Tribunal: STF
Processo: ARE 1209639
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA E JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO EMBARGADO E ACÓRDÃO PARADIGMA: ART. 332 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO ADMITIDOS.
Relatório
    1. Embargos de divergência opostos em 26.3.2020, tempestivamente, contra o seguinte julgado proferido pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, pelo qual, em 13.3.2020, negado provimento ao agravo regimental interposto por Carlos Alberto Tardim:
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. O SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS OU A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PARA O MESMO CARGO NÃO GERAM O DIREITO AUTOMÁTICO À NOMEAÇÃO: TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. VERIFICAÇÃO DA ALEGADA PRETERIÇÃO. REEXAME DE PROVAS E DE CLÁUSULAS DE EDITAL. SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (e-doc. 69).
    2. O embargante aponta como paradigma de dissídio jurisprudencial o acórdão de repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 837.311/PI, Tema 784:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento” (RE n. 837.311/PI, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 18.4.2016).
    3. O embargante repete os argumentos trazidos nos recursos anteriores e alega que “a Tese fixada no Tema 784-Repercussão Geral se adéqua perfeitamente ao pleito do Embargante/Autor, porque havia previsão expressa naquele edital de Concurso Público sobre as vagas que surgissem ou fossem criadas e aquela Tese diz especificamente o seguinte: “(...) fora das vagas previstas no edital, (...)”, o que não é o caso deste processo, uma vez que o edital era expresso (“O Edital é lei entre as partes.”- RE 192.568/PI), de que as vagas que surgissem ou fossem criadas estariam dentro da previsão do Edital e não fora da previsão do edital” (fl. 4, e-doc. 70).
    Argumenta que “a Procuradoria do Estado às (fls. 448), conforme se observa nas cópias das provas pré-constituídas anexadas ao final destes Embargos de Divergência, também admitiu e reconheceu (Confissão Expressa), que a Administração Pública não nomeou os candidatos habilitados naquele Concurso Público, apesar da existência dos cargos vagos e dos cargos criados, dentro do prazo de validade daquele concurso público. (prova préconstituída). DD Ministros do STF, a confissão expressa acima transcrita, realizada pela própria defesa da Administração Pública, parte embargada, contraria totalmente a r. decisão embargada, e comprova todos os argumentos do Embargante/Autor neste ARE, bem como comprova a preterição ocorrida no presente caso; fato este que dá guarida ao direito líquido e certo por ele pleiteado, ressalvando-se que todas as provas são préconstituídas” (sic, fls. 7-8, e-doc. 70).
    Salienta que “o Ato Jurídico Perfeito e o Direito Adquirido no presente caso ficam evidentes, por ter um edital de Concurso Público que previa algumas situações específicas, dentre elas, a nomeação e posse dos candidatos habilitados para as vagas que surgissem ou fossem criadas durante a validade daquele certame” (fl. 41, e-doc. 70).
    Requer a reconsideração da decisão embargada.
    4. O embargado manifestou-se pelo não conhecimento dos embargos (e-doc. 77).
    Examinada a matéria trazida na espécie, DECIDO.
    5. Razão jurídica não assiste ao embargante.
    Os embargos de divergência são cabíveis contra decisão de Turma deste Supremo Tribunal divergente de julgado da outra Turma ou do Plenário (art. 330 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    6. O embargante aponta como paradigma do alegado dissídio jurisprudencial acórdão do Plenário deste Supremo Tribunal.
    Na espécie, decidiu-se no acórdão embargado que, “no julgamento do Recurso Extraordinário n. 837.311-RG (Tema 784), Relator o Ministro Luiz Fux, este Supremo Tribunal assentou não serem causa automática de direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo durante o prazo de validade do certame anterior”, não se podendo afirmar a existência de divergência entre o acórdão embargado e aquele apontado como paradigma. 
    7. Pelo acórdão embargado, reconheceu-se que o julgado recorrido harmoniza-se com o decidido no Recurso Extraordinário n. 837.311-RG, Tema 784, e assentou-se que “rever o entendimento adotado pelo Tribunal de origem quanto à verificação da alegada preterição conduziria ao reexame de provas e de cláusulas de edital, o que não pode ser realizado em recurso extraordinário, nos termos das Súmulas ns. 279 e 454 deste Supremo Tribunal”. 
    Na espécie vertente, não há conflito entre as decisões porque os núcleos decisórios adotados ativeram-se ao que versado em cada processo. 
    8. Este Supremo Tribunal assentou que, para a caracterização da divergência jurisprudencial, é indispensável trazerem os precedentes apontados situação fático-jurídica idêntica à apreciada pelo acórdão embargado, o que não se tem na espécie vertente. Assim, por exemplo: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE O ACÓRDÃO EMBARGADO E O APONTADO COMO PARADIGMA: ART. 1.043 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E ART. 330 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.147.290-AgR-EDv-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 29.8.2019). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DA DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1 - Para a demonstração da divergência, é indispensável que os paradigmas invocados digam respeito a situação jurídica idêntica à apreciada pelo acórdão embargado. 2 - Incabíveis os embargos de divergência pelos quais se pretende a utilização de decisão monocrática para a demonstração de contradição jurisprudencial” (AI n. 767.226-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 1º.2.2011).
    “O acórdão-paradigma, para legitimar a oposição de embargos de divergência, deve referir-se a situações, que, considerados os elementos essenciais a ela inerentes, permitam estabelecer, ante a especificidade de que se revestem, a necessária relação de pertinência com a tese jurídica que a decisão embargada, em frontal dissenso com o padrão de confronto invocado, veio a acolher no julgamento da causa. Inocorrência, no caso ora em exame, desse específico pressuposto de admissibilidade dos embargos de divergência. - A parte embargante, sob pena de recusa liminar de processamento dos embargos de divergência - ou de não-conhecimento destes, quando já admitidos - deve demonstrar, de maneira objetiva, mediante análise comparativa entre o acórdão-paradigma e a decisão embargada, a existência do alegado dissídio jurisprudencial, impondo-se-lhe reproduzir, na petição recursal, para efeito de caracterização do conflito interpretativo, os trechos que configuram a divergência indicada, mencionando, ainda, as circunstâncias que identificam ou que tornam assemelhados os casos em confronto, não bastando, para os fins a que se refere o art. 331 do RISTF, a mera transcrição das ementas dos acórdãos invocados como referências paradigmáticas, nem simples alegações genéricas pertinentes à suposta ocorrência de dissenso pretoriano. Precedentes” (RE n. 255.328-ED-EDv-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Plenário, DJ 30.5.2003).
    Nada há a prover quanto às alegações do embargante.
    9. Pelo exposto, não admito os embargos de divergência (art. 332 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 23 de abril de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora