Tribunal: STF
Processo: HC 177843
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-18
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, está assim ementada:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. ESCOLHA DA FRAÇÃO. CRITÉRIO LEGAL. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi aplicada em 1/3 tendo em vista a quantidade e a natureza da droga apreendida (9 porções de maconha pesando aproximadamente 20g), de acordo com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e a jurisprudência pacífica desta Corte. Precedentes.
    2. Esses mesmos elementos (quantidade e natureza da substância entorpecente) demonstram maior envolvimento da paciente com o tráfico de drogas e também a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena e o óbice à substituição da pena, que não se mostra socialmente recomendada.
    Na hipótese, tendo em vista a pena aplicada, inferior a 4 anos, o regime semiaberto mostra-se suficiente, nos termos da jurisprudência desta Corte.
    3. Agravo regimental desprovido.”
    (HC 527.763-AgRg/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK – grifei)
    Busca-se, em síntese, na presente sede processual, (a) a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar mais favorável, (b) o ingresso da ora paciente em regime de execução de pena menos gravoso (regime aberto) e, ainda, (c) a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, manifestou-se favoravelmente à pretensão deduzida nesta sede processual pela ora impetrante, em parecer que está assim ementado:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO À INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06 EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA, À FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PROCEDÊNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (20 GRAMAS DE MACONHA). PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL, SENDO AVALIADAS FAVORAVELMENTE À PACIENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CP. ALÉM DISSO, NÃO INCIDIU AGRAVANTE (NA SEGUNDA FASE), SENDO-LHE APLICADA A MINORANTE DO TRÁFICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PARECER PELA CONCESSÃO DA ORDEM PARA APLICAR A MINORANTE NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3, FIXAR O REGIME ABERTO E SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a examinar a causa ora em julgamento. E, ao fazê-lo, entendo assistir plena razão à douta Procuradoria-Geral da República, pois os fundamentos em que se apoia seu parecer, quanto ao mérito, ajustam-se, com integral fidelidade, à orientação jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou a propósito da matéria em exame.
    Tenho para mim que a decisão em causa, ao aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em patamar inferior ao máximo legal, apoiou-se em elementos insuficientes, destituídos de necessária base empírica idônea, revelando-se, por isso mesmo, desprovida da indispensável fundamentação substancial.
    Eis, no ponto, o teor da decisão do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal nº 0004894-23.2017.8.26.0196) que motivou as sucessivas impetrações de “habeas corpus” em favor da ora paciente:
    “Dito isso, passa-se diretamente à análise da pena.
    Na primeira etapa do cálculo trifásico, a pena-base não se distanciou do piso legal, o que não foi questionado pelo ‘Parquet’.
    Na etapa subsequente, a atenuante da menoridade relativa não acarretou reflexos na sanção, já que fixada no patamar mais baixo previsto em lei (Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça).
    Na última fase do cálculo da pena, incidiu o aumento de 1/6, em razão de o delito ter envolvido adolescente (art. 40, VI, da Lei 11.343/06), perfazendo a pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa.
    No mais, a irresignação ministerial comporta parcial acolhimento, pois se observa que a acusada, ao contrário do alegado pelo ilustre Promotor de Justiça oficiante, preenche os requisitos constantes no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.
    Trata-se de ré primária, de bons antecedentes, inexistindo provas nos autos de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa.
    A propósito, o ‘Parquet’ deixou de trazer razões concretas que levasse a crer o contrário, pautando-se apenas no fato de que a acusada namorava o adolescente Pedro, o que, por óbvio, não leva à inarredável conclusão de que se dedicava às atividades criminosas. Nota-se, ainda, que a abordagem que desencadeou a prisão foi de rotina, não sendo trazidos informes que indicassem envolvimento pretérito da apelada com a prática da espúria mercancia.
    Lado outro, a redução não poderá ser na fração máxima de 2/3.
    …...................................................................................................
    De tais decisões é possível extrair, portanto, que a natureza e a quantidade de drogas podem ser valoradas quando da eleição do ‘quantum’ de redução.
    E, no presente caso, além das 08 porções de maconha, houve a apreensão de um tablete da mesma droga em poder da apelada, os quais devem se somar às 20 porções encontradas com o adolescente Pedro, tudo a impedir a mitigação máxima prevista em lei.
    Assim, reduz-se a pena na fração de 1/3, cotejando tal parâmetro com a natureza da maconha, que não é das drogas mais perniciosas, do que resulta a sanção final de 03 anos e 04 meses de reclusão, e 333 dias-multa.” (grifei)
    Entendo, por isso mesmo, que o órgão judicial em questão, ao reajustar a fração de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), não justificou, de maneira adequada, os motivos pelos quais diminuiu a sanção penal em apenas 1/3 (um terço), fazendo-o com evidente prejuízo à ora paciente, uma vez que poderia tê-la reduzido em até 2/3 (dois terços), como prevê – e autoriza – referido dispositivo legal.
    É que, no caso, o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a despeito de ter considerado favoráveis as circunstâncias judiciais da condenada, mesmo assim aplicou, na terceira fase da dosimetria, o fator de redução em grau menos benéfico (1/3), limitando-se a identificar como motivo subjacente à formulação desse juízo a quantidade e a natureza da droga (20g de maconha, na espécie).
    Em situações como a que se verifica nesta causa, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fundada em decisões colegiadas de ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 115.350/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 129.449/SP, Rel. Min. ROSA WEBER – HC 136.736/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.), tem reconhecido a invalidade de decisões que, ao aplicarem a causa especial de diminuição de pena prevista para o pequeno traficante (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006), fixaram a redução em grau mínimo, deixando de explicitar as circunstâncias concretas justificadoras de tal escolha:
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
    I – Não agiu bem o Tribunal Regional Federal ao redimensionar a pena-base e conceder a redução prevista no dispositivo mencionado na fração de 1/3, uma vez que não fundamentou adequadamente a aplicação do redutor na fração mínima. 
    II – Além de ter apontado circunstâncias próprias do tipo incriminador, fez referências genéricas acerca do tema e não apontou fundamentos concretos para negar a redução maior (2/3).
    III – Ordem concedida para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena, no patamar de 2/3, à pena-base da paciente.”
    (HC 108.509/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    Não se revela legítima, por isso mesmo, a operação judicial de dosimetria penal, quando o Tribunal, sem revelar a necessária base empírica eventualmente justificadora de suas conclusões, vem a definir, mediante fixação puramente arbitrária, a aplicação dessa causa especial de diminuição da pena (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º), reduzindo-a em apenas 1/3 (um terço), sem, no entanto, referir, para tal efeito, a existência de dado substancial que justifique essa opção em razão de elementos factuais idôneos.
    Impende salientar, no ponto, tendo em vista a jurisprudência prevalecente no Supremo Tribunal Federal – HC 94.767/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI (12g de maconha) – HC 112.766/SP, Rel. Min. ROSA WEBER (164g de maconha) – HC 123.765/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES (8,89g de maconha) – HC 128.566/MG, Red. p/ o acórdão Min. ROBERTO BARROSO (34g de cocaína) – HC 140.454-MC/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI (43,1g de maconha) – HC 143.147/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO (158g de cocaína) – HC 144.199-MC/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES (3g de maconha, 2g de cocaína e 2g de crack), v.g. –, que se revela mínima, no caso em exame, a quantidade de droga apreendida em poder da ora paciente, o que evidencia a inadequação, na espécie, do fundamento utilizado para aplicar a causa especial de redução da pena na fração de 1/3 (um terço).
    Cumpre referir, nesse sentido, para efeito de mero registro, que a legislação portuguesa, em tema de drogas e substâncias afins, adotou, a partir da edição da Lei nº 30, de 29 de novembro de 2000, medidas despenalizadoras, instituindo, em determinados casos, tratamento médico-ambulatorial ou simples pagamento de multa, além de somente incriminar a conduta configuradora do delito de tráfico de entorpecentes quando o agente possuir substâncias ilícitas cujo total supere “a quantidade necessária para consumo médio individual durante o período de 10 dias” (Lei nº 30/2000, art. 2º, item n. 2).
    É importante acentuar, em face do que prescreve referido preceito normativo, que o Poder Judiciário português definiu, para efeito da regra em questão, que a quantidade para consumo médio individual para um período de dez dias equivale a 2 gramas (se se tratar de cocaína) ou a 25 gramas (se se cuidar de maconha).
    Com efeito, o Supremo Tribunal de Justiça, órgão de cúpula da  Justiça portuguesa – apoiando-se na legislação mencionada e, notadamente, na Portaria nº 94, de 26/03/96, do Ministério da Justiça e da Saúde (que define os limites máximos “para cada dose média individual diária” referente a plantas, substâncias ou preparações de consumo mais frequentes) –, tem entendido, em diversos julgados, que “os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária de heroína e cocaína são, respectivamente, de 0,1 e 0,2g” (Processo nº 98P1103, de 02/12/1998, Rel. VIRGÍLIO OLIVEIRA, v.g.), sendo certo que, tratando-se de maconha (“cannabis sativa L.”), esse limite é de 2,5g.
    Cabe assinalar, finalmente, por necessário, considerando o que determina a Lei nº 30, de 29/11/2000, que dispõe sobre o regime jurídico do consumo de estupefacientes em Portugal, que, para efeitos penais, o consumo médio individual diário há de ser projetado para um período de 10 dias, a significar, portanto, que a quantidade diária constante do Mapa anexo à já referida Portaria nº 94/96 deverá ser multiplicada por 10 (heroína, 1g; cocaína, 2g; e maconha, 25g), do que resultará o limite máximo a que alude o art. 2º do diploma legislativo ora mencionado, cujo teor é o seguinte:
    “Artigo 2º
    Consumo
    …...................................................................................................
    2 – Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção  para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.” (grifei)
    Em suma: a decisão em questão apoiou-se em elementos insuficientes, destituídos de necessária base empírica idônea, revelando-se, por isso mesmo, desprovida da indispensável fundamentação substancial.
    Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, os fundamentos do parecer da douta Procuradoria-Geral da República, defiro o pedido de “habeas corpus”, para, cassando o acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação  Criminal nº 0004894-23.2017.8.26.0196), restabelecer a decisão emanada do Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da comarca de Franca/SP (Processo-crime nº 0004894-23.2017.8.26.0196).
    Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 527.763/SP), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal nº 0004894- -23.2017.8.26.0196) e ao Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da comarca de Franca/SP (Processo-crime nº 0004894-23.2017.8.26.0196).
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de maio de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator