Tribunal: STF
Processo: RHC 193350
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-09
Data de publicação: 2020-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, que restou ementado nos seguintes termos (AgRg no HC 600.007/SC – eDOC 5, p. 19):
    PENAL AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Embora a paciente seja primária e a pena tenha sido fixada em 8 anos, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da maior gravidade do fato, nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Segundo consta, a paciente trazia consigo 382,2g de maconha e uma pistola, marca Can, calibre 9mm, com um carregador do mesmo calibre, 1 munição intacta, calibre 9mm, todas de uso restrito, tendo sido apontada ainda como a gerente do tráfico na localidade. 2. Agravo regimental não provido. 
    Alega-se, em síntese, que: a) a recorrente foi condenada pela prática dos delitos de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito à pena de reclusão em regime mais gravoso, sem motivação idônea; b) “a justificativa utilizada para o tribunal a quo fixar o regime fechado foi referência genérica ao art. 33, §2º, “a”, do CP, e aos requisitos subjetivos e objetivos, bem como pela prática de tráfico e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito”; c) o STJ complementou a referida justificativa, assentado que o regime mais grave está adequado porque a recorrente trazia consigo 382,2g de maconha e uma pistola 9mm; d) não é permitido ao STJ agregar fundamentos ao acórdão genérico e abstrato do Tribunal local; e) o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem.
    À vista dos argumentos expendidos, pugna-se pela fixação do regime inicial semiaberto. 
    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso ordinário.
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos a ilegalidade pode ser aferida de pronto.
    A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    No caso concreto, constato que a sentença condenatória, embora tenha fixado as penas no mínimo legal e não tenha aplicado causa de aumento de pena nem agravante, impôs regime mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal sem descrever razões adequadas a justificar a escolha (eDOC 4, p 11/14):
    3 DOSIMETRIA 
    3.1 DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS
    Ao analisar as circunstâncias do art. 59, com especial atenção à norma disposta no art. 42 da Lei n. 11.343/06, observo que a culpabilidade embora evidente, não foi acentuada. 
    A ré não registra maus antecedentes (fls. 27/28)
    Quanto à personalidade do agente e sua conduta social, não há nada nos autos que possa se utilizar para uma segura análise. 
    O motivo do crime de tráfico seria o lucro fácil obtido com o comércio ilícito de entorpecentes, todavia, inerente ao tipo legal. 
    As circunstâncias não fogem a normalidade. 
    As consequências do crime são normais ao tipo normativo infringido. 
    Por fim, não há falar em comportamento da vítima, porquanto esta é a incolumidade pública. 
    Diante das circunstâncias judiciais apreciadas, aplico na primeira fase a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 
    Na segunda fase, não há agravantes e atenuantes a serem consideradas, mantenho a pena incólume nesta fase. 
    Ainda, entendo que não é possível aplicar a atenuante de confissão espontânea nos moldes pleiteados pela Defesa, tendo em vista que a acusada, conquanto tenha admitido a prática delituosa para os policiais que efetuaram o flagrante, não apresentou versão alguma em ambas as fases processuais em que teve oportunidade, não sendo possível o seu reconhecimento. 
    Derradeiramente, inexistem causas de especial aumento ou diminuição de pena, fixando-a, definitivamente, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos dias-multa). 
    5.2 DO PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA
    Ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, observo que a culpabilidade é normal ao tipo infringido, já que a ré tinha consciência de sua ilicitude, sendo-lhe exigível conduta diversa. 
    Não registra antecedentes criminais (fls. 36 e 41/42). 
    Não há nos autos elementos aferidores seguros acerca de sua personalidade ou conduta social. 
    Os motivos determinantes do crime não ficaram esclarecidos. 
    As circunstâncias ficaram evidenciadas como normais à espécie criminosa em comento 
    As consequências foram normais ao tipo infringido.
    O comportamento da vítima fica prejudicado pela natureza do tipo penal. 
    Logo, na primeira fase, tendo em vista as circunstâncias judiciais analisadas, aplico à acusada a pena de 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 
    Na segunda fase, não há agravantes e atenuantes a serem consideradas, mantenho a pena incólume nesta fase. 
    Ainda, entendo que não é possível aplicar a atenuante de confissão espontânea nos moldes pleiteados pela Defesa, tendo em vista que a acusada, conquanto tenha admitido a prática delituosa para os policiais que efetuaram o flagrante, não apresentou versão alguma em ambas as fases processuais em que teve oportunidade, não sendo possível o seu reconhecimento. 
    Derradeiramente, inocorrem causas de especial aumento ou diminuição, motivo por que fixo a reprimenda, definitivamente, em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 
    5.3 CONCURSO MATERIAL
    Por se tratarem de crimes praticados mediante mais de uma ação, de espécies diferentes, aplica-se à ré cumulativamente as penas privativas de liberdade, nos termos do art. 69 do Código Penal, até porque os regimes de cumprimento das penas são os mesmos. 
    (...)
    Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia para em consequência CONDENAR a acusada Andressa Sambo da Silva ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e ao art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/03, c/c art. 69 todos do Código Penal. 
    Fixo o valor de cada dia-multa no mínimo legal, 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Fixo o regime fechado para o cumprimento da pena imposta a acusada, pois além do quantum da reprimenda aplicada, em análise aos requisitos objetivos e subjetivos do caso concreto, entendo que o regime mais gravoso se faz necessário, diante das particularidades apreciadas, a teor do art. 33, §2º, 'a', do CP. 
    O Tribunal local, em recurso exclusivo da defesa (embargos de declaração em acórdão de apelação), manteve o regime prisional (eDOC 4, p. 133):
    (...)
    Ainda que se trate de ré primária, bem como não lhe seja desfavorável as circunstâncias judiciais, o regime inicial imposto deve ser analisado em conjunto com as circunstâncias fático-processuais, que, no caso, demonstram a necessidade da manutenção do regime imposto. 
    Tal como destacou o sentenciante: “Fixo o regime fechado para o cumprimento da pena imposta a acusada, pois além do quantum da reprimenda aplicada, em análise aos requisitos objetivos e subjetivos do caso concreto, entendo que o regime mais gravoso se faz necessário, diante das particularidades apreciadas, a teor do art. 33, §2º, 'a', do CP.” 
    E, de fato, de uma leitura sistemática da sentença proferida em primeiro grau, verifica-se que o Magistrado bem observou os requisitos objetivos e subjetivos do caso, fixando adequadamente, mediante fundamentação idônea, o regime fechado para o resgate da pena. 
    A rigor, não obstante a reprimenda (08 anos de reclusão) permita iniciar o resgate da reprimenda em regime semiaberto, as particularidades do caso não recomendam referido abrandamento, mormente porque a embargante foi condenada pela prática de crime de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, elementos que demonstram a necessidade de maior repressão Estatal, de modo que um regime mais brando seria insuficiente para prevenção e repressão dos crimes. 
    O STJ, em sede de habeas corpus, agregou fundamentos para afirmar a idoneidade do regime inicial mais gravoso (eDOC 5, p. 1):
    (...)
    Como é cediço, a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e os a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES. 
    Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento as diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com a preponderância a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 
    Consigne-se, ainda, que, conforme entendimento cristalizado nas Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, a fixação de regime mais gravoso, do que o legalmente previsto para a sanção imposta, exige fundamentação idônea e amparada em elementos concretos extraídos dos autos. 
    No caso, observa-se que o Tribunal de origem destacou as circunstâncias objetivas do delito para justificar o regime mais grave, conforme ressaltado na sentença condenatória. 
    Segundo se infere, a paciente trazia consigo 382,2g de maconha e uma pistola, marca Can, calibre 9mm, com um carregador do mesmo calibre, 1 munição intacta, calibre 9mm, todas de uso restrito, tendo sido apontada ainda como a gerente do tráfico na localidade. 
    Dessa forma, embora a paciente seja primária e a pena reclusiva tenha sido fixada em 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da maior gravidade do fato, conforme motivação acima exposta, nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 
    (...)
    Inicialmente, importa esclarecer que o Pleno desta Suprema Corte declarou inconstitucional a fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados: 
    “(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).
    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei). 
    É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto” (HC 133617, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).
    Ademais, ressalto que a insuficiência de fundamentação não pode ser sanada em apelação defensiva ou em habeas corpus, como o fez o Tribunal local e o STJ ao justificar o regime mais gravoso. 
    Descabe às instâncias superiores, ao apreciar recurso exclusivo da defesa ou ação mandamental, suprir as lacunas de fundamentação da sentença para o fim de exteriorizar convencimento próprio quanto à relação entre dada circunstância negativa e o regime inicial de cumprimento da pena: 
    “É vedada, em recurso exclusivo da defesa, a utilização de fundamentos inovadores para justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 125781, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24/03/2015)
    E ainda: HC 117.155, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 23.04.2013 e HC 121.449, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 19.08.2014. 
    Não bastasse, os fundamentos acrescentados pelo Tribunal de Justiça local e o Superior Tribunal de Justiça são genéricos e dizem respeito aos próprios tipos penais em que a paciente se acha incursa. 
    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal, de modo que a motivação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.
    2. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para fixar o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, §§ 2º, “b”, do CP.
    Comunique-se ao Juízo de origem, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, se já definido. 
    Oficie-se ainda ao TJSC e ao STJ, dando-lhes ciência do inteiro teor desta decisão.
    Intime-se. Publique-se. 
    Brasília, 9 de novembro de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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