Tribunal: STF
Processo: RHC 181475
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-19
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no Habeas Corpus 527.992/SP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO).
    Consta dos autos, em apertada síntese, que o recorrente foi condenado à pena de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 01 (um) dia de reclusão, em regime inicial semiaberto, e multa, pela prática de crimes de tentativa de furto qualificado (art. 155, §4º, II e IV, c.c. art. 14, II, por duas vezes, na forma do art. 71, caput, todos do Código Penal), negado o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Interposto recurso de apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por maioria, deu parcial provimento ao recurso, a fim de absolver o réu quanto a um dos furtos, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal, afastando a continuidade delitiva, bem como para reconhecer a primariedade técnica do acusado e para redefinir a pena-final em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime semiaberto, e multa, sem substituição da pena reclusiva, conforme a ementa abaixo:
    FURTO MEDIANTE FRAUDE – tentativa de saque no cartão de crédito com cartão clonado – materialidade comprovada pela apreensão e perícia dos cartões e pela prova oral colhida em contraditório, que descreve a tentativa de subtração. 
    CRIME IMPOSSÍVEL – reconhecimento – um dos furtos não foi consumado porque o cartão do titular estava bloqueado, inviabilizando qualquer tentativa de saque. 
    FURTO MEDIANTE FRAUDE – autoria – testemunhas que confirmaram que os réus foram diversas vezes ao estabelecimento – apreensão dos cartões clonados com o réu Ricardo – Samuel reconhecido pelas testemunhas presentes no mercado – Samuel e Alex abordados no carro de transporte – confirmação de que os três réus se conheciam e eram amigos pela palavra dos policiais – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado – réu Alex que confirmou ter dado carona a Ricardo naquele dia. 
    PENAS – base acima do mínimo dado o concurso de agentes (segunda qualificadora considerada como circunstância desfavorável) - afastados os maus antecedentes de Samuel, que é tecnicamente primário – redução pela tentativa na fração mínima – prática de todos atos executivos – regime semiaberto decorrente da maior culpabilidade dos réus – descabida a substituição das penas – provimento parcial, com redução de penas.
    Opostos Embargos Infringentes, a 12ª Câmara Criminal Extraordinária, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por maioria, rejeitou os embargos nos seguintes termos: 
    EMBARGOS INFRINGENTES (CPP, ART. 609, PARÁGRAFO ÚNICO). ACÓRDÃO EMBARGADO QUE, POR MAIORIA DE VOTOS, DEU PROVIMENTO PARCIAL AO APELO, AFASTANDO A SUBSTITUIÇÃO DA PENA - DIVERGÊNCIA PARCIAL NO TOCANTE A SUBSTITUIÇÃO - ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO QUE DEVE PREVALECER. ACÓRDÃO EMBARGADO MANTIDO NA ÍNTEGRA. EMBARGOS INFRINGENTES REJEITADOS.
    Contra essa decisão, impetrou-se Habeas Corpus, com pedido de liminar, no Superior Tribunal de Justiça, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, objetivando, em linhas gerais, a modificação do regime prisional para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade para o réu Samuel Alessandro da Silva Alvino, ao argumento de que o paciente preencheria todos os requisitos legais para a obtenção dessas medidas (art. 33, §2º, "c", c.c. art. 59, caput, ambos do Código Penal, e arts. 43 e 44, ambos do mesmo Estatuto). 
    No Superior Tribunal de Justiça, o Relator, Min. NEFI CORDEIRO, indeferiu a liminar e, após o recebimento das informações requisitadas ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, denegou a ordem por meio de decisão monocrática. A defesa, então, interpôs Agravo Regimental, o qual foi desprovido por acórdão preferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, conforme a seguinte ementa:
    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DENEGAÇÃO DO WRIT POR DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE NÃO CONFIGURADO. FURTO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTO VÁLIDO. GRAVIDADE CONCRETO DO DELITO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
    1. Não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental.
    2. É cabível a fixação de regime mais gravoso que a regra, qual seja, o semiaberto, com base na gravidade concreta do delito de furto, evidenciada prática do delito em concurso de agentes, o que motivou, inclusive, a fixação da pena-base acima do mínimo legal.
    3. Não há como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência de cumprimento do requisito subjetivo (circunstância judicial desfavorável, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal - art. 44, III, do Código Penal). (AgRg no AREsp 1058790/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 09/08/2018).
    4. Agravo regimental improvido.
    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta, novamente, a modificação do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade, trazendo a lume a mesma tese outrora ventilada no Habeas Corpus. Assim, requer: "[...] que seja dado provimento ao presente Recurso Ordinário Constitucional para reformar a r. decisão proferida, com a consequente concessão da ordem de Habeas Corpus, "IN LIMINE", para fins de alterar o regime semiaberto inicialmente fixado para o regime inicial aberto [...].".
    É o relatório. Decido.
    O Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, negou a modificação do regime prisional do ora recorrente para o aberto e negou a substituição da pena privativa de liberdade, nos seguintes termos:
    [...]
    Insurge-se o agravante contra a manutenção do regime inicial intermediário e da negativa de conversão da pena privativa em restritiva.
    Compulsando-se os autos, nota-se que o habeas corpus foi denegado, nos seguintes termos (fls. 147-150):
    Com relação ao pleito de abrandamento do regime inicial, tem-se que a Corte de origem manteve o modo semiaberto, com os seguintes fundamentos (fls. 41-42):
    O regime semiaberto impõe-se. Os delitos praticados pelos réus são gravíssimos: remoção de tarja magnética de cartão de terceiros, cuja obtenção já faz intuir delito prévio de furto ou receptação por parte dos réus que não chegou a ser apurada; e acoplamento ao cartão de titularidade do réu Ricardo, compondo as fraudes, agindo em concurso de agentes e divisão de tarefas, o que aumenta a culpabilidade e periculosidade dos agentes. Assim, o regime mais brando se mostra insuficiente para o processo ressocializador do réu, não atingindo a função preventiva da pena, que é demover do ânimo do agente a prática de novas infrações penais. Portanto, mantém-se o regime semiaberto fixado na sentença, nos termos do artigo 33, §3º, c.c. artigo 59, ambos do Código Penal.
    Como se vê, o regime inicial intermediário foi mantido em razão da gravidade concreta do delito, destacando a instância a quo que Os delitos praticados pelos réus são gravíssimos: remoção de tarja magnética de cartão de terceiros, cuja obtenção já faz intuir delito prévio de furto ou receptação por parte dos réus que não chegou a ser apurada; e acoplamento ao cartão de titularidade do réu Ricardo, compondo as fraudes, agindo em concurso de agentes e divisão de tarefas, o que aumenta a culpabilidade e periculosidade dos agentes.
    Dessa forma, nota-se que a escolhe do regime inicial mais gravoso encontra-se devidamente justificada, mormente em razão de a pena-base ter sido fixada acima do mínimo legal (fl. 39-40). Nesse mesmo sentido, cito:
    [...]
    Quanto à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, tem-se que a Corte estadual destacou que (fls. 51-52):
    A discordância parcial consistiu na substituição da pena, os nobres Relator e 3º Juiz divergiram consignaram, em síntese, que os réus são tecnicamente primários, não foram reconhecidos maus antecedentes, o crime praticado não carrega violência ou grave ameaça, bem como não passou da tentativa, de modo que fazem jus a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária.
    Não é este meu entendimento, apropriada a não concessão da substituição da pena corporal porquanto, realmente, o embargante não preenche os requisitos estabelecidos no art. 44, inc. III, do Código Penal, porquanto, está sendo processado pelo crime de quadrilha (fls. 72/73, apenso próprio), leva-se em consideração, também, o fato de o crime ter sido cometido em comparsaria, o que eleva o grau de reprovabilidade da conduta de Samuel. Nestes moldes, a citada benesse não mostra suficiente e socialmente recomendáveis, eis que qualquer configuraria verdadeiro estímulo a novas reiterações criminosas.
    Novamente, observa-se que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi negada com fundamento na gravidade concreta do delito, sendo destacado que o crime ter sido cometido em comparsaria, o que eleva o grau de reprovabilidade da conduta de Samuel, circunstância que justificou o aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria.
    Assim, nota-se que o requisito subjetivo previsto no art. 44, III, do CP, restou desatendido, justificando a não conversão da pena privativa em restritiva. Nesse mesmo norte:[...]
    Conforme asseverado na decisão impugnada, o regime inicial intermediário e a negativa de conversão da pena privativa em restritiva encontram-se devidamente justificados na gravidade concreta do delito, demonstrada pelo concurso de agentes e pela divisão de tarefas, o que, inclusive, ensejou a fixação da pena-base acima do mínimo legal, conforme o seguinte trecho do acórdão de apelação (fls. 39-40):
    Quanto às penas, a base foi fixada acima do mínimo legal em razão da segunda qualificadora (concurso de agentes) que é circunstância que aumenta a culpabilidade dos agentes perante o delito praticado.
    Tal circunstância se coloca em desfavor de todos os agentes.
    Dessa forma, a escolha do modo prisional mais gravoso e a não conversão da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos estão fundamentados, em conformidade com os arts. 33, §3º, e 44, III, ambos do Código Penal. Nesse diapasão: [...]
    De fato, a dosimetria da pena (e também a escolha do regime prisional) está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802/MT, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 04/12/2012; HC 110.390/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012; HC 102.966 AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/03/2012; HC 94.125/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 06/02/2009).
    Mesmo porque, do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao recorrente, especialmente no que se refere às circunstâncias do delito e à culpabilidade dos agentes, o que se presta a justificar o agravamento do regime prisional e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade (a teor do art. 33, §3º, e ao art. 44, III, ambos do Código Penal). 
    Nesse sentido, quando do julgamento do recurso de apelação interposto pela defesa junto ao TJSP, constou do voto vencedor:
    O regime semiaberto impõe-se. Os delitos praticados pelos réus são gravíssimos: remoção de tarja magnética de cartão de terceiros, cuja obtenção já faz intuir delito prévio de furto ou receptação por parte dos réus que não chegou a ser apurada; e acoplamento ao cartão de titularidade do réu Ricardo, compondo as fraudes, agindo em concurso de agentes e divisão de tarefas, o que aumenta a culpabilidade e periculosidade dos agentes. Assim, o regime mais brando se mostra insuficiente para o processo ressocializador do réu, não atingindo a função preventiva da pena, que é demover do ânimo do agente a prática de novas infrações penais. Portanto, mantém-se o regime semiaberto fixado na sentença, nos termos do artigo 33, §3º, c.c. artigo 59, ambos do Código Penal.
    [...]
    A maior culpabilidade dos réus também obsta a substituição de penas que, por óbvio também não se ajusta ao processo reeducacional da pena no presente caso, tudo nos termos do artigo 44, III, do Código Penal.
    Na sequência, por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes opostos pela defesa perante o mesmo TJSP, o voto vencedor mencionou que:
    Não é este meu entendimento, apropriada a não concessão da substituição da pena corporal porquanto, realmente, o embargante não preenche os requisitos estabelecidos no art. 44, inc. III, do Código Penal, porquanto, está sendo processado pelo crime de quadrilha (fls. 72/73, apenso próprio), leva-se em consideração, também, o fato de o crime ter sido cometido em comparsaria, o que eleva o grau de reprovabilidade da conduta de Samuel.
    Nestes moldes, a citada benesse não mostra suficiente e socialmente recomendáveis, eis que qualquer configuraria verdadeiro estímulo a novas reiterações criminosas.
    A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o Magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º, do art. 33, do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ("A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea") e replicada em diversos julgados: RHC 134.494 AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 09/05/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/03/2017; RHC 122.620/ES, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/08/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
    A substituição da pena privativa de liberdade por reprimendas restritivas de direitos, de sua vez, pode ser afastada, ainda que a quantidade de pena imposta seja compatível com o citado benefício, quando as circunstâncias judiciais forem consideradas desfavoráveis (o que, no caso concreto, implicou a exasperação da pena-base do réu, em razão da segunda qualificadora presente, o concurso de agentes), a teor do art. 44, III, do Código Penal. Assim, dentre diversos outros julgados deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: HC 173.693 AgR/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 08/10/2019; HC 160.282/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 06/06/2019; HC 163.821 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 05/02/2019; RHC 144.447 AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 06/02/2019.
    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2009).
    Deste modo, não prospera o presente Recurso Ordinário.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 19 de fevereiro de 2020.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente