Tribunal: STF
Processo: HC 183479
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-13
Data de publicação: 2020-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial semiaberto.
1. O “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado”. Precedentes. 
2. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes) condenado a 5 anos de reclusão pelo tráfico de 41,6g de cocaína e 29,6g de crack. 
3. Situação concreta em que regime prisional semiaberto configura resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP)
4. Ordem concedida de ofício.
    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria da Ministra Laurita Vaz, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO CONCRETAMENTE FUNDAMENTADO. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que é possível afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, bem como em razão de circunstâncias da prática delitiva. Nesse sentido: HC 537.916/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019; AgRg no HC 533.945/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019.
    2. No caso, o Colegiado local apresentou fundamentação idônea ao negar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, porquanto citou a apreensão de ‘62 (sessenta e dois) invólucros plásticos, contendo, aproximadamente, 41,6g (quarenta e uma gramas e seis decigramas) de cocaína; e 98 (noventa e oito) micro tubos plásticos, do tipo 'eppendorfs', contendo, aproximadamente, 29,6g (vinte e nove gramas e seis decigramas) de cocaína, na forma popularmente conhecida como 'crack'’, bem como citou outras circunstâncias, como o fato de que o Paciente ‘admitiu estar realizando a mercancia espúria há alguns dias’, que revelam sua dedicação às atividades criminosas.
    3. Não é possível afastar a conclusão das instâncias de origem quanto à dedicação do ora Paciente à atividade criminosa, pois necessitaria de aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que, como é sabido, afigura-se inviável na estreita e célere via do habeas corpus. Precedentes.
    4. O regime prisional mais gravoso foi fundamentado, igualmente, em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, que estavam embaladas em ‘mais de uma centena e meia de porções’ (ibidem), o que, de acordo com a jurisprudência desta Corte, se revela idôneo.
    5. Agravo regimental desprovido.” 
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. 
    3. Defesa e acusação apelaram. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao recurso ministerial, para adequar as penas, condenando o paciente a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mantendo-se, no mais, a sentença recorrida. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. A Relatora, Min. Laurita Vaz, denegou a ordem. Em seguida, sobreveio agravo regimental, desprovido. 
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta que o Tribunal estadual se utilizou de fundamentação inidônea para afastar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, bem como afirma que “os elementos trazidos são todos inerentes ao delito de tráfico de entorpecentes, a revelar que não há nada concreto que justifique a imposição de regime mais gravoso”.
    5. Decido.
    6. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, a página oficial do TJSP dá conta que a condenação transitou em julgado em “31/01/2020 para a(s) Defesa(s) e para o Ministério Público”.
    7.  Passo, contudo, à análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício.
    8. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    9. No caso de que se trata, o Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente em razão da comprovação de que o paciente estava se dedicando “integralmente ao tráfico de entorpecentes”. De modo que não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso.
    10. Quanto ao mais, reconheço certo que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF).
    11. Verifico que o paciente está condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de aproximadamente 41,6g de cocaína e 29,6g de crack. Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal (5 anos). O que significa dizer que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao sentenciado, nos termos do art. 59 do Código Penal. Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão, sem alterar, contudo, a reprimenda, por já se encontrar no mínimo legal. Já na terceira fase, foi afastada a incidência do § 4° do art. 33, da Lei de Drogas. Ausentes outras causas modificativas, a reprimenda restou definitiva, então, em 5 anos de reclusão. 
    12. Ocorre que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. Sendo assim, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 
    13. Nesse contexto, em se tratando de réu primário e de bons antecedentes, surpreendido com quantidade não tão expressiva de droga (41,6g de cocaína e 29,6g de crack), não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais severo (fechado) que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional semiaberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP).
    14. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
    Brasília, 13 de abril de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                             Relator