Tribunal: STF
Processo: HC 191710
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-24
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos. 
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Deivid Gonzaga Ferraz Lima, apontando como autoridade coatora o Ministro Joel Ilan Paciornik, que não conheceu do habeas corpus nº 611.841/SP.
    Sustenta a impetrante que, à míngua de fundamentação idônea, foi imposto ao paciente o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, decorrente da prática do crime de tráfico de drogas.
    Destaca a condenação definitiva a 5 anos e 10 meses de reclusão, a primariedade e os bons antecedentes, tendo-os como suficientes para fixação do regime semiaberto. 
    Diz que, embora o Superior Tribunal de Justiça tenha declarado o prejuízo de idêntico pedido, ante a notícia da progressão de regime do paciente, não se mostra inviabilizada a análise pelo Supremo, uma vez que se busca estabelecer o regime semiaberto como o inicial.
    Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que seja fixado o regime semiaberto, relativamente ao início de cumprimento da pena.
    Examinados os autos, decido.
    Transcrevo o teor do ato questionado:
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de DEIVID GONZAGA FERRAZ LIMA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido no julgamento da Apelação n. 0000026- 91.2018.8.26.0252. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em segundo grau, a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, c.c art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06). No presente writ, o impetrante sustenta, em síntese, que o paciente preenche todos os requisitos exigidos à aplicação da causa especial de diminuição de pena (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06), bem como à fixação de regime mais brando. Requer, assim, a redução da pena e a alteração do regime prisional. Indeferido o pedido liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do mandamus e, se conhecido, pela denegação da ordem (fls. 44/47). É o relatório. Decido. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. No caso, policiais surpreenderam o paciente, juntamente com outro agente e uma adolescente, transportando o total de 617 papelotes de cocaína (583,9 g). O Juízo de primeiro grau, ao condená-lo por tráfico de drogas, deixou de aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. O Tribunal a quo, por sua vez, ratificou a sentença penal condenatória, conforme se extrai dos seguintes trechos: 
    [...] Passo à dosimetria das respectivas penas dos dois apelantes. Na primeira fase de dosimetria da pena, não é cabível aumento em face da pena legal mínima fundamentado no fato dos apelantes estarem então traficando elevada quantidade de drogas. É que a quantidade apreendida se conformava, ainda, à versão cotidiana do ilícito (583,4g de cocaína no total, conforme fls. 41/43), além do que os dois réus são primários e não ostentam maus antecedentes, ao mesmo tempo que, afinal, suas condutas sociais não têm como ser concretamente desabonadas. Assim, para ambos os apelantes estipula-se a pena-base de cinco (5) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-multa, estes estimados no patamar legal mínimo porque, afinal, não comprovada melhor situação financeira atual dos réus. Na segunda fase da dosimetria, não há atenuantes ou agravantes a considerar quanto a qualquer dos apelantes. Na terceira fase da dosimetria, tendo em vista que a prática do crime envolveu a adolescente Emily, cabe aplicar a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, tendo em vista a participação de uma adolescente que contava com 16 anos a época dos fatos. Não cabe falar, quanto a ambos os apelantes, na causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III da Lei 11.343/06, eis que, embora os agentes então viajassem de ônibus, não estavam comercializando as drogas no interior do veículo ou com qualquer de seus passageiros. Assim, e diante da presença da já referida causa de aumento, a pena de cada réu fica afinal majorada em um sexto (1/6), do que então resulta a pena individual, total e definitiva de cinco (5) anos, dez (10) meses e pagamento de quinhentos e oitenta e três (583) dias- multa. Descabe, outrossim, a assistência do redutor legal específico do parágrafo 4o do artigo 33 da lei em pauta, já que, embora os dois acusados sejam primários e não ostentem maus antecedentes, a quantidade mais admirável apreendida pelo trio demonstra, positivamente, envolvimento criminoso mais expressivo e admirável para sua obtenção, manuseio e comercialização, aliás, por duas cidades distintas. Pela mesma razão, maior quantidade de drogas, e pela circunstância do ilícito envolver pessoa em situação etária especialmente protegida, tem-se que nenhum outro regime prisional de cumprimento inicial que não o fechado seria, concretamente e para ambos os apelantes, apto ao atendimento das tarefas de prevenção e repreensão do ilícito (Código Penal, artigo 59, caput c/c inciso III), diante do que sequer a detração penal teria, nesse tópico, como socorrer os dois acusados. (fls.19/21) 
    O acórdão impugnado está em consonância com o entendimento desta Corte de que a quantidade da droga apreendida, especialmente quando atrelada a outras circunstâncias (forma de acondicionamento, variedade do entorpecente, local e modus operandi do delito, ausência de ocupação lícita do agente etc), indica a dedicação ao tráfico de drogas, impedindo, assim, a aplicação do § 4º. Ademais, é necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório para se chegar à conclusão de que o ora paciente faz jus à referida minorante, o que é vedado em habeas corpus. Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: 
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. QUALIFICAÇÃO DE TESTEMUNHA MANTIDA SOB SIGILO, PERMITIDA SUA DIVULGAÇÃO APENAS AO ADVOGADO DOS ACUSADOS, JUIZ E PROMOTOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTRAS PROVAS, COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA NOVA LEI DE TÓXICOS. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PENA MAIOR QUE QUATRO ANOS. HABEAS CORPUS DENEGADO. [...] 3. Inaplicável a causa de diminuição de pena inserta no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na hipótese, na medida em que, conforme consignado pela sentença condenatória, mantida pelo acórdão de apelação impugnado, o Paciente não preenche os requisitos legais, tendo em vista se dedicar à atividade criminosa. E, não é possível, na estreita via do habeas corpus, rever a conclusão exarada pela instância ordinária, por demandar incabível reexame do conjunto fáticoprobatório. Precedentes. [...] 5. Habeas corpus denegado (HC 206.142/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 23/4/2013). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. (98,5 G DE COCAÍNA EM PEDRA, 19,3 G DE COCAÍNA EM PÓ E 49,5 G DE MACONHA, DEVIDAMENTE ACONDICIONADAS PARA A MERCÂNCIA). CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO (ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006). PROXIMIDADE A TRÊS ESCOLAS E UM CENTRO DE RECREAÇÃO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA, E QUANTIDADE DE DROGAS. 300 "PAPELOTES" PARA REVENDA DE CRACK, MACONHA E COCAÍNA EM PÓ. 1. Deve ser mantida a decisão monocrática em que não se conhece da impetração, substitutiva do recurso cabível, quando não há manifesto constrangimento ilegal à liberdade de locomoção. 2. A negativa de incidência da causa especial de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deu-se em razão da convicção do julgador, com base nas provas dos autos, de existir dedicação à atividade criminosa, de modo que, alcançar conclusão inversa, demandaria reexame fático-probatório, inviável na via eleita. [...] 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 283.816/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 06/10/2016). 
    Por fim, verifica-se que o writ está prejudicado em relação ao pedido de abrandamento do regime prisional inicial, visto que, de acordo com as informações constantes no site do Tribunal a quo (Execução n. 0007142-16.2019.8.26.0026), houve a superveniente progressão do ora paciente ao regime semiaberto. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus 
    Pelo que há na decisão proferida pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estado justificado o convencimento formado. 
    Todavia, remanesce a questão atinente ao regime prisional, porquanto o Relator, naquele Tribunal, uma vez informado de que o paciente foi beneficiado pela progressão para o semiaberto, entendeu prejudicado o pleito da defesa.
    Busca-se nesta impetração o afastamento do regime fechado e consequentemente a fixação do semiaberto como regime inicial de cumprimento.
    A esse respeito, está sedimentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. Por esse contexto, não há que se falar em bis in idem na valoração negativa desses mesmos vetores na fixação da pena e na imposição do regime prisional mais gravoso (v.g. HC nº 132.904/MS, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 11/10/16).
    Na espécie, a fixação do regime mais gravoso foi alicerçada na quantidade de droga apreendida, vale dizer, 583,4g de cocaína, distribuídos em 617 papelotes, bem como em razão do envolvimento de adolescente na prática delitiva.
    A teor da pacífica jurisprudência da Corte, “além da quantidade de pena, a fixação do regime inicial deve observar as circunstâncias sopesadas no desenrolar da dosimetria da pena, notadamente, na hipótese de tráfico de drogas, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos” (HC nº 140.720/AM, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 2/6/17).
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar.
    Publique-se.
    Brasília, 24 de setembro de 2020.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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