Tribunal: STF
Processo: RHC 186084
Classe: RHC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em “habeas corpus” interposto contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. Este Superior Tribunal possui o entendimento de que, se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal, sendo irrelevante o fato de a confissão haver sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha havido posterior retratação. Inteligência da Súmula n. 545 do STJ.
    2. As instâncias ordinárias, em nenhum momento, fizeram menção às declarações prestadas pelo réu para concluir pela sua condenação no tocante aos crimes de tráfico de drogas e de associação para o narcotráfico. Assim, uma vez que os depoimentos prestados pelo recorrente não foram utilizados para a formação do convencimento do julgador – que se valeu dos demais elementos fático-probatórios colacionados aos autos para concluir pela condenação –, não há como ser reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea em seu favor.
    3. Agravo regimental não provido.”
    (HC 480.190-AgRg/RS, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ – grifei)
    Busca-se, nesta sede recursal, seja reconhecida a “(...) atenuante genérica descrita no artigo 65, inciso III, ‘d’, do Código Penal”.
    O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. ALCIDES MARTINS, opinou contrariamente à pretensão deduzida neste recurso ordinário em “habeas corpus” em parecer assim ementado:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO UTILIZAÇÃO PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a examinar a presente causa. E, ao fazê-lo, entendo não assistir razão à parte recorrente, valendo transcrever, no ponto, fragmento do parecer da douta Procuradoria-Geral da República, que acolho como razão de decidir:
    “6. Nos casos em que a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do CP, deve ser aplicada em seu favor, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial ou se houve retratação posterior em juízo.
    7. Na hipótese dos autos, a confissão do agente, como realizada, não foi determinante para a condenação, que foi baseada em elementos outros constantes dos autos.
    8. O STJ ressaltou que, ‘uma vez que os depoimentos prestados pelo recorrente não foram utilizados para a formação do convencimento do julgador – que, conforme visto, se valeu dos demais elementos fático-probatórios colacionados aos autos para concluir pela condenação –, deve ser mantida inalterada a conclusão da decisão ora recorrida de que não seria devida a incidência da referida atenuante’ (fl. 135).” (grifei)
    Ao adotar, como razão de decidir, os fundamentos em que se apoia a manifestação da douta Procuradoria-Geral da República, valho-me da técnica da motivação “per relationem”, cuja legitimidade jurídico-constitucional tem sido reconhecida pela jurisprudência desta Suprema Corte (HC 69.438/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 69.987/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
    Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, pronunciando-se a propósito da técnica da motivação por referência ou por remissão, reconheceu-a compatível com o que dispõe o art. 93, inciso IX, da Constituição da República (AI 734.689-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ARE 657.355-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 54.513/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RE 585.932-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.):
    “Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional  a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação ‘per relationem’, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório,  da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes.”
    (AI 825.520-AgR-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Impende destacar, por relevante, que esse pronunciamento da douta Procuradoria-Geral da República tem o beneplácito da jurisprudência desta Suprema Corte, cujo magistério, no tema, adverte que, tratando-se de confissão parcial, qualificada ou retratada em juízo, não se mostra aplicável a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, salvo quando essa circunstância for efetivamente utilizada como fundamento para a condenação penal, considerada a finalidade do instituto, dentre outras, de facilitar a persecução penal (HC 74.148/GO, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – HC 103.172/MT, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 115.868/ES, Rel. Min. LUIZ FUX, v.g.):
    “PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. ROUBO IMPRÓPRIO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. HIPÓTESE EM QUE O PACIENTE ADMITE FATO DIVERSO DO COMPROVADO NOS AUTOS. INCOMPATIBILIDADE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A PRISÃO EM FLAGRANTE. ORDEM DENEGADA.
    1. A atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal (ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime), configuradora da confissão, não se verifica quando se refere a fato diverso, não comprovado durante a instrução criminal, porquanto, ao invés de colaborar com o Judiciário na elucidação dos fatos, dificulta o deslinde do caso. Precedentes: HC 108148/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 1/7/2011; HC 94295/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 31/10/2008.
    2. In casu, o paciente admitiu a subtração dos bens, mas não a violência e a grave ameaça, que restaram comprovadas nos autos, sendo certo que tal estratégia, ao invés de colaborar com os interesses da Justiça na busca da verdade processual, visou apenas a confundir o Juízo diante da prisão em flagrante do paciente.
    …...................................................................................................
    5. Ordem denegada.”
    (HC 102.002/RS, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)
    “PENA – ATENUANTE – CONFISSÃO ESPONTÂNEA. Estratégia de defesa visando excluir a ilicitude não se confunde com a confissão espontânea.”
    (HC 116.722/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei) 
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’ (...) HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ART. 121, § 2º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO INCIDÊNCIA. TESE DA EXCLUSÃO DE ILICITUDE. CONFISSÃO QUALIFICADA. DECISÃO PLENAMENTE FUNDAMENTADA. ORDEM DE ‘HABEAS CORPUS’ EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
    1. A confissão qualificada não é suficiente para justificar a atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal (Precedentes: HC 74.148/GO, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 17/12/1996 e HC 103.172/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 24/09/2013).
    2. ‘In casu’: a) O paciente foi condenado à pena de 16 (dezesseis) anos de reclusão em regime inicial fechado, pela prática do crime de homicídio duplamente qualificado, por motivo torpe e utilizando recurso que impossibilitou a defesa da vítima, em razão de ter efetuado disparos de arma de fogo contra a vítima, provocando-lhe lesões que deram causa à sua morte. b) Conforme destacou a Procuradoria Geral da República, ‘consoante se depreende da sentença condenatória, a atenuante da confissão não foi reconhecida porque ‘o réu admitiu a autoria apenas para trazer sua tese de exclusão de ilicitude’. Por sua vez, o Tribunal de Justiça ressaltou que ‘não houve (...) iniciativa do apelante em confessar o delito’, sendo assim, não há como falar em constrangimento ilegal manifesto’.
    3. A aplicação da atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal não incide quando o agente reconhece sua participação no fato, contudo, alega tese de exclusão da ilicitude (…)”
    (HC 119.671/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ACUSADO QUE ASSUME A PROPRIEDADE DA DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. ATENUANTE DA CONFISSÃO. NÃO INCIDÊNCIA.
    1. Admitir-se a incidência da atenuante genérica da confissão (CP, art. 65, III, ‘d’), com a consequência de redução da pena, quando as próprias declarações do condenado não coincidiram com o propósito maior do instituto, o de facilitar a atuação da justiça criminal, representaria, por certo, verdadeiro contrassenso.
    2. No caso, o paciente assumiu a propriedade da substância entorpecente para fins de consumo próprio, dissimulando o propósito da traficância, reconhecido ulteriormente em sentença condenatória.
    3. Ordem denegada.”
    (HC 135.345/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMICÍDIO QUALIFICADO E TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO RECONHECIDA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE.
    1. O Superior Tribunal de Justiça observou os precedentes da Primeira Turma desta Suprema Corte que não vem admitindo a utilização de ‘habeas corpus’ em substituição a recurso constitucional.
    2. Afastada a atenuante da confissão espontânea pelo Juiz Presidente do Tribunal do Júri embasada nas versões contraditórias dos fatos apresentadas pelo Recorrente, as quais objetivaram seu próprio favorecimento sem concorrer para o deslinde da questão.
    3. Não se presta o ‘habeas corpus’, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático probatório que levou à exclusão da atenuante da confissão espontânea. Precedentes.
    4. Recurso ordinário em ‘habeas corpus’ a que se nega provimento.”
    (RHC 122.130/SP, Rel. Min. ROSA WEBER – grifei)
    Cabe transcrever, nesse sentido, e ante a procedência de suas observações, fragmento do voto condutor do acórdão de que ora se recorre:
    “No caso, conforme bem consignou o ‘decisum’ ora agravado, as instâncias ordinárias, em nenhum momento, fizeram menção às declarações prestadas pelo réu para concluir pela sua condenação no tocante aos crimes de tráfico de drogas e de associação para o narcotráfico. Ao contrário, o Magistrado asseverou que ‘a autoria e associação do acusado com os demais envolvidos na organização criminosa restou demonstrada ao longo dos diversos meses de investigações, corroborada por escutas telefônicas, interceptações de dados e apreensões de entorpecentes’ (fl. 36), com o destaque de que o paciente (ora agravante), em sua defesa técnica, negou a prática do delito de tráfico de drogas.
    Já no que se refere ao crime de associação para a narcotráfico, a confissão qualificada (o réu alegou excludente de culpabilidade – fl. 54) foi totalmente irrelevante para a formação do convencimento das instâncias ordinárias acerca da prática de ambos os delitos pelo ora agravante, conforme se verifica dos trechos a seguir descritos (fls. 51-54):
    [...] ao contrário do que assinala sua defesa, há substanciais provas de que Luiz Alberto Candia Zarza (vulgo ‘Luizinho’) intermediou o envio de mais de 25kg de cocaína, apreendida em 26.06.2011, atuando como gerente operacional de Gilmar Ribeiro (vulgo ‘Índio’).
    Veja-se que no dia da prisão em flagrante dos transportadores da carga de droga, às 12h12min46s, Leonir (destinatário da droga) manteve contato com o réu Luiz Alberto Candia Zarza, consoante trecho acima transcrito, referindo que passaria o telefone a Alcides para que, no idioma guarani, combinassem como resolveriam a situação.
    Fica claro, portanto, pelos diálogos interceptados, que a demora na entrega da partida de entorpecentes ocorreu porque a quantidade encomendada era pouca (18 peças), motivo pelo qual Luizinho teve de tratar também com outro comprador (Alvanir) para enviar o freteiro com 35 peças.
    Além disso, Alcides afirmou que também fazia negócios com Gilmar Ribeiro, assim como Leonir. A prova testemunhal, colhida nos autos da ação penal nº 5000916- -78.2012.404.7113/RS e aqui regularmente utilizada como prova emprestada, convergiu para a participação do réu Luiz Alberto Candia Zarza na empreitada criminosa que culminou com a apreensão de droga, no contexto de uma associação estável para a traficância internacional.
    [...] Quanto à apreensão dos mais de 25kg de cocaína, tal Policial Federal assim referiu, destacando a participação de Luiz Alberto Candia Zarza (...).
    [...] O teor das comunicações telefônicas contraindica que o réu Luiz Alberto Candia Zarza não detivesse pleno conhecimento e consciência da sua participação em uma organização estável, sediada no Paraguai e com ramificações em diversas cidades do Brasil para o tráfico internacional de entorpecentes, que culminou com a apreensão realizada em 26/06/2011.
    Assim, uma vez que os depoimentos prestados pelo recorrente não foram utilizados para a formação do convencimento do julgador – que, conforme visto, se valeu dos demais elementos fático-probatórios colacionados aos autos para concluir pela condenação –, deve ser mantida inalterada a conclusão da decisão ora recorrida de que não seria devida a incidência da referida atenuante.
    À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.” (grifei)
    Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes à decisão ora recorrida ajustam-se aos estritos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria em exame.
    Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, os fundamentos do parecer da douta Procuradoria-Geral da República, nego provimento ao presente recurso ordinário em “habeas corpus”.
    2. Devolvam-se estes autos ao E. Superior Tribunal de Justiça.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de agosto de 2020. 
Ministro CELSO DE MELLO
Relator