reconhecido pelas cortes superiores - TRF4 e STJ -, apenas a violação de aspecto formal do procedimento de demarcação. Sendo ainda precária a decisão e não havendo controvérsia sobre a ocupação atual da área por indígenas, devem ser enfrentadas as demais causas de pedir deduzidas pelo Ministério Público Federal.
    (…) Desses preceitos legais, não há como reconhecer, como quer o autor, uma obrigação de intervenção da FUNAI sempre que há potencial de afetação indígena. O que há, nos termos da LC n.º 140/2011, art. 13, § 1.º, é a possibilidade de participação de um ente federal no licenciamento de outro e, mesmo nesse caso, a manifestação desse ente é meramente facultativa, em especial naquelas situações, como foi a dos autos, em que o possivelmente interessado - a FUNAI - deixa de se manifestar mesmo quando provocado. 
    Não socorre ao MPF a invocação, para o caso, da Convenção OIT n.º 169, internalizada pelo Decreto n.º 5.051/2004. 
    (…) A norma emanada na convenção relativa à consulta dos povos indígenas tem por objetivo tratar as situações em que a afetarão esses povos diretamente, situação que somente seria possível se houvesse uma interferência direta do empreendimento na área ocupada pelos indígenas - o que inequivocamente não há. Veja-se que mesmo as referências em que se funda o MPF trazidas na inicial (1:1, pg. 5) apontam de forma inequívoca que a área de influência 'socioeconômica' - que, repita-se, é mera área de influência, e não 'área diretamente afetada' - é a única que abrange concretamente a terra pretensamente indígena. Ora, esse levantamento 'socioeconômico' procura identificar a área que, potencialmente, poderá vir a ser desenvolvida, por força da contratação de força de trabalho ou de fornecedores diretos, em razão das atividades inerentes à atividade portuária. Não se trata, portanto, de uma influência direta que reclame a consulta ou uma autorização especial. 
    Não bastasse isso, a própria convenção é clara em apontar que a consulta deve ser feita como forma de oportunizar a participação 'na mesma medida que outros setores da população', o que certamente foi devidamente respeitado ao ser realizada a audiência pública prévia à concessão da licença ambiental.
    (…) A licença ambiental prévia expedida (34:5), ressalte-se, incluiu como um de seus condicionantes, a realização de estudo de impactos quanto ao componente indígena (34:5, pgs. 15/19, item 3.3), já considerando alguns desses impactos e a realização de medidas mitigadoras em todas as fases do empreendimento. Tal decisão do órgão ambiental estadual foi proferida após olímpico silêncio da FUNAI, mesmo claramente provocada pelo empreendedor ainda em novembro de 2014 (34:6), estando provado que a autarquia federal recebeu o pedido e solicitou esclarecimentos no mês seguinte (34:7) e deixou de agir após a complementação de informações (34:8) enviada pelo empreendedor e recebida pela FUNAI em 26/01/2015. Ademais, o próprio órgão ambiental já solicitou a participação da FUNAI no estudo a ser realizado para a emissão da licença de instalação (11:2), ofício que, a crer no afirmado pela FUNAI em sua resposta, está afundado em algum recanto burocrático da instituição. 
    O que se tem, de tudo isso, é que, ainda que se tenha por necessário o estudo do componente indígena, tanto a consulta dos povos como a participação da FUNAI não são elementos causadores de nulidade da licença, em especial quando se constata que houve, pelo empreendedor e também pelo órgão de controle ambiental licenciador, o cuidado de observar esse elemento e de solicitar a participação da FUNAI no processo. A omissão, nesse caso, não invalida as licenças e, constatado que a licença de instalação necessariamente será precedida do estudo em questão - que contemplará, conforme previsto na licença prévia, participação das comunidades indígenas -, não há razão para a procedência do pedido no que concerne ao ponto. 
    Reconhecida a validade da licença ambiental prévia - premissa na qual se fundou o segundo pedido do Ministério Público Federal -, não há razão para o acolhimento desse segundo pedido, inclusive porque, como já se viu acima, já há a previsão do estudo como medida prévia à instalação, o que conduziria até mesmo a uma ausência de interesse processual. Mesmo a omissão da FUNAI no caso, devidamente caracterizada que foi no presente feito, certamente será suprida por meio do atendimento das solicitações do empreendedor e do órgão ambiental estadual, solicitações essas que a FUNAI não pode mais afirmar desconhecer. A manutenção futura dessa omissão, diga-se, presuntivamente ilícita à vista dos fundamentos acima, somente poderia ser suprimida por meio de processo novo, com causas de pedir absolutamente diversas das aqui postas, quiçá com responsabilização do agente omisso.
    (…) Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos’. 
    (…) não há demonstração consistente de que o empreendimento em questão venha a interferir ou prejudicar concretamente interesses de comunidades indígenas, sendo insuficiente a alegação de que a inocorrência de consulta a essas comunidades, por ocasião do respectivo processo de licenciamento, implicaria na sua nulidade. 
    Como consignado pelo juízo a quo, tanto a consulta dos povos como a participação da FUNAI não são elementos causadores de nulidade da licença, em especial quando se constata que houve, pelo empreendedor e também pelo órgão de controle ambiental licenciador, o cuidado de observar esse elemento e de solicitar a participação da FUNAI no processo. 
    Assim, o cerne da controvérsia restou exaustivamente enfrentado no processo, não merecendo acolhimento o apelo. Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e à apelação” (fls. 31-33, e-doc. 5). 
    Os embargos de declaração opostos foram acolhidos para fins de prequestionamento.
    2. O agravante alega contrariados o caput e o § 1º do art. 231 e o art. 232 da Constituição da República. 
    Sustenta que “ajuizou ação civil pública em face de TGB – TERMINAL GRANELEIRO BABITONGA S.A., FATMA – FUNDAÇÃO DO MEIO AMBIENTE e FUNAI – FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, objetivando ‘(i) seja declarada a nulidade do processo de licenciamento ambiental do TGB – Terminal Graneleiro da Babitonga S.A, da licença prévia expedida e dos demais atos que vierem a ser praticados; (ii) seja determinada aos réus a elaboração e a avaliação do componente indígena do licenciamento, com integral observância das disposições da Instrução Normativa nº 02, de 27 de março de 2015’ (evento 1 – INIC1, autos originários). 
    A antecipação dos efeitos da tutela foi indeferida pelo juízo a quo (evento 13 – DESPADEC1, autos originários), decisão da qual o Ministério Público Federal interpôs agravo de instrumento, autuado sob o nº 5034858-95-95.2015.404.0000 (evento 23, autos originários), que foi convertido em agravo retido. 
    Sobreveio sentença julgando improcedentes os pedidos, em síntese, em razão de que não foi visualizado risco de dano às populações indígenas pela concessão de licenciamento pelo órgão ambiental estatal, a FATMA, para a execução do empreendimento pretendido pela TGB – Terminal Graneleiro Babitonga S.A., qual seja, a construção de porto graneleiro na Ilha de São Francisco do Sul, no litoral norte do Estado de Santa Catarina, em área limítrofe à Terra Indígena Morro Alto e bastante próxima à aldeia Yvy Dju/Reta, sem participação substancial da FUNAI e da própria população indígena (evento 47 – SENT1, autos originários)” (fl. 109, e-doc. 5)
    Aponta que, “no que diz respeito à interferência do empreendimento sobre a Terra Indígena Morro Alto e sobre a comunidade indígena Yvy Dju/Reta, o acórdão nega vigência ao artigo 231, § 1º da Constituição, uma vez que considera como interferência que exige licenciamento apenas a atuação que ocorre dentro de uma área indígena. É o que se extrai da sentença, no trecho que foi adotado como razões de decidir pelo acórdão: 
    A norma emanada na convenção relativa à consulta dos povos indígenas tem por objetivo tratar as situações em que afetarão esses povos diretamente, situação que somente seria possível se houvesse uma interferência direta do empreendimento na área ocupada pelos indígenas – o que inequivocamente não há. Veja-se que mesmo as referências em que se funda o MPF trazidas na inicial (1:1, pg. 5) apontam de forma inequívoca que a área de influência ‘socioeconômica’ – que, repita-se, é mera área de influência, e não ‘área diretamente afetada’ – é a única que abrange concretamente a terra pretensamente indígena. Ora, esse levantamento ‘socioeconômico’ procura identificar a área que, potencialmente, poderá vir a ser desenvolvida, por força da contratação de força de trabalho ou de fornecedores diretos, em razão das atividades inerentes à atividade portuária. Não se trata, portanto, de uma influência direta que reclame a consulta ou uma autorização especial. Não bastasse isso, a própria convenção é clara em apontar que a consulta deve ser feita como forma de oportunizar a participação ‘na mesma medida que outros setores da população’, o que certamente foi devidamente respeitado ao ser realizada a audiência pública prévia à concessão da licença ambiental. 
    No entanto, há obrigação de ser dada proteção também à área de entorno da terra indígena. Da mesma forma que uma área ambientalmente protegida, é preciso que as atividades no seu entorno sejam observadas e reguladas, isso porque a proteção da terra indígena é também uma proteção ambiental, dada a indissociabilidade entre os povos indígenas e os bens ambientais nas suas terras” (fls. 112-113, e-doc. 5).
    Argumenta que “a interferência do empreendimento sobre a comunidade indígena é evidente e o acórdão o reconhece, ao descrever que o Estudo de Impacto Ambiental aponta que as comunidades indígenas estão em área de influência socioeconômica. No entanto o acórdão desqualifica esta interferência ao afirmar que esse levantamento ‘socioeconômico’ procura identificar a área que, potencialmente, poderá vir a ser desenvolvida, por força da contratação de força de trabalho ou de fornecedores diretos, em razão das atividades inerentes à atividade portuária. Não se trata, portanto, de uma influência direta que reclame a consulta ou uma autorização especial. 
    Desta forma, é reconhecido que há influência sobre a terra indígena em questão quanto à dimensão socioeconômica do empreendimento – captação de força de trabalho e fornecedores – o que inequivocamente implica fluxo de pessoas e cargas, desenvolvimento de atividades agregadas a estas, como migração de residentes e prestadores de serviços para o entorno do empreendimento. 
    O impacto a ser avaliado não é apenas aquele que ocorre por interferência dentro de Terras Indígenas, mas aquele que gera interferência sobre a comunidade indígena. Não se trata de uma avaliação dos aspectos biológicos ou geológicos, ainda que os inclua. Trata-se de avaliar a interferência sobre o modo de vida de uma comunidade, em razão das alterações físicas e sociais do seu entorno” (fl. 113, e-doc. 5)
    Assinala que “a participação da comunidade indígena no processo de licenciamento, mediante consulta prévia, para que se dê ‘na mesma medida que outros setores da população’, é revestida de elementos que tragam, à comunidade indígena, os meios para que seja garantido o consentimento prévio, livre e informado. 
    No caso dos autos deve ser considerado o dano à comunidade indígena pela não-participação desde o início do processo de licenciamento em face do direito à consulta prévia, livre e informada. 
    Com efeito, é assegurado aos povos indígenas o direito de serem consultados de forma livre e informada antes de serem tomadas decisões que possam afetar seus direitos. 
    Sob essa perspectiva, o dano já está configurado pelo fato de a comunidade indígena não ter sido consultada previamente, não tendo participado do processo de licenciamento ambiental desde antes da emissão da licença prévia e na elaboração do componente indígena do licenciamento. 
    As comunidades indígenas, no caso, encontram-se totalmente excluídas do processo de tomada de decisões que as afetam diretamente. 
    Essa exclusão acaba violando o direito à autodeterminação e à própria dignidade dos indígenas. De fato, a Convenção 169 da OIT prevê o ‘direito de consulta prévia como uma expressão da dimensão participativa que se relaciona com o princípio da autodeterminação dos povos e componente da sua própria dignidade’. 
    O direito à consulta antes da adoção de quaisquer decisões que possam afetar seus interesses decorre do respeito a sua integridade territorial, usos e costumes como assegurado no artigo 231, caput, da Constituição. O direito à participação nas decisões políticas e econômicas que determinam o destino e utilização das terras é para as populações indígenas e tradicionais expressão direta do seu modo de vida. 
    A Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho, aprovada pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo 143/2002 e promulgada pelo Presidente da República pelo Decreto nº 5.051/2004 prevê expressamente o direito das comunidades indígenas à consulta prévia, estabelecendo o dever de o Estado consultar os povos interessados cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetíveis de afetá-los diretamente” (fl. 115, e-doc. 5).
    Ressalta que “o acórdão impugnado, repisando a sentença, entendeu, por mera presunção, que foi dada oportunidade de participação à comunidade indígena em audiência pública prévia à concessão da licença ambiental. Transcrevo: 
    Não bastasse isso, a própria convenção é clara em apontar que a consulta deve ser feita como forma de oportunizar a participação ‘na mesma medida que outros setores da população’, o que certamente foi devidamente respeitado ao ser realizada a audiência pública prévia à concessão da licença ambiental. 
    No entanto, como visto nos artigo 6º 7º e 12 da Convenção 169 da OIT, a participação da comunidade indígena deve ocorrer ‘mediante procedimentos apropriados e, particularmente, através de suas instituições representativas’ e ‘deverão ser adotadas medidas para garantir que os membros desses povos possam compreender e se fazer compreender em procedimentos legais, facilitando para eles, se for necessário, intérpretes ou outros meios eficazes’. O sentido destas exigências é superar as naturais dificuldades de comunicação e de compreensão decorrentes do contraste da cultura indígena e da cultura dominante” (fl. 116, e-doc. 5).
    Pede “o provimento do presente recurso, a fim de que seja reformado o acórdão para que a ação civil pública seja julgada procedente” (fl. 117, e-doc. 5).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência da Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal (fls. 220-221, e-doc. 5).
    4. Cumpre afastar o fundamento da decisão agravada de incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal, pois a análise do recurso extraordinário independe do reexame do conjunto fático-probatório do processo, tratando-se de matéria de direito.
    Enfatize-se que a matéria é constitucional, pois os direitos dos indígenas são assegurados pela Constituição da República e a hipótese de licenciamento ambiental sem a observância desses direitos torna a questão passível de análise por este Supremo Tribunal.
    5. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário com agravo para análise do recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 
    Manifeste-se a Procuradoria-Geral da República.
    Publique-se. 
    Brasília, 18 de agosto de 2020. 
Ministra CÁRMEN LÚCIA 
Relatora