Tribunal: STF
Processo: HC 187556
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-26
Data de publicação: 2020-06-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 7):
    HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. LEI N. 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DA LEI DE DROGAS). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO EM ANDAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. PENA FINAL: 6 ANOS, 9 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ACENTUADA DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. Ação penal em andamento pode evidenciar a dedicação do indivíduo a atividades criminosas e, assim, impedir a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como no caso em análise. Além disso, para se concluir que o paciente faz jus a essa causa de diminuição de pena, é necessário o reexame de matéria fática, inviável na via eleita. 3. A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade de droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada não apenas pela quantidade, mas pela conjunção desta com as circunstâncias do delito, as quais revelaram o profundo envolvimento do paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes, inviabilizando a concessão do benefício. 4. Ainda que assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) – por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa – não configura bis in idem. 5. Trata-se de hipótese diversa daquela tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). 6. Quanto ao regime prisional, a quantidade de droga apreendida – mais de 184 kg de maconha – (art. 42 da Lei n. 11.343/06) demonstra a gravidade acentuada do delito, justificando a imposição do regime inicial fechado. Além do mais, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. 7. Habeas corpus não conhecido. 
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi denunciado pelo crime de tráfico de drogas; b) o Juízo de primeiro grau o absolveu; c) o Tribunal local deu provimento ao recurso da acusação para condená-lo pela prática do delito do art. 33, caput, c.c. art. 40, V, ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias, em regime inicial fechado; d) o paciente faz jus ao redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas; e) a quantidade da droga não é motivo hábil a afastar o redutor, especialmente quando já valorada na primeira fase; f) o regime mais gravoso foi estabelecido sem fundamentação idônea.
     À vista dos argumentos, pugna pela concessão da ordem a fim de seja aplicado o redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas e seja fixado o regime inicial semiaberto.
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    Na espécie, o Tribunal local realizou a dosimetria da pena nestes termos (eDOC 6, p. 10/20 - grifei):
    Passa-se, então, à aplicação da pena. 
    O crime de tráfico de drogas possui como preceito secundário reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa (Lei 11.343/2006, art. 33, caput). 
    A aplicação da pena, sabe-se, observa o modelo denominado trifásico, previsto no artigo 68 do Código Penal, que prevê: "a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento". 
    Observando as diretrizes e conceitos operacionais adotados por este Relator na aplicação da pena corporal (Apelação Criminal 2015.035261-3, j. 14-7-2015), à luz dos arts. 42 da Lei 11.343/2006 c/c 59 do Código Penal, a culpabilidade do apelado não traz grau de reprovabilidade acentuado. 
    O apelado não registra antecedentes criminais. 
    No que toca à conduta social e à personalidade, não há elementos nos autos que permitam valorá-las. 
    Os motivos do crime são as razões que levaram o recorrido a cometer a infração penal, as quais, no caso, foram normais à espécie, assim como as circunstâncias e as consequências do crime. 
    Não há falar em comportamento da vítima. 
    Ainda, especificamente em relação aos delitos previstos na Lei 11.343/2006, estabelece o art. 42 daquele Diploma Legal que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 
    Inclusive, como já assentado por este relator (Apelação Criminal 0000849-50.2016.8.24.0039, Primeira Câmara Criminal, j. 7-2-2017, v. u.), ainda que o dispositivo em questão traga o conectivo "e" ao referir-se à natureza "e" à quantidade de drogas, dando a entender que se tratam de elementos a serem sopesados simultaneamente, o contexto normativo no qual inserida a redação legal permite concluir que não se exige a verificação conjunta de ambas as circunstâncias para o seu efetivo aumento. O referido conectivo deve ser interpretado como um aditivo, sendo possível a majoração da natureza e também da quantidade de entorpecentes apreendidos. 
    Em outras palavras, não é necessária a apreensão de significativa quantidade de entorpecentes e, mais, com natureza nociva, para a incidência do discutido art. 42 da Lei 11.343/2006, de modo a ensejar a majoração da pena inicial. 
    Tal condição inviabilizaria sobremaneira a individualização da pena inicial dos agentes na hipótese de comprovação da prática do crime de tráfico ilícito de drogas e apreensão de poucas gramas de crack, por exemplo. Até porque é de conhecimento notório que os traficantes não costumam circular com significativa quantidade de substâncias ilícitas justamente para não configurar o tráfico de drogas, mas apenas a posse para consumo próprio. 
    Aliás, o entendimento segundo o qual ambas as circunstâncias devem ser valoradas simultaneamente, em verdadeiro binômio naturezaquantidade, vai de encontro aos objetivos do legislador infraconstitucional, que é de reprimir mais severamente o agente envolvido com a narcotraficância. 
    Imaginar o contrário seria privilegiar o agente e alertá-lo expressamente de que se praticar o crime de tráfico de drogas com pouca quantidade de substâncias ilícitas, mas de expressivo potencial lesivo, será "agraciado" com a manutenção na pena inicial no mínimo legal, sem possibilidade de aumento, já que abordado com quantidade insuficiente para valorar negativamente tal circunstância. 
    Para arrematar, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de decisão monocrática, tem entendido que: 
    [...] não se exige para exasperação da pena-base no crime de tráfico de drogas que obrigatoriamente a quantidade e a natureza do entorpecente sejam utilizadas indivisivelmente como fundamentação, pois tal interpretação limita a amplitude de aplicação do art. 42, Lei 11.343/2006, propósito não pretendido pelo legislador. A Corte já considerou válida a exasperação da pena-base, no crime de tráfico, tendo sido considerado apenas a natureza da droga, cocaína veja-se: HC 362.559/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 12/09/2016; AgRg no AREsp 563.695/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 15/12/2015. [...] (HC 372899, Min. Nefi Cordeiro, 13-2-2017). 
    No caso dos autos, como visto anteriormente, foram apreendidos aproximadamente 184,4kg (cento e oitenta e quatro quilos e quatrocentos gramas) de maconha, quantidade expressiva se comparada à ação de criminosos do tráfico urbano local. Circunstância que, por si só, é suficiente para fixação da pena-base acima do mínimo legal. 
    Dito isso, ante a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, exaspera-se a pena-base na fração de 1/6 (um sexto), fixando-a em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
    Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena permanece no patamar supracitado, não havendo que se falar em confissão espontânea. Isso porque, diferente do que entende a defesa, não houve apresentação real dos fatos pelo apelado, tendo sido a decisão pautada nos testemunhos prestados pelos Policias Federais que participaram da operação, um vez que o recorrido negou, de todo modo, a empreitada criminosa. Sabe-se que para que incida a referida atenuante, a confissão deve ser efetiva e utilizada como elemento de convicção quando da prolação da decisão, o que não ocorreu no caso em tela. 
    Na derradeira etapa, presente a causa especial de aumento de pena relativa ao tráfico interestadual, prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/2006, vez que a droga apreendida no veículo conduzido pelo apelado era proveniente de outro Estado da Federação, de modo que a pena é elevada no patamar de 1/6 (um sexto), perfazendo-se em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.
     Já com relação a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a qual preceitua que: 
    § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 
    A redução da pena, operada na terceira fase da dosimetria, não se estende àqueles não primários, reincidentes ou que apresentem dedicação ou envolvimento com organizações criminosas, como destacado nas justificativas quando da formulação do Projeto de Lei: 
    [...] vem sendo objeto de profunda discussão, é a que se refere ao pequeno traficante, de regra dependente, embora imputável, para quem sempre se exigiu tratamento mais benigno. Não olvidando a importância do tema, e a necessidade de tratar de modo diferenciado os traficantes profissionais e ocasionais, prestigia este projeto com a possibilidade, submetida ao atendimento a requisitos rigorosos como convém, de redução das penas, ao mesmo tempo em que se determina sejam submetidos, nos estabelecimentos em que recolhidos, ao necessário tratamento. 
    Sobre o tema, Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Willian Terra de Oliveira ensinam: 
    No delito de tráfico (art. 33, "caput") e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a benesse legal (Nova Lei de Drogas Comentada; Lei 11.343, de 23.8.2006, Revista dos Tribunais, 2006, p. 165). 
    Assim, como visto, para que se opere a redução em estudo, exigese, cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não dedicação às atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa. 
    Em que pese a lei não definir o que seria atividade criminosa, reiterados entendimentos desta Câmara são no sentido de que "somente pode ser contemplado pelo benefício aquele agente que não faça do crime o seu meio de vida. Ou seja, para que o benefício seja aplicado, o fato que deu ensejo à condenação do agente deve ser episódico casual, acidental, fortuito" (Apelação Criminal 2008.015930-7, de Biguaçu, rel. Des. Solon d'Eça Neves, j. 11-12-2008). 
    No caso em tela, como já adiantado acima, os agentes públicos não tinham informações sobre o envolvimento prévio do apelado Leandro no crime de tráfico de drogas, restringindo-se àquelas obtidas quando de sua prisão em flagrante na condição de transportador da droga, ou seja, "mula" do traficante. 
    O Superior Tribunal de Justiça modificou a orientação consolidada anteriormente, no sentido de que a atuação na condição de mula para transporte da droga caracterizava a dedicação a atividade criminosa, e passou a admitir a incidência da referida minorante ao réu que, cumprindo os requisitos, exerce tal função. Admitindo-se, apenas, a consideração de tal circunstância para a modulação negativa na terceira fase da dosimétrica. 
    Veja-se: 
    (...)
    Não restam dúvidas de que o simples transporte de material entorpecente não constitui elemento suficiente a revelar a dedicação ao crime ou o envolvimento do agente delituoso com organização criminosa, filiando-se este Relator a posição mais recente do Superior Tribunal de Justiça.
    Ocorre que, no caso em análise, denota-se que Leandro Costa Fão não é novato na prática delituosa, e não só pela exorbitante quantia de droga apreendida (184,4Kg), mas também porque, em consulta ao Sistema de Automação da Justiça - SAJ, vê-se que o apelado foi denunciado nos autos 0001019-82.2017.8.24.0040 pela prática do delito previsto no artigo 155, §4º, incisos I e IV, c/c art. 71 do Código Penal e pelo art. 28 da Lei 11.343/2006, por fato perpetrado em 2017, ano anterior aos fatos, episódio inclusive relacionado a posse de drogas. O que faz concluir, portanto, que o caso dos autos não é fato isolado, tornando evidente que Leandro vinha se dedicando à atividades criminosas, o que basta para afastar a benesse em questão, sendo a quantidade da droga apreendida apenas mais uma circunstância a corroborar isso.
    A respeito, inclusive, cumpre reforçar o entendimento da Corte Superior: "Consoante entendimento perfilhado pela Sexta Turma Corte nos autos do HC n. 358.417/RS, 'fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem, salvo hipóteses excepcionais, embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas'. Do mesmo modo, nos autos do EResp n. 1.431.091/SP, de Relatoria do Ministro Felix Fischer, a Terceira Seção consolidou o referido entendimento" (HC 388.539/SP, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, j. Em 30.3.2017).
    Esta Câmara assim já decidiu: 
    (...)
     Vale lembrar que, embora a quantidade de droga apreendida tenha sido utilizada como incremento na primeira fase da dosimetria, o Superior Tribunal de Justiça admite a possibilidade de majorar a pena-base e, concomitantemente, afastar o referido benefício, quando a quantidade, atrelada às demais circunstâncias do delito, demonstrem a efetiva dedicação à atividade criminosa do agente do delito, sem ofensa ao princípio do non bis in idem. 
    Veja-se: 
    (…)
    Dessa forma, reconhecida a incompatibilidade da causa especial de diminuição da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, a reprimenda de Leandro Costa Fão é definitivamente aplicada em 6 (sete) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. 
    O valor do dia-multa é fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, em razão da inexistência de elementos que possibilitem a valoração acima desse patamar. 
    A aplicação do regime inicial de resgate da pena igualmente obedece as diretrizes adotadas por este Relator na Apelação Criminal 2015.050455-9, julgada pela Primeira Câmara Criminal desta Corte, em 20-10-2015, v.u. 
    Destaca-se que, em razão da decisão do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, exarada no julgamento do Habeas Corpus 111.840/ES, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, que reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, inviabilizou-se a adoção da referida norma para a vedação quanto ao regime de cumprimento da pena diverso do fechado. 
    O art. 33, § 3º, do Código Penal e o verbete 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal permitem a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada, desde que devidamente motivada. 
    Vale lembrar que na fixação do regime inicial de resgate da reprimenda deve o Magistrado buscar a efetivação dos objetivos da sanção imposta, mais especificamente, a retribuição, prevenção e ressocialização do apenado. 
    No caso dos autos, embora o quantum de pena aplicada não exceda o patamar de 8 (oito) anos, a existência de circunstância judicial desfavorável autoriza que o resgate inicial da reprimenda se dê no regime fechado, nos termos do que estabelece o artigo art. 33, §3º, do Código Penal. 
    Ante a pena corporal fixada e a presença de circunstância judicial desfavorável, também fica inviabilizada a substituição da reprimenda (artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal) e a suspensão condicional da pena (artigo 77 incisos I e II, do Código Penal). 
    (...)
    Como se vê, o Tribunal local afastou a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas em razão da grande quantidade de drogas apreendidas, bem como em decorrência de uma ação penal em curso, na qual se imputa ao paciente a prática de furto qualificado e de consumo de drogas, relativa a fatos ocorridos em 2017. 
    Nota-se, portanto, à toda evidência, que a dosimetria da pena feita pelo Tribunal de origem não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Vejamos:
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR  TRÁFICO  ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU  AÇÕES  PENAIS EM  CURSO  PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE  PENA  PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de  ações  penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da  pena,  aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento. (HC 177.629 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.12.2019)
    Habeas corpus. 2.  Tráfico  de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de  pena  do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de  ações  penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da  pena.  7.2. Para efeito de aumento da  pena,  somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob  pena  de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)
    A jurisprudência desta Corte também compreende que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006)”. (HC 112776, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2013).
    A questão restou definitivamente sedimentada, sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Tema 712:
Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza  e  da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido  e  recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência. (ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014) , tendo em vista que utilizou a quantidade e a natureza da droga apreendida como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como fundamento para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 
    Na hipótese dos autos, a quantidade da droga apreendida foi valorada em mais de uma fase da dosimetria, o que efetivamente configura indevido bis in idem.
    Ressalto ainda que a Segunda Turma do STF possui entendimento no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019).
    Ademais, observo que a condição de mula não é apta a sustentar, isoladamente, a não aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois a atuação do agente no transporte do entorpecente não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa: 
    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas;  e  (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput  e  § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada  mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa  e  efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida. (HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016) 
    Com efeito, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há qualquer indicativo de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. 
    2. No que diz respeito ao regime, não verifico qualquer desacerto na decisão, tendo em vista a valoração de circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, critério previsto no art. 33 do CP.
    Com efeito, a fixação do regime inicial submete-se aos critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP.
    Logo, nesse particular, a decisão não diverge da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal segundo a qual a valoração negativa de circunstância judicial descrita no artigo 59 do Código Penal pode motivar a fixação do  regime  mais gravoso, conforme expressa disposição do art. 33, §3º, do CP. Precedentes: HC 139.377, Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 13.03.2017; HC 138.186 AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 06.03.2017; HC 132029 AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 28.09.2016; HC 136.361, Segunda Turma, DJe 28.11.2016.
    Não obstante, a nova dosimetria, com a aplicação da causa de diminuição da pena, poderá repercutir em outros aspectos, como regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade, desdobramentos a serem enfrentados pelo Tribunal de origem.
    3. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, concedo parcialmente a ordem para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que refaça a dosimetria da pena, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, e proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 
    Comunique-se com urgência. 
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de junho de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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