Tribunal: STF
Processo: HC 148353
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Pedro Paulo Guerra de Medeiros e outros em favor de Pedro Ernesto Stumm Gonçalves Roriz Mendes Domenici contra ato do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do AREsp 682.660/DF. 
    Extraio do ato dito coator:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRETENSÃO DE REEXAME E ADOÇÃO DE TESE DISTINTA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO.
    1. Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual se deveria pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e/ou corrigir erro material.
    2. Não há contradição no julgado, uma vez que o art. 28 da nova Lei de Drogas não importou em descriminalização das condutas previstas no referido dispositivo, mas, tão somente, sua despenalização.
    3. Não é possível a aplicação do RE 635.659/SP, Tema 506/STF, por não se enquadrar no caso dos autos.
    4. Longe de apontar qualquer dos vícios previstos no art. 619 do CPP, vê-se, claramente, que o embargante busca, por via oblíqua, o sobrestamento do recurso extraordinário, inviável diante da dinâmica do caso.
    5. Neste contexto, cumpre ressaltar ainda que a interposição descabida e desmedida de sucessivos recursos configura abuso do direito de recorrer, autorizando a certificação do trânsito em julgado.
    6. Embargos de declaração rejeitados com determinação de certificação do trânsito em julgado”. 
    No presente habeas corpus, os Impetrantes insurgem-se contra a execução provisória da pena e contra a certificação do trânsito em julgado determinada pela Corte Superior. Asseveram a inaplicabilidade do entendimento sufragado nos autos do HC 126.292/SP, deste Supremo Tribunal Federal, ante o caráter não vinculante do julgado. Alegam nulidade processual ante a realização do interrogatório no início da instrução criminal, em afronta ao art. 400 do CPP. Argumentam indevida a valoração de condenação pretérita por uso de drogas (art. 28 da Lei 11.343/2006) para configuração de reincidência, para o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e para vedar a substituição da pena. Requerem, em medida liminar, a suspensão da execução da pena, até o julgamento final da presente impetração. No mérito, pugnam pelo refazimento do interrogatório, com a consequente declaração de nulidade do feito a partir das alegações finais, e, sucessivamente, o redimensionamento da pena – substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos -, e a determinação para que a Corte Superior suspenda a certificação do trânsito em julgado.
    Indeferi a liminar, em 05.10.2017 (evento 16).
    Opostos embargos de declaração (evento 17).
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pela concessão parcial da ordem (evento 19).
    Deferi tutela antecipada incidental para suspender a execução da pena do paciente até o julgamento definitivo do presente habeas corpus, em 14.10.2019 (evento 26).
    É o relatório. 
    Decido. 
    De partida, assento a inviabilidade do presente habeas corpus para questionar a certificação do trânsito em julgado operada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do EDcl nos EDcl no AgRg no RE nos EDcl no AgRg no ARESP 682.660. 
    No caso, negado seguimento ao recurso com base no artigo 1.030, inciso I, alínea "a", do CPC/2015, ou seja, pela sistemática da repercussão geral. Em condições tais, este Supremo Tribunal Federal ‘tem advertido, em sucessivos pronunciamentos, não se revelar admissível a ação de habeas corpus, quando se pretende nela discutir os pressupostos de admissibilidade de recurso extraordinário interposto perante o E. Superior Tribunal de Justiça, com aplicação da sistemática de repercussão geral’ (HC 141.937/MG, Rel. Min. Celso de Mello). No mesmo sentido: HC 123.562/SP, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 126.291-AgR/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia). 
    De qualquer maneira, a interposição imoderada de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, de caráter meramente protelatório (no caso, EDcl nos EDcl no AgRg no RE nos EDcl no AgRg no ARESP), autoriza a certificação do trânsito em julgado, conforme entendimento desta Suprema Corte: ARE 1088930 AgR-EDv-ED, Rel. Min. Luiz Fux; ARE 833738 AgR-EDv-AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso; Pet 6395 AgR-ED-ED, de minha relatoria; ARE 1117349 AgR-ED-ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 
    Prossigo.
    Nada colhe a alegada nulidade do ato de interrogatório do Paciente.
    Esta Suprema Corte assentou o entendimento de que o artigo 400 do CPP – o qual, por força da Lei 11.719/08, situou o interrogatório como último ato da instrução criminal – aplica-se aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação específica. 
    No caso seminal em que fixada dita tese – refiro-me ao HC 127.900/AM, Re. Min. Dias Toffoli – esta Suprema Corte decidiu que o novo entendimento seria aplicado somente aos processos nos quais a instrução ainda não tivesse sido encerrada até a publicação da ata do referido julgamento, que se deu em 11.03.2016 (AP 862 AgR/RJ, Rel. p/ Acórdão Min. Edson Fachin; RHC 124.137/BA, Rel. Min. Luiz Fux; ADPF 378 MC/DF, Rel. p/ Acórdão Min. Roberto Barroso). 
    Considerando que, no caso, a instrução conduzida sob o rito especial da Lei de Drogas foi encerrada em 08.02.2013, com a abertura de prazo para as alegações finais pelo Juízo de primeiro grau, não houve ilegalidade na colheita do interrogatório do Paciente, que se operou em 22.10.2012 (evento 5, fl. 39 e fl. 89). Portanto, não há nulidade a ser reconhecida. 
    O demais pedidos principais do presente habeas corpus estão prejudicados, porquanto acolhidos em writ diversos e supervenientes ao presente. 
    Em decisão monocrática da lavra do Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do RHC 120.177/DF, foi assegurado ao Recorrente, ora Paciente, ‘o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação’ criminal contra a qual se insurge no presente writ. A decisão, proferida em 12.02.2020, transitou em julgado em 26.02.2020. 
    Lado outro, observo que o ARE 1.097.851/DF, de minha Relatoria, interposto pelo Paciente contra o acórdão do Tribunal local, foi devolvido à origem, em 21.02.2018, sob o fundamento na repercussão geral no RE 635.659-RG (Tema 506: "Constitucional. 2. Direito Penal. 3. Constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006. 3. Violação do artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal. 6. Repercussão geral reconhecida.”).
    Ainda, no HC 535.785/DF, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, concedeu a ordem de ofício para (i) afastar a reincidência pelo crime do artigo 28 da Lei de Drogas; (ii) aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no grau máximo (2/3), a fim de, consequentemente; (ii.i) fixar o regime inicial aberto para o cumprimento de pena e; (ii.ii) substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    O acórdão transitou em julgado em 26.02.2020, em ordem a contemplar os mesmos pedidos da presente impetração no que diz ao pretendido redimensionamento da pena. Eis a ementa:
    PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PORTE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. CONDUTA TÍPICA. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO PELO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. DESPROPORCIONALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
    1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.
    2. É inviável a declaração da atipicidade da conduta do paciente pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Embora a constitucionalidade do referido artigo esteja afetada na Suprema Corte, diante do reconhecimento da repercussão geral (Tema 505), nos autos do Recuso Extraordinário n. 635.659/RG, ainda prevalece neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não houve a descriminalização do porte de drogas para uso próprio com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, mas mera despenalização, tendo em vista a previsão de penas alternativas para o infrator ((HC n. 453.437/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15/10/2018; HC 478.757/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 5/2/2019, Dje 11/2/2019).
    3. As Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, têm decido ser desproporcional o reconhecimento da agravante da reincidência decorrente de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a infringência do referido dispositivo legal não acarreta a aplicação de pena privativa de liberdade e a sua constitucionalidade está sendo debatida no STF.
    4. Hipótese em que as instâncias ordinárias negaram o tráfico privilegiado, em razão unicamente da reincidência do réu pelo cometimento anterior do delito de posse de droga para uso próprio. Logo, não sendo significativa a quantidade de entorpecente apreendida e verificada a primariedade do réu, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo.
    5. Estabelecida a pena final em patamar inferior a 4 anos, verificada a primariedade do agente e a análise favorável das circunstâncias judiciais, o regime aberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, de acordo com o disposto no art. 33, § 2º, alínea "c", do CP.
    6. Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente, circunstâncias judiciais favoráveis e quantidade não significativa de droga apreendida), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo de primeiro grau
    7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de redimensionar a pena do paciente, tão somente em relação à Ação Penal n. 2011.01.1.236994-8, para 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, mais pagamento de 166 dias-multa, bem como para substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Criminais (destaquei).
    Ante o exposto, julgo prejudicado, em parte, o presente habeas corpus, quanto aos pedidos de redimensionamento da pena e ao direito de aguardar em liberdade até o trânsito em julgado da condenação, e nego seguimento ao habeas copus, quanto às demais postulações (art. 21, § 1º, do RISTF). Prejudicado os embargos de declaração opostos (evento 17).
    Publique-se.
    Brasília, 31 de julho de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora