Tribunal: STF
Processo: Rcl 41891
Classe: Rcl
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRAIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO LEGISLATIVA. FIXAÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 4.  TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DEFERIDA. 
    Decisão: Trata-se de reclamação, com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada pelo Município de São José do Rio Preto contra acórdão proferido pela 4ª Turma Cível do Colégio Recursal de São José do Rio Preto nos autos do Processo 1034995-79.2019.8.26.0576, por suposta afronta ao enunciado da Súmula Vinculante 4.
    Eis a ementa da decisão ora reclamada, in verbis:
    “RECURSO INOMINADO. Servidora Pública Municipal. Município de São José do Rio Preto. Base de cálculo para o Adicional de Insalubridade. Não caracterizada a falta de interesse de agir, eis que o pedido refere-se até o interregno de fevereiro de 2016, período que não existia lei municipal que regulasse a base do cálculo do adicional de insalubridade. 
    Adicional calculado sobre salário mínimo nacional vigente contrariando Súmula Vinculante nº04 do STF e art.7º, IV da Constituição Federal. "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial". Parte autora estatutária. Inexistente lei municipal que estipule a base de cálculo do benefício ou mesmo lei local determinando a observância de lei federal quanto a referida base. 
    A aludida Súmula Vinculante veda apenas a substituição, por meio de decisão judicial, do salário mínimo estabelecido por lei como base de cálculo do adicional de insalubridade e no caso em comento não existe qualquer lei municipal determinando a referida base de cálculo. 
    Precedente do Pretório Excelso de que a fixação do vencimento, em substituição ao salário mínimo, como base de cálculo do adicional de insalubridade, uma vez constatada omissão legislativa, é constitucional. Sentença de procedência mantida por seus próprios fundamentos. Recurso desprovido.”
    Narra o reclamante que foi demandado, na origem, em ação ordinária movida por servidora de seu quadro de pessoal, objetivando o reconhecimento do direito ao recebimento de adicional de insalubridade, a ser calculado como base em seu vencimento, e não no salário mínimo nacional, ao argumento de que tal indexação contraria o enunciado da Súmula Vinculante nº 4. 
    Relata que o acórdão reclamado manteve sentença de procedência, assentando a omissão legislativa quanto ao assunto e condenando o Município ao pagamento do adicional nos termos em que pleiteados. 
    Aduz que, ao assim proceder, a decisão reclamada violou o enunciado da Súmula Vinculante 4, uma vez que a decisão judicial está claramente substituindo a base de cálculo do adicional de insalubridade, que até então era adotada o salário mínimo, pela remissão indireta da legislação municipal.
    Requer, liminarmente, a suspensão da decisão proferida no Processo 1034995-79.2019.8.26.0576. No mérito, requer a procedência da reclamação, “para que, cassado o v. acórdão ora impugnado, a 4ª Turma Cível do Colégio Recursal de São José do Rio Preto decida com a incidência do enunciado da Súmula Vinculante n° 4, de forma correta, ou seja, declarando-se a impossibilidade de substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade, que até então adotava-se o salário mínimo, por meio de decisão judicial”. 
    É o relatório. DECIDO. 
    Ab initio, pontuo que a reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, além de salvaguardar o estrito cumprimento das súmulas vinculantes, nos termos do artigo 103-A, § 3º, da Constituição da República, incluído pela EC 45/2004.
    In casu, sustenta o reclamante que a decisão impugnada teria incorrido em afronta ao enunciado da Súmula Vinculante 4, cuja redação transcrevo, in verbis: 
    “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”
    Com efeito, o verbete em questão foi aprovado na Sessão Plenária de 30/04/2008, apoiado no julgamento dos seguintes precedentes: RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2008; RE 439.035, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 28/3/2008; RE 338.760, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Dj de 28/6/2002; RE 221.234, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 5/5/2000; RE 217.700, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 17/12/1999; RE 208.684, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/6/1999 e RE 236.396, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 20/11/1998.
    No caso sub examine, verifica-se que o Município reclamante foi demandado em ação ordinária movida por servidora de seu quadro de pessoal, objetivando o reconhecimento do direito ao recebimento de adicional de insalubridade, a ser calculado com base em seu vencimento, e não no salário mínimo nacional, ao argumento de que tal indexação violaria o enunciado da Súmula Vinculante nº 4. Consta do autos que a decisão reclamada assentou a omissão legislativa quanto ao assunto e julgou o pedido procedente, condenando o Município de São José do Rio Preto ao pagamento do adicional nos termos em que pleiteados.
    Ocorre que na ausência de legislação expressa sobre o tema, a Municipalidade vinha adotando o salário mínimo como base de cálculo, até suprir a omissão legislativa em tela.
    Nos termos da jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal, esta situação de inconstitucionalidade teria de ser tolerada até a edição de legislação específica, não podendo ser suprida por decisão judicial. É o que se verifica claramente do acórdão proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE 565.714 – Tema 25 da sistemática da repercussão geral, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, in verbis: 
    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
    1. O sentido da vedação constante da parte final do inc, IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves).
    A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República.
    O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil.
    Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 
    2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § lº, c/c 142, § 3º, inc. X).
    3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez.
    4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” 
    Cumpre anotar, ademais, que constou expressamente do acórdão acima transcrito o entendimento de que o constituinte não desejou fixar como base de cálculo do adicional de insalubridade a totalidade da remuneração do trabalhador, tendo utilizado, no inciso XXIII do art. 7º da CF, a expressão “adicional de remuneração” ao invés da expressão “adicional sobre a remuneração”.
    Diante desse cenário, ao menos em sede de cognição não exauriente, parece assistir razão ao reclamante. A omissão legislativa da norma anteriormente vigente quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade não poderia ser suprida pela atuação do Poder Judiciário, pois isto também implica em afronta ao enunciado sumular 4, cujo conteúdo veda não somente o emprego do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público, mas também sua substituição por decisão judicial.
    No ponto, transcrevo, por esclarecedora, passagem da decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes quando do deferimento da medida cautelar pleiteada nos autos Reclamação 6.266, na qual determinou a suspensão da aplicação da Súmula n° 228 do TST na parte em que permitia a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade:
    “Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n° 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.
    Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n° 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. 
    Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n° 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n° 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.“
    Seguindo essa orientação, cito os seguintes precedentes proferidos no âmbito desta Corte em casos análogos ao presente, in verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ALEGADA AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE N. 4. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OMISSÃO LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO. INDEXADOR QUE NÃO PODE SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (Rcl 38.128 AGR/SP, Rel. Min. Carmén Lúcia, Segunda Turma, DJe 04/03/2020).
    “Agravo regimental em reclamação. 2. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. 3. Vinculação ao salário mínimo. Inexistência de lei ou regulação. Não caracterização de ofensa à Súmula Vinculante 4. Impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo. Precedentes 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental.” (Rcl 33.516-AgR, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 6/2/2020)
    “RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OMISSÃO LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INDEXADOR QUE NÃO PODE SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL. RECLAMAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.” (Rcl 38.128, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/11/2019, grifei)
    Destarte, demonstrada, ao menos nesse juízo prévio, a inobservância do conteúdo da Súmula Vinculante 4 pelo Tribunal a quo, revelam-se presentes os requisitos que autorizam a concessão da medida liminar requerida. 
    Ex positis, por entender que os argumentos da parte reclamante são plausíveis, DEFIRO a TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, com fundamento no artigo 989, inciso II, do Código de Processo Civil, para suspender os efeitos da decisão ora reclamada e a tramitação do Processo 1034995-79.2019.8.26.0576, até o julgamento desta reclamação. 
    Solicitem-se informações e comunique-se a autoridade reclamada acerca do teor desta decisão, em especial no que concerne ao deferimento do pedido de medida liminar (artigo 989, inciso I, do CPC). 
    Cite-se a beneficiária do decisum ora impugnado, para a apresentação de contestação (artigo 989, inciso III, do CPC). 
    Nos termos do artigo 52, parágrafo único, do RISTF, dispenso o parecer da Procuradoria-Geral da República, por entender que se cuida de matéria de caráter reiterado. 
    Publique-se. 
    Brasília, 29 de junho de 2020. 
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente