Tribunal: STF
Processo: HC 175331
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-05
Data de publicação: 2020-11-05

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de Drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Incidência. Circunstâncias judiciais favoráveis. Substituição da pena. Concessão da ordem.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus impetrado por Jade Yasmine Garcia Paiano em favor de Eder Nogueira Borges, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, que rejeitou os embargos de declaração no AREsp 1.493.069/SP. 
    O paciente foi condenado à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006. Naquela oportunidade, o magistrado de primeiro grau substituiu a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, além de determinar a expedição do competente alvará de soltura em favor do paciente. 
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso ministerial para redimensionar a pena para 05 (cinco) anos de reclusão, fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição de pena.
    Extraio do ato dito coator: 
    “(...).
    Os embargos não merecem ser acolhidos.
    (…). 
    Colhe-se da decisão embargada:
    (…). 
    Como é sabido, os requisitos legais para a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas são: agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Segundo decidido por esta Corte, o mencionado dispositivo legal tem como objetivo beneficiar, apenas, pequenos e eventuais traficantes, não alcançando aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida (AgRg no AREsp 648.408/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 5/10/2015; AgRg no REsp 1423806/SP; Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 20/8/2015).
    Tem-se decidido também que a quantidade de droga e as demais circunstâncias do art. 59 do CP devem servir de parâmetro para a definição do quantum de redução – de um sexto até dois terços – e para se constatar a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes ou sua participação em organização criminosa, a fim de obstar a incidência do referido benefício legal (AgRg no AREsp 628.686/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 2/3/2015).
    Concluído pelo Tribunal de origem, soberano na análise dos fatos, que o recorrente se dedica ao tráfico de drogas, diante da quantidade de droga apreendida - 938 gramas de maconha (e-STJ, fl. 545). Assim, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, inadmissível em recurso especial (Súmula 7/STJ).
    (…).
    Quanto ao pleito de abrandamento do regime inicial, melhor sorte não assiste ao recorrente.
    Como é cediço, a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e os a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES.
    Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
    Na hipótese, observa-se que o recorrente foi condenado a pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado para cumprimento inicial da pena, que foi devidamente fundamentado consoante dispõe o art. 33, e parágrafos, do Código Penal e a Súmula 269/STJ, não havendo, portanto, qualquer desproporcionalidade na imposição do meio inicialmente mais gravoso para o desconto da reprimenda, pois, inobstante ser a pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a elevada quantidade da droga apreendida (938 gramas de maconha) justificaram a imposição do regime mais gravoso.
    (…).
    Além disso, indeferido o pleito de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, mantendo-se a pena de 5 anos de reclusão, o pedido de permuta da pena corporal por restritivas de direitos resta prejudicado, diante da ausência do requisito objetivo previsto no artigo 44, I, do Código Penal.
    Por fim, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requereu a execução provisória da pena (e-STJ, fls. 727-731).
    Com razão, uma vez que diante da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 126.292/SP, ficou assente que, esgotadas as instâncias ordinárias, a interposição de recurso especial não obsta a execução da decisão penal condenatória.
    Ante o exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC c/c art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial e determino o envio de cópia dos autos ao Juízo competente, para que adote as providências cabíveis quanto ao início da execução provisória da pena imposta ao recorrente" (e-STJ, fls. 733-738).
    Os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, a sua revisão no caso de mero inconformismo da parte.
    (…).
    A toda evidência, não há o que ser reparado no julgado.
    A decisão embargada indeferiu o pleito de aplicação da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, uma vez que o Tribunal a quo concluiu que o embargante se dedica ao tráfico de drogas, diante da elevada quantidade de droga apreendida e, portanto, a mudança deste entendimento ensejaria o reexame de provas, procedimento vedado na via especial, conforme preceitua o teor da Súmula 7/STJ. Ademais, a mesma razão - quantidade de entorpecente apreendido - justificou a imposição do regime mais gravoso.
    Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.” 
    No presente writ, alega o Impetrante a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com repercussão na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e no abrandamento do regime prisional. Assevera inidônea a fundamentação do édito condenatório quando da fixação do regime mais gravoso, porquanto lastreada na gravidade abstrata do delito e na quantidade de droga apreendida. Sustenta valoradas favoravelmente todas as circunstâncias judiciais. Argumenta a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita. Requer, no mérito, pelo redimensionamento da pena e a fixação de regime inicial mais brando. 
    Em 13.9.2019, indeferi a liminar. 
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Alcides Martins, opina pelo não conhecimento do writ.
    É o relatório. 
    Decido. 
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente habeas corpus, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O ato impugnado é mera decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. A via processual adequada para a reforma da decisão monocrática é o agravo regimental, por meio do qual a questão é submetida ao julgamento do órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014). 
    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir de forma imediata na liberdade de locomoção do Paciente (HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
    O magistrado de primeiro grau, ao exarar o édito condenatório, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão. Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes, a pena foi mantida no mesmo patamar. Na última fase, aplicou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na razão de 2/3 (dois terços), tornando a pena definitiva em 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto. Naquela oportunidade, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 
    O Tribunal de Justiça, ao dar provimento ao recurso ministerial, afastou a referida causa de diminuição, majorando a pena definitiva para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e cassando a substituição da pena. Nesse prisma, a Corte Estadual entendeu que ‘a significativa quantidade de entorpecente apreendida, bem como a ausência de comprovação de qualquer ocupação lícita, não recomendam a aplicação do mencionado redutor’. 
    O Superior Tribunal de Justiça manteve o afastamento da minorante forte na orientação de que ‘o recorrente se dedica ao tráfico de drogas, diante da quantidade de droga apreendida - 938 gramas de maconha’.
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    Na hipótese, o magistrado de primeiro grau apontou que o paciente é primário e possui bons antecedentes, não mencionando qualquer indício de dedicação à atividade criminosa ou de integração à organização criminosa. Nesse contexto, o juízo sentenciante aplicou a minorante no patamar de 2/3 (dois terços).
    Ora, se as circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, aponta a primariedade do paciente e seus bons antecedentes e sequer indica dedicação à atividade criminosa ou integração à organização criminosa, pertinente a incidência do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Nesse diapasão, carece de fundamentação idônea o afastamento da minorante empregado pelas instâncias anteriores lastreado tão somente na quantidade e natureza da droga apreendida. 
    Aliás, extraio do julgamento do HC 117.185/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 28.11.2013, em acórdão assim ementado:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico interestadual de entorpecentes (art. 33, caput, c/c 40, inciso V, da Lei 11.343/2006). Condenação. Regime inicial fechado. 3. A Corte estadual, ao julgar o apelo defensivo, manteve a pena-base no mínimo legal. Na terceira fase, considerando quantidade e natureza do entorpecente apreendido, aplicou a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 no patamar de 1/6, estabelecendo a pena final em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão. 4. O Superior Tribunal de Justiça, considerando que a apreensão de grande quantidade de droga é fato que permite concluir, mediante raciocínio dedutivo, pela dedicação do agente a atividades criminosas, deu provimento ao recurso especial interposto pelo Parquet e, assim, afastou a causa de diminuição de pena aplicada pelo Tribunal a quo. 5. Motivação inidônea. Tão somente a quantidade de entorpecente não é elemento apto a sinalizar que o acusado dedicava-se a atividades delitivas, pois ausentes outros elementos fáticos conducentes a essa conclusão. 6. Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo (2/3). 7. Concessão parcial da ordem para restabelecer o acórdão proferido pelo TJ/MG (com a minorante aplicada no quantum de 1/6). Determinação, ainda, ao Tribunal de origem para que, afastando o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º do CP.”
    Dessa forma, na espécie, considerando a primariedade e bons antecedentes ostentados pelo paciente, e ausentes fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos termos do título condenatório exarado pelo magistrado de primeiro grau. 
    Passo à análise do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. 
    Já no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico. 
    Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Agregue-se o fato de que os benefícios não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 
    Nesse prisma, considerada a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 2/3 (dois terços) e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), possível a fixação de regime prisional mais brando – aberto –, e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos termos da sentença condenatória.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192 do RISTF, concedo a ordem de habeas corpus para restaurar integralmente os efeitos da sentença condenatória exarada pelo Juízo da 2ª Vara Judicial da Comarca de Pirapozinho/SP, mediante a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 2/3 (dois terços), a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
    Comunique-se.
    Publique-se. 
    Brasília, 05 de novembro de 2020. 
Ministra Rosa Weber 
                            Relatora