Tribunal: STF
Processo: HC 187169
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Regime inicial. Substituição da pena. Ordem concedida.
1. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes) condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão pelo tráfico de pequena quantidade de maconha. 
2. Situação concreta em que a fixação do regime semiaberto e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos contrariam a orientação jurisprudencial desta Corte. Precedentes.
3. Ordem concedida.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Jorge Mussi, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INDEFERIMENTO LIMINAR DO MANDAMUS. DECISÃO DE DESEMBARGADOR QUE NEGOU A TUTELA DE URGÊNCIA NO WRIT ORIGINÁRIO. EXCEPCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA. SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. Segundo orientação pacificada nesta Corte, é incabível habeas corpus contra indeferimento de medida liminar, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia da decisão impugnada, sob pena de indevida supressão de instância (Súmula n. 691/STF).
    2. Agravo regimental desprovido”.
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
    3. Em seguida, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Indeferida a liminar, sobreveio a impetração de HC no Superior Tribunal de Justiça. A Presidência do STJ indeferiu liminarmente o writ. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a possibilidade, no caso, da fixação do regime inicial aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos. Além disso, destaca “A PANDEMIA DO COVID-19”, ressaltando “A SITUAÇÃO DE CRISE NOS ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS PAULISTAS E A DESPROPORCIONALIDADE DA MANUTENÇÃO NO CÁRCERE DE PESSOA PRIMÁRIA CONDENADA POR CRIME SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA”.
    5. A defesa requer a concessão da ordem afim de seja determinada a “fixação de regime aberto, em como seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.
    6. Decido.
    7. O habeas corpus deve ser concedido.
    8. O paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo tráfico de 19 porções de maconha (com peso de 56,4 g). Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal (5 anos), o que significa dizer que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao sentenciado, nos termos do art. 59 do Código Penal. Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, a pena foi mantida nesse patamar. Em seguida, o magistrado reduziu a reprimenda em 2/3, com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    9. Esta Corte tem uma jurisprudência consolidada, no sentido de que “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). Além disso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. Sendo assim, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
    10. Da mesma forma, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
    11. Sendo assim, em se tratando de réu primário e de bons antecedentes, surpreendido com quantidade pouco relevante de maconha (56,4g), não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional (semiaberto) mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). Da mesma forma, condenado o paciente a 1 ano e 8 meses de reclusão, por crime que não envolveu violência ou grave ameaça à pessoa, faz jus à substituição da reprimenda, nos termos do art. 44 do Código Penal.
    12. Diante do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para fixar, desde logo, o regime inicial aberto e determinar ao Juízo da execução que substitua a pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se. 
          Brasília, 17 de junho de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator