Tribunal: STF
Processo: ARE 1288993
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-24
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO. CONTINUIDADE DELITIVA. DO RECURSO INTERPOSTO POR MARIA JÚLIA ROSA CHAVES DEPTULSKI, LENIZE LILIA TOZZI FACHETTI E CLERISMAR LYRIO: (I) DECLARAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA, POR VIOLAÇÃO AO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. (II) REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR FALTA DE JUSTA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. (III) DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA, ANTE A ILEGALIDADE DAS PROVAS COLHIDAS, CONSIDERANDO A INCONSTITUCIONALIDADE DA REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. (IV) DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE DEGRAVAÇÃO INTEGRAL DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, BEM COMO EM DECORRÊNCIA DA INEXISTÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO IPSIS LITTERIS DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. IMPOSSIBILIDADE. (V) DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL OFICIAL. IMPOSSIBILIDADE. (VI) MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. (VII) SUBSIDIARIAMENTE, PUGNA PELA REDUÇÃO DA PENA -BASE PARA O MÍNIMO LEGAL COMINADO. IMPOSSIBILIDADE. (VIII) DECOTE DA MAJORANTE ALUSIVA AO CRIME CONTINUADO, OU QUE SEJA APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 (UM SEXTO). IMPOSSIBILIDADE. (IX) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, OU O RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL: (/) CONDENAÇÃO DE MARIA JÚLIA ROSA CHAVES DEPTULSKI, LENIZE LILIA TOZZI FACHETTI E CLERISMAR LYRIO, DE FORMA AUTÓNOMA PELOS DELITOS PREVISTOS NOS ARTS. 299 E 304 DO CÓDIGO PENAL BEM COMO NOS TERMOS DO ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. (II) CONDENAÇÃO DE CARLOS MAGNO FACHETTI, FABÍOLA KARLA FACHETTI CRISTO, ADRIANA CAETANO PARPAIOLA, ANDRÉIA RODRIGUES CAETANO E ROBSON CAETANO POR TODOS OS CRIMES DELINEADOS NA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS IMPROVIDOS. 
    1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores segue no sentido de que irregularidades acerca da denúncia são superadas em razão da superveniência de sentença condenatória, pronunciamento judicial de natureza exauriente que aprecia o mérito da persecução criminal, evidenciando que a inicial acusatória é apta, atende aos requisitos legais e encontra-se imbuída de justa causa. 
    2. O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos os Advogados, sem prejuízo da possibilidade do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14). 
    3. A degravação integral das interceptações não é imprescindível, podendo, ademais, ser dispensada, desde que as partes tenham possibilidade de analisar as mídias que compõe o procedimento. 
    4. Eventualmente, o agente público encarregado de transcrever os diálogos necessita operar alguma correção linguística, considerando as peculiaridades da linguagem empregada pelos sujeitos investigados, sem que isso signifique, necessariamente, que ele tenha alterado ou distorcido o conteúdo dos diálogos. 
    5. A perícia contábil realizada pelo Ministério Público, na fase extraprocessual, é perfeitamente válida, uma vez que, embora se trate de uma prova obtida unilateralmente, possui natureza documental e foi produzida por servidores públicos no legítimo exercício das suas atribuições, praticando atos sobre os quais recaem os atributos da presunção de veracidade e legitimidade, em nenhum momento infirmada pelas defesas, que teve a possibilidade de contraditá-la em juízo, em evidente exercício do contraditório diferido ou postergado. 
    6. Considerando os elementos probatórios delineados nos autos, resta sobejamente comprovado que as Recorrentes arquitetaram e executaram o desvio de dinheiro público, tendo cometido, pois, o delito de peculato, previsto no artigo 312 do Código Penal. 
    7. É irrelevante, do ponto de vista técnico, que o crime -meio tenha sido praticado em momento posterior ao crime fim, conquanto perpetrado específica e unicamente para viabilizar o objetivo criminoso principal. 
    8. In casu, os atos materiais de falsidade ideológica e documental, mesmo quando praticados após a obtenção da vantagem ilícita, se destinavam a justificar as fraudes perpetradas, caracterizando-se, desta forma, com verdadeiro veículo para a consecução do crime-fim, então pretendido originalmente, ensejando a ocorrência do fenômeno absortivo.
     9. A redação do art. 288 do CP, vigente à época dos fatos (antes do advento da Lei n.o 12.850 de 2013), exigia a associação de no mínimo 04 (quatro) pessoas para a configuração do tipo penal, sendo, portanto, mais favorável as acusadas, devendo ser aplicada em razão da chamada ultratividade benéfica. 
    10. Em vista que o insigne Julgador proferiu sentença condenando apenas 03 (três) pessoas, não lhe restou opção, a não ser absolvê-las do crime tipificado no artigo 288 do Código Penal (antiga redação). 
    11. Muito embora alguns dos denunciados tenham percebido valores oriundos da Entidade investigada, na condição de prestadores de serviços, à míngua de provas acerca da ilicitude dos recebimentos, inviável a sua condenação, uma vez se tratar de ônus do qual não se desincumbiu a acusação. 
    12. Quanto ao núcleo contábil então denunciado, não se observa qualquer prova de sua participação no esquema de desvio de recursos públicos, uma vez que, ao que tudo indica, eles apenas redigiam formalmente os RPA's e cuidavam da prestação de contas com base nos dados que lhes eram fornecidos pela associação. 
    13. Obviamente, cada desvio de verbas realizado configura um crime de peculato, de modo que, uma vez praticadas várias condutas dessa natureza, nas condições previstas no art. 71 do CP, há de ser reconhecido o instituto da continuidade delitiva, cuja fração será aplicada em seu patamar máximo, considerando o alto volume de crimes perpetrados. 
    14. Analisando a dosimetria realizada, percebe-se que foram consideradas em desfavor das acusadas as vetoriais atinentes à culpabilidade e às circunstâncias, as quais foram devidamente fundamentadas com base em elementos concretos, extraídos dos autos.
    15. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante ao não preenchimento dos requisitos contidos no art. 44 do CR.
    16. Ainda que realizado o desconto da fração atinente ao crime continuado para fins de cálculo do prazo prescricional, nos termos da Súmula n° 497 do Supremo Tribunal Federal, este não transcorreu entre nenhum dos marcos interruptivos, previstos no artigo 117 do Código Penal. 
    17. Recurso a que se nega provimento.” (págs. 135 a 141 do documento eletrônico 11).
    Não foram interpostos embargos de declaração.
    Neste RE, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa aos arts. 1°, III; 5°, XXXVIII, a e LIV, da mesma Carta. 
    A mesma recorrente também interpôs agravo contra decisão proferida no Superior Tribunal de Justiça - STJ, conforme ementa abaixo descrita:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PROLATADA. AFASTAMENTO LÓGICO DA INÉPCIA DA DENÚNCIA. PERÍCIA PRODUZIDA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. PRECLUSÃO. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. ÓBICE DA SÚMULA N. 283/STF. PENA FIXADA. ELEMENTOS CONCRETOS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, a prolação da sentença condenatória torna inócua qualquer discussão acerca da viabilidade da denúncia, tendo em vista que o contraditório e a ampla defesa foram plenamente exercidos durante a instrução processual. Precedentes. 
    2. Se a afronta a lei federal não foi demonstrada com clareza, pois restou consignado na origem que há perícia produzida, ainda que unilateral, resta caracterizada a deficiência de fundamentação jurídica e legal. Óbice da Súmula n. 284/STF. 
    3. Se a hipótese de ocorrência de preclusão da matéria não teve seus fundamentos especificamente impugnados no apelo nobre, atrai-se ao caso concreto o óbice ad Súmula n. 283/STF. 
    4. Quando a instância primeva fixa a pena com base em elementos concretos devidamente justificados, que desbordam o tipo penal fixado, torna-se incabível a revisão por esta Corte Superior diante do necessário reexame fático-probatório dos autos, obstado pela Súmula n. 7/STJ. 
    5. Agravo regimental desprovido”. (página 159 do documento eletrônico 12).
    Neste outro RE, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, sustentou-se, em suma, ofensa aos arts. 5° XXXV, LIV e LV; 93, IX, da mesma Carta. 
    Bem examinados os autos, verifico que a pretensão recursal não merece acolhida.
    No tocante ao apelo extremo apresentado contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo – ES, observo que as questões constitucionais suscitadas não foram prequestionadas. 
    Como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF. Nesse sentido, cito o ARE 772.836-AgR/PE, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, cuja ementa segue transcrita:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Não ocorrência. Prequestionamento implícito. Inadmissibilidade. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. Procedimento de retenção de contribuição previdenciária. Fundo de Participação dos Municípios. Debate infraconstitucional. Afronta reflexa. 
    1. A Corte não admite a tese do chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o ângulo constitucional.
    2. Para se ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário reexaminar a controvérsia à luz da legislação infraconstitucional de regência (Leis nºs 8.212/91; 11.941/09; Decreto 3.048/99 e IN MPS/SRP nº 3/05). A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo.
    3. Agravo regimental não provido” (grifei).
    Com o mesmo entendimento, cito os seguintes julgados deste Tribunal:
    “Agravo regimental no agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Prequestionamento. Ausência. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. Precedentes. 1. É inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não estiver devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE 1.273.256 AgR-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli). 
    “DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. EXIBIÇÃO DE ESPELHO DO CARTÃO DE RESPOSTAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.
    1. Cristalizada a jurisprudência desta Suprema Corte, a teor das Súmulas 282 e 356/STF: ‘Inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’, bem como ‘O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.’
    2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República.
    3. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie.
    4. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE 1.144.045-AgR/DF, Rel. Min. Rosa Weber – grifei).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO APELO EXTREMO. SÚMULA 284 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A matéria constitucional invocada no recurso extraordinário não foi apreciada pelo acórdão recorrido e tampouco foram opostos embargos de declaração a fim de suscitá-la. Súmulas 282 e 356 do STF. Inadmissível o prequestionamento implícito. Precedentes. 
    2. Ausência de demonstração, nas razões do apelo extremo, de que forma o acórdão recorrido teria violado os dispositivos constitucionais dados como contrariados, o que inviabiliza a sua análise, nos termos da Súmula 284 do STF. 
    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.235.044/PR, Rel. Min. Edson Fachin)
    No tocante ao recurso extraordinário contra a decisão do STJ, destaco que os Ministros deste Tribunal, no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Tema 339), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, reconheceram a repercussão geral e reafirmaram a jurisprudência desta Corte no sentido de que a exigência do art. 93, IX, da Constituição não impõe que a decisão seja exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador indique de forma clara as razões de seu convencimento, tal como ocorreu. Nesse sentido, transcrevo a ementa do referido precedente:
    “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral”.
    Ademais, esta Corte firmou orientação no sentido de ser inadmissível, em regra, a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada aos limites da coisa julgada e à ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por não configurar situação de ofensa direta à Constituição Federal. Esse entendimento foi consolidado no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Tema 660), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que se rejeitou a repercussão geral da matéria sob os seguintes fundamentos:
    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral”
    Isso posto, nego seguimento aos recursos (art. 21, § 1°, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 24 de setembro de 2020.
                Ministro Ricardo Lewandowski
Relator