Tribunal: STF
Processo: HC 188329
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-08
Data de publicação: 2020-08-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 560.742/SP, submetido à relatoria do Ministro FELIX FISCHER.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06). 
    Segundo narra a denúncia, 
    [...] no dia 09 de junho de 2019, por volta de 10h00m, na rua Senador Saraiva, nº 1, bairro Monte Líbano, na cidade e comarca de Piracicaba, ALEX LUIZ DO AMARAL trazia consigo para a mercancia ilícita ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiras pessoas, 43 invólucros de crack, 21 invólucros de cocaína, 13 invólucros de maconha e 04 porções de maconha, substâncias entorpecentes que determinam dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
    Segundo se apurou, policiais militares estavam em operação contra o tráfico ilícito de entorpecentes realizada na Favela Pantanal, ocasião em que se dirigiram a pé ao local informado como ponto de vendas de entorpecentes, onde avistaram o denunciado que, ao perceber a aproximação policial, empreendeu fuga. Na perseguição o denunciado caiu ao solo e foi abordado.
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo confirmou a condenação, conforme ementa (Doc. 7):
    APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Defensoria Pública pede a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta do acusado para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, o reconhecimento da minorante prevista no §4º do artigo 33, da Lei 11.343/06, o abrandamento do regime inicial, a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, o direito de recorrer em liberdade e o prequestionamento das questões federais e constitucionais suscitadas no recurso. Sem razão. Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Conjunto probatório robusto para o delito imputado ao réu na denúncia. Finalidade de mercancia caracterizada. Idoneidade dos depoimentos prestados em contraditório por policial. Igual valor probante de qualquer outro testemunho. Dosimetria não merece reparo. O acusado não faz jus ao redutor, pois se dedica ao comércio espúrio. Regime fechado adequado à gravidade concreta das condutas. Da mesma maneira, as peculiaridades do delito em tela não recomendam a substituição por restritiva de direitos. Presentes os requisitos da prisão cautelar e o pleito se encontra prejudicado pelo julgamento deste recurso. Matérias prequestionadas. Recurso improvido. 
    Alegando que o paciente preenche os requisitos para a concessão do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a defesa impetrou Habeas Corpus junto ao Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro relator (Doc. 10), em decisão mantida pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do julgado (Doc. 9): 
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. EXISTÊNCIA DE ANOTAÇÕES PELA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DE UM DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. REGIME ABERTO. DESCABIMENTO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DO ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 
    II - Quanto a consideração de atos infracionais anteriores na dosimetria da pena, esta Corte é uníssona no sentido de que não podem ser sopesados na apuração de maus antecedentes para elevar a pena-base, tampouco para induzir a reincidência. Entretanto, este Tribunal tem evoluído, entendendo que os antecedentes infracionais podem indicar uma inclinação do agente a práticas delitivas, sendo inclusive, fundamento idôneo para manutenção da segregação cautelar. 
    III - Considerando que um dos requisitos para concessão da benesse é o agente não se dedicar a atividades criminosas, é certo que o envolvimento do paciente quando menor em atos infracionais, inclusive relacionados ao crime de tráfico, é elemento idôneo a afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demonstra uma propensão do agente a práticas criminosas. 
    IV - Quanto ao regime prisional, a quantidade de entorpecente apreendido, foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06. 
    V - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. 
    Agravo regimental desprovido. 
    Nesta ação, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo sustenta, em suma: a par da primariedade, da pouca idade do paciente e da não expressiva quantidade de droga apreendida (1,3 gramas de cocaína, 4,6 gramas de crack e 90,4 gramas de maconha – peso líquido), as instâncias ordinárias negaram a aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, bem como fixaram o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena, a partir de decisões desprovidas de fundamentações idôneas. 
    Enfatiza que: (a) o motivo invocado pelo juízo da 2ª Vara Criminal de Piracicaba/SP para afastar a causa redutora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 se mostrou manifestamente inidôneo, pois baseado apenas nos atos infracionais praticados pelo paciente na época em que era adolescente; e (b) pelo fato do paciente possuir um único registro infracional antigo (5 anos antes dos crime cometido), houve negativa de aplicação do redutor de pena; e (c) sendo o paciente primário, e considerando o que prevê os artigos 33, § 2º, ‘b’, 33, § 3º, e 59, todos do Código Penal, o regime inicial deveria ser o semiaberto. 
    Requer, assim, a concessão da ordem para que a pena aplicada seja recalculada, com o reconhecimento do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, na forma do artigo 44, do Código Penal. Subsidiariamente, postula o regime semiaberto, já que a imposição de cumprimento de pena em regime inicial fechado não foi devidamente fundamentada e é incompatível com a primariedade e com a quantidade da pena aplicada. 
    É o relatório. Decido.
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse mesmo sentido, há precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 161.482-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012.
    Na espécie, a inviabilidade de aplicação da minorante foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça, com base nos argumentos seguintes:
    De início, para melhor deslinde da controvérsia, cumpre destacar trecho do v. acórdão impugnado, sobre os temas (fls. 60-61, grifei):
    "Passo à dosimetria.
    Na primeira fase, o ilustre Juízo de fixou a pena no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias- multa, no piso.
    A seguir, a reprimenda manteve-se no mesmo patamar, pois ausentes agravantes ou atenuantes.
    Na terceira etapa, as penas mantiveram-se no mínimo.
    Pontuo que a MMª Juíza de 1º grau agiu de maneira irretorquível ao não aplicar o redutor previsto no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, não merecendo provimento o pedido defensivo nesse sentido.
    Com efeito, a considerável quantidade e diversidade de entorpecentes encontrados com o acusado, bem como por já ter sido condenado por ato infracional análogo ao crime de tráfico atestam que fazia do crime seu meio de vida, não se tratando de mero neófito na atividade criminosa.
    Anoto que o C. STJ possui o entendimento de ser possível afastar a aplicação do redutor com base em registro de ato infracional, uma vez que evidencia a propensão do agente em praticar crimes.
    Assim, resta indeferido o pedido de aplicação do redutor previsto o artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.
    Estabeleceu-se o regime inicial fechado, o qual não merece atenuação. Ao Magistrado compete fixar o regime inicial de cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção do delito, respeitados os ditames legais.
    No caso, além de possuir elevado e negativo impacto social, a conduta do apelante revestiu-se de enorme gravidade, decorrente da diversidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos, das peculiaridades da abordagem e hediondez do crime, exigindo tratamento mais rigoroso e severo, devendo ser submetido ao regime de segregação total até que, paulatinamente, possa ser reinserido no corpo social.
    Nesse sentido, o regime fechado é aquele que mais se coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena, capaz de incutir no acusado a terapêutica prisional.
    Note-se que não há que se falar em ofensa às Súmulas 718 e 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, nem tampouco à Sumula nº 440 do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o estabelecimento de tal regime decorre dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e não da mera opinião deste julgador.
    Por fim, impossível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, pois tal medida seria insuficiente e ineficaz à reprovação do agente e à repreensão do direito. Acrescente-se que a vedação encontra amparo também nos moldes do entendimento desta C. Câmara".
    Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    Na hipótese dos autos, observa-se que as instâncias ordinárias concluíram pela dedicação do paciente à prática de atividades ilícitas, sobretudo diante do cometimento de atos infracionais.
    No tocante à consideração de atos infracionais anteriores na dosimetria da pena, esta Corte é uníssona no sentido de que não podem ser sopesados na apuração de maus antecedentes para elevar a pena-base, tampouco para induzir a reincidência. Entretanto, este Tribunal tem evoluído, entendendo que os antecedentes infracionais podem indicar uma inclinação do agente a práticas delitivas, sendo inclusive, fundamento idôneo para manutenção da segregação cautelar.
    Nesse sentido: [...] 
    Entretanto, considerando que um dos requisitos para concessão da benesse é o agente não se dedicar a atividades criminosas, é certo que o envolvimento do paciente quando menor em atos infracionais, inclusive relacionados ao crime de tráfico, é elemento idôneo a afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demonstra uma propensão do agente a práticas criminosas.
    A propósito, o seguinte precedente: [...] 
    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do agente a práticas criminosas.
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:
    (…)
    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.
    IV - Ordem denegada.
    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
    O Superior Tribunal de Justiça chancelou o regime inicial fechado, ao argumento de que a quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos foram utilizadas como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.
    As particularidades do caso concreto constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo – fechado –, que se mostra adequado e necessário para a repressão e prevenção do crime.
    De se ver, portanto, que a decisão proferida pelo STJ não apresenta ilegalidade, pois, conforme já assentou esta CORTE, “é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido” (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). No mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017.
    Ademais, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado:
    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…)
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 8 de agosto de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente