Tribunal: STF
Processo: HC 195495
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 631.114/SP. 
    Consta dos autos, em síntese, que a paciente (nascida em 6/12/1983) foi condenada à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006).
    Colhe-se da denúncia (Doc. 2):
    1- No dia 08 de agosto de 2013, por volta das 08h10m, na Rua Salvador Salgueiro, n° 1120, na viela 3, nesta Cidade e Comarca de Marília, os denunciados traziam consigo e guardavam, sem autorização legal ou regulamentar e para ser entregue a consumo -de terceiro, 76,290 gramas de "Cannabis sativa L" (Maconha) e 43,303 gramas de cocaína, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, conforme laudo de fls.29. 
    Apurou-se que os policiais faziam patrulhamento de rotina pelo local dos fatos quando avistaram que o denunciado Ademir empreendeu fuga. Foi perseguido e detido, sendo que na bolsa de cor preta que ele leva consigo, havia 58 pinos de cocaína. 
    Prosseguindo nas diligências, os policiais foram ao barraco de n. 1.120 da viela n . 3 onde residem as denunciadas Carmem e Edimara e que ali se encontravam, e apreenderam, no interior de uma geladeira, uma sacola amarela contendo 101 pinos de cocaína. Ainda no interior do barraco apreenderam duas porções de maconha, quatro cartuchos do calibre 38, uma faca de cozinha com resquícios de maconha, retalhos plásticos, rolos de papel alumínio, a quantia de R$ 364,50 em dinheiro e anotações referentes ao tráfico (fls.75). 
    Enquanto faziam diligência, a denunciada Carmem, que estava no interior do barraco e desconhecia que eram os policiais que ali estavam, perguntou "quanto você quer?". 
    Posteriormente, no quintal da residência, os policiais apreenderam um saco plástico contendo 51 porções de cocaína e outro saco plástico contendo 2.600 pinos vazios. 
    Assim, as denunciadas Carmen e Edimara residem no local e, juntas, guardavam o entorpecente para o comércio. 
    A quantidade de entorpecente que o denunciado Ademir trazia consigo, bem como a quantidade e diversidade de entorpecentes que Carmen e Edimara guardavam, o modo de acondicionamento dos mesmos (mais de 150 porções individuais), a apreensão de mais de 2.600 pinos vazios, próprios para a embalagem de droga, demonstram que a droga pertencia aos denunciados e destinava-se ao comércio. 
    2- No mesmo dia, e local, as denunciadas Carmen e Edimara possuíam no interior do barraco, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 04 munições de calibre 38, da marca CBC, de uso permitido e que estavam aptas à realização de disparos, conforme laudo de fls.82. 
    Apurou-se que ao efetuar busca no referido barraco, policiais encontraram a munição sobre uma pilha de blocos. 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de Apelação da defesa e deu provimento ao apelo ministerial para: (i) condenar as rés, Carmen Lucena Santana e Edimara Aparecida da Silva, como incursas no artigo 12 da Lei nº 10.826/03, cada qual, à pena de 1 (um) ano de detenção, em regime inicial semiaberto; (ii) afastar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e considerar os acusados, Ademir Ferreira de Souza de Souza Júnior, Carmen Lucena Santana e Edimara Aparecida da Silva como incursos no crime do artigo 33, caput, do mesmo diploma legal; (iii) elevar-lhes as penas para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal; (iv) fixar-lhes o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda do tráfico; e (v) cassar-lhes a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por fim, determinou a expedição de mandados de prisão, em consonância com a interpretação recentemente emprestada pelo Supremo Tribunal Federal ao dispositivo constitucional acerca da presunção de não-culpabilidade, no Habeas Corpus nº 126.292/SP. Eis a ementa do julgado (Doc. 2, fls. 15-16):
    Apelações criminais - Tráfico de substâncias entorpecentes e posse ilegal de munições de uso permitido - Sentença parcialmente condenatória - Pretensão de Edimara voltada à absolvição por ausência de provas ou, subsidiariamente, ao abrandamento do regime prisional - Inadmissibilidade Materialidade e autoria suficientemente demonstradas - Depoimentos de policiais valiosos na elucidação dos fatos - Grande quantidade de maconha e crack apreendida, dividida em diversas porções individuais, prontas para entrega ao consumo - Condenação bem editada, com base em sólido e convincente acervo probatório - Penas e regime mantidos. Recurso defensivo desprovido. Apelo ministerial objetivando a condenação das rés Edimara e Carmem pelo crime de posse ilegal de munições de uso permitido, a elevação das penas-base do delito de tráfico, o afastamento do redutor previsto na Lei de Drogas, a cassação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o recrudescimento do regime prisional e a decretação da prisão preventiva - Admissibilidade. Crime do artigo 12 da Lei nº 10.826/03 - Rés presas em flagrante na posse de munições - Palavras dos policiais assaz valiosas e importantes na elucidação dos fatos e das respectivas autorias - Delito de perigo abstrato, sendo desnecessário apurar a ofensividade concreta da conduta, na medida em que o bem jurídico tutelado é representado pela incolumidade pública, colocada em risco com o porte de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo - Imperiosa a condenação - Penas eleitas nos mínimos previstos para o tipo penal vulnerado - Regime semiaberto que se erige como o mais adequado - Determinada a perda das munições, nos termos do artigo 91, inciso II, alínea a, do Código Penal. Crime de tráfico de entorpecentes - Penas alteradas - Básicas elevadas em 1/6 (um sexto) acima dos mínimos legais, em razão da alta lesividade de parte das drogas apreendida (crack) - Inviável a aplicação do redutor, porque a quantidade de droga encontrada, aliada aos objetos comumente utilizados para embalar e fracionar os estupefacientes, tais como papel de alumínio recortado e dois mil eppendorfs, além de escritos contendo contabilidade da atividade criminosa, evidenciam o grau de abrangência do tráfico praticado pelos agentes, no sentido de que não eram principiantes, mas pessoas engajadas na narcotraficância - Gravidade concreta da conduta a reclamar a fixação do regime prisional fechado e afastar a conversão da privativa de liberdade em restritivas de direitos. Recurso ministerial provido. 
    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cujo pedido de liminar fora indeferido (Doc. 3).
    Nesta ação, a Defensoria Pública alega que a paciente sofre constrangimento ilegal em decorrência da execução provisória da pena. Argumenta que: (a) buscou-se socorro perante o STJ (HC 483044, Relatado pelo E. Ministro Joel Ilan Paciornik), sendo que foi concedida medida liminar para que se aguardasse o esgotamento das vias ordinárias, mas quando do julgamento do mérito, em agosto de 2019, não se conheceu do habeas corpus e foi cassada a medida de urgência, tudo com base no entendimento até então vigente no âmbito do Supremo Tribunal Federal e desta C. Corte em razão das liminares concedidas pelo STF nas ADCs 43 e 44, que reafirmavam a possibilidade da execução da pena após condenação em Segunda Instância; (b) Em razão disso, o juízo de Primeiro Grau determinou a expedição de mandado de prisão contra a paciente, cumprindo a determinação emanada do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, e não mais suspensa por esta Corte Superior. Ela foi presa em 02/09/2019, e segue custodiada desde então; (c) Todavia, é de conhecimento geral que, ao julgar o mérito das ADCs 431, 44 e 54, em novembro de 2019, o Pleno deste Supremo Tribunal Federal modificou o entendimento anterior; (d) é certo que a defesa foi intimada do despacho que não admitiu o Recurso Especial no dia 19/11/2020, decisão que foi tempestivamente impugnada por Agravo em Recurso Especial, sendo também formulado pedido ao juízo singular de libertação da paciente, mas até aqui não apreciado; e (e) Impetrou-se então a nova ordem de Habeas Corpus, para que fosse dado cumprimento ao que se decidiu nas ADC’s 43, 44 e 54, cassando-se parcialmente o acórdão emanado do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, e assegurando à paciente o direito de, em liberdade, aguardar pelo trânsito em julgado, sendo, todavia, e a despeito da evidente ilegalidade do constrangimento que recai sobre Edimara, INDEFERIDO o pedido liminar formulado perante a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. 
    Requer, assim, a imediata cassação da decisão emanada da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, concedendo-lhe a liberdade provisória. 
    É o relatório. Decido.
    Incidiria, como regra, óbice ao conhecimento desta impetração. Isso porque, nos termos da Súmula 691/STF, não cabe ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL conhecer de Habeas Corpus voltado contra decisão proferida por relator que indefere o pedido de liminar em impetração requerida a tribunal superior, sob pena de indevida supressão de instância. O rigor na aplicação desse enunciado tem sido abrandado por julgados desta CORTE somente em caso de manifesto constrangimento ilegal, prontamente identificável (HC 138.946, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 25/4/2018; HC 128.740, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 24/10/2016; HC 138.945-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 7/3/2017). 
    Na presente hipótese, o Tribunal de Justiça do Estado São Paulo manteve o posicionamento que, até aquele momento, alinhava-se com o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no sentido da possibilidade de execução da pena privativa de liberdade após decisão de 2ª instância, quando a decisão condenatória observasse todos os demais princípios constitucionais interligados, ou seja, quando o juízo de culpabilidade do acusado tivesse sido firmado com absoluta independência pelo juízo natural, a partir da valoração de provas obtidas mediante o devido processo legal, contraditório e ampla defesa em dupla instância e a condenação criminal tivesse sido imposta, em decisão colegiada, devidamente motivada, de Tribunal de 2º grau, com o consequente esgotamento legal da possibilidade recursal de cognição plena e da análise fática, probatória e jurídica integral em respeito ao princípio da tutela penal efetiva (Pleno, HC 152.752/PR, Pleno, Rel. Min. EDSON FACHIN, j. 4-4-2018). 
    Entretanto, em julgamento posterior em ações declaratórias de constitucionalidade, houve inversão da anterior maioria, e a Corte proclamou, com efeitos erga omnes e vinculantes, por 6x5 a constitucionalidade do art. 283 do CPP, no sentido de condicionar o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado do título condenatório (Pleno, ADCs 43, 44 e 54/DF, rel. Min. MARCO AURÉLIO, j. 7-11-2019). 
    A necessidade de trânsito em julgado da sentença condenatória para o início da execução da pena não impede que o tribunal de origem mantenha ou mesmo decrete a custódia cautelar, presentes os pressupostos legais; ou seja, vedou-se somente o início imediato e automático do cumprimento da pena após esgotamento da jurisdição de 2ª instância; mantendo-se, porém, a possibilidade da supressão cautelar de liberdade ou mesmo de aplicação de medidas cautelares diversas, por decisão fundamentada, como decidido por ambas as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 182254, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 30/11/2020; HC 174875/MG, Red. p/Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, j. 3-12-19; RHC 169432, Red. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, j. 4/2/2020; RHC 174666, Red. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, j. 4/2/2020; HC161822 AgR-AgR/MA , Rel. Min. CARMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 13-12-19). 
    O Tribunal de origem, portanto, não teve a oportunidade de analisar a necessidade de decretação da custódia cautelar ou fixação de medidas cautelares diversas após a alteração de posicionamento por esta CORTE. 
    Diante do exposto, CONCEDO a ordem de HABEAS CORPUS, tão somente para que o Tribunal local (Autos 0021098-28.2013.8.26.0344, em trâmite junto ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo), observando a decisão tomada pela SUPREMA CORTE no julgamento das ADCs 43, 44 e 54, analise se estão presentes os requisitos para decretação da custódia cautelar ou fixação de medidas cautelares diversas. 
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
    Brasília, 18 de dezembro de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente