Tribunal: STF
Processo: HC 176988
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-07
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Trata-se de habeas corpus interposto contra decisão monocrática, proferida no âmbito do STJ, que não conheceu o HC 480.082/SP (eDOC.02, p.59). 
    Alega-se, em síntese, ilegalidade na dosimetria da pena operada pelo Juízo a quo, porquanto calcada unicamente na quantidade de droga apreendida, e também na imposição do regime prisional fechado, pois fundamentado unicamente na hediondez do delito. 
    À vista do acima exposto, pugna “seja concedida a ordem para reconhecer a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º prevista da Lei n. 11.343/2006, com o consequente afastamento da hediondez, abrandamento do regime prisional inicial, bem como a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.”
    É o relatório.  Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 
    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Nada obstante, no caso dos autos, denota-se a existência de ilegalidade aferível de pronto a autorizar a concessão da ordem de ofício.
    Com efeito, a jurisprudência desta Corte compreende que configura ilegítimo bis in idem “considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006).” (HC 112776, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013). 
    A questão restou definitivamente sedimentada, sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Tema 712: 
    “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.” (ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03.04.2014).
    2. Na espécie, a sentença condenatória assim fundamentou a dosimetria da pena aplicada:
    “No caso, há de ser considerado a grande quantidade de drogas e sua espécie (531 tabletes de maconha com peso total de 550 kg). Contudo, se leva em consideração também as declarações abonatórias, que mostram que o réu já se envolveu com trabalhos sociais na comunidade, o que deve ser consideração nesta fase para diminuição da pena. Assim, tudo considerado, a pena fica em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. 
    Na segunda fase, são as agravantes e atenuantes que devem ser analisadas. No caso concreto, há a ser levado em conta a confissão, pelo que a pena vai para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. 
    Por fim, na terceira fase, as causas de aumento e diminuição é que devem ser aplicadas. No caso concreto, aplicável o aumento previsto no inciso V, do artigo 40 da Lei 11.343/06, tendo em vista que o tráfico se deu entre Estados da Federação (PARANÁ/SÃO PAULO), razão pela qual aplico o aumento de 1/6, restando uma pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) diasmulta. 
    Impossível reconhecer a tese defensiva, de que faltou dolo específico de espalhar a droga por mais de um Estado da Federação. Obviamente o dolo estava presente, pois o réu sabia que o destino era cidade localizada em outro Estado, conforme confessou. 
    Não há que se falar em diminuição da pena do §4º, artigo 33, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que o agente ou se dedica às atividades criminosas ou integra organização com estes fins, conforme comprovam as circunstâncias da prisão e a quantidade de drogas apreendida. 
    Nesse sentido, diz a jurisprudência: “Nesse contexto, a periculosidade revelada dos apelantes/apelados em cometimento ilustrado pela dissimulação repercute em conta da culpabilidade dos protagonistas e circunstâncias do crime a inviabilizar aumento da fração redutora do opróbrio. 'PENA - Fixação - Tráfico ilícito de entorpecentes - Aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei Federal n. 11343/06 - Inviabilidade Agente surpreendido quando trazia consigo 59 porções de maconha e 11 de cocaína - Quantidade de drogas apreendidas indicadora de que o réu faz do tráfico seu meio de vida, ou seja, de que se dedica à atividade criminosa, não sendo, portanto, merecedor da redução da reprimenda - Recurso da defesa improvido, sendo dado parcial provimento ao ministerial para elevar as penas impostas. (A.C. n. 990.09.081797-6 São Paulo 9ª Câm. De Dir. Crim. Rel: Souza Nery 01.10.09 V.U. Voto n. 15796) '. Via de consequência, a absolvição é meta quimérica sendo a condenação medida de rigor” (TJSP, Rel. Sérgio Rui, Apelação nº 0002809- 46.2008.8.26.0498, DJ 02/12/2010). 
    Ora, como o réu, desempregado e desesperado, como narrou, pode ter sido depositário de imensa quantidade de droga? Como pôde o réu confessar sem dar maiores detalhes sobre o crime, inclusive de onde vinha e para onde ia a droga? Quem foram os remetentes e destinatários? Tais circunstancias demonstram o vínculo do réu mais profundo de que um mero carregador desavisado e contratado para este fim. Aliás, como se deu tal pacto? A quem se pode confiar meia tonelada de droga, para que a transporte desacompanhado? Tais indagações, sem outras provas, indicam vínculos maiores do réu com o esquema criminoso. 
    Dessa forma, não havendo nada mais a ser analisado, torno a pena acima a pena definitiva. 
    O regime carcerário será inicialmente o fechado, frisando que as disposições estabelecidas no art. 33 do Código penal não são absolutas, ainda mais diante da redação do § 3º: “A determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”. 
    No caso, as circunstâncias judiciais do artigo 59 são desfavoráveis ao acusado. Além disso, aplica-se o artigo 2º, inciso II, §1º, da lei 8.072/90, que diz: “Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: ... §1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”. 
    Cada dia multa deverá ser calculado no mínimo legal (um trigésimo do valor do salário mínimo vigente), diante da ausência de elementos quanto à situação econômica do réu, e o valor deverá ser corrigido no momento da execução. 
    O réu não tem direito a benefícios que substituem a pena privativa de liberdade, principalmente por não preencher os requisitos subjetivos do artigo 44, e do artigo 77, ambos do Código Penal.” (eDOC.02, p. 28)
    Na mesma direção foi o acórdão exarado pelo TJSP que, em sede de apelação, manteve o incremento da pena aduzindo não estar evidenciado, in casu, bis in idem na dosimetria da reprimenda:
          “A dosimetria é irretocável. A pena mínima de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa sofreu aumento de ½ (metade), alcançando, pois, 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, e assim deve ser mantida, ponderando-se a quantidade da droga e o fato de que o réu já realizou trabalhos sociais no passado, não havendo nada que o desabone. 
    Por força da confissão, a reprimenda foi diminuída em 1/6 (um sexto), perfazendo 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) diasmulta. 
    Em função da causa de aumento - tráfico entre os Estados de Mato Grosso e São Paulo - de rigor o aumento em 1/6 (um sexto), totalizando 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e ao pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa. Atualmente, tem-se que para a configuração da causa de aumento em referência não é necessária a efetiva transposição física dos limites fronteiriços, mas a finalidade do agente em transportar a droga entre os Estados da Federação, o que ocorreu conforme ele próprio confessou em Juízo - relato confirmado pelos policiais cientes desde o flagrante acerca dessa intenção. De fato, inaplicável o redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas. Importante consignar que não há bis in idem na consideração da quantidade para elevar a pena-base e, posteriormente, para obstar a aplicação do redutor. 
    Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “Não há bis in idem na consideração da quantidade de droga para agravar a penabase e para negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, visto que o montante do entorpecente apreendido apenas agravou a sanção de piso, não tendo sido adotado como parâmetro de aplicação na terceira, porquanto, em razão das circunstâncias do crime, a Corte de origem reconheceu o envolvimento do paciente com atividades ilícitas, sendo esse o motivo que impossibilitou a incidência do redutor, conforme destacado no decisum impugnado” (STJ AgRg no HC 268565 / MS Quinta Turma Rel. Min. Jorge Mussi DJe 23/10/2014). 
    Além da quantidade de droga apreendida, sabe-se que o crime de tráfico é de perigo contra a saúde pública, restando evidente que a quantidade em referência poderia alcançar um número maior de pessoas, circunstância esta que por si só autoriza a exasperação da pena, em razão da maior reprovabilidade da conduta. 
    O fato de ser primário e não ostentar antecedentes, não afasta o aumento, levando-se em conta, principalmente, o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, que afirma que a quantidade de entorpecente apreendido tem preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal. 
    (…)
    A grande quantidade de droga apreendida denota profissionalização no tráfico de drogas, posto que a um iniciante, sem experiência na traficância, não seria confiado montante tão elevado de entorpecentes, o que obsta a aplicação do redutor no presente caso. O regime inicial, assim como consta da r. decisão de primeiro grau, deve ser o fechado, ante a hediondez do delito por equiparação, a gravidade e a nocividade da conduta. 
          Pelos mesmos fundamentos e evidenciadas as peculiaridades do crime equiparado a hediondo, não se impõe a substituição dessa pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, já que a culpabilidade exacerbada do apelante não autoriza essa benesse (cf. artigo 44, inciso III, do Código Penal).” (eDOC.02, fl. 47)
    Nota-se, portanto, à toda evidência, que o decreto condenatório não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que utilizou a quantidade e a natureza da droga apreendida como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como fundamento para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 
    Quanto ao ponto, elucido, ademais que o fato de não ter o paciente pormenorizado, em seu interrogatório judicial, detalhes da empreitada criminosa, ou a circunstância de estar desempregado tampouco pode ser computado em seu desfavor, forte no princípio do nemo tenetur se detegere e na consolidada jurisprudência desta Corte que já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em desfavor do agravante e nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso.” (ARE 1075920, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017). 
    Destarte, constatado o bis in idem, no que atine à dupla valoração da quantidade e natureza da droga, e ausência de motivação válida, no que tange aos outros vetores considerados, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da pena configura situação de flagrante ilegalidade. é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Não bastasse, diversamente do que constou na decisão vergastada, a quantidade de entorpecente apreendido não dispensa um exame mais acurado acerca do não preenchimento de algum dos requisitos legalmente eleitos no art. 33, §4º da Lei 11.3343/2006, porquanto a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha:
    “(...) A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE  DROGAS.  LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE  QUANTIDADE  DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande  quantidade  de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do  redutor  do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A  quantidade   de  drogas  não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    Além disso, do que consta nos autos, o paciente é primário e não há indicativo algum de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau. 
    3. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois o quantum de pena aplicado e a circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33,§3º, ambos do CP).
    Quanto ao ponto, ressalto, ademais a imprestabilidade da mera menção alusão à hediondez do delito, como constou no acórdão exarado pelo TJSP, para fins de estabelecimento fechado em casos de tráfico de entorpecentes , conforme consolidada jurisprudência dos Tribunais Superiores (tema de repercussão geral 972).
    4. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.
    Quanto ao ponto, elucido que as circunstâncias judiciais são majoritariamente favoráveis ao acusado, não havendo fundamento hábil a desaconselhar a substituição. 
    5. Por fim elucido que mantenho incólume o incremento operado na 1ª fase da dosimetria da pena, bem como a majorante relativa à interestadualidade, porquanto ausente ilegalidade no ponto.
    6. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 243 (duzentos e quarenta e três) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.
    Sem prejuízo, encaminhe-se cópia da decisão ao TJSP e STJ, para ciência.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 7 de dezembro de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
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