Tribunal: STF
Processo: RHC 170560
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-19
Data de publicação: 2020-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de medida liminar, interposto pela Defensoria Pública da União, em favor de Rafael da Silva Vieira, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao AgRg no HC 475.001/SC.
    Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas), restando condenado ao final da instrução, por tráfico privilegiado (art. 33, caput, §4º da mesma lei), à pena de dois anos e seis meses de reclusão, em regime aberto, sendo esta substituída por restritiva de direitos. (eDOC 1, p. 43-46 e eDOC 2, p. 185-198)
    Irresignada, a Defensoria interpôs apelação criminal no Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina postulando, em suma, a desclassificação da conduta do paciente para o tipo descrito no art. 28 da Lei de Drogas e, em caso de negativa, a aplicação subsidiária da fração máxima da minorante prevista no §4º do art. 33 do mesmo instrumento legal. (eDOC 2, p. 210 e 216-223)
    O recurso restou desprovido pela Segunda Câmara Criminal daquele Tribunal nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, NA MODALIDADE PRIVILEGIADA (ART. 33, CAPUT, C/C §4º, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.
    PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DEMONSTRADAS. GRANDE QUANTIDADE DE ESTUPEFACIENTES JÁ ACONDICIONADA EM PORÇÕES INDIVIDUAIS, PRONTA PARA O COMÉRCIO.
    AUMENTO DO PATAMAR REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE QUE NÃO PERMITE A ADOÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA.
    EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA REPRIMENDA. NOVO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 142.750/RJ). POSIÇÃO ADOTADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL. IMEDIATO CUMPRIMENTO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO QUE SE IMPÕE.
    RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (eDOC 2, p. 260)
    Ainda insatisfeita, a defesa opôs embargos de declaração pleiteando a declaração de nulidade processual ante o desrespeito ao estabelecido no art. 400 do Código de Processo Penal. (eDOC 2, pp. 297-306)
    Os embargos foram rejeitados nos termos do acórdão assim ementado: 
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. (ART. 33, CAPUT, C/C §4º, DA LEI N. 11.343/06).
    ALEGADA OMISSÃO INDIRETA NO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. TESE FORMULADA SOMENTE EM SEDE DE EMBARGOS. INOVAÇÃO RECURSAL.
    PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER.
    EMBARGOS REJEITADOS.” (eDOC 2, p. 309)
    Daí o manejo de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que, inicialmente, deferiu a liminar pleiteada (eDOC 2, pp. 323-325), para, em seguida, em julgamento de mérito, não conhecer do writ, revogando a liminar anteriormente concedida. (eDOC 3, pp. 77-81)
    Interposto agravo regimental da decisão que não conheceu da ordem, a Defensoria reitera a nulidade processual aventada em sede de embargos declaratórios. (eDOC 3, pp. 88-90)
    O agravo interposto restou desprovido pela Quinta Turma do STJ nos seguintes termos:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE PROCESSUAL. INTERROGATÓRIO COMO PRIMEIRO ATO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do princípio do pas de nullité sans grief. No caso em análise, a defesa não logrou demonstrar qual o prejuízo experimentado em razão da antecipação da prova, restringindo-se a sustentar a aplicação do art. 400 do Código de Processo Penal – CPP no procedimento especial previsto na Lei n. 11.343/06.
    2. A suposta nulidade do interrogatório está preclusa, pois não alegada na própria audiência. A defesa permaneceu silente na audiência, nas alegações finais e nas razões da apelação, tendo levantado o tema somente nos embargos de declaração opostos contra o acórdão do referido recurso.
    3. Agravo regimental desprovido.” (eDOC 3, p. 94)
    Interposto, então, recurso ordinário em habeas corpus nesta Corte, a Defensoria repisa os pedidos pretéritos e enfatiza o argumento no sentido de que o paciente sofre grande prejuízo em razão da nulidade decorrente da inobservância da ordem procedimental descrita no art. 400 do CPP. (eDOC 3, pp. 109-115)
    Requer, liminarmente e no mérito, a cassação do acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça.
    O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do presente RHC. (eDOC 4)
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    No presente recurso ordinário, a Defensoria sustenta, em síntese, a nulidade do interrogatório judicial nos autos da Ação Penal 0006768-72.2015.8.24.0033, da 1ª Vara Criminal de Itajaí/SC, por inobservância do disposto no art. 400 do Código de Processo Penal, amparando-se no que foi decidido por este Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do HC 127.900/AM, de relatoria do Min. Dias Toffoli.
    Por oportuno, destaco trecho da ementa do referido julgado com grifos meus:
    “Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de substância entorpecente em local sujeito à administração militar (CPM, art. 290). Crime praticado por militares em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar. Competência da Justiça Castrense configurada (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9º, I, b). Pacientes que não integram mais as fileiras das Forças Armadas. Irrelevância para fins de fixação da competência. Interrogatório. Realização ao final da instrução (art. 400, CPP). Obrigatoriedade. Aplicação às ações penais em trâmite na Justiça Militar dessa alteração introduzida pela Lei nº 11.719/08, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69. Precedentes. Adequação do sistema acusatório democrático aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988. Máxima efetividade dos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV). Incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso. Ordem denegada. Fixada orientação quanto a incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.” (HC 127.900/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 3.8.2016)
    Frise-se, portanto, que esta Corte decidiu pela modulação dos efeitos da decisão para assentar que, a partir da publicação da ata do julgamento, seja aplicável a regra do CPP às instruções não encerradas nos processos de natureza militar e eleitoral e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial. 
    Consoante consta dos autos, a instrução criminal já se encerrou, tendo sido o recorrente condenado à pena de dois anos e seis meses de reclusão, em regime aberto, sendo esta substituída por restritiva de direitos, em decisão proferida em 2.5.2018. (eDOC 2, p. 198)
    A condenação restou confirmada pelo TJSC, que julgou improcedente o recurso de apelação interposto.
    Dessarte, nos termos do citado julgamento do Plenário no HC 127.900/AM, resta afastada a incidência, no caso, do art. 400 do CPP. 
    Ante o exposto, com base no art. 192, caput, do RISTF, nego provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 19 de maio de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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