Tribunal: STF
Processo: HC 191490
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. PREJUÍZO DA IMPETRAÇÃO. MANIFESTA ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA E REGIME SEMIABERTO: INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 17.9.2020, por Bianca de Morais Faria, advogada, em benefício de João Galberto dos Santos Vieira David, contra decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 31.8.2020, indeferida a medida liminar no Habeas Corpus n. 609.529.
O caso
    2. Em 23.4.2020, ao analisar a prisão em flagrante do paciente pela prática do delito de tráfico de entorpecente, levada a efeito em 22.4.2020, o juízo da Vara Criminal da Comarca de Pará de Minas/MG decidiu, de ofício, convertê-la em prisão preventiva, ao fundamento de necessidade de se evitar reiteração delitiva:
    “(...) A materialidade do delito está demonstrada pelos documentos de ff. 36/39 (laudos preliminares sobre as drogas). Os indícios de autoria revelados pelos depoimentos tomados pela autoridade policial mostram-se suficientes a permitir a custódia cautelar do autuado João Galberto. 
    Depreende-se de tais depoimentos e do histórico do REDS que chegou ao conhecimento da Polícia Militar, por meio de uma ‘denúncia’ anônima, que o autuado João Galberto estaria praticando o tráfico de drogas em sua residência, bem como estaria na posse de uma arma de fogo, a qual utilizava para intimidar as pessoas e moradores vizinhos. Diante disso foi montada uma operação pelos militares do serviço de inteligência, sendo visualizada a chegada de diversos usuários, os quais faziam contato com o autuado, lhe passando dinheiro e adquirindo a droga. A Polícia Militar abordou dois indivíduos, Taivam e Erique, que fizeram contato com o autuado. O primeiro estava na posse de uma pedra de substância amarelada, semelhando a crack, e o segundo trazia consigo um tablete de substância esverdeada, semelhante à maconha, tendo ambos informado aos militares que adquiriram drogas do autuado João Galberto, pela quantia de R$20,00 e R$100,00, respectivamente. 
    Em continuidade às diligências, a Polícia Militar se deslocou para a residência do autuado, o qual percebeu a presença dos militares pela fresta do portão, momento em que correu para o fundo do imóvel, jogando algo no telhado e tentando pular o muro. Na sacola dispensada pelo autuado foi localizada uma bucha de tamanho considerável de substância análoga à maconha, duas buchas menores da mesma substância e uma balança de precisão. 
    Resta a análise sobre a presença de alguma das hipóteses caracterizadoras do periculum libertatis. No caso, está evidenciado o perigo gerado pelo estado de liberdade do autuado, senão vejamos. 
    Como garantia da ordem pública, a lei busca a manutenção da paz no corpo social, impedindo que o réu volte a delinquir durante a investigação ou instrução criminal, reafirmando a validade e a autoridade da ordem jurídica, posta em xeque pela conduta criminosa e por sua repercussão na sociedade. 
    (…) Voltando ao caso vertente, verifica-se o risco efetivo de reiteração criminosa do autuado João Galberto, notadamente pela CAC juntada aos autos de f. 72, indicando possível habitualidade delitiva, haja vista que o autuado possui outros registros criminais, tendo sido, inclusive, preso no dia 15/03/2020 e beneficiado com a liberdade provisória”.
    3. A defesa impetrou, no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o Habeas Corpus n. 1.0000.20.483230-7/000, no qual afirmada “ilegalidade na conversão da prisão em flagrante em preventiva, ex officio, já que além de não haver sido realizada a audiência de custódia, em decorrência da pandemia do covid-19, não houve requerimento do Ministério Público nem representação da autoridade policial nesse sentido”.
    Em 19.8.2020, a Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça mineiro denegou a ordem:
    “HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE – INOCORRÊNCIA – CONVERSÃO EM PREVENTIVA DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – ART. 312 DO CPP – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS – ANÁLISE CONJUNTA. O art. 310, II, do Código de Processo Penal, autoriza o juiz a converter a prisão em flagrante em preventiva, de ofício, desde que presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código. Inexiste constrangimento ilegal na decisão que, fundamentadamente, com base em elementos concretos dos autos, decretou a segregação cautelar do paciente, sobretudo visando garantir a ordem pública. A eventual condição favorável do paciente, como ser tecnicamente primário e não possuir reincidência específica, a princípio, não lhe garante o direito à liberdade provisória, devendo tais condições pessoais favoráveis ser analisadas em conjunto com os demais elementos probatórios dos autos”.
    4. Essa decisão foi objeto do Habeas Corpus n. 609.529, impetrado no Superior Tribunal de Justiça, no qual reiterada a alegação de “nulidade na prisão preventiva do paciente, em razão de sua decretação de ofício, sem prévia representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público”. Em 31.8.2020, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu indeferiu a medida liminar requerida:
    “(...) Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
    No caso, ao menos em juízo perfunctório, não é possível identificar de plano o constrangimento ilegal aventado ou, ainda, a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, elementos autorizadores para a concessão da tutela de urgência.
    Confundindo-se com o mérito, a pretensão deve ser submetida à análise do órgão colegiado, oportunidade na qual poderá ser feito exame aprofundado das alegações relatadas após manifestação do Parquet.
    Por tais razões, indefiro o pedido de liminar.
    Oficie-se ao juízo de primeiro grau a fim de solicitar-lhe as informações pertinentes, a serem prestadas, preferencialmente, por meio eletrônico, e o envio de senha para acesso ao processo no site do Tribunal, se for o caso.
    Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer”.
    5. Contra essa decisão, impetra-se o presente habeas corpus, no qual a impetrante alega flagrante ilegalidade a ensejar a superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal. 
    Insiste na afirmação de ilegalidade da conversão da prisão em flagrante do paciente em preventiva sem prévio requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial.
    Sustenta ausência de fundamentação idônea para a prisão cautelar do paciente e que, “[n]ão obstante a primariedade do Paciente bem como a pouca quantidade de drogas apreendidas o magistrado de piso converteu a prisão em flagrante em preventiva, para a garantia da ordem pública, justificando o douto juízo prolator da decisão no sentido de que as circunstâncias do crime seriam graves, e o risco de reiteração criminosa.
    (…) cumpre salientar que no caso em apreço HÁ UMA GRAVE ILEGALIDADE que deve ser corrigida, qual seja, a decretação da PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO, EIS QUE NEM A AUTORIDADE POLICIAL, TAMPOUCO OMINISTÉRIO PÚBLICO PLEITEARAM A SEGREGAÇÃO CAUTELAR, CONFORME SE PODE VER DA DECISÃO EM ANEXO, NÃO TENDO SIDO REALIZADA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA EM VIRTUDE DA PANDEMIA DE COVID-19”.
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “(...) seja a ordem concedida liminarmente, fazendo cessar o constrangimento ilegal suportado pelo paciente, seja pelo relaxamento da prisão preventiva ilegalmente decretada ex officio, seja com a concessão de liberdade provisória, tornando-a definitiva após regular processamento, expedindo-se o competente alvará de soltura”.
    6. Consta do sítio do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que, ao proferir decisão superveniente em 21.10.2020, o juízo da Vara Criminal da Comarca de Pará de Minas/MG condenou o paciente pela prática de tráfico de entorpecente à pena de cinco anos de reclusão e 500 quinhentos dias-multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto. Entretanto, foi negado ao paciente o direito de recorrer em liberdade, sendo mantida a prisão cautelar decretada no curso do processo.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. Considerada a superveniência da sentença condenatória, pela qual o paciente foi condenado com a manutenção da prisão cautelar, a presente impetração está prejudicada, em razão da substituição do título prisional, independente de terem ou não sido apresentados fundamentos distintos do decreto prisional proferido no curso do processo. Não se há cogitar, na espécie, de controvérsia sobre a possibilidade ou não da decretação da prisão preventiva de ofício quando da análise da prisão em flagrante. Nesse sentido, por exemplo:
    “HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. PRISÃO PREVENTIVA. REMESSA AO PLENÁRIO. ATRIBUIÇÃO DISCRICIONÁRIA DO RELATOR. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ALTERAÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. PREJUÍZO DO WRIT. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. POSSIBILIDADE DE EXAME DA CONCESSÃO DE OFÍCIO. ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. REITERAÇÃO CRIMINOSA. ESCOPO EXTRAPROCESSUAL. ATUALIDADE DO RISCO. APRECIAÇÃO PARTICULARIZADA. LAVAGEM DE BENS. MODALIDADE OCULTAÇÃO. INFRAÇÃO PERMANENTE. CESSAÇÃO DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA. INSUFICIÊNCIA. CRIME COMUM. EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. COMPLEXIDADE DA CAUSA. PLURALIDADE DE ACUSADOS. DIMENSÃO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. ORDEM NÃO CONCEDIDA. (…) O Tribunal Pleno assentou, por maioria de votos, que a sentença condenatória superveniente, ainda que não lance mão de fundamentos induvidosamente autônomos e diversos da ordem prisional originária, prejudica a impetração voltada à impugnação do decreto segregatório inicialmente atacado, a ensejar o não conhecimento da impetração” (HC n. 143.333, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 21.3.2019).
    8. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais da pessoa, dando-se cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).
    9. A análise do caso demonstra haver, na espécie, flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.
    Ao proferir a sentença condenatória e manter a prisão cautelar do paciente, o juízo da Vara Criminal da Comarca de Pará de Minas/MG afirmou:
    “(...) Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia, para SUBMETER o acusado às disposições do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 c/c art. 65, I do CP.
    Considerando o princípio da individualização da pena (art. 5º, LXVI, da Constituição Federal), que impõe seja a pena calculada de forma a ser suficiente como punição e adequada à pessoa do réu, bem como atento para as finalidades preventiva e repressiva da pena (art. 59, caput, do CP) e seguindo o sistema trifásico previsto pelo art. 68 do CP, passo a dosar as reprimendas fixadas.
    Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, passo à fixação da pena base:
    a) Culpabilidade: própria do delito, nada tendo a se valorar como fator que fuja ao alcance do tipo.
    b) Antecedentes: nada a valorar, conforme CAC de f. 82.
    c) Conduta social: nada a valorar.
    d) Personalidade: não há informação nos autos sobre sua personalidade.
    e) Motivos do delito: são próprios do delito, como o intuito de lucro fácil.
    f) Circunstâncias: são as próprias do delito de que se cuida.
    g) Consequências: também são as próprias de crime desse jaez.
    h) Comportamento da vítima: nada a valorar. 
    Dessa forma, considerando o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06, não havendo valoração negativa de qualquer das circunstâncias judiciais e nada se apurando quanto à situação financeira do réu, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada um no equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato criminoso, conforme art. 43 da Lei 11.343/06.
    Reconhecida a circunstância atenuante prevista no art. 65, I, do CP, por ser o denunciado menor de 21 à época do fato e não havendo circunstâncias agravantes a considerar, mantenho a pena-base na segunda fase da dosimetria, tendo em conta o disposto na Súmula 231 do STJ. 
    Não havendo causa de diminuição e de aumento de pena, torno definitiva a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada um no equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato criminoso.
    Considerando que o Supremo Tribunal Federal declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90 com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007 (HC 111.840) e atento aos critérios estabelecidos no art. 33, § 2º, do CP, deve o réu iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade dosada em regime semiaberto. (…)
    Embora a defesa pleiteie o relaxamento da prisão do acusado ao fundamento de que ela foi determinada de ofício, deixo de apreciar tal pedido, considerando que tal questionamento encontra-se superado, por já ter sido enfrentado na decisão que converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva (ff. 84/88). Logo, atento ao disposto no art. 387, § 1º, do CPP, mantenho a prisão preventiva decretada do acusado, pelos fundamentos já expostos na decisão de ff. 84/88, negando ao réu o direito de recorrer em liberdade e recomendando-o no estabelecimento onde se encontra detido. Expeça-se guia de execução provisória”. 
    10. Embora tenha imposto ao paciente o regime inicial semiaberto, a ele se negou o direito de recorrer em liberdade e manteve-se a prisão cautelar.
    Precedentes deste Supremo Tribunal evidenciam flagrante ilegalidade a ser prontamente reparada com a concessão da ordem de ofício. 
    Este Supremo Tribunal tem entendimento consolidado no sentido da incompatibilidade da manutenção da prisão preventiva em caso no qual, na decisão condenatória, se fixa o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade:
    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Paciente surpreendido na posse de pouco menos de 7 (sete) quilos de cocaína na tentativa de embarcar para a Nigéria. Condenação. Dosimetria. Incidência da causa especial de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Impossibilidade. Dedicação à atividade criminosa reconhecida por instância ordinária. Impropriedade do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório da causa e para concluir diversamente. Precedentes. Denegação da ordem. Fixação de regime inicial semiaberto. Vedação ao direito de recorrer em liberdade. Incompatibilidade. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Habeas corpus concedido de ofício. (…) 
    5. A vedação ao direito de recorrer em liberdade revela-se incompatível com o regime inicial semiaberto fixado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 
    6. A situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao princípio da proporcionalidade. 
    7. Ordem concedida de ofício” (HC n. 141.292, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23.5.2017).
    “Habeas corpus. 2. Posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei n. 10.826/2003). Prisão em flagrante convertida em preventiva. 3. Delito punido com detenção. Previsão legal de cumprimento em regime semiaberto ou aberto (CP, art. 33). 4. Violação ao princípio da proporcionalidade: a custódia cautelar se apresenta como medida mais gravosa do que a própria sanção a ser aplicada no caso de eventual condenação. Precedentes. 5. Constrição cautelar excessivamente gravosa. Decreto prisional com fundamentação precária. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. 7. Habeas Corpus não conhecido, entretanto, ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, determinando ao Juízo de origem a análise da necessidade de aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP” (HC n. 126.704, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 18.5.2016).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE COM REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADO NA SENTENÇA E COM BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 
    1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes. 
    2. Fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, incompatível a manutenção da prisão preventiva nas condições de regime mais gravoso. Precedentes. 
    3. A concessão de benefícios inerentes à execução penal, na hipótese, além de caracterizar o indevido cumprimento antecipado da pena, não se amolda ao instituto da prisão preventiva. 
    4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, mas com a concessão da ordem de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, sem prejuízo de aplicação, se for o caso, das medidas cautelares diversas da prisão pelo magistrado de primeiro grau” (HC n. 130.773, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 23.11.2015).
    11. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas concedo a ordem de ofício para determinar ao juízo da Vara Criminal da Comarca de Pará de Minas/MG providenciar a transferência do paciente para estabelecimento prisional compatível com o regime inicial semiaberto fixado na sentença condenatória, sem prejuízo de exame da possibilidade de substituição por medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal que entender suficientes se não houver vaga nesse estabelecimento prisional.
    Oficie-se, de imediato, ao juízo da Vara Criminal da Comarca de Pará de Minas/MG para, com urgência, ter ciência e adotar as providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão. 
    Esta decisão não prejudica o Habeas Corpus n. 609.529, de relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, devendo sua tramitação prosseguir para o julgamento de mérito.
    Publique-se.
    Brasília, 23 de novembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora