Tribunal: STF
Processo: HC 185020
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-07
Data de publicação: 2020-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo em benefício de Rogério Varela Silva, contra decisão do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem requerida no Habeas Corpus n. 439.717/SP.
O caso
    2. Consta do processo ter sido o paciente denunciado pelo crime de tráfico de drogas, quando localizados, em imóvel que seria sua residência, "46 flaconetes de cocaína, um rádio modelo HT, telefone celular, livro com narrativa da história da facção criminosa PCC, bem como cartas ('salves') comumente empregadas pela facção", sendo que a “quantidade e forma de acondicionamento, indicam que os entorpecentes destinavam-se ao comércio espúrio”.
    3. Absolvido em primeira instância, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento ao recurso de apelação da acusação para condenar o paciente a seis anos de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 
    4. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 439.717/SP, no Superior Tribunal de Justiça, sustentando constrangimento ilegal decorrente da exasperação da pena-base em razão dos maus antecedentes do acusado, assim considerados por condenações anteriores que, pelo transcurso de prazo superior a cinco anos, não gerariam reincidência. Postulou-se, ainda, a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, alegando ser o paciente primário e com bons antecedentes.
    Na decisão monocrática apontada como coatora, o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, denegou a ordem asseverando:
    “No caso dos autos, ao proceder à dosimetria penal, o Tribunal de origem reconheceu os maus antecedentes do paciente, consignando que (e-STJ fls. 59/60): 
    Na primeira fase, em atenção aos critérios do art. 59, do Código Penal, bem como ao art. 42, da Lei de Drogas, fixo a pena-base 1/5 acima do mínimo legal, considerando que o réu possui duas condenações transitadas em julgado, geradoras de maus antecedentes, descritas às fls. 83/84. 
    Neste ponto, destaco que é possível a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como maus antecedentes, mesmo após o período depurador, conforme já se manifestou o C. Superior de Justiça. 
    Com efeito, tal entendimento encontra-se, de fato, em consonância com a orientação jurisprudencial firmada nesta Corte de que as condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo depurador de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes. 
    Dessarte, deve ser mantida a circunstância desfavorável referente aos maus antecedentes. 
    Nesse sentido, confiram-se: (…)
    Concernente à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, dispõe o aludido dispositivo que o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 
    A razão de ser do chamado tráfico privilegiado, de que trata o citado dispositivo, consiste em punir com menor rigor o "traficante de primeira viagem", vale dizer, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida. (…)
    Na hipótese dos autos, a Corte de origem, ao julgar a apelação ministerial, entendeu pela não incidência da aludida minorante, amparando-se nos seguintes fundamentos (e-STJ fl. 16): 
    Com efeito, o fato de terem sido encontradas diversas cartas de facção criminosa demonstram que o réu integra organização criminosa, o que, por si só, já impediria a concessão da benesse. No mais, a quantidade e forma de acondicionamento da droga levam à inexorável conclusão que não se tratou de algo ocasional ou mesmo incipiente a que visa o enfocado benefício legal, sobretudo quando não comprovado, de forma convincente, que o réu exercia atividade lícita. A forma como se deram os fatos demonstra que o réu se dedicava à atividade criminosa e isto impede a concessão da benesse. Ainda que assim não fosse, a quantidade e natureza do entorpecente, (37 gramas de cocaína), que possui alto poder viciante, indicam a reprovabilidade da conduta do réu, que se contrapõe à finalidade do benefício legal, não recomendando a sua concessão. Destaco, no mais, que a quantidade de porções de cocaína (46 unidades) denota o alcance e o número de destinatários que teria referido entorpecente, demonstrando que sua conduta não carece de qualquer benesse. (Grifei.) 
    Tal o contexto, não vislumbro constrangimento ilegal decorrente da não aplicação da causa especial de diminuição da pena, uma vez que a Corte de origem deixou de aplicá-la respeitando os critérios legais estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, ainda, com observância aos pormenores da situação concreta, que demonstraram que o paciente integraria organização criminosa, além de ostentar maus antecedentes” (grifos no original).
    5. Essa decisão é o objeto da presente impetração, na qual a Defensoria Pública de São Paulo insiste na alegação de constrangimento ilegal suscitada na impetração do Superior Tribunal de Justiça.
    Afirma haver ilegalidade na dosimetria da pena decorrente do reconhecimento, a título de maus antecedentes, de condenações alcançadas por prazo superior aos cinco anos previsto no inc. I do art. 64 do Código Penal, citando julgado deste Supremo Tribunal sobre o tema.
    Afirma ser cabível o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sustentando que, “sendo pequena a quantidade de droga apreendida não há que se falar em envolvimento do réu com atividades ilícitas ou com o crime organizado ”, não havendo “prova alguma de que se cuidem de documentos relacionados a facção criminosa PCC”.
    Assevera que, “reduzida a pena para patamar não superior a 04 anos o regime inicial deverá ser o aberto, sendo possível também a substituição da corporal por penas restritivas de direitos, visto que presentes os requisitos do art. 44 do CP ”. 
    É o requerimento e o pedido:
    “Em vista da plausibilidade dos argumentos aqui alinhavados, pugna-se pela suspensão liminar dos efeitos da decisão condenatória de segunda instância, evitando que o paciente prossiga submetido a prisão por decisão flagrantemente ilegal no que se refere a dosimetria. 
    O perigo da demora é concreto, pois a condenação já transitou em julgado e o paciente já foi preso (conforme cópias anexas). 
    Por fim, é importante ressaltar que a medida liminar pretendida não se confunde em absoluto com o mérito desta impetração. O que se pretende, liminarmente, é que se suste, por ora, os efeitos da decisão judicial de segunda instância, permitindo que o paciente prossiga em liberdade (condição em que estava, pois foi absolvido em primeira instância). 
    Já no mérito, o que se almeja é a redução da pena (com afastamento dos maus antecedentes aplicação do privilégio do §4º do art. 33), modificação do regime para o inicial aberto (ou ao menos o semiaberto) e substituição da corporal por restritiva de direitos”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal. 
    Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem requerida no Habeas Corpus n. 439.717/SP.
    7. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).
    8. A condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado antes da presente impetração. Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Agravo a que se nega provimento (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018). 
    PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018). 
    Confiram-se também os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016. 
    9. Não se verifica, na espécie, teratologia ou manifesto constrangimento ilegal. Sem adentrar o mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar que, ao julgar o recurso de apelação da acusação, o tribunal de origem não parece ter incorrido em ilegalidade.
    Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, manteve julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo que condenou o paciente, majorando a pena-base e fixando o regime fechado com fundamento nos maus antecedentes do paciente, assim consideradas condenações anteriores com mais de cinco anos, além de outras circunstâncias do caso concreto.
    10. A controvérsia sobre a possibilidade de condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos serem utilizadas para valorar negativamente a circunstância judicial dos antecedentes não é nova neste Supremo Tribunal Federal.
    A Primeira Turma deste Supremo Tribunal fixou orientação majoritária (vencido o Ministro Marco Aurélio), de que a condenação alcançada pelo quinquênio legal, embora afaste os efeitos da reincidência, não impede que seja utilizada a título de maus antecedentes:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS AFASTA OS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA, MAS NÃO IMPEDE A CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. INSTITUTOS DIVERSOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64, do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória anterior. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE n. 1.242.441 AgR, de que foi Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 19.12.2019) 
    Nesse mesmo sentido: ARE n. 1206100-ED, de que foi Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 1.8.2019; HC n. 144209, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, entre outros. 
    11. No Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 116.070, afirmei, na sessão da Segunda Turma deste Supremo Tribunal de 22.4.2014, ser possível considerar condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos como maus antecedentes para majoração da pena-base, no que fui acompanhada pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki, ausentes justificadamente os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Esta a ementa desse julgado:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO IMPEDE A FORMAÇÃO DA COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS HÁ MAIS DE CINCO ANOS COMO MAUS ANTECEDENTES. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. 2. As condenações criminais transitadas em julgado há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes do Recorrente para fins de exacerbação da pena-base. 3. Recurso a que se nega provimento” (RHC n. 116.070, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.6.2014).
    Nesse mesmo sentido: RHC n. 106.814, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 24.2.2011; HC n. 97.390, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 24.9.2010; RHC n. 83.547, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ 14.11.2003; HC n. 69.001, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 26.6.1992; RHC n. 117.668, de minha relatoria, DJe 26.8.2013, HC n. 98.803, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe 11.9.2009; HC n. 86.415, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJe 18.11.2005; e HC n. 75.965, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ 3.4.1998. 
    12. Em 24.11.2015, ao julgar o Habeas Corpus n. 130.613, Relator o Ministro Dias Toffoli, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por maioria, contra meu voto, que as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não poderiam ser utilizadas como maus antecedentes:
    “Habeas corpus. Penal. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenação transitada em julgado há mais de 5 (cinco) anos. Aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Possibilidade. Precedentes. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. 2. Ordem concedida” (DJe 18.12.2015).
    Nesse sentido, o seguinte julgamento também realizado na sessão da Segunda Turma de 24.11.2015:
    “Habeas corpus. Penal. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenação transitada em julgado há mais de 5 (cinco) anos. Aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Possibilidade. Precedentes. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. 2. Ordem concedida” (HC n. 130.500, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 18.12.2015).
    Em observância ao princípio da colegialidade, passei a decidir na Segunda Turma no sentido desses julgados, como, por exemplo, no julgamento dos Habeas Corpus ns. 131.720 e 133.077, cujas ementas têm, respectivamente, o seguinte teor:
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Condenação transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável e majoração da pena base. Impossibilidade. Precedentes. 2. Ordem concedida” (HC n. 131.720, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.2.2016).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Condenação transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável e majoração da pena-base. Impossibilidade. Precedentes. 2. Ordem concedida” (HC n. 133.077, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 22.4.2016).
    13. Nos termos até aqui prevalecentes pela jurisprudência assentada na Segunda Turma deste Supremo Tribunal, a qual integro, vinha acolhendo, em respeito ao princípio da colegialidade, a orientação fixada no sentido de não ser possível considerar a condenação anterior do interessado ocorrida há mais de cinco anos quando do exame de nova prática ilícita como reincidência nem como antecedente negativo para valorar a condição atual do jurisdicionado.
    14. Entretanto, com o intuito de uniformizar o entendimento deste Supremo Tribunal sobre o tema, foi afetado ao plenário o julgamento em repercussão geral do Tema 150 (Recurso Extraordinário n. 593.818, Relator o Ministro Roberto Barroso).
    Iniciado o julgamento em 15.8.2019, o Relator, Ministro Roberto Barroso ratificou o entendimento manifestado pela maioria da Primeira Turma, votando pela possibilidade de utilizar-se como maus antecedentes as condenações extintas ou cumpridas há mais de cinco anos, no que foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Rosa Weber. Na oportunidade, acompanhei esse entendimento, na linha do meu posicionamento vencido na Segunda Turma deste Supremo Tribunal, asseverando:
    “Presidente, para mim - reconheço -, não há pena perpétua. Eu sempre me preocupei - ressalvei nos votos proferidos, especialmente nos últimos tempos - com os efeitos perpétuos que poderiam se ter da pena. Eu teria alguma dificuldade quanto a essa compreensão.
    Foi dito da tribuna sobre a estigmatização, a qual segue e persegue aquele que tenha sofrido alguma apenação um dia, mesmo superado o prazo de cinco anos que o levaria à reincidência. Mas, nesse caso, estamos tratando especificamente do aproveitamento, ou não, de um título que uma antecedência criminal poderia levar quando não se dá a reincidência, ou seja, dentro daquele prazo de cinco anos.
    Concordo integralmente quando dizem que reincidência é um instituto delineado, onde há a vinculação do juiz. A apuração das condições de maus antecedentes, em cada caso, deve ser feita com o exame profundo do juiz, o qual dará as consequências. Claro que, em face disso, o princípio da igualdade, para mim, não pode ser considerado cumprido pois, há vinte anos, alguém cometeu uma determinada infração penal, uma condenação a qual já pagou, e, vinte anos depois, em uma outra situação, isso será também automaticamente aproveitado.
    Por isso, concordo, enfatizando o afirmado aqui, em especial no voto do Ministro-Relator, o juiz haverá de verificar se é a hipótese de se considerar aquela condenação anterior - fora do prazo, para além do prazo de cinco anos -, como mau antecedente, ou não, para os efeitos da dosimetria que precisa ser individualizada.
    Também considero que a igualdade impõe não a discricionariedade. Essa é a palavra que eu não utilizaria e foi preferida pelo Ministro-Relator. Penso que o juiz tem sempre uma vinculação com o que se contém nos autos. E, no exemplo dado pelo Ministro Alexandre de Moraes, duas pessoas que tenham sido corréus nos mesmos fatos e nas mesmas condições, mas um tenha feito do ilícito um meio de vida, mesmo que com o prazo de mais de 5 anos de condenações devidamente ultrapassado, e o outro que, pela primeira vez, por companheirismo ou algum outro motivo, tenha se associado e tenha praticado, não pode automaticamente ser considerada a situação nem para o efeito de desconsiderar aquele que teve essa passagem reiterada de ilícitos, nem este que nunca cometeu nenhum tipo de infração. É preciso que se distingam as situações e o direito penal é isso. Mais talvez do que em todos os ramos do Direito, cada situação haverá de ser considerada e punida rigorosamente nos termos apresentados.
    Isso me leva, então, a que, pelo princípio da igualdade, que precisa de ser tido de uma forma muito especial no processo penal, e pelo princípio da individualização da pena, que é definido constitucionalmente como obrigatório, tenho que a condenação que não possa ser considerada como reincidência, mas que tenha de alguma forma sido marcada e remarcada na situação jurídica do réu, possa ser levada em consideração pelo juiz. E aí, neste caso, não é um dever, nem há automaticidade. Muito pelo contrário, é preciso que se considere a situação, se fundamente, se objetive de maneira formal e como causa de validade até mesmo da própria fundamentação e da decisão proferida, mas que isso possa ser levado em consideração.
    Por isso, Senhor Presidente, estou adotando também a tese que foi aqui perfilhada pelo Ministro-Relator e, na esteira de julgados que cito no voto que farei juntada, acompanhar a compreensão até aqui aproveitada em todos os votos e considerar a possibilidade - reitero, é possibilidade - jurídica de serem aproveitadas condenações com mais de 5 anos de extinção como um critério, um dado a ser considerado na dosimetria da pena. Considerando, no entanto, o que foi afirmado, estou julgando no sentido de dar provimento parcial, mas com a tese no sentido apresentado pelo Ministro-Relator.
    É como voto, Senhor Presidente”.
    Após o voto divergente do Ministro Ricardo Lewandowski, pediu vista dos autos o Ministro Marco Aurélio, devolvida em 3.9.2019, aguardando o processo pauta para a retomada do julgamento. 
    15. Reaberta a discussão do tema em plenário e considerando a maioria dos votos já proferidos, não se pode ter por teratológica ou manifestamente ilegal o acórdão do tribunal de origem e a decisão apontada como coatora que o manteve. A propósito, em caso semelhante: o RHC n. 152.377-AgR, Primeira Turma, de que foi Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 25.4.2018.
    16. Não se mostra recomendável a concessão da ordem, alterando-se a situação jurídica consolidada do paciente, cuja condenação é definitiva, com o trânsito em julgado da ação penal.
    17. Acresça-se que as condenações anteriores do paciente especificadas pelo julgador, e que ensejou a majoração de sua pena a título de maus antecedentes, deram-se, ambas, por crime contra o patrimônio (roubo duplamente majorado; fls. 56, doc. 2), o que reforça a ausência do alegado constrangimento ilegal na espécie em exame. 
    18. Quanto ao não reconhecimento do denominado tráfico privilegiado, o tribunal de origem negou a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 por ter o órgão julgador concluído, pelos elementos probatórios coligidos, que as circunstâncias específicas do caso evidenciavam o intuito mercantil, considerada “a quantidade, natureza, forma de acondicionamento e circunstâncias demonstram que não se tratou de algo incipiente, a que visa o beneficio legal”, acrescentando-se, ainda, que com ele foram encontrados “um rádio modelo HT, telefone celular, livro com narrativa da história da facção criminosa PCC, bem como cartas ('salves') comumente empregadas pela facção“, a indicar que “o réu integra organização criminosa“, afastando a hipótese de traficância eventual.
    19. Ao apreciar a alegação de ilegalidade flagrante, o que poderia ensejar eventual concessão da ordem de ofício, tem-se, no quadro apresentado, não se cogitar de constrangimento ilegal a negativa do reconhecimento do tráfico privilegiado. Essa conclusão judicial fundamentou-se nos elementos de prova colhidos na ação penal e embasou a convicção do tribunal de origem sobre a exclusão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei de drogas, qual seja, tratar-se o acusado de agente dedicado à traficância.
    Examinou-se, no acórdão recorrido, o conjunto probatório dos autos para se concluir diversamente da primeira instância sobre a culpa do paciente e a dedicação do acusado a atividade criminosa, negando-se o redutor do tráfico privilegiado. 
    Tanto é suficiente nesta fase para afastar eventual alegação de teratologia na decisão impugnada. Para rever esse entendimento seria necessária a análise no acervo probatório e demais elementos coligidos na ação penal, o que não é possível em habeas corpus, como consolidada jurisprudência deste Supremo Tribunal. 
    Tanto ensejaria, ademais, antecipação de juízo a ser feito em eventual revisão criminal, até mesmo como risco de denegação definitiva de sua pretensão por este Supremo Tribunal, com prejuízo ao paciente.
    20. Pela impossibilidade de revisão da pena de seis anos de reclusão na sede agora apreciada, fica prejudicado o pleito de fixação do regime prisional aberto ou da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    21. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, pode o Relator, com fundamento no § 1º do art. 21 do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    22. Pelo exposto, considerados os óbices apontados ao prosseguimento desta ação constitucional, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada, por óbvio, a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 7 de maio de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora