Tribunal: STF
Processo: HC 188524
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MANIFESTA ILEGALIDADE A AFASTAR A SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO NA ESPÉCIE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Fabio Luccas Rosa Junior, advogado, em benefício de Felipe da Silva Leite, contra decisão do Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferida, em 18.6.2020, a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 587.183:
    “Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de FELIPE DA SILVA LEITE, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - HC n. 2081995-06.2020.8.26.0000.
    Noticiam os autos que o paciente foi preso em flagrante por ter, supostamente, cometido o delito de tráfico de drogas.
    Alega o impetrante a ausência de fundamentação idônea para justificar o decreto da segregação cautelar do paciente, destacando que a medida estaria embasada na gravidade abstrata do delito, reputando não atendidos os requisitos autorizadores da preventiva, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.
    Sustenta que não teria sido demonstrado, com base em elementos concretos, como a liberdade do acusado poderia oferecer risco à ordem pública, ao bom andamento da instrução criminal ou à aplicação da lei penal.
    Aduz que os predicados pessoais do agente permitiriam que respondesse ao processo em liberdade.
    Argumenta que a medida extrema poderia ser substituída por cautelares diversas.
    Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem constitucional para que seja revogada a prisão preventiva do paciente, fixando, caso entenda necessário, medidas cautelares menos gravosas, expedindo-se alvará de soltura em seu favor.
    É o relatório”. 
    Ao indeferir a medida liminar, o Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, assentou a inexistência de flagrante ilegalidade na espécie para o deferimento da medida liminar e concessão da liberdade ao paciente, considerando, pelos documentos apresentados, ter sido apresentada fundamentação idônea para a prisão cautelar, consistente na periculosidade evidenciada pela quantidade de entorpecente apreendido.
    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante alega flagrante ilegalidade para a superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal, pois não teria sido apresentada fundamentação idônea para a prisão cautelar do paciente, em contrariedade ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República, e estariam ausentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.
    Assevera ter sido ouvido apenas o Ministério Público quando da conversão da prisão em flagrante do paciente em preventiva, não tendo sido realizada a audiência de custódia. Defende ser possível a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão e que o paciente seria primário e com residência fixa.
    Sustenta que a “prisão preventiva é medida desproporcional, tendo em vista a concreta possibilidade de aplicação, em eventual sentença condenatória, de regime prisional menos gravoso que o fechado, (...) de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos” e de aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    Este o teor dos requerimentos e do pedido:
    “(...) requer a superação da Súmula 691 do STF com a concessão da LIMINAR, para que o Paciente aguarde em liberdade o julgamento do presente Writ, ainda que mediante o cumprimento de medida cautelar alternativa, com a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor.
    Ao final, requer a concessão definitiva da ordem, confirmando-se a decisão liminar de soltura do Paciente FELIPE DA SILVA LEITE, para que seja revogada a prisão preventiva, concedendo-se liberdade provisória”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    3. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, julgou ausentes as condições para o acolhimento do requerimento, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.
    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.
    4. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.
    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada.
    5. Na espécie em análise, evidencia-se flagrante ilegalidade para a superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
    Em 28.4.2020, ao converter a prisão em flagrante do paciente em preventiva, o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Limeira/SP afirmou:
    “De início, assinalo que, considerando o sistema especial de trabalho instituído pelo Provimento CSM nº 2.545/2020, bem como o artigo 8º, ‘caput’, da Recomendação CNJ nº 62/2020, além do comunicado da E. Corregedoria Geral da Justiça do TJSP, com o escopo de reduzir a disseminação do Covid-19, fica excepcionalmente dispensada a realização de audiência de custódia nesta data.
    Flagrante formalmente em ordem.
    Compulsando os autos, verifico ser necessária a conversão da prisão em flagrante do investigado em prisão preventiva.
    Frise-se desde já que a nova redação do art. 282 do Código de Processo Penal prevê expressamente que as medidas cautelares devem observar sua necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução criminal, bem como ser ela adequada à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
    E no caso em exame, se porventura adveio diploma legal omitindo a vedação da concessão de liberdade provisória mesmo nas hipóteses de tráfico de entorpecentes, isto sempre estará adstrito à existência dos requisitos que autorizam uma prisão cautelar, sendo justamente o que se vê no caso em tela.
    Trata-se de acusação de tráfico de entorpecentes, delito gravíssimo e que merece séria reprimenda, diante das consequências nefastas que causam à sociedade, seja com relação à saúde pública, onde se expõem pessoas inocentes a perderem sua integridade corporal diante do consumo de tóxicos ou então em razão das demais consequências à sociedade em geral, tal como o financiamento do crime organizado ou a prática desenfreada de delitos contra o patrimônio para a aquisição de tóxicos, bem como acusação de porte ilegal de arma de fogo, com numeração adulterada.
    No caso em exame, há a certeza sobe a materialidade do delito, com a apreensão de mais de meio quilo de maconha, bem como material para sua embalagem.
    E quanto aos indícios de autoria, estão presentes pelos relatos dos policiais militares que participaram da detenção do investigado, já tendo informações pretéritas sobre seu envolvimento com a venda de drogas, valendo-se de seu ofício de moto-taxista, vindo a ser ele abordado, tendo algumas porções de tóxicos com ele e feita uma busca em sua casa, encontraram outras vinte e cinco porções de maconha em mais de um cômodo, bem como material para sua embalagem, tendo o próprio indiciado confessado ao menos a posse da droga perante a autoridade policial.
    Logo, percebe-se a ofensa que causa à ordem pública a concessão de liberdade provisória, sobretudo considerando a vida pregressa do investigado, já condenado anteriormente justamente pela prática do tráfico de drogas, revelando seu perfil devotado a tal prática criminosa.
    Na espécie, portanto, se encontra justificada a segregação provisória com estribo na garantia da ordem pública, na conveniência da instrução criminal e na asseguração da aplicação da lei penal, de tal sorte que o sacrifício da liberdade é fundamentadamente justificado.
    Em suma, a medida excepcional é cabível e recomendável, porque visa resguardar a ordem pública e afastar do convívio social aquele que, em princípio, demonstrou poder ter comportamento altamente nocivo à comunidade.
    O noticiado neste caderno sinaliza, ao menos num juízo de cognição instrumental, vulto do risco ao meio social e à aplicação da lei, não se mostrando suficiente ou adequada outra medida diversa do cárcere. (…)
    Presentes, portanto, o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, revelando-se extrema e comprovada necessidade da prisão cautelar, DECRETA-SE A PRISÃO PREVENTIVA DE Felipe da Silva Leite, com fundamento no artigo 310, inciso II, c.c. os arts. 311, 312 e 313, incisos I e II, todos do Código de Processo Penal, expedindo-se o competente mandado de prisão.
    Com o cumprimento da presente medida, abra-se nova vista dos autos à Defensoria Pública ou a eventual advogado constituído pelo investigado, esclarecendo-se já ter sido aquela feita, pela urgente necessidade de se apreciar a prisão em flagrante, ainda mais não sendo possível realizar a apresentação do preso em Juízo”.
    6. A obrigatoriedade da audiência de custódia foi assentada por este Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347, Relator o Ministro Marco Aurélio:
    “AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (ADPF n. 347-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016). 
    Com o advento da Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi afirmada, no direito positivo, pelo art. 310 do Código de Processo Penal, no qual se prevê: “Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”.
    Em processos análogos à espécie vertente, constatada a não realização do ato, tem sido determinada a realização de audiência de custódia no prazo de vinte e quatro horas: Rcl n. 27.393, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe 19.6.2017; Rcl n. 25.717-MC, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, DJe 8.5.2017; e HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016, este último com a seguinte ementa: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CONHECIMENTO. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. REALIZAÇÃO OBRIGATÓRIA. DIREITO SUBJETIVO DO PRESO. PRISÃO CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (…) 2. Nos termos do decidido liminarmente na ADPF 347/DF (Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015), por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a realização de audiência de apresentação é de observância obrigatória. 3. Descabe, nessa ótica, a dispensa de referido ato sob a justificativa de que o convencimento do julgador quanto às providências do art. 310 do CPP encontra-se previamente consolidado. 4. A conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo. 5. Considerando que, a teor do art. 316 do Código de Processo Penal, as medidas cautelares podem ser revisitadas pelo Juiz competente enquanto não ultimado o ofício jurisdicional, incumbe a reavaliação da constrição, mediante a realização de audiência de apresentação. 6. Ordem concedida de ofício, julgado prejudicado o agravo regimental” (HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 2.12.2016). 
    7. Em razão da pandemia do novo coronavírus, o Conselho Nacional de Justiça, pela Resolução n. 313/2020, de 19.3.2020, estabeleceu a suspensão do trabalho presencial dos magistrados e vedou a designação de atos presenciais nos processos físicos e eletrônicos. Pela Resolução n. 314/2020, foram retomados, em 4.5.2020, apenas os prazos processuais dos processos eletrônicos, mas prorrogadas a suspensão dos prazos dos processos físicos e a vedação à prática de atos presenciais:
    “Art. 1º Fica prorrogado para o dia 15 de maio de 2020 o prazo de vigência da Resolução nº 313, de 19 de março de 2020, e que poderá ser ampliado ou reduzido por ato da Presidência deste Conselho, caso necessário.
    Art. 2º Continuam suspensos durante a vigência do regime diferenciado de trabalho instituído pela Resolução nª 313, de 19 de março de 2020, os prazos processuais dos processos que tramitam em meio físico (CPC, art. 313, VI).
    Art. 3º Os processos judiciais e administrativos em todos os graus de jurisdição, exceto aqueles em trâmite no Supremo Tribunal Federal e no âmbito da Justiça Eleitoral, que tramitem em meio eletrônico, terão os prazos processuais retomados, sem qualquer tipo de escalonamento, a partir do dia 4 de maio de 2020, sendo vedada a designação de atos presenciais.
    § 1º Os prazos processuais já iniciados serão retomados no estado em que se encontravam no momento da suspensão, sendo restituídos por tempo igual ao que faltava para sua complementação (CPC, art. 22l).
    § 2º Os atos processuais que eventualmente não puderem ser praticados pelo meio eletrônico ou virtual, por absoluta impossibilidade técnica ou prática a ser apontada por qualquer dos envolvidos no ato, devidamente justificada nos autos, deverão ser adiados e certificados pela serventia, após decisão fundamentada do magistrado”.
    O regime diferenciado de trabalho em razão da pandemia por coronavírus foi prorrogado até 31.5.2020, pela Resolução/CNJ n. 318, de 7.5.2020, na qual se dispõe no art. 2º que, “em caso de imposição de medidas sanitárias restritivas à livre locomoção de pessoas (lockdown) por parte da autoridade estadual competente, ficam automaticamente suspensos os prazos processuais nos feitos que tramitem em meios eletrônico e físico, pelo tempo que perdurarem as restrições, no âmbito da respectiva unidade federativa (Estados e Distrito Federal)”. Pela Portaria n. 79, de 22.5.2020, foram prorrogados para 14.6.2020 os prazos de vigência das Resoluções/CNJ ns. 313/2020, 314/2020 e 318/2020, estabelecendo-se que poderiam ser ampliados ou reduzidos por ato da Presidência daquele Conselho.
    Nesse cenário excepcional, o Conselho Nacional de Justiça editou, no início da pandemia no Brasil, a Recomendação n. 62, de 17.3.2020, pela qual, entre outras medidas, no art. 8º se recomenda “aos Tribunais e aos magistrados, em caráter excepcional e exclusivamente durante o período de restrição sanitária, como forma de reduzir os riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerar a pandemia de Covid-19 como motivação idônea, na forma prevista pelo art. 310, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Penal, para a não realização de audiências de custódia”. 
    Esse dispositivo foi alterado pela Recomendação n. 68, de 17.6.2020, com o seguinte teor:
    “Art. 1º A Recomendação CNJ nº 62/2020, passa a vigorar acrescida do seguinte dispositivo:
    “Art. 8-A. Na hipótese de o Tribunal optar pela suspensão excepcional e temporária das audiências de custódia, nos termos do artigo anterior, deverá adotar o procedimento previsto na presente Recomendação.
    § 1º Sem prejuízo das disposições do artigo anterior, o ato do tribunal que determinar a suspensão das audiências de custódia durante o período de restrições sanitárias decorrentes da pandemia de Covid-19 deverá contemplar as seguintes diretrizes:
    I – possibilidade de realização de entrevista prévia reservada, ou por videoconferência, entre o defensor público ou advogado e a pessoa custodiada, resguardando-se o direito à ampla defesa;
    II – manifestação do membro do Ministério Público e, em seguida, da defesa técnica, previamente à análise do magistrado sobre a prisão processual;
    III – conclusão do procedimento no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, nos termos do art. 310 do Código de Processo Penal;
    IV – observância do prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas para a expedição e o cumprimento de alvarás de soltura, nos termos da Resolução CNJ nº 108/2010;
    V – fiscalização da regularidade do procedimento, especialmente quanto à realização prévia de exame de corpo de delito ou exame de saúde e à juntada aos autos do respectivo laudo ou relatório, bem como do registro fotográfico das lesões e de identificação da pessoa, resguardados a intimidade e o sigilo, nos termos das diretrizes previstas na Recomendação CNJ nº 49/2014; e
    VI – determinação de diligências periciais diante de indícios de tortura ou outros tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, a fim de possibilitar eventual responsabilização.
    § 2º Recomenda-se, para a implementação do previsto no inciso I do parágrafo anterior, a articulação interinstitucional com a Ordem dos Advogados do Brasil e a Defensoria Pública em âmbito local.
    § 3º O magistrado competente para o controle da prisão em flagrante deverá zelar pela análise de informações sobre fatores de risco da pessoa autuada para o novo Coronavírus, considerando especialmente o relato de sintomas característicos, o contato anterior com casos suspeitos ou confirmados e o pertencimento ao grupo de risco, recomendando-se a utilização do modelo de formulário de perfil epidemiológico elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça.” (NR)
    Art. 2º. O art. 15 da Recomendação CNJ nº 62/2020, passa a vigorar com a seguinte redação:
    “Art. 15. As medidas previstas nesta Recomendação deverão vigorar pelo prazo de cento e oitenta dias, avaliando-se posteriormente a possibilidade de prorrogação.” (NR)
    Art. 3º Publique-se e encaminhe-se cópia aos Presidentes dos Tribunais para que providenciem ampla divulgação a todos os magistrados”.
    Com a Resolução/CNJ n. 322, de 1º.6.2020, foram fixadas diretrizes para retomada gradual das atividades presenciais no Poder Judiciário, “nos tribunais em que isso for possível” (art. 1º), “a partir de 15 de junho de 2020, se constatadas condições sanitárias e de atendimento de saúde pública que a viabilizem” (§ 1º do art. 2º). Estabeleceu-se que “§ 2º Os presidentes dos tribunais, antes de autorizar o início da etapa preliminar a que alude o § 1º deste artigo, deverão consultar e se amparar em informações técnicas prestadas por órgãos públicos, em especial o Ministério da Saúde, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária e as Secretarias Estaduais de Saúde, bem como do Ministério Púbico, da Ordem dos Advogados do Brasil e da Defensoria Pública”. No parágrafo único do art. 4º, dispõe-se que “as audiências de custódia deverão ser retomadas assim que verificada a possibilidade de serem realizadas junto aos órgãos de segurança pública, observado o regramento previsto na Resolução CNJ nº 313/2020”.
    8. Na espécie, está caracteriza manifesta ilegalidade a autorizar a concessão da ordem de ofício e a superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
    Ao converter a prisão em flagrante do paciente em preventiva, sem a realização de audiência de custódia, o juízo de origem, embora se tenha feito amparado na Recomendação n. 62, de 17.3.2020, não permitiu a manifestação prévia da defesa, determinando essa intimação apenas após o cumprimento do mandado de prisão preventiva do paciente: 
    “Com o cumprimento da presente medida, abra-se nova vista dos autos à Defensoria Pública ou a eventual advogado constituído pelo investigado, esclarecendo-se já ter sido aquela feita, pela urgente necessidade de se apreciar a prisão em flagrante, ainda mais não sendo possível realizar a apresentação do preso em Juízo”.
    9. Quanto às alegações constantes na inicial relativas aos fundamentos para a prisão cautelar do paciente, não há elementos nos autos possível de ser analisado agora, o que poderia conduzir a indevido prejulgamento, além de serem matérias que serão objeto de exame na decisão de mérito a ser proferida no Habeas Corpus n. 587.183, impetrado no Superior Tribunal de Justiça, Relator o Ministro Jorge Mussi. Não se há de cogitar, portanto, de acolher de imediato o pedido constante na inicial para a revogação da prisão preventiva com a aplicação de medidas cautelares diversas.
    A decisão liminar e precária proferida pelo Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, não exaure o cuidado do que posto a exame, estando o habeas corpus ali em curso a aguardar julgamento definitivo, como pedido pela parte, o que deve ser julgado com rapidez, consideradas as peculiaridades do caso.
    10. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício apenas para determinar ao juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Limeira/SP realize a audiência de custódia com a presença do paciente, da defesa técnica e do órgão do Ministério Público, física ou virtual, observadas as peculiaridades locais da prestação jurisdicional em razão da pandemia da Covid-19, e decida como entender de direito sobre a prisão cautelar.
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Limeira/SP, ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, Relator do Habeas Corpus n. 587.183, para tomarem ciência desta decisão.
    Esta decisão não prejudica o Habeas Corpus n. 587.183 no Superior Tribunal de Justiça, devendo sua tramitação prosseguir para o julgamento do mérito.
    Remeta-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópia da presente decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 1º de setembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora