Tribunal: STF
Processo: Rcl 32837
Classe: Rcl
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
ca    DECISÃO: Trata-se de reclamação na qual se sustenta que o ato judicial ora questionado – emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Revisão Criminal nº 4012354-35.2018.8.24.0900) – teria desrespeitado o enunciado constante da Súmula Vinculante nº 10/STF, que possui o seguinte teor: 
    “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.” (grifei)
    Aduz, em síntese, a parte reclamante, para justificar a alegada transgressão ao referido enunciado vinculante, que o órgão judiciário reclamado, no julgamento objeto da presente reclamação, teria afastado, com fundamento em preceito constitucional, a incidência do § 5º, do art. 1º da Lei nº 9.455/97, sem observar, no entanto, a cláusula da reserva de plenário (CF, art. 97).
    Busca-se, nesta sede processual, seja julgada procedente a presente reclamação, para invalidar o ato jurisdicional ora reclamado, “ordenando-se a realização de novo julgamento da revisão criminal” (grifei).
    Registro que deferi o pleito cautelar manifestado nestes autos e determinei a citação da parte beneficiária da decisão ora impugnada, que ofereceu contestação à pretensão deduzida pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina.
    O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. JULIANO BAIOCCHI VILLA- -VERDE DE CARVALHO, opinou pela procedência da presente reclamação, fazendo-o em parecer assim ementado:
    “PROCESSO PENAL. RECLAMAÇÃO DO MP/SC QUANTO AO RESPECTIVO TJ NÃO TER OBSERVADO A SV 10 NO JULGAMENTO DE REVISÃO CRIMINAL QUE AFASTOU A PENA ACESSÓRIA DE PERDA DO CARGO PÚBLICO APLICADA A POLICIAIS MILITARES CONDENADOS PELA PRÁTICA DO CRIME DE TORTURA.
    1. ALÉM DE TER DIVERGIDO DE ENTENDIMENTO PACÍFICO DAS CORTES SUPERIORES QUANTO AO TEMA, O TJ ACABOU POR VIOLAR O ART. 97 DA CF/88, BEM COMO A SÚMULA VINCULANTE N. 10, POIS, APESAR DE NÃO DECLARAR EXPRESSAMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DO § 5º DO ART. 1º DA LEI N. 9.455/97, AFASTOU A SUA INCIDÊNCIA, POR REPUTÁ-LA DE APLICAÇÃO DESPROPORCIONAL NO CASO EM CONCRETO.
    2. PELA PROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO, PARA QUE SEJA CASSADO O ACÓRDÃO PROGERIDO PELO SEGUNDO GRUPO DE DIREITO CRIMINAL DO TJSC, COM A REALIZAÇÃO DE NOVO JULGAMENTO DA REVISÃO CRIMINAL N. 4012354-35.2018.8.24.0900, OBSERVADOS O  ART. 97 DA CF/88 E O ENUNCIADO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo ao exame do pedido formulado nesta sede reclamatória. E, ao fazê-lo, entendo assistir razão à parte ora reclamante.
    É que os elementos produzidos na presente sede processual evidenciam a transgressão ao enunciado da Súmula Vinculante nº 10/STF, revelando-se suficientes para justificar, portanto, o acolhimento da pretensão deduzida pela parte ora reclamante.
    Cumpre destacar, por necessário, que referida súmula vinculante foi aprovada em razão da orientação jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na matéria em análise:
    “I. Controle de constitucionalidade: reserva de plenário e quórum qualificado (Constituição, art. 97): aplicação não apenas à declaração em via principal, quanto à declaração incidente de inconstitucionalidade, para a qual, aliás, foram inicialmente estabelecidas as exigências.
    II. Controle de constitucionalidade; reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que – embora sem o explicitar – afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição.”
    (RE 240.096/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei)
    É importante acentuar que o Supremo Tribunal Federal, em sua jurisprudência (RE 432.597-AgR/SP e AI 473.019-AgR/SP, ambos relatados pelo Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE), considera “declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que – embora sem o explicitar – afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide, para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição” (RTJ 169/756-757, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei).
    Na realidade, esta Suprema Corte tem entendido equivaler à própria declaração de inconstitucionalidade o julgamento que, sem declará-la, explícita e formalmente, vem a recusar aplicabilidade ao ato do Poder Público sob alegação de conflito com critérios resultantes do texto constitucional.
    Impõe-se destacar, no ponto, que o Supremo Tribunal Federal, ao formular o enunciado constante da Súmula Vinculante nº 10, teve  em consideração o comportamento processual de alguns Tribunais judiciários que, atuando por seus órgãos meramente fracionários, resolviam o litígio e decidiam a causa sob critérios extraídos da própria Constituição Federal, culminando, mediante juízo dissimulado de inconstitucionalidade, por recusar aplicação a atos do Poder Público, em evidente fraude à cláusula da reserva de plenário:
    “RECLAMAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EXCLUSÃO DE PESSOA JURÍDICA DO PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL. LEI 9.964/2000 E RESOLUÇÃO CG/REFIS nº 20/2001. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE, PREJUDICADO O AGRAVO REGIMENTAL.
    …...................................................................................................
    3. O Supremo Tribunal Federal considera declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que – embora sem o explicitar – afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide, para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição. Precedentes.
    4. Configurado o descumprimento da Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal.
    5. Reclamação julgada procedente, prejudicado o agravo regimental.”
    (Rcl 7.322/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei)
    Como se sabe, a inconstitucionalidade de qualquer ato estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (Turma, Câmara ou Seção).
    É preciso ter presente, por necessário, que o respeito ao postulado da reserva de plenário – consagrado pelo art. 97 da Constituição (e introduzido, em nosso sistema de direito constitucional positivo, pela Constituição de 1934) – atua como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, consoante adverte o magistério da doutrina (LÚCIO BITTENCOURT, “O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis”, p. 43/46, 2ª ed., 1968, Forense; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Comentários à Constituição Brasileira de 1988”, vol. 2/209, 1992, Saraiva; ALEXANDRE DE MORAES, “Constituição do Brasil Interpretada”, p. 1.424/1.440, 6ª ed., 2006, Atlas; JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, p. 50/52, item n. 14, 27ª ed., 2006, Malheiros; UADI LAMMÊGO BULOS, “Constituição Federal Anotada”, p. 939/943, 5ª ed., 2003, Saraiva; LUÍS ROBERTO BARROSO, “O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro”, p. 77/81, itens ns. 3.2 e 3.3, 2004, Saraiva; ZENO VELOSO, “Controle Jurisdicional de Constitucionalidade”, p. 50/51, item n. 41, 1999, Cejup; OSWALDO LUIZ PALU, “Controle de Constitucionalidade”, p. 122/123 e 276/277, itens ns. 6.7.3 e 9.14.4, 2ª ed., 2001, RT, v.g.).
    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por sua vez, tem reiteradamente proclamado que a desconsideração do princípio em causa gera, como inevitável efeito consequencial, a nulidade absoluta da decisão judicial colegiada que, emanada de órgão meramente  fracionário, haja declarado a inconstitucionalidade de determinado ato estatal (RTJ 58/499 – RTJ 71/233 – RTJ 110/226 – RTJ 117/265 – RTJ 135/297) ou, então, “embora sem o explicitar”, haja afastado “a incidência da norma ordinária pertinente à lide, para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição” (RTJ 169/756-757, v.g.).
    As razões subjacentes à formulação do postulado constitucional do “full bench”, excelentemente identificadas por MARCELLO CAETANO (“Direito Constitucional”, vol. II/417, item n. 140, 1978, Forense), justificam a advertência dos Tribunais, cujos pronunciamentos – enfatizando os propósitos teleológicos visados pelo legislador constituinte – acentuam que “A inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público  só pode ser decretada pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal,  em sessão plena” (RF 193/131 – RTJ 95/859 – RTJ 96/1188 – RT 508/217).
    Não se pode perder de perspectiva, por isso mesmo, o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte, cujas decisões assinalam a alta significação político-jurídica de que se reveste, em nosso ordenamento positivo, a exigência constitucional da reserva de plenário:
    “Nenhum órgão fracionário de qualquer Tribunal dispõe de competência, no sistema jurídico brasileiro, para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos emanados do Poder Público. Essa magna prerrogativa jurisdicional foi atribuída, em grau de absoluta exclusividade, ao Plenário dos Tribunais ou, onde houver, ao respectivo Órgão Especial. Essa extraordinária competência dos Tribunais é regida pelo princípio da reserva de plenário inscrito no artigo 97 da Constituição da República.
    Suscitada a questão prejudicial de constitucionalidade perante órgão fracionário de Tribunal (Câmaras, Grupos, Turmas ou Seções), a este competirá, em acolhendo a alegação, submeter a controvérsia jurídica ao Tribunal Pleno.”
    (RTJ 150/223-224, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    O exame dos presentes autos revela que o Segundo Grupo de Direito Criminal do E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, ao proferir a decisão ora questionada, afastou a incidência do art. 1º, § 5º, da Lei nº 9.455/97, apoiando-se, para tanto, em critérios extraídos da própria Constituição (proporcionalidade e individualização da pena), sem observar, contudo, o princípio da reserva de plenário, consagrado no art. 97 da Constituição da República, cabendo reproduzir, no ponto, fragmento do acórdão ora impugnado:
    “Tem-se por evidente a ausência de equilíbrio e homogeneidade entre os fatos que justificaram a condenação em segundo grau e a carga coativa da pena de perda do cargo público, aplicada de modo automático.
    Frente às particulares da situação posta a exame,  essa medida inclusive traduz inegável subversão ao postulado constitucional da individualização da pena, considerado como categoria do próprio princípio da proporcionalidade (BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 1. p. 54).
    …...................................................................................................
    A medida atacada, fundada na cogência absoluta da norma ordinária do art. 1º, § 5º, da Lei n. 9.455/97, imposta de forma genérica e automática, com total desconsideração às particularidades anotadas, não resiste ao filtro constitucional e deve ser  afastada por conflitar com os princípios da proporcionalidade e individualização da pena.
    Como se vê, no caso concreto, a pena aplicada não é adequada, necessária e menos ainda razoável, vulnerando o princípio da proporcionalidade, representando uma medida cuja gravidade extrapola o limite do aceitável, devendo ser corrigida pelo Judiciário.
    Ante todo o exposto, o voto é no sentido de conhecer em parte da revisional e, nessa extensão, deferi-la parcialmente, para afastar a condenação dos revisionandos à perda do cargo público.” (grifei)
    Observo, desse modo, que o órgão judiciário reclamado, ao proferir a decisão ora questionada, que veicula juízo disfarçado, encoberto ou dissimulado de inconstitucionalidade, incidiu, por tal razão, em frontal desrespeito à autoridade da Súmula Vinculante nº 10/STF.
    Nem se alegue, de outro lado, que o afastamento episódico pelo órgão fracionário do E. Tribunal de Justiça de Santa Catarina da incidência do art. 1º, § 5º, da Lei de Tortura, “para o atingimento de uma decisão justa ao caso concreto, principalmente por meio da correção de distorções legais que acarretem excessivo e indesejável gravame (...)” (grifei), encontraria amparo na lição doutrinária acerca da derrotabilidade das regras (“defeasibility”), segundo a qual seria possível, excepcional e pontualmente, negar a incidência de determinada norma a uma situação concreta, mesmo que presente a correspondência entre a hipótese abstratamente descrita e seu suporte fático (“The Ascription of Responsability and Rights”, H.L.A. Hart, “in” “Proceedings of the Aristotelian Society”, vol. 49, p. 171/194, 1949).
    É que, ainda que se admitisse, no ordenamento jurídico brasileiro, a fórmula da “defeasibility” como hipótese válida para a não aplicação de uma lei, entendo que esse juízo excepcional deveria observar, por igual, a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97), sob pena de violação ao teor do enunciado constante da Súmula Vinculante nº 10/STF, valendo transcrever, nesse mesmo sentido, o entendimento doutrinário exposto por SAMUEL SALES FONTELES (“Hermenêutica Constitucional”, p. 116, item 12.4, 2ª ed., 2019, JusPODIVM):
    “Ora, se a formalidade da reserva de Plenário justifica-se para afastar a incidência de uma lei inconstitucional, com mais razão haverá de ser adotada para negar efeitos a uma lei constitucional e que, mesmo válida, é derrotada. Sabe-se que a cláusula de reserva de Plenário (‘full bench’) é exigida porque milita em favor das normas uma presunção ‘iuris tantum’ de constitucionalidade, razão pela qual se demandou um consenso maior (‘quorum de maioria absoluta’) para ilidir essa presunção. Na ‘defeasibility’, sequer se cogita qualquer vício que venha a inquinar a norma da mácula da invalidade, ou seja, a providência é sobremodo mais ousada que a anterior: afasta-se a incidência de uma regra, sem que se declare a sua inconstitucionalidade. Nesse caso, a Súmula Vinculante 10 é de clareza solar: órgãos fracionários de tribunais não poderão pronunciar a derrotabilidade de uma regra, sob pena de violação à cláusula de reserva de plenário” (grifei). 
    Importa registrar, ainda, por oportuno, que o ato judicial objeto da presente reclamação encontra-se em confronto com a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal – consagrada sob o ordenamento positivo vigente à época do trânsito em julgado da condenação penal imposta aos beneficiários do acórdão ora impugnado – no sentido de que “a perda do cargo, função ou emprego público constitui consequência necessária que resulta, automaticamente, de pleno direito, da condenação penal imposta ao agente público pela prática de crime de tortura, ainda que se cuide de integrante da Polícia Militar (…)” (AI 769.637-AgR-ED- -ED/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – grifei).
    Essa, também, é a compreensão manifestada por ALBERTO SILVA FRANCO, RAFAEL LIRA e YURI FELIX (“Crimes Hediondos”, p. 212, item n. 2, “k”, 7ª ed., 2011, RT), cuja lição sobre o tema vale reproduzir:
    “O § 5º do art. 1º da Lei 9.455/97 estatui que a sentença condenatória, por tortura, desde que transitada em julgado, acarretará a perda do cargo, função ou emprego público  do agente público. Cuida-se, no caso, de efeito  automático da condenação, não dependente de motivação, ou do tempo de duração da condenação. Além disso, o legislador penal, em discrepância com o que foi estabelecido na Reforma Penal de 1984, ressuscitou a pena acessória de interdição para o exercício de cargo, função ou emprego público.  Tal interdição deverá ter a duração do dobro do prazo da pena aplicada.” (grifei)
    Igual orientação, por sua vez, é adotada por outros eminentes autores que sustentam ser automática a perda do cargo como efeito extrapenal necessário resultante da condenação criminal imposta ao agente público pela prática do delito de tortura (FLÁVIO MARTINS ALVES NUNES JÚNIOR, “Leis Penais Especiais”, p. 288, item n. 7.12, 2013, RT; RICARDO ANTONIO ANDREUCCI, “Legislação Penal Especial”, p. 661, item n. 7, 8ª ed., 2011, Saraiva; JULIO FABBRINI MIRABETE, “Tortura: Notas sobre a Lei 9.455/97”, “in” RT, vol. 746/476 e ss., item n. 8; FLÁVIA CAMELLO TEIXEIRA, “Da Tortura”, p. 147/148, item n. 2.7, 2004, Del Rey; RICARDO AMBROSIO FAZZANI BINA, “Legislação Penal Especial“, p. 67, item n. 4, 2015, Editora Campus/Elsevier, v.g.).
    Esse entendimento tem o beneplácito do magistério jurisprudencial dos Tribunais em geral (HC 49.128/MG, Rel. Min. OG FERNANDES – HC 134.218/GO, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, v.g.), inclusive, como já ressaltado, o desta Suprema Corte (ARE 1.105.783- -AgR/RN, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – HC 92.181/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – RE 652.048/SC, Rel. Min. LUIZ FUX, v.g.):
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI N. 9.455/97. CRIME DE TORTURA. CONDENAÇÃO QUE IMPLICA A PERDA DO CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA. (…).
    1. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que é permitida a decretação de perda do cargo ou função pública,  no caso de condenação por crime de tortura [art. 1º, § 5º, da Lei n. 9.455/97]. (…).
    …...................................................................................................
    Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (AI 748.600-AgR/MG, Rel. Min. EROS GRAU – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. PROCESSUAL PENAL E PENAL. (...). CRIME DE TORTURA PRATICADO POR AGENTE PÚBLICO. (...). PERDA DO CARGO PÚBLICO E INTERDIÇÃO PARA EXERCÍCIO DE CARGO PÚBLICO. EFEITOS AUTOMÁTICOS DA CONDENAÇÃO.
    …...................................................................................................
    3. Crime de tortura cometido por agente público enseja a perda do cargo ocupado e a interdição para o exercício de cargo público, em prazo fixado, como efeitos automáticos da condenação. (…).”
    (HC 120.711/MS, Rel. Min. ROSA WEBER – grifei)
    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. CRIME DE TORTURA. LEI 9.455/97. POLICIAL MILITAR. (...). TORTURA. DELITO COMUM. INAPLICABILIDADE DO  ART. 125, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO. PERDA DO CARGO. PENA ACESSÓRIA. APLICAÇÃO AUTOMÁTICA. ABSOLVIÇÃO DO RÉU. COGNIÇÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.
    …...................................................................................................
    3. O crime de tortura é delito comum, sendo-lhe inaplicável o disposto no art. 125, § 4º, da Constituição  (Art. 125. § 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.), que dispõe sobre crimes militares. No caso da Lei 9.455/97, a sanção de perda do cargo é acessória e automática. Precedente: HC 92.181/MG, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento em 3/6/2008. (…).”
    (RHC 104.751/MG, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)
    “(...) PERDA DO CARGO PÚBLICO. LEI Nº 9.455/97. EFEITO EXTRAPENAL AUTOMÁTICO. (…).
    …...................................................................................................
    4. A condenação por delito previsto na Lei nº 9.455/97 acarreta, como efeito extrapenal automático da sentença condenatória, a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.
    5. Recurso conhecido, em parte, e improvido.”
    (REsp 799.468/AP, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO – grifei)
    “‘HABEAS CORPUS’. LEI N.º 9.455/97. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TORTURA. PERDA DO CARGO PÚBLICO. IMPOSIÇÃO PREVISTA NO § 5º, DO ART. 1º, DA REFERIDA LEI. EFEITO AUTOMÁTICO E OBRIGATÓRIO DA CONDENAÇÃO. DESNECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. PRECEDENTE DESTA CORTE.
    1. Ao contrário do disposto no art. 92, I, do Código Penal,  que exige sejam externados os motivos para a decretação da perda do cargo, função ou emprego público, a Lei n.º 9.455/97, em seu § 5º, do art. 1º, prevê como efeito extrapenal  automático e obrigatório da sentença condenatória, a referida penalidade de perda do cargo, função ou emprego público. Precedente do STJ.
    2. Ordem denegada.”
    (HC 92.247/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ – grifei)
    Sendo assim, pelas razões expostas, com apoio em delegação regimental (RISTF, art. 161, parágrafo único, na redação dada pela ER nº 13, de 25/03/2004), e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, julgo procedente esta reclamação, para, cassando o acórdão de que ora se reclama, determinar ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Revisão Criminal nº 4012354-35.2018.8.24.0900) que profira outra decisão, como entender de direito, com estrita observância do postulado constitucional da reserva de plenário.
    Comunique-se, transmitindo-se cópia da presente decisão ao órgão judiciário que figura como reclamado nesta sede processual. 
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de agosto de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator