Tribunal: STF
Processo: RE 1266784
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-18
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recursos extraordinários interpostos em face de acórdão assim ementado:
    “DIREITO CONSTTIUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROTEÇÃO À SAÚDE E AO MEIO AMBIENTE E PROGRAMAS DE SANEAMENTO BÁSICO. COMPETÊNCIA COMUM DA UNIÃO, DOS ESTADOS E DOS MUNICÍPIOS. ÁGUAS PLUVIAIS. LEVANTAMENTO DE CUSTOS E ALOCAÇÃO DE RECURSOS EM ORÇAMENTO PARA CONSTRUÇÃO DE REDE DE DRENAGEM E REDE DE COLETA E TRATAMENTO DE ESGOTO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO VIOLAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. IMPOSSIBILIDADE NÃO COMPROVADA. REJEIÇÃO. PRINCÍPIO DA AUTORIZAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. VIOLAÇÃO NÃO COMPROVADA. REJEIÇÃO. ASTREINTES. ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO. DEPROVIMENTO DOS APELOS DO DEPASA E DO ESTADO DO ACRE. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO REEXAME PARA LIMITAR A INCIDÊNCIA DE ASTREINTES.
    1. Em situações excepcionais, pode o Poder Judiciário determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 
    2. A Constituição Federal, em seu art. 6°, combinado com o artigo 196, prescreve de forma taxativa que a saúde constitui em um mínimo existencial, um piso vital mínimo, que deve ser implementado e concretizado pelo Estado, propiciando vida digna aos cidadãos. 
    3. O mínimo existencial à saúde, neste caso, não abrange apenas a ausência de doenças, mas o completo bem-estar, seja ele físico, mental ou social e o Estado deve agir em socorro de todos os cidadãos, independente de sua classe social, prestando toda a assistência necessária, sob pena de violar não só o direito fundamental a vida, mas também os demais direitos fundamentais garantidos constitucionalmente. 
    4. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm competência comum para cuidar da saúde, da proteção ao meio ambiente e para a promoção de programas de saneamento básico (Inteligência do art. 23, da Constituição Federal). 
    5. O Departamento Estadual de Pavimentação e Saneamento - DEPASA, por ter recebido do Estado do Acre, por delegação, a função de promover o saneamento básico, a título de cooperação com os Municípios, pode ser responsabilizado solidariamente com os demais entes públicos pela execução de obras de saneamento básico. 
    6. A mera alegação de ausência de previsão orçamentária e de violação ao princípio da reserva do possível não afasta a obrigação de garantir o mínimo existencial. Tanto o Estado do Acre quanto o DEPASA não comprovaram, neste caso, a impossibilidade de levantamento de custos e nem de alocação de recursos em orçamento. 
    7. A multa diária deve ser fixada em patamares compatíveis com o caso concreto, em quantia que se mostre suficiente para compelir a parte ré ao cumprimento da obrigação, atendendo seu caráter coercitivo sem implicar em enriquecimento ilícito ou ocasionar prejuízo transverso à coletividade. 
    8. O julgador, ao fixar as astreintes, deve fixar também a periodicidade de sua incidência. 9. Desprovimento dos apelos do DEPASA e do Estado do Acre e procedência do Reexame Necessário, apenas e tão somente para limitar a incidência das astreintes em 100 (cem) dias, mantendo quanto ao mais a r. Sentença” (págs. 53-54 do documento eletrônico 10).
    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (pág. 19 do documento eletrônico 12 e pág. 32 do documento eletrônico 14).
    Nos REs interpostos pelo Departamento Estadual de Pavimentação e Saneamento do Estado do Acre – DEPASA e pelo Estado do Acre, fundados no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se ofensa aos arts. 1°; 18; 23, IX; e 30, V, da mesma Carta.
    As pretensões recursais não merecem acolhida. 
    Quanto à preliminar de ilegitimidade passiva do Estado do Acre, o Tribunal a quo assim decidiu:
    “Quanto à alegação de ilegitimidade passiva do Estado do Acre, sob o argumento de que em razão do predominante interesse local, o serviço público de saneamento básico é de competência exclusiva dos Municípios, nos termos do art. 30, inciso V, da Constituição Federal, conforme Decisão Vinculante do Supremo Tribunal Federal na ADI n. 2.340/SC, devo salientar que os direitos sociais buscados nesta Ação Civil Pública são assegurados no art. 6°, ‘caput’, c/c art. 1°, inciso III e art. 225, todos da Carta Magna. 
    [...]
    Na verdade, o que se verifica no caso é que a competência estabelecida no art. 30, V, da Carta Magna, não exclui a competência comum prevista no art. 23, II, VI, IX e X, da Constituição Federal, pois apesar de incumbir ao município, ente federativo mais próximo da população, a prestação, em primeira mão, de serviços públicos essenciais, não exclui a possibilidade do Estado vir a ser chamado a colaborar na promoção de programas de saneamento básico e na proteção do meio ambiente. 
    E a Decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 2.340/SC, apontada como entendimento a ser seguido pelo Estado do Acre, apesar de ter afirmado a competência do município para legislar sobre assuntos de interesse local, não excluiu a competência comum dos entes federados para cuidar da saúde, proteger o meio ambiente e promover programas de saneamento básico, que estão estabelecidas no art. 23, II, VI, IX e X, da Constituição Federal” (pág. 58 e 59 do documento eletrônico 10)
    Verifico, assim, que o acórdão recorrido decidiu a questão conforme jurisprudência desta Corte, no sentido de que o art. 23, IX, da CF/1988, situa a melhoria de condições de saneamento básico entre as competências materiais comuns à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, o que torna, portanto, legítima a figuração do Estado do Acre no pólo passivo da ação. Cito, no mesmo sentido, os julgados abaixo descritos:
    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CRIAÇÃO DA AGÊNCIA ESTADUAL DE REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DO RIO GRANDE DO SUL – AGERGS. AUSÊNCIA DE AFRONTA À AUTONOMIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO OU DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO. LEGITIMIDADE PARA ATUAR NA ÁREA DE SANEAMENTO BÁSICO. COMPETÊNCIA COMUM ENTRE UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS. COMPETÊNCIA REGULADORA DE NATUREZA TÉCNICO-ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 
    1. A atuação da Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos do Rio Grande do Sul – AGERGS não se opõe à autonomia do Chefe do Poder Executivo (inc. II do art. 84 da Constituição da República). Não lhe incumbe atuar na conformação de políticas de governo, mas prevenir e arbitrar, conforme a lei e os contratos, os conflitos de interesses entre concessionários e usuários ou entre aqueles e o Poder concedente. 
    2. É da essência da regulação setorial a autonomia das agências para a definição dos valores de tarifas, observados os termos e a juridicidade do contrato subjacente. Precedentes. 
    3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente” (ADI 2.095/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, grifei).
    "Ação direta de inconstitucionalidade. Instituição de região metropolitana e competência para saneamento básico. 
    Ação direta de inconstitucionalidade contra Lei Complementar n. 87/1997, Lei n. 2.869/1997 e Decreto n. 24.631/1998, todos do Estado do Rio de Janeiro, que instituem a Região Metropolitana do Rio de Janeiro e a Microrregião dos Lagos e transferem a titularidade do poder concedente para prestação de serviços públicos de interesse metropolitano ao Estado do Rio de Janeiro. 
    2. Preliminares de inépcia da inicial e prejuízo. Rejeitada a preliminar de inépcia da inicial e acolhido parcialmente o prejuízo em relação aos arts. 1º, caput e § 1º; 2º, caput; 4º, caput e incisos I a VII; 11, caput e incisos I a VI; e 12 da LC 87/1997/RJ, porquanto alterados substancialmente. 
    3. Autonomia municipal e integração metropolitana.
    A Constituição Federal conferiu ênfase à autonomia municipal ao mencionar os municípios como integrantes do sistema federativo (art. 1º da CF/1988) e ao fixá-la junto com os estados e o Distrito Federal (art. 18 da CF/1988). 
    A essência da autonomia municipal contém primordialmente (i) autoadministração, que implica capacidade decisória quanto aos interesses locais, sem delegação ou aprovação hierárquica; e (ii) autogoverno, que determina a eleição do chefe do Poder Executivo e dos representantes no Legislativo.
    O interesse comum e a compulsoriedade da integração metropolitana não são incompatíveis com a autonomia municipal. O mencionado interesse comum não é comum apenas aos municípios envolvidos, mas ao Estado e aos municípios do agrupamento urbano. O caráter compulsório da participação deles em regiões metropolitanas, microrregiões e aglomerações urbanas já foi acolhido pelo Pleno do STF (ADI 1841/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 20.9.2002; ADI 796/ES, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 17.12.1999).
    O interesse comum inclui funções públicas e serviços que atendam a mais de um município, assim como os que, restritos ao território de um deles, sejam de algum modo dependentes, concorrentes, confluentes ou integrados de funções públicas, bem como serviços supramunicipais. 
    4. Aglomerações urbanas e saneamento básico.
    O art. 23, IX, da Constituição Federal conferiu competência comum à União, aos estados e aos municípios para promover a melhoria das condições de saneamento básico.
    Nada obstante a competência municipal do poder concedente do serviço público de saneamento básico, o alto custo e o monopólio natural do serviço, além da existência de várias etapas – como captação, tratamento, adução, reserva, distribuição de água e o recolhimento, condução e disposição final de esgoto – que comumente ultrapassam os limites territoriais de um município, indicam a existência de interesse comum do serviço de saneamento básico.
    A função pública do saneamento básico frequentemente extrapola o interesse local e passa a ter natureza de interesse comum no caso de instituição de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, nos termos do art. 25, § 3º, da Constituição Federal.
    Para o adequado atendimento do interesse comum, a integração municipal do serviço de saneamento básico pode ocorrer tanto voluntariamente, por meio de gestão associada, empregando convênios de cooperação ou consórcios públicos, consoante o arts. 3º, II, e 24 da Lei Federal 11.445/2007 e o art. 241 da Constituição Federal, como compulsoriamente, nos termos em que prevista na lei complementar estadual que institui as aglomerações urbanas.
    A instituição de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas ou microrregiões pode vincular a participação de municípios limítrofes, com o objetivo de executar e planejar a função pública do saneamento básico, seja para atender adequadamente às exigências de higiene e saúde pública, seja para dar viabilidade econômica e técnica aos municípios menos favorecidos. Repita-se que este caráter compulsório da integração metropolitana não esvazia a autonomia municipal. 
    5. Inconstitucionalidade da transferência ao estado-membro do poder concedente de funções e serviços públicos de interesse comum. O
     estabelecimento de região metropolitana não significa simples transferência de competências para o estado.
    O interesse comum é muito mais que a soma de cada interesse local envolvido, pois a má condução da função de saneamento básico por apenas um município pode colocar em risco todo o esforço do conjunto, além das consequências para a saúde pública de toda a região.
    O parâmetro para aferição da constitucionalidade reside no respeito à divisão de responsabilidades entre municípios e estado. É necessário evitar que o poder decisório e o poder concedente se concentrem nas mãos de um único ente para preservação do autogoverno e da autoadministração dos municípios.
    Reconhecimento do poder concedente e da titularidade do serviço ao colegiado formado pelos municípios e pelo estado federado. A participação dos entes nesse colegiado não necessita de ser paritária, desde que apta a prevenir a concentração do poder decisório no âmbito de um único ente. A participação de cada Município e do Estado deve ser estipulada em cada região metropolitana de acordo com suas particularidades, sem que se permita que um ente tenha predomínio absoluto.
    Ação julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade da expressão ´a ser submetido à Assembleia Legislativa´ constante do art. 5º, I; e do § 2º do art. 4º; do parágrafo único do art. 5º; dos incisos I, II, IV e V do art. 6º; do art. 7º; do art. 10; e do § 2º do art. 11 da Lei Complementar n. 87/1997 do Estado do Rio de Janeiro, bem como dos arts. 11 a 21 da Lei n. 2.869/1997 do Estado do Rio de Janeiro. 
    6. Modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
    Em razão da necessidade de continuidade da prestação da função de saneamento básico, há excepcional interesse social para vigência excepcional das leis impugnadas, nos termos do art. 27 da Lei n. 9868/1998, pelo prazo de 24 meses, a contar da data de conclusão do julgamento, lapso temporal razoável dentro do qual o legislador estadual deverá reapreciar o tema, constituindo modelo de prestação de saneamento básico nas áreas de integração metropolitana, dirigido por órgão colegiado com participação dos municípios pertinentes e do próprio Estado do Rio de Janeiro, sem que haja concentração do poder decisório nas mãos de qualquer ente” (ADI 1.842/RJ, Relator para o acórdão Min. Gilmar Mendes, grifei).
    Ademais, ainda quanto à ilegitimidade passiva do citado Estado, sobretudo no tocante às atribuições estaduais e municipais em relação ao saneamento básico, previstas na Lei 11.445/2007 e na Lei Complementar 140/2011, fato é que tal análise só seria possível mediante a reinterpretação da legislação infraconstitucional, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria indireta, o que inviabiliza o recurso. Menciono, ainda, os seguintes precedentes:
     “Agravo regimental no recurso extraordinário. Processual civil. Competência. Ilegitimidade passiva ad causam da União Federal. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional. Incidência da Súmula nº 636/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (RE 811548 AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli)
    “DIREITO ADMINISTRATIVO E DO CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE ÁGUA E SERVIÇOS DE ESGOTO. ALEGAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. RAZÕES DE DECIDIR EXPLICITADAS PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL. ACÓRDÃO PROFERIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL SURGIDA NO DECISUM DO TRIBUNAL LOCAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 23.4.2015. 1. Inexiste violação do art. 93, IX, da Lei Maior. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pelas partes. 2. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Compreender de modo diverso exigiria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 3. O acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, somente legitima o uso do apelo extremo se versar questão constitucional diversa daquela debatida na anterior instância – o que não se observa na presente hipótese. Precedentes. 4. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”(ARE 909674 AgR/DF, Rel. Min. ROSA WEBER)
    No tocante à DEPASA, o Tribunal de origem analisou o assunto da seguinte forma:
     “Da mesma forma, o Estado do Acre não se isenta de sua responsabilidade pelo fato de ter criado o DEPASA, ao qual outorgou por lei a função de promover o saneamento básico, a título de cooperação com os Municípios, pois ainda que tenha criado a referida autarquia, não tem como se escusar da responsabilidade que lhe foi conferida pela Constituição Federal, pois se a referida autarquia, que faz parte da Administração Indireta, não resolver o problema, o Estado pode ser chamado para resolver. 
    Demais disso, segundo o art. 13, da Lei Complementar Estadual n. 191/2008, o DEPASA está vinculado à Secretaria de Estado de Infraestrutura e Obras Públicas - SEOP: 
    ´Art. 13. São Vinculados à Secretaria de Estado de Infra -Estrutura e Obras Públicas - SEOP: (...) III - DEPARTAMENTO ESTADUAL DE AGUA E SANEAMENTO - DEAS; e´
    Pode-se concluir, portanto, que tanto o Estado do Acre, em face do dever que lhe é imposto pela Constituição, quanto o DEPASA, que por delegação recebeu do Estado do Acre a função de promover o saneamento básico, a título de cooperação com os Municípios, são solidariamente responsáveis por manter a saúde dos cidadãos, desenvolvendo políticas de saúde para evitar que eles se tornem doentes. [...]” (pág. 64 do documento eletrônico 10)
    Outrossim, quanto à responsabilidade do Departamento Estadual de Pavimentação e Saneamento do Estado do Acre, a análise das atribuições que lhe foram delegadas por meio da Lei Complementar Estadual 191/2008 também demandaria o reexame da normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, o que é vedado em sede de recurso extraordinário. Nesse sentido:
     “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO AMBIENTAL. IBAMA. COMPETÊNCIAS. LEI 6.938/1981 E DECRETO 750/1993. CONTENCIOSO INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 756.053-AgR/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO AMBIENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE LICENÇA AMBIENTAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. 1. A competência do IBAMA para fiscalizar eventuais infrações ambientais está disciplinada em lei infraconstitucional (Lei 9.605/98), eventual violação à Constituição é indireta, o que não desafia o apelo extremo. Precedentes: AI 662.168, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 23/11/2010, e o RE 567.681-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 08/05/2009. 2. In casu, o Tribunal de origem asseverou não ter a recorrente trazido prova pré-constituída da desnecessidade de licenciamento ambiental; para dissentir-se desse entendimento seria necessário o reexame fatos e provas, providência vedada nesta instância mercê o óbice da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.’ 3. A teoria do fato consumado não pode ser invocada para conceder direito inexistente sob a alegação de consolidação da situação fática pelo decurso do tempo. Esse é o entendimento consolidado por ambas as turmas desta Suprema Corte. Precedentes: RE 275.159, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 11.10.2001; RMS 23.593-DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, DJ de 02/02/01; e RMS 23.544-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 21.6.2002. 4 . Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 609.748/RJ-AgR/RJ, Rel. Min Luiz Fux). 
    Além disso, observo que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o Poder Judiciário, excepcionalmente, configurada a inércia ou morosidade da Administração, pode determinar a implementação pelo Estado de políticas públicas para assegurar o exercício de direitos ou garantias fundamentais, sem que isso configure violação do princípio da separação dos poderes. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: 
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Constitucional. Ação civil pública. Reforma em escola. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes. 
    1. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação dos poderes, inserto no art. 2º da Constituição Federal.
    2. Agravo regimental não provido. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, pois não houve fixação prévia de honorários advocatícios na causa.” (RE 908.680-AgR/PB, Rel. Min. Dias Toffoli).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 14.6.2016. DIREITO CONSTITUCIONAL. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INOCORRÊNCIA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSIÇÃO DE MULTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar ao Estado a obrigação de fazer reparação em escolas, quando estas se encontrarem em condições precárias, por se relacionarem a direitos ou garantias fundamentais, sem que isso ofenda o princípio da separação dos poderes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com majoração de honorários advocatícios, com base no art. 85, § 11, do CPC, e aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC.” (ARE 942.573-AgR/PB, Rel. Min. Edson Fachin)
    Isso posto, nego seguimento aos recursos (art. 21, § 1°, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 18 de maio de 2020
      Ministro Ricardo Lewandowski
Relator