Tribunal: STF
Processo: HC 190759
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Alegação de nulidade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de habeas corpus, sem pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, assim ementado:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DA BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA EM DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça – STJ consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade ‘ter em depósito’ é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância (ut, HC 407.689/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 27/9/2017), inclusive no período noturno, independente de mandado judicial, e desde que haja fundada razão da existência do crime.
    2. No caso dos autos, não há que se falar em ilicitude da prova colhida na residência do réu, confirmada pela fundada razão da necessidade de realização de busca e apreensão na casa do investigado para averiguar denúncias de mercancia ilícita de entorpecentes praticada naquele local. Ademais, como consignado na decisão, a entrada dos policiais foi franqueada.
    3. Agravo regimental desprovido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei 11.343/06 e no art. 12 da Lei 10.826/03.
    3. Concluída a instrução criminal, o paciente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) e foi absolvido dos crimes de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35, caput, da Lei 11.343/06) e posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/03).
    4. Da sentença, acusação e defesa interpuseram apelação. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais negou provimento ao apelo do Ministério Público e deu parcial provimento à apelação da defesa a fim de reduzir a pena para 4 anos e 2 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado.
    5. Em seguida, foram opostos embargos declaratórios, rejeitados.
    6. Na sequência, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Ato contínuo, interpôs agravo. O Relator do Aresp 1.671.976, Ministro Joel Ilan Paciornik, conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.
    7. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a “[i]licitude das provas obtidas por meio de busca e apreensão domiciliar sem mandato judicial”. Para tanto, afirma que:
    “[...] em que pese as tentativas desta Defesa de fazer-se reconhecer a ilicitude das provas obtidas por meio de entrada em domicílio sem mandado judicial e sem a realização de outras diligências policiais, o pedido não foi acolhido pela autoridade coatora, sob o entendimento de que o STJ consideraria que o tráfico de drogas crime permanente, permitindo assim a realização de busca e apreensão, dispensando a necessidade de mandado judicial, desde que presentes ‘fundadas razões’.
    Tais razões poderiam ser abstraídas dos autos, a partir da ‘necessidade de realização de busca e apreensão para averiguar’ denúncia anônima de mercancia ilícita de entorpecentes. 
    O Tribunal mineiro e a Quinta Turma do STJ ressaltaram, portanto, a permanência do crime de tráfico de drogas e a caracterização de flagrância como suficientes para justificar, juntamente à denúncia anônima, a invasão domiciliar.
    Nada obstante, os autos processuais não demonstram nem mesmo a iniciativa policial de investigar ou observar o local antes de realizar a abordagem, o que é amparado pelo depoimento do Policial Civil [...], que afirmou que ‘não foi possível efetuar o levantamento em tempo hábil’ [...].
    [...]
    [...] percebe-se que o paciente [...] é primário e possuidor de bons antecedentes; que não há nos autos provas do seu envolvimento em organização criminosa ou atividade ilícita; que, conforme verificado nos relatos policiais, as denúncias anônimas não citaram o nome do acusado; que ele sequer morava no local; que ele não era conhecido no meio policial por qualquer motivo [...]”.
    8. Além disso, a defesa aponta o “necessário afastamento do caráter hediondo do delito de tráfico de drogas”.
    9. Com essa argumentação, a defesa requer a concessão da ordem para:
    “a. reconhecer a ilicitude da busca domiciliar procedida pela Polícia Militar na residência do Recorrente, vez que oriunda de denúncia anônima, com a consequente absolvição ante a ausência de provas aptas a embasar o decreto condenatório; 
    b. subsidiariamente, afastar o caráter hediondo o crime de tráfico previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.”
    10. Decido.
    11. O habeas corpus não deve ser concedido.
    12. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou o entendimento no sentido de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”. Transcrevo o inteiro teor da ementa daquele jugado:
    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.”
    13. No caso, o Tribunal estadual não divergiu desse entendimento, ao assentar que “restou devidamente caracterizado o estado de flagrância quanto ao crime de tráfico de drogas, de modo que resta afastada a necessidade de mandado de busca e apreensão”. Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens do acórdão do TJ/MG:
    “[...]
    É bem verdade que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XI, assegura o direito à inviolabilidade de domicílio, estabelecendo que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador. Contudo, não se pode olvidar que a mesma norma excetua as hipóteses em que é possível ocorrer a violação de tal direito, quais sejam, em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro ou, durante o dia, por determinação judicial.
    Observa-se, ainda, na parte da decisão juntada aos autos a existência de fundada razão da necessidade de realização de busca e apreensão na casa do investigado para averiguar denúncias de mercancia ilícita de entorpecentes praticada naquele local, o que de fato acabou se apurando om a realização da diligência e apreensão de substâncias entorpecentes.
    É possível extrair do conjunto probatório colhido nos autos, ademais, que restou devidamente caracterizado o estado de flagrância quanto ao crime de tráfico de drogas, de modo que resta afastada a necessidade de mandado de busca e apreensão.
    De relevo ressaltar, ademais, que o crime de tráfico de drogas possui natureza permanente e envolve ações múltiplas, de forma que a sua consumação se prolonga no tempo. A propósito dispõe o art. 303 do Código de Processo Penal que ‘Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência’.
    Forçoso convir, dessa forma, que inexiste qualquer ilegalidade, tratando-se o tráfico de drogas de crime permanente e tendo sido o acusado encontrado em estado de flagrância, superada se encontra a necessidade de mandado judicial ou de consentimento do morador para a realização da diligência policial.
    [...]”.
    14. Não bastasse isso, eventual acolhimento da tese defensiva no sentido de que o paciente não se encontrava em estado de flagrância e de que “não há nos autos provas do seu envolvimento em organização criminosa ou atividade ilícita” demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável em habeas corpus.
    15. Quanto ao pedido de “afastamento do caráter hediondo do delito de tráfico de drogas”, verifico que a matéria não foi sequer apreciada pelas instâncias de origem (TJ/MG e STJ). Fato que impede o imediato exame da questão pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias.
    16. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. 
    Publique-se.
          Brasília, 1º de setembro de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                             Relator