Tribunal: STF
Processo: RE 1235961
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-06
Data de publicação: 2020-04-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESSARCIMENTO. VALORES RELATIVOS AO RECOLHIMENTO A MAIOR. PREÇO DE VENDA FINAL INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. TEMA 201. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DATA DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PARADIGMA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA ICMS/ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO DOS VALORES RELATIVOS AO RECOLHIMENTO A MAIOR DE ICMS-ST, EM RAZÃO DE O PREÇO DE VENDA FINAL SER INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. RE 593.849/MG, JULGADO EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA Nº 201). 
    I. O Supremo Tribunal Federal firmou posicionamento sobre a matéria em análise, por ocasião do julgamento do RE 593.849/MG, julgado em regime de repercussão geral (Tema nº 201), no qual restou assentada a tese jurídica no sentido de que “é devida a restituição de diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
    II. O STF modulou os efeitos do julgamento, de molde a não gerar dúvida alguma sobre a questão, estabelecendo que o precedente “(...) deva orientar todos litígios judiciais pendentes, por isso submetidos à sistemática da repercussão geral, e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento”.
    III. Inaplicável o art. 166 do CTN à espécie, dada a natureza da substituição tributária para frente, em que o tributo é pago de forma antecipada, calculado a partir do valor do produto presumido pelo fisco, bem como, a natureza do pedido - ressarcimento do pagamento a maior do imposto, considerado o preço de venda do produto ao consumidor em valor inferior ao presumido. Assim, na medida em que a antecipação do pagamento é própria do regime de substituição tributária para frente, não há falar em necessidade de prova da transferência do encargo.
    IV. O Estado do Rio Grande do Sul adequou a Lei Estadual nº 8.820/89 ao paradigma do STF, mediante a edição da Lei nº 15.056/17, que alterou a Lei nº 8.820/89, que estabeleceu o procedimento de restituição do ICMS pago a maior, na hipótese de venda do produto ao consumidor em valor inferir à base de cálculo presumida do imposto.
    V. Cabível a restituição do ICMS pago a mais desde a data do julgamento do RE 593.849/MG, 19/10/2016, devendo a apuração do montante observar o disposto na Lei Estadual nº 8.820/89.
    APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. UNÂNIME
    (...) In casu, aplica-se a tese firmada em sede de recurso repetitivo (Tema 201 do STJ), reconhecendo-se à autora o direito à restituição do imposto pago a maior. Considerando ter sido ajuizada a demanda em 24/10/2016, bem como a modulação de efeitos preconizada, são restituíveis os valores pagos a maior desde data do julgamento do RE 593.849/MG, 19/10/2016, afastando-se o pedido dos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento.
    (…) Assim sendo, é cabível a restituição do imposto pago a mais desde a data do julgamento do RE 593.849/MG, 19/10/2016, devendo a apuração do montante observar o disposto na Lei Estadual nº 8.820/89.
    Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, para declarar o direito da autora à restituição dos valores pagos a maior desde a data do julgamento do RE 593.849/MG, cuja apuração deverá observar o procedimento previsto na Lei Estadual nº 8.820/89. 
    Ante o resultado da demanda, incumbe o rateio por metade da sucumbência, ressaltando-se a isenção do demandado ao pagamento das custas processuais, bem como ao pagamento recíproco dos honorários advocatícios fixados na sentença (20% sobre o valor da causa monetariamente corrigidos pelo IPCA-E, a partir do ajuizamento da ação)” (fls. 1-11, e-doc. 9).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.
    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 37, o art. 146 e o § 7º do art. 150 da Constituição da República.
    Sustenta que, “para que não restassem dúvida acerca do tema, ao analisar os segundos embargos de declaração em 8/11/2017, o Plenário da Suprema Corte determinou que por processos judiciais pendentes hão de se compreender abrangidas também eventuais ações ajuizadas no interregno entre a publicação da ata de julgamento (19/10/2016) e a publicação do precitado acórdão (5/4/2017), as quais devem ser julgadas de acordo com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal” (fl. 13, e-doc. 19).
    Argumenta que, “reconhecido que a modulação de efeitos da decisão do leading case não se aplica aos casos em que a ação foi ajuizada antes da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, a decisão do Eg. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul de impossibilitar a aplicação de efeito retroativo a presente repetição de indébito, proposta antes da publicação do acórdão paradigma, contraria frontalmente o art. 37 da Constituição Federal” (fl. 14, e-doc. 19).
    Requer “o conhecimento e provimento do presente recurso extraordinário para que ao final seja reformada a decisão a quo que modulou os efeitos temporais da restituição das diferenças do ICMS-ST frente às inconstitucionalidades apontadas” (fl. 14, e-doc. 19).
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    3. Razão jurídica assiste à recorrente.
    4. A ação foi ajuizada em 24.10.2016 (fl. 1, e-doc. 1).
    5. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849-RG (Tema 201), Relator o Ministro Edson Fachin, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a tese: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Tem-se na ementa desse julgado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento” (DJe 5.4.2017).
    A ata de julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849-RG foi publicada em 21.10.2016.
    No julgamento dos Segundos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 593.849, o Plenário deste Supremo Tribunal decidiu:
    “SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SÚMULA DE JULGAMENTO. ATA DE JULGAMENTO. PREMISSAS FÁTICAS. SUPORTE NORMATIVO. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA. ESCLARECIMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material. 2. Os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão do assentado em paradigma de repercussão geral, com pretensão de efeitos infringentes, mesmo que a título de reparar equívocos fáticos e normativos, os quais foram suscitados no curso do processo e devidamente enfrentados e valorados pela corrente majoritária do STF. 3. A despeito de veicular pretensões estranhas às hipóteses legais de cabimento de embargos de declaração, a jurisprudência do STF admite o acolhimento de embargos declaratórios tão somente para prestação de esclarecimento reputado necessário, sem quaisquer efeitos infringentes. 4. A tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC. 5. Não há omissão na súmula da decisão, por não abarcar os casos em que a base presumida é menor do que a base real, porquanto se trata de inovação processual posterior ao julgamento, não requerida ou aventada no curso do processo. De todo modo, a atividade da Administração Tributária é plenamente vinculada ao arcabouço legal, independentemente de autorização ou explicitação interpretativa do Poder Judiciário, nos termos do art. 3º do CTN. 6. Não há contradição na modulação de efeitos da decisão recorrida realizada, pois se trata de faculdade processual conferida ao STF, em caso de alteração da jurisprudência dominante, condicionada à presença de interesse social e em prol da segurança jurídica. Não há, então, relação de causalidade entre a mudança de entendimento jurisprudencial e a adoção da técnica de superação prospectiva de precedente (prospective overruling). Art. 927, §3º, do CPC. 7. O comando dispositivo do acórdão detém densidade suficiente para a satisfação executiva da pretensão deduzida em juízo, sendo assim o montante e as parcelas devidas ultrapassam o âmbito de cognoscibilidade do recurso extraordinário e de conveniência da sistemática da repercussão geral. RE-QO 593.995, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 17.06.2014. 8. Embargos declaratórios rejeitados” (DJe 21.11.2017).
    No voto, o Ministro Relator afirmou:
    “O acórdão foi publicado primeiramente em 31.03.2017, sem constar o voto condutor do Ministro Relator. 
    Em face desse acórdão primevo, o Contribuinte opôs os embargos de declaração. 
    Em 03.04.2017, a Secretaria Judiciária certificou o erro material. 
    O acórdão foi novamente publicado no DJe de 05.04.2017.
    (...) a formação de diretriz jurisprudencial para casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador realizado após o julgamento do paradigma deve ser considerada a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Dessa maneira, eventuais ações ajuizadas no interregno entre a publicação da ata de julgamento e a publicação da decisão embargada devem ser julgadas de acordo com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria”. 
    O julgado recorrido divergiu dessa orientação jurisprudencial.
    6. Pelo exposto, em observância ao decidido no Recurso Extraordinário n. 593.849-RG, dou provimento ao recurso extraordinário para cassar o julgado recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem para decidir como de direito (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 6 de abril de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora