Tribunal: STF
Processo: ARE 1249630
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ementado nos seguintes termos: 
    “MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO AFASTADA. LEI 14.982/2017. EXTINÇÃO DAS FUNDAÇÕES ESTADUAIS. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. DECISÃO QUE VIOLOU A COMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. 1. A verificação da suposta ausência dos requisitos legais e da não comprovação do alegado direito líquido e certo poderia se dar com a apresentação das informações da autoridade coatora sendo, pois, prematura a extinção do feito. Somado a isso, a análise da existência de ato ilegal ou inconstitucional, in casu, confunde-se com o próprio mérito. 2. Pode (e deve) o TCE fiscalizar o cumprimento da lei, o que é diverso de afastar a aplicação de dispositivo legal, que cumpriu o correspondente processo legislativo. 3. Na espécie, o Conselheiro Relator, ao determinar ao Secretário de Planejamento, Governança e Gestão a abstenção de prática de qualquer ato que possa resultar na demissão ou na desmobilização das estruturas administrativas das fundações arroladas na Lei 14.982/2017, acabou por afastar a eficácia da lei, ao argumento de que não estariam sendo observados princípios contidos na CF/88. Não se desconhece o teor da súmula 347 do STF, que prevê ‘O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.’ Todavia, referida súmula foi aprovada em 1963, antes, portanto, da Constituição de 1988. Inclusive, no MS 25888, em trâmite perante o E. STF, foi afastada a incidência dessa súmula, sob a justificativa de que, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, não é possível que o controle de constitucionalidade, que passou a ser privativo do Poder Judiciário, seja exercido por órgão de fiscalização. 4. A decisão política sobre a extinção – ou não – das fundações foi tomada após longas sessões e debates pela Assembleia Legislativa, órgão de representação do povo riograndense. Assim, eventual inconformidade com a decisão política da Assembleia Legislativa resolve-se democraticamente nas urnas, ou, ainda, no campo de controle de constitucionalidade (se cabível tal questionamento) com a propositura da ação competente e no foro constitucionalmente previsto para tanto. AFASTARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, CONCEDERAM A SEGURANÇA, UNÂNIME.” (eDOC 18, p. 1)
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 71 do texto constitucional. 
    Nas razões recursais, a Corte de Contas alega que o texto constitucional lhe permite exercer o poder geral de cautela e o poder de afastar atos normativos, no âmbito de sua competência, por inconstitucionalidade, conforme a Súmula 347/STF. Argumenta que a decisão do TCE decorreu do estrito exercício de suas atribuições, não tendo referida decisão se sobreposto à vontade legislativa.
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se por meio de parecer assim ementado:
    “DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE NÃO ESTÁ DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA. TRIBUNAL DE CONTAS. ÓRGÃO AUTÔNOMO INCUMBIDO DO CONTROLE DA VALIDADE DE ATOS NORMATIVOS. DISTINÇÃO ENTRE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E NÃO APLICAÇÃO DE LEI OU ATO NORMATIVO CONSIDERADO INCONSTITUCIONAL. ANÁLISE DE ADEQUAÇÃO AO TEXTO CONSTITUCIONAL PLENAMENTE COMPATÍVEL COM A MISSÃO CONSTITUCIONAL DE ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS COM FUNÇÃO DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE. SÚMULA N. 347/STF. PARECER PELO PROVIMENTO DO AGRAVO.” (eDOC 44, p. 1)
    É o relatório.
    Decido. 
    A irresignação não merece prosperar. 
    O Tribunal de origem, ao analisar a espécie dos autos, consignou que a Corte de Contas teria usurpado competência do Poder Judiciário ao afastar a incidência de ato normativo por inconstitucionalidade. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 
    “a autoridade coatora defendeu a regularidade da decisão cautelar, em síntese, sob argumentos já refutados quando da decisão liminar proferida no presente mandamus, em especial, no tocante à extrapolação dos poderes conferidos ao relator, que não só violou a decisão do Plenário do TCE, como também a competência privativa do Poder Judiciário para controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, além da competência do Poder Executivo, quanto aos motivos que ensejaram o envio do projeto de lei para extinção das fundações” (eDOC 18, p. 9-10)
    Verifico que que a invocação da Súmula 347 do STF pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, no âmbito do processo ora impugnado, parece ter cumprido função compensatória: possibilitou que a Corte de Contas não observasse o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, em um quadro em que (i) não havia inconstitucionalidade evidente e (ii) não existia jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacífica no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade do tema.
    Como se sabe, o controle repressivo de constitucionalidade é restrito, primordialmente, ao Poder Judiciário (art. 97 da CF) e, excepcionalmente, ao Poder Legislativo (art. 49, V, da CF) (ADI 748/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJ 6.11.1992).
    Já no que se refere à administração pública, o entendimento tradicionalmente esposado pelo direito constitucional brasileiro é no sentido de que lhe assiste a possibilidade de deixar de aplicar lei ou ato normativo inconstitucional. (MONTEIRO, Ruy Carlos de Barros. O argumento de inconstitucionalidade e o repúdio da lei pelo Poder Executivo. In: Revista Forense. Vol. 79, n. 284, outubro-dezembro de 1983, p. 101-119; MENDES, Gilmar Ferreira. O Poder Executivo e o Poder Legislativo no controle de constitucionalidade. In: Revista de Informação Legislativa. Ano 34, n. 134. Brasília: Senado Federal, abril-junho de 1997, p. 18-19; BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira: legitimidade democrática e instrumentos de realização. 4ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 270-280).
    Entendimento que, inclusive, recebeu a chancela do Supremo Tribunal Federal, na Representação 980/SP (Rel. Min. Moreira Alves, Plenário, j. 21.11.1979, Publicação: DJ 19.9.1980).
    A lógica subjacente ao afastamento (pela não aplicação) da norma, pela administração pública tomando-se assim o cuidado para não se incorrer em um total nivelamento com a declaração de inconstitucionalidade de uma norma, a importar na retirada desta do mundo jurídico, de certa maneira é a mesma que anima o método incidental de controle de inconstitucionalidade, que nos termos postos pelo art. 13, § 10, da Lei 221/1894 anunciava que os juízes e tribunais apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais. (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 132)
    Mas o paralelo com a atividade de controle de constitucionalidade jurisdicional pela via incidental não pode ir mais longe que isso. Nem mesmo no caso das Cortes de Contas.
    Penso que a questão merece novo dimensionamento. É premente que o afastamento de normas inconstitucionais, pelos Tribunais de Contas, seja visto menos como um poder (em uma acepção cujo uso corrente o aproxima de um direito do órgão) e mais como o desempenho do dever de zelar pela Constituição: porque se a interpretação da Constituição não é monopólio do Poder Judiciário (que apenas o faz com definitividade), também não o é a observância da Constituição. (BARROSO, Luís Roberto. Poder Executivo Lei inconstitucional Descumprimento (Parecer). In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, julho-dezembro de 1990, p. 393)
    Nessa perspectiva, é em observância à vontade de Constituição que se deve conferir liberdade de agir à Chefia de Poder (no exercício de atividade administrativa típica ou atípica), a órgão administrativo de estatura constitucional, como o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), e, finalmente, aos Tribunais de Contas, para que possam se orientar pela legalidade constitucional, nela compreendendo-se a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal a determinado tema, e, assim, habilitem-se a afastar norma inconstitucional o que em momento algum confunde-se com declaração formal de inconstitucionalidade do preceito normativo federal, estadual ou municipal.
    Semelhante compreensão tem sido desenvolvida por este Tribunal em casos relacionados ao CNJ e CNMP. Em 2011, esta Corte enfrentou situação em que, se deferido o writ e consequentemente sustado o ato apontado coator, da lavra do CNJ, teríamos algo equivalente, nas palavras do Ministro Ricardo Lewandowski, a fazer tábula rasa à jurisprudência desta Corte. Calha transcrever a ementa do julgado:
    “MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ATO QUE DETERMINOU AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA MATOGROSSENSE QUE DEIXASSE DE COBRAR EMOLUMENTO JUDICIAL COM DESTINAÇÃO A QUALQUER ENTIDADE DE CLASSE OU COM FINALIDADE PRIVADA. INADMISSIBILIDADE. NATUREZA ADMINISTRATIVA DO CNJ. DECRETAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. IMPOSSIBILIDADE. REESTABELECIMENTO DA COBRANÇA. INVIABILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA. I O Conselho Nacional de Justiça, órgão de natureza administrativa que é, não possui competência para determinar o afastamento de cobrança de emolumento judicial com fundamento na sua inconstitucionalidade, mesmo porque tal ato termina por afastar a aplicação da própria lei tributária. II A providência a ser adotada, por eventuais interessados em afastá-la, é a propositura de ação direta de inconstitucionalidade com o intuito de por fim a cobrança de tal exação. III Embora o CNJ não pudesse, no caso, afastar a cobrança da contribuição instituída pela Lei 8.943/2008, para a Associação Matogrossense dos Defensores Públicos AMDEP, não é possível a concessão da segurança, pois restabelecer a citada cobrança seria fazer tabula rasa da jurisprudência desta Corte, que é absolutamente pacífica no sentido de que é vedada a destinação de valores recolhidos a título de custas e emolumentos a pessoas jurídicas de direito privado. IV Opiniões divergentes de Ministros quanto à decretação de inconstitucionalidade, no caso. V - Segurança denegada.” (MS 28.141, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 1º.7.2011, grifo nosso)
    Assim, quando rever o pronunciamento do CNJ ou CNMP ocasionar descompasso com a Constituição Federal ou com a interpretação sedimentada por este Tribunal, por razões jurídico-constitucionais aquele deverá ser mantido, e a ordem denegada. O que equivale a dizer: aqueles órgãos administrativos de estatura constitucional podem aplicar o posicionamento do STF sem que tal medida configure controle de constitucionalidade repressivo propriamente dito.
    Mas foi apenas em 2016, ao julgar o MS 26.739/DF (Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 1º.3.2016), que o Supremo Tribunal Federal discutiu de modo expresso a possibilidade de o CNJ afastar a aplicação de determinado ato normativo tido por inconstitucional, quando existir jurisprudência pacífica do STF que ateste a referida inconstitucionalidade.
    No julgamento desta demanda, prevaleceu, entre os membros da Segunda Turma do STF, o entendimento no sentido de que o Conselho Nacional de Justiça não era incompetente para a prolação da decisão então impugnada, não havendo, portanto, qualquer usurpação de competência da corte constitucional pelo CNJ. Entenderam os Ministros que é possível que órgãos autônomos como CNJ, CNMP, o Tribunal de Contas da União, dentre outros profiram decisão no sentido de afastar a aplicação de determinado ato normativo por vício de inconstitucionalidade, desde que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal seja pacífica em reconhecer a inconstitucionalidade da matéria.
    Desse modo, vale salientar que a decisão proferida no julgamento do MS 26.739/DF não autoriza a realização de controle difuso de constitucionalidade por órgãos não jurisdicionais. Na verdade, nas hipóteses como a que se verificava no referido processo, a jurisprudência do STF deve ser pacífica no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade de um tema, para que os órgãos não jurisdicionais possam decidir afastar a aplicação de determinado ato normativo que diga respeito àquele assunto, por inconstitucionalidade. Em conformidade com a decisão, na verdade, o que podem fazer os órgãos não jurisdicionais é apenas aplicar a jurisprudência uniforme da Corte constitucional ao caso concreto e concluir pelo afastamento ou pela aplicação de determinado ato normativo, tendo em vista a sua (in)compatibilidade com o texto constitucional, segundo a interpretação do próprio Supremo Tribunal Federal.
    Por tudo isso, não parece desarrazoado entender pela possibilidade de órgãos constitucionais não jurisdicionais negarem aplicação a determinada lei no caso concreto, quando já houver entendimento pacificado do STF acerca da inconstitucionalidade chapada, notória ou evidente, da solução normativa em questão. Consoante preconizei em meu voto no MS 31.667/DF AgR (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 11.9.2018), não há empecilho para que a administração pública deixe de aplicar solução normativa inconstitucional, assim entendida como aquela em confronto com a Lei Maior ou baseada em interpretação tida como incompatível pela Suprema Corte, em jurisprudência solidificada.
    Diante do exposto, da Corte de Contas passa-se a esperar a postura de cobrar da administração pública a observância da Constituição, mormente mediante a aplicação dos entendimentos exarados pelo Supremo Tribunal Federal em matérias relacionadas ao controle externo. E, quando o fizer, terá a garantia de que eventual mandado de segurança impetrado em desfavor da Corte terá pouca chance de sucesso, porquanto a concessão desafiaria jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal.
    Vislumbra-se uma renovada aplicabilidade da Súmula 347 do STF: confere aos Tribunais de Contas a possibilidade de afastar a aplicação de normas manifestamente inconstitucionais quando já houver entendimento pacificado do STF acerca da inconstitucionalidade chapada, notória ou evidente, da solução normativa eventualmente em exame.
    Feitas todas essas considerações, cumpre registrar que não há posicionamento do Supremo Tribunal Federal no sentido da inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 14.982/2017, de modo que não se justifica o afastamento do referido ato normativo pelo Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul.
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do NCPC c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC. 
    Publique-se. 
    Brasília, 3 de dezembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente