Tribunal: STF
Processo: HC 176821
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-13
Data de publicação: 2020-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça. Habeas corpus sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Não se conhece, como regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Tráfico de drogas. Regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso (fechado). Vedação à substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Ausência de fundamentação idônea. Flagrante ilegalidade. Concessão da ordem de ofício.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus impetrado por Rodolfo Normandio Souza da Silva em favor de Windi da Silva do Carmo, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 532.876/SP.
    A paciente foi condenada à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). Naquela oportunidade, o magistrado de primeiro grau substituiu a pena privativa de liberdade por restritiva de direito. 
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento aos recursos ministerial e defensivo para afastar a substituição de pena e reduzir a multa aplicada. Naquela assentada, a Corte Estadual determinou a expedição de mandado de prisão em desfavor da paciente. 
    Extraio do ato dito coator:
    “(..).
    O Tribunal de origem julgou a apelação do ora paciente em 3 de abril de 2014, sendo que somente no dia 10 de outubro de 2019 foi impetrado o presente mandamus, o qual não pode ser conhecido, em decorrência da preclusão da matéria. 
    Com efeito, em respeito à segurança jurídica e lealdade processual, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se orientado no sentido de que as nulidades ainda denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, bem como qualquer outra falha ocorrida no julgamento, sujeitando-se à preclusão temporal, conforme se extrai dos seguintes julgados, cujas ementas seguem transcritas: 
    (…).
    Assim, considerando o longo decurso de tempo sem que tenha sido alegada qualquer nulidade ou falha no acórdão impugnado deve ser afastada a existência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. 
    Por tais razões, não conheço do habeas corpus”.
    No presente writ, o Impetrante pugna, preliminarmente, pelo afastamento da Súmula 691/STF. Alega inidônea a fundamentação da sentença condenatória quanto à fixação do regime inicial fechado Insurge-se contra o afastamento da substituição de pena. Requer, no mérito, a fixação do regime aberto e, sucessivamente, a substituição de pena.
    Em 14.10.2019, indeferi a liminar.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem de ofício.
    É o relatório. 
    Decido. 
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente habeas corpus, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O ato impugnado é mera decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki).
    Ainda, extraio que a sentença condenatória transitou em julgado em data anterior à impetração do presente habeas corpus. Como sabido, inviável, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    O caso, contudo, comporta concessão da ordem de ofício, presente situação de flagrante ilegalidade e de frontal divergência à jurisprudência desta Suprema Corte, as quais estão a interferir diretamente na liberdade de locomoção da Paciente (HC 125.783/BA, de minha relatoria; HC 124.052/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 120.274/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia). 
    Demonstro. 
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. 
    Após, o tema foi definido em Repercussão Geral com a seguinte tese (Tema 972): ‘É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal’ (ARE 1052700 RG, Rel. Min. Edson Fachin).
    Nessa linha, a Súmula 718/STF expressa que ‘A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada, e a Súmula 719 enuncia que ‘A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. 
    Ainda, esta Suprema Corte tem orientação pacífica pelo afastamento da natureza hedionda do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006), tendo Plenário fixado que dita previsão não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos (HC 118.533, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 23.06.2016). 
    Significa dizer que a jurisprudência desta Suprema Corte é sedimentada na direção segundo a qual a hediondez e/ou a gravidade abstrata do delito não prescindem, para fixação do regime mais gravoso ou para a recusa da substituição da pena privativa de liberdade, do estabelecimento de fundamentos individualizados pelo juízo sentenciante, os quais devem ser extraídos das particularidades do caso concreto a partir do exame das circunstâncias judiciais dos artigos 59 do CP, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal:
    Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
     a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
      c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
    No caso dos autos, a Paciente foi condenada à pena de 2 (dois) anos e 6 (meses) meses de reclusão, em regime inicial fechado. Na dosimetria, (i) não houve valoração negativa de nenhuma circunstância judicial na primeira fase (artigo 59 do CP), restando a pena-base fixada no mínimo legal; (ii) identificado que a Paciente não integrava organização criminosa ou se dedicava a atividades criminosas, motivo pelo qual fora aplicada a minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06,(tráfico privilegiado). 
    Entretanto, quanto ao regime inicial fechado – duplamente acima do previsto para o quantum da pena estabelecida –, não houve fundamentação idônea. O magistrado apoiou-se no dispositivo reputado inconstitucional por este Excelso Pretório (‘Lei n° 11.464/07’) e, contraditoriamente, no ‘art. 33, § 3, do CP’, o qual, conforme transcrito acima, remete a determinação do regime inicial às circunstâncias do artigo 59 do CP, as quais, no caso, são integralmente favoráveis à Paciente. 
    O Tribunal de Justiça de São Paulo apenas disse ‘a natureza do crime cometido impede que a sanção privativa de liberdade seja substituída por restritiva de direitos’, em que pese a reprimenda tenha sido fixada abaixo de 4 anos e lastreou-se em argumentos genéricos, na gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas e fez nova remissão (incabível) à hediondez do crime. Tal linha de fundamentação, a par de insuficiente, mostra-se contraditória com as etapas de dosimetria que individualizaram o resultado dosimétrico no mínimo legal (primeira fase) e que resultaram na aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (terceira fase), fatores que, conforme acima assinalado, retiram a hediondez do delito, segundo o entendimento desta Suprema Corte. 
    Assim, embora o resultado dosimétrico orientasse para o regime aberto e para a substituição da pena privativa de liberdade, não fora justificado adequadamente a adoção do regime fechado (duplamente mais gravoso), nem a recusa para a substituição da pena, em frontal contrariedade à jurisprudência estabelecida nesta Suprema Corte.
    Nessa sentido, o parecer ministerial ressalta que “não havia razão para a imposição do regime fechado, nem semiaberto, sendo certo que a quantidade de droga apreendida (2,8 gramas) não se revela de grande magnitude e o contexto criminoso não evidenciou uma maior gravidade da conduta. Trata-se de uma jovem que tinha 18 (dezoito) anos à época dos fatos, primária, de bons antecedentes e que hoje é mãe de três crianças de tenra idade (cf. certidão de nascimento e RG às fls. 20/22). Tendo em vista a situação caótica do sistema prisional brasileiro, não há razão para impor um regime mais gravoso àquele que, pela conduta, não demonstrou uma personalidade inteiramente voltada à prática de crimes”.
    Por fim, cabe registrar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC coletivo 596.063/SP (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 22.09.2020) concedeu ordem coletiva para, entre outras providências, determinar ‘[a]os condenados que atualmente cumprem pena por crime de tráfico privilegiado, em que se reconhecem todas as circunstâncias como favoráveis, e aos que vierem a ser sancionados por tal ilicitude (mesmas circunstâncias fáticas) (...) que não se imponha – devendo haver pronta correção aos já sentenciados – o regime inicial fechado de cumprimento da pena’.
    Portanto, a ilegalidade é evidente e merece imediato reparo.
    Ante o exposto, forte no art. 192 do RISTF, concedo a ordem de ofício para fixar o regime aberto como início do cumprimento de pena (art. 33, §§ 2°, ‘c’, do CP), e para substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de primeiro grau (art. 44, § 2°, do CP). A Paciente deverá ser colocada imediatamente em liberdade, se por outra razão não estiver presa. 
    Comunique-se, com urgência, ao Juízo sentenciante e ao Juízo de Execução Penal. 
    Publique-se. 
    Brasília, 13 de novembro de 2020. 
Ministra Rosa Weber
Relatora