Tribunal: STF
Processo: HC 169279
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-07
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crimes de tráfico de drogas, de comércio ilegal de arma de fogo e de organização criminosa. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Ausência da acusada à audiência de inquirição de testemunhas. Não comprovação do prejuízo. Princípio pas de nullité sans grief. Prisão preventiva. Excesso de prazo. Supressão de instância. Tese não apreciada pelo Tribunal Superior antecedente. Manifesta ilegalidade não identificada. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por João Marcos Campos Henriques em favor de Sheila Nascimento Mariano, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no HC 451.082/SC. 
    A paciente foi condenada à pena de 21 (vinte e um) anos, 03 (três) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes (i) de tráfico de drogas e de associação para o tráfico (arts. 33 e 35, c/c 40, V, todos da Lei 11.343/2006); (ii) de comércio ilegal de arma de fogo, simples e qualificado (arts. 17 e 19 da Lei 10.826/2003); e (iii) de organização criminosa (art. 2º da Lei 12.850/2013).
     Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina deu parcial provimento ao recurso defensivo para absolver a paciente da imputação pelo crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006), redimensionando sua pena para 17 (dezessete) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.
    Inconformada, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 451.082/SC. 
    Neste writ, o Impetrante alega nulidade absoluta ante a não apresentação da paciente à audiência deprecada para inquirição das testemunhas de acusação, em suposta afronta ao art. 57 da Lei 11.343/2006. Sustenta que a expedição de carta precatória para a oitiva de policiais federais lotados na Comarca de Joinville não se sobrepõe ao princípio da ampla defesa. Vislumbra excesso de prazo para a formação da culpa, presa a paciente desde 15.5.2014. Requer, em medida liminar, que se conceda à paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento final da presente impetração. No mérito, pugna pela declaração da nulidade pleiteada, com o consequente relaxamento da prisão preventiva em causa. 
    Indeferi a liminar (evento 7).
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opina pela denegação da ordem. 
    É o relatório.
    Decido.
    Extraio do ato dito coator:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE REQUISIÇÃO DA RÉ PARA COMPARECER À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO REALIZADA POR CARTA PRECATÓRIA. PRECLUSÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 523/STF. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. A presença de réu preso em audiência de inquirição de testemunhas, embora recomendável, não é indispensável para a validade do ato, consubstanciando-se em nulidade relativa, cujo reconhecimento exige a efetiva demonstração de prejuízo à Defesa, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, não verificado na hipótese.
    2. No caso, as instâncias ordinárias assinalaram não ter havido a demonstração de efetivo prejuízo à ora Agravante, sendo certo que o Juízo deprecado, ao realizar a oitiva da testemunha, nomeou Defensor ‘ad hoc’ para acompanhar o ato, o qual atuou ‘ativa e diligentemente, inclusive fazendo perguntas às testemunhas’.
    3. Agravo regimental desprovido.”
    Consoante relatado, o presente habeas corpus diz com a alegação de nulidade processual decorrente da não apresentação da paciente à audiência de inquirição das testemunhas acusatórias, realizada no Juízo deprecado. 
    Não detecto, no entanto, constrangimento ilegal hábil à concessão da ordem.
    Não se questiona que o sistema processual penal assegura, com supedâneo no direito constitucional à ampla defesa (art. 5º, LV, da Constituição Federal), o direito de presença do acusado nas audiências de instrução e julgamento, a fim de que, participando ativamente da produção das provas, tenha a oportunidade de tentar neutralizar a carga acusatória eventualmente emergente dos depoimentos orais.
    Disso resulta que o Poder Judiciário deve garantir os meios necessários ao exercício desse direito de participação, sendo de rigor a requisição do acusado preso para participar das audiências em questão.
    No caso concreto, entretanto, conforme apontado pela Corte estadual, o advogado da paciente, apesar de ter sido intimado sobre a expedição da carta precatória (fl. 884-885), fez-se ausente nas audiências e, por isso, foram nomeados aos apelantes defensores “ad hoc” para ambos os atos (fls. 950 e 962), os quais atuaram ativa e diligentemente, inclusive fazendo perguntas às testemunhas, e, conquanto não requisitada a ré presa, nada opuserem acerca de sua ausência. Aliás, para a segunda solenidade, o defensor nomeado era, inclusive, conhecedor da causa, porquanto patrono de um dos corréus.
    Ao rejeitar, no acórdão impugnado, a alegação de nulidade ora reiterada no presente writ, o Superior Tribunal de Justiça destacou que a presença de réu preso em audiência de inquirição de testemunhas, embora recomendável, não é indispensável para a validade do ato, consubstanciando-se em nulidade relativa, cujo reconhecimento exige a efetiva demonstração de prejuízo à Defesa, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. No caso, como foi consignado, as instâncias ordinárias assinalaram não ter havido a demonstração de efetivo prejuízo à ora Agravante, sendo certo que o Juízo deprecado, ao realizar a oitiva da testemunha, nomeou Defensor “ad hoc” para acompanhar o ato, o qual atuou "ativa e diligentemente, inclusive fazendo perguntas às testemunhas”.
    Observa-se, portanto, que o ato dito coator está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cujos precedentes têm advertido que a ausência do acusado na audiência de instrução não constitui vício insanável apto a ensejar a nulidade absoluta do processo, (...) exigindo-se, para o seu reconhecimento, a demonstração de prejuízo à defesa (RHC 110.056/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 09.5.2012). Cito, no mesmo sentido:
    “’HABEAS CORPUS’. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL JULGADO PROCEDENTE. VIOLAÇÃO DA SÚMULA 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DO ACUSADO PRESO À AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. EXPEDIÇÃO DE REQUISIÇÃO PELO JUÍZO PROCESSANTE. CONCORDÂNCIA DA DEFESA NA REALIZAÇÃO DO ATO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INTELIGÊNCIA DO ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 
    (…)
    2. A ausência do paciente na audiência de oitiva de testemunhas não constitui nulidade de modo a comprometer os atos processuais, na medida em que, além de o paciente não ter manifestado a intenção de comparecer ao ato processual, houve expressa dispensa por parte do advogado (cf. RE 602.543-QO-RG, Pleno, DJe de 26/2/2010).
    3. Ademais, o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à defesa técnica. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional. Precedentes.
    (…).” (HC 119.372/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 02/02/2016 – destaquei)
    “’Habeas corpus’. Constitucional. Processual Penal. Audiência de inquirição de testemunhas de acusação realizada sem a presença da paciente. Alegado cerceamento do direito de defesa. Não ocorrência. Ato realizado com a presença do defensor constituído. Inexistência de prejuízo. Precedentes. Ordem denegada.
    1. Consoante se infere dos autos, a audiência de inquirição de testemunhas de acusação foi realizada sem a presença da paciente, porém com a presença de seu defensor, de modo que inexiste o alegado cerceamento do seu direito de defesa, uma vez que não configurado o prejuízo apontado. Precedentes.
    2. Ordem denegada.” (HC 130.328/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 16/5/2016)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. OITIVA DE VÍTIMA SEM A PRESENÇA DE RÉU PRESO. ATO REALIZADO ANTE O JUSTIFICADO TEMOR DA VÍTIMA EM SER OUVIDA NA PRESENÇA DO ACUSADO. AUTORIZAÇÃO DO ART. 217 DO CPP. DISPENSA PELO ADVOGADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. SUPOSTO VÍCIO OCORRIDO NA INSTRUÇÃO QUE DEVERIA TER SIDO SUSCITADO EM ALEGAÇÕES FINAIS (ART. 571 DO CPP). RECURSO IMPROVIDO.
    1. A ausência do réu na audiência de oitiva da vítima não constitui nulidade de modo a comprometer o ato processual, na medida em que, além da expressa concordância da defesa técnica, a realização do ato foi justificado pelo temor da depoente em ser ouvida na presença do acusado. Inteligência do art. 217 do CPP.
    2. Não se pode ignorar, ainda, que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte (CPP, art. 563). (…)” (RHC 124.727/RN, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 24/11/2014) 
    Como visto, para o reconhecimento da nulidade ora pleiteada, necessário seria a demonstração do prejuízo dela decorrente, o que não se verifica no caso em apreço, até porque – consoante apontado pela Corte de Apelação – foram nomeados aos apelantes defensores “ad hoc” (...), os quais atuaram ativa e diligentemente, inclusive fazendo perguntas às testemunhas, e, conquanto não requisitada a ré presa, nada opuserem acerca de sua ausência. Aliás, para a segunda solenidade, o defensor nomeado era, inclusive, conhecedor da causa, porquanto patrono de um dos corréus. Acresça-se que a condenação da paciente foi lastreada noutros elementos de convicção, não apenas nos depoimentos dos testigos ouvidos no juízo deprecado de Joinville. Incide, portanto, na espécie em apreço, a jurisprudência sedimentada no âmbito desta Suprema Corte, que exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as relativas, marcadas que são pelo princípio pas de nullité sans grief previsto no artigo 563 do CPP (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, HC 135.728-AgR-ED/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, HC 134.408/MG, Rel. Min. Dias Toffoli) . À prova da comprovação do efetivo prejuízo, [é] imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal , bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada’ (RHC 166629, Rel. Min. Edson Fachin). Nessa perspectiva, (...) o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional (HC 119372, Rel. Min Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 04.08.2015). 
    Registro, finalmente, que a tese sobre o excesso de prazo da prisão preventiva não foi apreciada pela Corte Superior, a inviabilizar, no ponto, a análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, a esse respeito, os seguintes precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017.
    De qualquer maneira, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.
    Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que o excesso de prazo da instrução criminal não resulta de simples operação aritmética, impondo-se considerar a complexidade do processo, atos procrastinatórios da defesa e número de réus envolvidos, fatores que, analisados em conjunto ou separadamente, indicam ser, ou não, razoável o prazo para o encerramento (HC 108.426/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 07.8.2012).
    De fato, a razoável duração do processo não pode ser considerada de maneira isolada e descontextualizada das peculiaridades do caso concreto. O núcleo essencial de referido princípio aponta para um processo sem dilações indevidas, em que a demora na tramitação do feito há de guardar proporcionalidade com a complexidade do delito nele veiculado, bem assim com as diligências e meios de prova indispensáveis a seu deslinde. Nesse sentido é o magistério de Daniel Mitidiero, que se endossa (Curso de Direito Constitucional, 2ª edição revista, atualizada e ampliada, Revista dos Tribunais).
    Dito isso, observo que o caso concreto não autoriza a superação do entendimento jurisprudencial acima exposto, porquanto não identificada situação de manifesta ilegalidade, constatável ictu occuli. Ao revés, colhe- -se dos autos que o processo penal de conhecimento já esgotou seu curso regular perante as instâncias ordinárias, já tendo a Corte estadual apreciado e negado provimento ao recurso de apelação interposto pela Defesa, assim como rejeitado os embargos de declaração opostos a referido julgado.
    Nesse contexto, não se identifica, tal como bem destacado no parecer ministerial, uma tramitação heterodoxa do feito, tampouco se mostra configurada situação anômala que compromete a efetividade do processo ou desprezo estatal pela liberdade do cidadão (HC 142.177/RS, Rel. Min. Celso de Mello). 
    Inexiste, desse modo, ilegalidade ou abuso de poder passível de correção nesta via excepcional.
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 07 de dezembro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora