Tribunal: STF
Processo: RHC 185563
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-28
Data de publicação: 2020-05-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    1. Trata-se de recurso em habeas corpus interposto contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 545.016/SP), assim ementado (eDOC 3, p. 57):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.
    1. Não obstante os esforços do agravante, a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
    2. No caso, não há insurgência acerca da decisão impugnada, pelo que, incide, por analogia, o enunciado na Súmula n. 182 do STJ, in verbis: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". Em verdade, sequer se formulou os fundamentos das razões de pedir.
    3. Agravo regimental não conhecido. 
    No recurso, sustenta-se, em suma, que: a) o paciente foi condenado pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 34 da Lei 11.343/2006, às penas de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 3 (três) anos de reclusão, respectivamente, em regime inicial fechado; b) a apelação da defesa foi parcialmente provida para absolver o réu quanto ao crime do art. 34 da Lei de Drogas e reajustar a pena para 6 (seis) anos de reclusão, mantido o regime fechado; c) há bis in idem na dosimetria da pena, uma vez que a quantidade de droga foi utilizada tanto para aumentar a pena-base quanto para afastar a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da referida lei; d) a não demonstração do exercício de atividade profissional lícita é argumento inidôneo para se inferir que o acusado se dedicava à atividade criminosa.
    À vista dos argumentos acima expendidos, pugna-se pela aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.
    É o relatório. Decido.
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.
    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.1992).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    Na espécie, o Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação da defesa para absolver o réu quanto ao delito previsto no art. 34 da Lei de Drogas, mantendo, contudo, a condenação pelo art. 33 da mesma lei, nos seguintes termos (eDOC 3, p. 29-32):
    “[…]
    As penas do crime de tráfico, todavia demandam ajuste.
    Isso porque observa-se que a apreensão de elevada quantidade de droga, a saber, dois tabletes de maconha, pesando mais de meio quilo, evitou que fossem atingidos cerca de cinco centenas de usuários, a denotar as graves consequências do crime recepcionado, e o maior grau de reprovabilidade na conduta do réu, o que bem autoriza a majoração das básicas, mas não à razão de metade, como se operou na r. sentença, daí porque as penas básicas ficam estabelecidas em 1/5 acima do mínimo legal, em observância ao teor do artigo 42, da Lei 11.343/06, resultando nas penas finais de seis anos de reclusão e seiscentos dias-multa, valorados como na r. sentença.
    […]
    Correto, outrossim, o afastamento da aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei Especial, tanto que sequer foi questionado pela Defesa, mesmo porque as circunstâncias que ensejaram a majoração das penas básicas, somadas ao fato de o acusado não ter demonstrado o exercício de qualquer profissional lícita, bem demonstram que se dedicava intensa e exclusivamente à narcotraficância, não preenchendo, pois, o terceiro requisito do aludido redutor.
    E dado o quantum de penas imposto, aliado às circunstâncias acima expostas, afigura-se igualmente correto o estabelecimento do regime prisional inicial fechado para o desconto da aflitiva, em consonância com os ditames do quanto determinado nos § 2º, e § 3º, do artigo 33, e no artigo 59, ambos do Código Penal, mais o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006.”
    Com efeito, a jurisprudência desta Corte compreende que configura bis in idem a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como motivo de afastamento da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006:
    “Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). (HC 112.776, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013)”
    “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência. (ARE 666.334 RG, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 03.04.2014, grifei)”
    “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Pena-base. Majoração. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (1 kg de crack). Admissibilidade. Vetores a serem considerados necessariamente na dosimetria, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Impossibilidade, nessa hipótese, de sua valoração negativa, cumulativamente, na terceira fase da dosimetria. Precedentes. Regime inicial fechado. Imposição com fundamento naqueles mesmos vetores. Admissibilidade. Ausência de bis in idem. Inteligência do art. 33, § 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Ordem parcialmente concedida para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e determinar ao juízo das execuções que, fundamentadamente, fixe o percentual correspondente de redução. 1. É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. 2. Todavia, não se admite sua valoração negativa, cumulativamente, na primeira e na terceira fases da dosimetria (ARE nº 666.334/AM-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 3/4/14). 3. O regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. 4. […]” (HC 133.752, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.05.2016, grifei)
    Penal. Habeas Corpus originário. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Natureza e quantidade da droga. Indevido Bis in idem. Precedente do Plenário do STF. Ordem parcialmente concedida. 1. […] 2. Situação concreta em que a natureza e a quantidade da droga foram utilizadas tanto na primeira fase quanto na terceira fase da dosimetria da pena. Em contrariedade, portanto, à orientação fixada pelo Plenário do STF. 3. Ordem concedida, em parte, apenas para que as instâncias de origem refaçam a dosimetria da pena, afastado o indevido bis in idem, observada a jurisprudência do Plenário do STF. (HC 141.420, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 13.11.2018, grifei)
    Nota-se, a toda evidência, que o acórdão não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que utilizou a quantidade da droga apreendida como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como fundamento para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Portanto, a ilegalidade é flagrantemente aferível.
    Importa ressaltar, no ponto, que para afastar a incidência da referida causa de diminuição e inferir que o paciente “se dedicava intensa e exclusivamente à narcotraficância”, utilizou-se não apenas a circunstância judicial já desvalorada (quantidade de droga) mas também o argumento relacionado à ausência de comprovação de ocupação lícita pelo réu.
    Contudo, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em seu desfavor e nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso. (ARE 1.075.920, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017).
    Dessa forma, constatado o bis in idem, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da pena configura situação de flagrante ilegalidade. Todavia, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010). 
    Nada obstante, não há como conceder a ordem, nos moldes em que requerido pelo recorrente, aplicando, desde já, a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga podem incidir tanto na primeira fase da dosimetria, como incremento de pena, quanto na terceira etapa, como fundamento para, aliado às circunstâncias do caso concreto, indicar que o réu se dedique à atividade criminosa. Portanto, o ajuste deve ser implementado pelas instâncias ordinárias.
    Registro, ainda, que referida opção poderá repercutir em outros aspectos da pena, como regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade, desdobramentos a serem enfrentados pelo Tribunal de origem. 
    3. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, dou provimento ao recurso ordinário, em extensão diversa, para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que refaça a dosimetria da pena, afastando o bis in idem descrito, procedendo aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial para cumprimento da pena e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à luz da nova pena a ser fixada. 
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 28 de maio de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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