Tribunal: STF
Processo: HC 187078
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-26
Data de publicação: 2020-06-26

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Referente à Petição STF 48.303/2020. 
    Em 25.6.2020, a Defesa formulou pedido de reconsideração da decisão em que neguei seguimento ao habeas corpus, forte na instrução deficiente do writ (HC 103.240-AgR/RS, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 11.4.2011). Para tanto, a Defesa, por intermédio da referida petição, instrui o feito com os documentos necessários à apreciação do writ. 
    Superado o referido óbice e no exercício, pois, de juízo de retratação, reconsidero a decisão em que neguei seguimento ao habeas corpus pela deficiência na instrução, prosseguindo em sua análise.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Vinícius Alan de Souto, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Jorge Mussi, que negou provimento ao agravo regimental no HC 579.268/SP.
    O Paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006 (evento 3).
    Inconformada, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, que indeferiu a liminar (evento 13). 
    A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro João Otávio de Noronha, indeferiu liminarmente o HC 579.268/SP. (evento 6). Ato contínuo, a Quinta Turma negou provimento ao agravo regimental interposto (evento 7).
    No presente writ, a Impetrante pugna, preliminarmente, pelo afastamento da Súmula 691/STF. Defende a possibilidade de abrandamento do regime prisional, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a garantia do recurso em liberdade. Aponta que o paciente é primário e de bons antecedentes. Requer, em medida liminar e no mérito, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, garantindo-se o recurso em liberdade.
    É o relatório.
    Decido.
    Extraio do ato dito coator:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INDEFERIMENTO LIMINAR DA INICIAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO DE DESEMBARGADOR QUE NEGOU A TUTELA DE URGÊNCIA NO WRIT ORIGINÁRIO. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A AMPARAR A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. EXCEPCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA. SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. Segundo orientação pacificada neste Superior Tribunal, é incabível habeas corpus contra indeferimento de medida liminar, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou de teratologia da decisão impugnada, sob pena de indevida supressão de instância (Súmula n. 691/STF).
    2. Encontrando-se a decisão da autoridade impetrada suficientemente motivada, não há como afastar o óbice ao conhecimento do writ, imposto pelo enunciado 691 da Súmula do Pretório Excelso, merecendo, portanto, ser confirmado o decisum agravado por seus próprios fundamentos.
    3. Agravo regimental desprovido.
    Como se observa, o Superior Tribunal de Justiça alicerçou-se no entendimento sumulado por esta Suprema Corte para indeferir liminarmente a impetração. Aduziu que o writ se voltava contra decisão monocrática proferida por Relator do Tribunal de Justiça, o qual houvera indeferido liminar em habeas corpus impetrado naquela Corte Estadual (Súmula 691:Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar). 
    Na espécie, entendo que, excepcionalmente, o óbice deve ser afastado, na medida em que presente flagrante ilegalidade aferível de plano, a qual está a interferir de forma imediata na liberdade de locomoção do Paciente (HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 17.10.2011 e HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 06.5.2010).
    Demonstro.
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. 
    Após, o tema foi definido em Repercussão Geral com a seguinte tese (Tema 972): ‘É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal’ (ARE 1052700 RG, Rel. Min. Edson Fachin).
    Nessa linha, a Súmula 718/STF expressa que ‘A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada, e a Súmula 719 enuncia que ‘A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. 
    Ainda, esta Suprema Corte tem orientação pacífica pelo afastamento da natureza hedionda do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006), tendo Plenário fixado que dita previsão não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos (HC 118.533, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 23.06.2016). 
    Significa dizer que a jurisprudência desta Suprema Corte é sedimentada na direção segundo a qual a hediondez e/ou a gravidade abstrata do delito não prescindem, para fixação do regime mais gravoso ou para a recusa da substituição da pena privativa de liberdade, do estabelecimento de fundamentos individualizados pelo juízo sentenciante, os quais devem ser extraídos das particularidades do caso concreto a partir do exame das circunstâncias judiciais dos artigos 59 do CP, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal:
    Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
     a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
     b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
      c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
      § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
    No caso dos autos, o Paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado. Na dosimetria, (i) não houve valoração negativa de nenhuma circunstância judicial na primeira fase (artigo 59 do CP); (ii) foi reconhecido que o Paciente é primário; (iii) a quantidade de droga traficada não é extremamente significativa (aproximadamente 20 gramas de cocaína e 08 gramas de crack); e (iv) identificado que o Paciente não integrava organização criminosa ou se dedicava a atividades criminosas, para os fins de aplicação da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado). 
    Entretanto, quanto ao regime inicial fechado adotado, o magistrado apoiou-se no dispositivo reputado inconstitucional por este Excelso Pretório (‘O regime inicial de cumprimento de pena será o fechado, nos termos do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8072/90’). Para além, reputou hedionda a natureza do tráfico privilegiado, em outra frontal divergência com a jurisprudência massiva desta Suprema Corte (‘Cabe destacar, neste tópico, que a jurisprudência majoritária do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo equipara a crime hediondo o crime de tráfico, mesmo quando aplicada a causa especial de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33’).
    Já para recusar a substituição da pena e manter o Paciente preso, o magistrado apenas considerou a gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas e fez nova remissão (incabível) à hediondez do crime, o que, a par de insuficiente, revela fundamentação contraditória com as etapas de dosimetria que individualizaram o resultado no mínimo legal (‘o crime praticado pelo réu representa escalada criminosa e fomento a outros crime ainda mais graves’). 
    Assim, embora o resultado dosimétrico orientasse para o regime aberto e para a substituição da pena privativa de liberdade, o juízo de primeiro grau não justificou adequadamente a adoção do regime fechado (duplamente mais gravoso), nem a recusa para a substituição da pena, em frontal contrariedade à jurisprudência estabelecida nesta Suprema Corte. 
    Portanto, a ilegalidade é evidente e merece imediato reparo.
    Ante o exposto, forte no art. 192 do RISTF, concedo a ordem de ofício para fixar o regime aberto como início do cumprimento de pena (art. 33, §§ 2°, ‘c’, do CP), e para substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de primeiro grau (art. 44, § 2°, do CP). Deve o Paciente ser colocado imediatamente em liberdade, se por outro motivo não estiver preso. 
    Comunique-se, com urgência, ao Juízo sentenciante. 
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de junho de 2020. 
Ministra Rosa Weber
Relatora