Tribunal: STF
Processo: HC 180972
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-13
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no AREsp 1.466.392/SP, submetido à relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática de crime contra a ordem tributária (art. 1º, I, da Lei 8.137/90, na forma do art. 70, do Código Penal). A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 20 salários mínimos (Doc. 2, fls. 5-20).
    A sentença assim sumarizou a conduta do paciente (Doc. 2, fl. 5):
    […] na condição de representante legal da empresa MONTE SIÃO COMÉRCIO DE VIDROS E ALUMÍNIO LTDA, o acusado teria suprimido tributos federais devidos no ano calendário 2004, exercício 2005, mediante a omissão de rendimentos provenientes de atividades operacionais exercidas pela empresa. […].
    A denúncia teve por lastro o processo administrativo n. 19515.000334/2008-77, o qual apurou movimentação bancária não declarada à Receita Federal efetuada junto aos bancos Banespa (atual Santander) e Bradesco, totalizando a quantia de R$ 2.307.116,58 (dois milhões, trezentos e sete mil, cento e dezesseis reais e cinquenta e oito centavos). Tal movimentação, tributada pelo regime SIMPLES NACIONAL, no qual a empresa estava inserida, gerou crédito tributário da ordem de R$ 404.444,32 (quatrocentos e quatro mil, quatrocentos e quarenta e quatro reais e trinta e dois centavos) devidos, isso atualizado em dezembro de 2007 (fl. 69). 
    Interposto recurso de Apelação pela defesa, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu-lhe parcial provimento, a fim de reduzir a pena para 2 anos de reclusão, mantidos o regime inicial aberto e a substituição da sanção corporal por duas penas restritivas de direitos. O acórdão ficou assim ementado:
    PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90. PRELIMINAR REJEITADA. MATERIALIDADE. AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA. 
    1. Apelante denunciado pela prática do crime previsto no artigo 1º, I, da Lei n° 8.137/90. 
    2. Preliminar de nulidade probatória rejeitada, porquanto, a controvérsia foi enfrentada recentemente pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs n° 2.386, 2.397 e 2.859, bem como no RE n° 601.314, tendo entendido o Pretório Excelso pela constitucionalidade do acesso da Receita Federal a dados protegidos pelo sigilo bancário, independentemente de autorização judicial. 
    3. Exaurida a via administrativa, resta atendida a condição de procedibilidade da ação penal nos crimes contra a ordem tributária. 
    4. A materialidade e a autoria delitivas restaram comprovadas pelo conjunto probatório. Ademais, houve confissão do réu em sede de interrogatório judicial. 
    5. Ao contrário do que ocorre nos crimes de apropriação indébita previdenciária, a tese da inexigibilidade de conduta diversa, enquanto causa excludente da culpabilidade, não se aplica ao crime de sonegação fiscal, por envolver fraude.
    6. Dolo configurado. O tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei n° 8.137/90, prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a perfectibilização do delito, que o sujeito queira não pagar, ou reduzir, tributos, consubstanciado o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a este propósito. 
    7. Dosimetria. A pena-base foi acertadamente majorada em decorrência dos maus antecedentes do réu e não nas conseqüências deletérias do delito (vultoso valor sonegado), não havendo falar em bis in idem. 
    8. No caso, o valor dos tributos suprimidos não justifica a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei n° 8.137/90, porquanto não implica grave dano à coletividade.
    9. A sonegação de vários tributos como decorrência de uma única conduta não enseja a incidência do concurso formal. Trata-se de crime único. 
    10. Pena diminuída. 
    11. Mantida a condenação do réu em custas processuais, com as ressalvas previstas no artigo 98, §§ 2º e 3º da Lei n° 13.105/15. 
    12. Apelação a que se dá parcial provimento para afastar a incidência da causa de aumento disciplinada no artigo 12 da Lei n° 8.137/90 e do concurso formal, de forma a diminuir a pena para 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, mantida, quanto ao mais, a r. sentença recorrida.
    Opostos Embargos de Declaração, rejeitados (Doc. 2, fls. 39-42).
    A defesa, então, interpôs Recurso Especial, que, inadmitido na origem (Doc. 2, fls. 44-49), ascendeu ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, o qual foi admitido para conhecer em parte do Recurso Especial e negar-lhe provimento (Doc. 2, fls. 50-55). 
    Irresignada, a defesa interpôs Agravo Regimental, negado provimento pela Quinta Turma, nos termos da seguinte ementa (Doc. 2, fl. 56):
    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. SONEGAÇÃO FISCAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA DECORRENTE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 44 e 45, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – CP. 1) TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE REDUZ A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE MAS NÃO REDUZ A PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. PROPORCIONALIDADE NÃO EXIGIDA. 2) NÃO CONSIDERAÇÃO DA CAPACIDADE ECONÔMICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. Conforme precedentes, a pena restritiva de direitos de prestação pecuniária não precisa ser proporcional à pena privativa de liberdade, pois visa reparar o dano, não existindo obrigatoriedade de ser reduzida em caso de redução da pena substituída. 
    2. O prequestionamento admitido por esta Corte se caracteriza quando o Tribunal de origem emite juízo de valor sobre determinada questão, englobando aspectos presentes na tese que embasam o pleito apresentado no recurso especial. Assim, uma tese não refutada pelo Tribunal de origem não pode ser conhecida no âmbito do recurso especial por ausência de prequestionamento. 
    2.1. No caso em tela, a tese defensiva de inobservância da capacidade econômica para imposição da pena de prestação pecuniária não foi analisada porque configurou indevida inovação recursal, eis que não constou do recurso de apelação e foi suscitada apenas em embargos de declaração. 
    2.2. "Mesmo se tratando de nulidades absolutas e condições da ação, é imprescindível o prequestionamento, pois este é exigência indispensável ao conhecimento do recurso especial, fora do qual não se pode reconhecer sequer matéria de ordem pública, passível de conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias. Súmulas 282/STF e 356/STF" (AgRg no AREsp 1229976/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 29/6/2018). 
    3. Agravo regimental desprovido. 
    Nesta ação, a Defensoria Pública da União sustenta, em suma, a desproporcionalidade na fixação da pena pecuniária em 20 salários mínimos, diante da baixa pena aplicada, [d]a fixação do regime mais brando para cumprimento de pena e [d]a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, circunstâncias que apontam que a situação concreta do paciente não foi considerada grave pelas instâncias ordinárias. Alega que não houve fundamentação idônea para o arbitramento de tal valor, tendo em vista que a capacidade financeira do réu não foi analisada. Registra que o paciente é hipossuficiente, bem como é portador de doença cardíaca e fechou sua empresa, passando a aferir renda trabalhando como vendedor ambulante e com ajuda da família. Requer, assim, a concessão da ordem, para declarar a nulidade da pena pecuniária imposta. 
    É o relatório. Decido.
    Alega a defesa, em síntese, a configuração de impropriedade no valor da pena de prestação pecuniária imposta ao paciente.
    Sobre o tema, consignou o Superior Tribunal de Justiça (Doc. 2, fls. 59-62):
    Em que pesem os argumentos do agravante, a decisão agravada deve ser mantida. 
    Consoante constou na decisão agravada, sobre a violação aos artigos 44 e 45, ambos do CP, porque não reduzida a prestação pecuniária na proporção de redução da pena privativa e porque não observada a capacidade econômica do recorrente, o Tribunal de origem não analisou a questão, pois se limitou a dizer que o montante de 20 salários mínimos ficou mantido. Cito o trecho do julgamento dos embargos de declaração: 
    O embargante aponta omissão no aresto no tocante à manutenção da pena de prestação pecuniária no valor de 20 (vinte) salários mínimos, após a redução da pena privativa de liberdade. 
    Sem razão, contudo, uma vez que o aresto expressamente dispôs que, "in verbis": 
    "No caso, considerando que o acusado, em uma mesma competência, mediante uma única ação, suprimiu mais de um tributo federal, não deve incidir o concurso formal reconhecido no édito condenatório, razão pela qual ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes e causas de diminuição e aumento de pena. A pena definitiva resulta em 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, mantido o valor unitário fixado na sentença, bem como o regime inicial aberto e a substituição da sanção corporal por duas penas restritivas de direitos". 
    Como visto, o embargante deixa clara a intenção de alterar o julgado, o que não se coaduna com os objetivos traçados pelos artigos 619 e 620 do Código de Processo Penal, uma vez que não há qualquer obscuridade ou omissão no v. acórdão embargado. 
    Importante mencionar que, conforme o art. 1.025, § Iº , do CPC/2015, de aplicação subsidiária no Processo Penal, o conteúdo dos embargos declaratórios é tido por prequestionado ainda que o recurso tenha sido rejeitado ou não conhecido 
    Para a parte da falta de redução proporcional, considerou-se na decisão agravada que o Tribunal foi omisso, estando prequestionado o recurso especial nos termos do art. 1.025, § 1º, do Código de Processo Civil – CPC, eis que o interesse recursal da defesa surgiu após o julgamento do recurso de apelação. Assim, ficou decidido que, consoante precedentes desta Corte, o montante da prestação pecuniária não precisa guardar correspondência com a pena privativa de liberdade. Cito: […].
    No tocante à alegação de não consideração da capacidade econômica, entendeu-se na decisão agravada que a omissão do Tribunal de origem não configurou prequestionamento, pois não consta a referida tese no recurso de apelação, sendo certo que não cabe inovação recursal em sede de embargos de declaração. Assim, é caso de não conhecimento do recurso em razão da ausência de prequestionamento, motivo pelo qual incidentes, por analogia, as Súmulas ns. 282 e 356/STF. No mesmo sentido, cito precedente: […].
    Ressalte-se que o prequestionamento é necessário também para o reconhecimento de nulidades absolutas. Cito precedente: […].
    Inicialmente, verifica-se que o STJ, em essência, não examinou as questões suscitadas sob o ângulo trazido pela defesa. A inexistência de prévio debate da matéria pelo Órgão colegiado inviabiliza o conhecimento do pedido por esta CORTE: HC 151816 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 10/5/2018; HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, Dje de 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 6/2/2017; HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje 24/10/2016.
    Além disso, ambas as Turmas deste Tribunal já decidiram que o Superior Tribunal de Justiça é a jurisdição final sobre os pressupostos de admissibilidade do recurso especial, motivo pelo qual não pode o Supremo Tribunal Federal reapreciar tais requisitos e o rejulgar do recurso, salvo, por se tratar de habeas corpus, na hipótese de flagrante ilegalidade (HC 85.195, Rel. Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma, DJ de 7/10/2005). E ainda: HC 146.286 AgR (Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 94.236 (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 19/9/2013); HC 113.407 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 15/2/2013); HC 112.323 (Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/9/2012).
    De todo modo, revela-se inviável a utilização do Habeas Corpus para reexaminar os elementos de prova com vistas a refutar a conclusão fixada pelo Tribunal de origem quanto ao valor da prestação pecuniária (cf. HC 84821, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJ 16/12/2005). Com efeito, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não ocorre na espécie (cf. HC 156038 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 30/8/2018; HC 105.802, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/12/2012; HC 94.125, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 6/2/2009; HC 102.966 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/3/2012; HC 110390, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012).
    Por fim, não se pode ignorar que, aplicada a pena restritiva de direitos, o juízo da execução determinará a intimação do apenado para dar início ao cumprimento da reprimenda (art. 147 da Lei 7.210/1984). Assim, conforme já decidiu esta CORTE, “não é possível antever, dadas as justificativas que poderão ser apresentadas (v.g., necessidade de parcelar a dívida), se o juízo da execução determinará a imediata prisão do paciente. Noutras palavras, não cabe a esta Corte, em sede de Habeas Corpus, antecipar-se ao pronunciamento do órgão competente, a fim de avaliar se o montante arbitrado é, ou não, passível de ser suportado pela condenado ao tempo do cumprimento da pena” (HC 131224, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 17/11/2015). 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 13 de março de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente