Tribunal: STF
Processo: HC 187671
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-25
Data de publicação: 2020-06-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de Gilson da Conceição David, contra decisão proferida pelo Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu a liminar no HC 588.355/SP. 
    Consta dos autos que o paciente foi preso preventivamente pela suposta prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, por ter sido flagrado na posse de 8,7g (oito gramas e sete miligramas) de maconha e 2,4g (dois gramas e quatro miligramas) de cocaína, totalizando 11,1g (onze gramas e um miligrama).
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no TJSP postulando, em suma, a revogação da constrição cautelar.
    A ordem foi denegada nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Revogação da prisão preventiva - Pedido sustentado na alegação de que não estariam presentes os requisitos da custódia cautelar – Alegação de violação ao artigo 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal -Constrangimento ilegal não verificado – Risco na manutenção da prisão em razão da pandemia pelo COVID-19 - Descabimento - Requisitos da constrição cautelar se encontram presentes no caso em análise, sendo necessária a manutenção da prisão do paciente – Crime com pena máxima superior a 04 anos - Inteligência do artigo 313, I do CPP – Necessidade de garantia da ordem pública – Prisão mantida. Impossibilidade de aplicação de quaisquer das medidas cautelares diversas do cárcere (artigo 319 do mesmo Diploma Legal) – Decisão de primeira instância bem fundamentada – Ordem denegada”. (eDOC 10)
    Daí a impetração de novo writ no STJ, que indeferiu o pedido liminar, pendente o julgamento do mérito.
    Nesta Corte, os impetrantes reiteram os pedidos pretéritos e enfatizam o argumento no sentido de que o paciente sofre constrangimento ilegal em razão da carência de fundamentação concreta do decreto cautelar, reputando ausentes os requisitos autorizadores da medida, previstos no artigo 312 do CPP. 
    Alegam que o paciente é primário e possui bons antecedentes.
    Requerem liminarmente e no mérito a imediata soltura do paciente. 
    É o relatório. 
    Passo a decidir. 
    Preliminarmente, a jurisprudência desta Corte é no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus , nas causas de sua competência originária, contra decisão denegatória de liminar em ação de mesma natureza articulada perante tribunal superior, antes do julgamento definitivo do writ . Conforme jurisprudência: HC (QO) 76.347/MS, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, unânime, DJ 8.5.1998; HC 79.238/RS, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, unânime, DJ 6.8.1999; HC 79.776/RS, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, unânime, DJ 3.3.2000; HC 79.775/AP, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, maioria, DJ 17.3.2000; e HC 79.748/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, maioria, DJ 23.6.2000. E mais recentemente: HC-AgR 129.907/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, unânime, DJe 13.10.2015; HC-AgR 132.185/SP, por mim relatado, Segunda Turma, unânime, DJe 9.3.2016; HC 133.158/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 11.3.2016 e HC 133.287/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 7.3.2016. 
    Essa conclusão está representada na Súmula 691 do STF: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. 
    É bem verdade que o rigor na aplicação de tal entendimento tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais, em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para acórdão Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, maioria, DJ 23.2.2007; HC 129.554/SP, Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 14.10.2015 e HC 129.872/SP, Segunda Turma, unânime, de minha relatoria, DJe 29.9.2015; e a seguinte decisão monocrática: HC 85.826/SP (MC). 
    Na hipótese dos autos, entendo caracterizada situação ensejadora do afastamento da incidência da Súmula 691/STF. 
    O Tribunal de origem, ao denegar a ordem do HC 2089646-89.2020.8.26.0000, consignou o seguinte:
    “Diante do pedido de revogação da custódia cautelar, esta foi mantida, diante da ausência de fato novo a justificar a revisão da medida detentiva por r. decisão de 04/05/2020, ocasião em que o MM. Juiz de Primeiro Grau proferiu decisão fundamentada (fls. 75/76), mantendo a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, após reavaliação de seus requisitos, observada a forma prevista pelo art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal.
    Assim, as decisões de primeiro grau já se encontravam devidamente fundamentadas, e consubstanciadas na documentação acostada, em total consonância com os artigos 5º e 93, inciso IX, da Constituição Federal e artigo 312 e 313 do Código de Processo Penal, porquanto se baseou nas características e nas consequências do crime cometido, além das particularidades do paciente.
    Nessa linha, é certo que se exige que o Juiz ou o Tribunal dê as razões de seu convencimento, e não que seja a decisão extensamente fundamentada, dado que uma decisão com motivação sucinta é, sim, decisão motivada (STF AgReg no AI 387.318/RS, Rel. Min. Carlos Veloso, DJ 6.9.2002, p. 90; RE 566.087/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie Dje 25.10.2010).
    É necessário consignar que o crime de tráfico de drogas, equiparado a hediondo, possui pena máxima superior a quatro anos, ajustando-se ao comando legal do artigo 313, inciso I, do CPP.
    Diante de tal contexto, não se cogita de constrangimento ilegal a que se estivesse submetendo o paciente, sendo importante destacar que a questão sobre o quantum da pena a ser eventualmente aplicada ao paciente, bem como seu regime de cumprimento ou substituição ou não da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos ou eventual aplicação do benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, não podem ser considerados nos estreitos limites de cognição do habeas corpus.
    Além disso, tal delito, em regra, nas peculiaridades em que foi cometido fomenta a prática de crimes mais graves, seja por parte dos “compradores” para adquirirem os entorpecentes, ou pelos “vendedores”.
    Para tal tipo de situação nem mesmo a primariedade e possuir residência fixa, constituem requisitos individuais que, isoladamente, bastam para a revogação da prisão preventiva, à vista da potencialidade e periculosidade do fato criminoso e da necessidade de assegurar-lhe a aplicação da lei penal.
    Isto por que a primariedade é circunstância ligada à pena em concreto, o que também ocorre com a fixação da reprimenda final, aplicando-se ou não da benesse prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 e com a fixação do regime de cumprimento (sistema trifásico).
    (…)
    Igualmente, nesta via do habeas corpus, afigura-se prematuro, senão inadmissível, invadir o campo da prova, bem como eventual previsão da dosagem das reprimendas ou da escolha do regime inicial de cumprimento na hipótese de eventual condenação, afastando-se o argumento de desproporcionalidade da custódia, uma vez que dependeria, necessariamente, de análise da matéria de mérito, não compatível com a natureza desse remédio constitucional.
    De outra parte, observo que a prisão cautelar não fere o princípio da presunção de inocência, porquanto a Constituição Federal, que previu expressamente a possibilidade de prisão em flagrante e por ordem judicial fundamentada (artigo 5º, LXI, da Carta Magna), não revogou as disposições do Código de Processo Penal que tratam da matéria (TJSP, HC 79.434, RTJSP 121/352; TACrimSP, HC 184.636, RT 649/275; TJSP, HC 95.377, RT 658/293 e RJTJSP 128/537; STJ, RHC 787, 5ª Turma, RT 662/347; STJ, RHC 1.322, 6ª Turma, DJU 2.9.91, p. 11822).
    Por outro lado, não há se falar em aplicação das medidas cautelares diversas do cárcere, já que presentes os requisitos da prisão preventiva (artigo 312 do CPP), além daquelas serem insuficientes para impedir a reiteração criminosa. Há que se notar, ainda, que o artigo 310 do Código de Processo Penal, com a redação recebida pela Lei 12.403/2011, inseriu o inciso II, determinando a conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do artigo 312 desse Código, e se revelarem inadequadas ou in portanto, que as medidas cautelares pessoais somente podem ser cogitadas no momento em que se revestirem da suficiência para o fim a que se destinam. No caso presente, no entanto, percebe-se que pela gravidade dos fatos as medidas cautelares se mostrariam totalmente inadequadas para a prevenção geral da ordem pública”. (eDOC 10, p. 5-7)
    Ora, a decisão da prisão diverge do firmado por esta Corte: HC 86.758/PR (DJ 1.9.2006), HC 84.997/SP (DJ 8.6.2007) e HC 83.806/SP (DJ 18.6.2004). É que a constrição provisória deve estar embasada em elementos concretos, não abstratamente, como vazio argumento de retórica. Isso porque a ordem de prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os fundamentos para decretação da prisão cautelar conforme determina o art. 312 do CPP. 
    Porém, na linha da jurisprudência deste Tribunal, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições realizam-se na espécie. 
    Assim, para que o decreto de custódia cautelar seja idôneo, é necessário que o ato judicial constritivo da liberdade especifique, de modo fundamentado, elementos concretos que justifiquem a medida. Nesse sentido, cito os precedentes: HC 74.666/RS, Celso de Mello, DJ 11.10.2002, e HC 91.386/BA de minha relatoria, DJ 16.5.2008. 
    Reputo que a prisão provisória decretada em desfavor do paciente não atendeu aos requisitos legais, especialmente no que diz respeito à indicação de elementos concretos que, ao momento da decretação, fossem imediatamente incidentes a ponto de ensejar a custódia. 
    Não se pode olvidar que o paciente é primário e não possui antecedentes, além de ter sido preso por estar portando pequena quantidade de droga (8,7g de maconha e 2,4g cocaína), de modo que, se condenado, há potencial aplicação do redutor de tráfico privilegiado ou fixação de regime não fechado, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.
    Portanto, da análise dos elementos constantes dos autos, entendo que a prisão cautelar revela-se medida desproporcional, porquanto a gravidade do delito, por si só, não é fato hábil a embasar a segregação provisória. 
    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor de Gilson da Conceição David, se por algum outro motivo não estiver preso e sem prejuízo da aplicação de medidas cautelares previstas na nova redação do art. 319 do CPP motivadamente pelo juízo de origem. 
    Publique-se. Comunique-se com urgência.
    Brasília, 25 de junho de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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