Tribunal: STF
Processo: ARE 1277461
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-17
Data de publicação: 2020-07-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento nas alíneas "a", "c" e "d" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - Substituição tributária para frente - Restituição do valor pago a maior - Restituição que deve ser requerida administrativamente - Não demonstrado, de plano, o requerimento administrativo, nem a negativa ou demora da Administração em conceder o direito pleiteado - Ausência de violação ou justo receio de violação de eventual direito líquido e certo da impetrante - Recurso não provido.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5°, XXII, LXIX; 37, caput; 93, IX; 102, § 2°; 145, § 1°; 148 ; 150, II, IV, § 7°; 155, § 2°, I da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, em sede de repercussão geral, reafirmou a orientação de que o art. 93, inciso IX, da Constituição não exige que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pela defesa, mas sim que ele fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento, como ocorreu no caso em tela (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10).



    Outrossim, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), o Plenário da Corte ratificou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 1º/2/19).



    Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    É certo que a restituição do tributo retido a maior foi assegurada com a edição da LE nº 9.176/95, acrescentou o artigo 66-B na LE nº 6.374/89, assim redigido:



    (...)



    Anoto que o mencionado inciso II teve sua constitucionalidade reconhecida no julgamento da ADI nº 2777. O direito geral à restituição do tributo pago a maior com base no valor real da transação, independentemente da base de cálculo utilizada pelo fisco para calcular o fato gerador presumido, foi confirmado em tese fixada no julgamento do RE nº 593849: 



    “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.



    Entretanto, diferentemente do previsto no art. 150, § 7º, da CF/88, que assegura “a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido” (g.n.), tal direito não é automático na hipótese versada nos autos, em que o fato gerador é concretizado, porém, por valor menor do que o presumido, uma vez que, conforme previsto na norma acima transcrita, a devolução do imposto pago à maior está condicionada à comprovação da efetiva existência, na operação final com mercadoria, de obrigação tributária de valor inferior à presumida. Em razão disso foi editado o DE nº 41.653/97, que acrescentou ao RICMS o art. 246-A : “o imposto pago a maior a este Estado, em razão da substituição tributária, será, mediante requerimento do estabelecimento que tenha recebido a mercadoria com retenção, restituído ou compensado”. Portanto, em tais casos, há a necessidade da restituição tributária ser requerida na esfera administrativa, tendo em vista que, somente assim, se dará início ao procedimento administrativo que irá apurar, por meio da documentação da operação mercantil apresentada, se efetivamente ocorreu o pagamento à maior. Sem o pedido administrativo, não há como saber se a operação final realmente ocorreu por valor inferior ao presumido, não sendo viável tal comprovação por meio das notas fiscais juntadas aos autos, documentos produzidos unilateralmente pela impetrante que devem ser submetidos à apreciação do Fisco; por isso a obrigação do prévio requerimento administrativo de restituição. A deliberação sobre o eventual direito do contribuinte à restituição tributária pretendida deve ocorrer dentro do prazo de 45 dias, conforme previsto no item 3 do Comunicado CAT nº 45/96. Conclui-se, portanto, que a legislação correspondente assegura o direito aqui pleiteado, que pode ser obtido no âmbito administrativo, depois do cumprimento pelo contribuinte de todas as exigências legais, não sendo possível o ingresso na via judicial enquanto não violado eventual direito garantido na lei. No caso, a impetrante alega que “o fato é que o ressarcimento dos créditos deve ser pleiteado junto à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, sendo que tais pleitos, como é público e notório, demoram anos para ter sua a análise realizada” (fl. 3). No entanto, o pedido não é relacionado à demora e, de qualquer maneira, não foram juntados aos autos documentos que comprovem o requerimento, a demora ou a negativa administrativos. Destaco que o pedido inicial formulado é para “que proceda imediata análise e outorga de visto às Notas Fiscais a serem (sic) emitidas pela impetrante visando o ressarcimento” (fl. 16), o que confirma a ausência do direito líquido e certo alegado, ausente o alegado caráter preventivo, uma vez que a pretensão é para determinar o ressarcimento em caráter genérico. Não havendo nem alegação de óbice à realização do pedido administrativo, deve este ser realizado e, eventualmente, a resposta a esse pedido pode ser desafiada judicialmente. Assim, embora o ordenamento tributário estadual ampare a restituição e o creditamento do valor pago à maior a título de ICMS em regime de substituição tributária para frente, na hipótese dos autos, diante da ausência de negativa da autoridade impetrada em conceder o direito pretendido, não há comprovação, de plano, de que aquele direito genérico foi violado pela autoridade impetrada. Ausente, ainda, o justo receio de que a violação poderá vir a ocorrer, não há na presente demanda direito líquido e certo a ser protegido.



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional local pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa. Incidência da Súmula 280 da Corte . Sobre o tema, a propósito:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. LEIS ESTADUAIS 4.220/2008 e 1.254/1996 E PORTARIA SF/DF 73/2012. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. HONORÁRIOS INCABÍVEIS EM MANDADO DE SEGURANÇA. MAJORAÇÃO DESCABIDA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de legislação infraconstitucional local que fundamenta a decisão a quo. Incidência da Súmula 280 desta Corte. Precedentes. II - Incabível a majoração de honorários, por tratar-se, na origem, de mandado de segurança. III - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC. (RE nº 1.007.893/DF – AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 20/6/17).



    Embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. 2. Decisão monocrática. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 3. Direito Tributário. 4. A origem solucionou a controvérsia com base na interpretação da legislação local. Súmula 280. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE nº 947.111/RS – ED, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 24/10/16)



    Além disso, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Recurso Extraordinário com Agravo nº 1222648 segundo a sistemática da repercussão geral (Tema nº 1060), decidiu que: não há repercussão geral (questão infraconstitucional) - Trânsito em Julgado 04/10/2019.



    Ante o exposto, no ponto relativo ao enquadramento, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Quanto ao mais, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 17 de julho de 2020.



Ministro DIAS TOFFOLI



Presidente



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