Tribunal: STF
Processo: HC 181258
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o HC 560.506/SP.
    Consta dos autos que a paciente foi presa em flagrante pela suposta prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). Em audiência de custódia, o magistrado de origem converteu a prisão em preventiva (Doc. 7). Na sequência, a paciente e outro agente foram denunciados nos termos seguintes (Doc. 4):
    Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 12 de setembro de 2019, por volta de 20h20min, na Rua Padre Alcindo Luvisoto, n° 96, bairro Cidade Jardim, nesta cidade e comarca de Cerquilho, ALESSANDRA APARECIDA DE OLIVEIRA, com dados qualificativos à fls. 15 e GABRIEL VENDRAMINI DE SOUZA, com dados qualificativos a fls. 11, guardavam, para fins de tráfico de drogas, 25 (vinte e cinco) porções de cocaína na forma de pedras de “crack”, pesando aproximadamente 3,5 gramas e 2 (duas) porções de Cannabis Sativa l (“maconha”), pesando aproximadamente 1,5 gramas, tratando-se de drogas que causam dependência física e psíquica, o que fazia sem autorização legal e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da quantia de R$ 82,00 (oitenta e dois reais) em dinheiro, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 21/22 e auto de constatação preliminar de fls. 04/05. 
    Consta ainda que, em data incerta, mas anterior ao dia 12 de setembro de 2019, ALESSANDRA e GABRIEL se associaram para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o tráfico ilícito de entorpecente. 
    Segundo restou apurado, ao tempo do fato, guardas municipais realizavam patrulhamento quando foram abordados por um popular, informando que no local acima indicado, próximo ao Centro Esportivo Herico Albino, haveria um casal de aparência jovem em atitude suspeita, do qual foram passadas características, provavelmente comercializando entorpecentes. 
    Ato contínuo, os guardas municipais se deslocaram até o local informado, no qual avistaram um casal com as mesmas características passadas, juntamente de uma terceira pessoa. 
    Os três indivíduos foram abordados, sendo que o casal informado pelo denunciante foi identificado como sendo ALESSANDRA e GABRIEL. O terceiro individuo que se encontrava no local, foi identificado como Elione de Souza Leite. 
    Em revista pessoal, na posse de GABRIEL foi localizada a quantia de R$ 42,00 (quarenta e dois reais) em notas miúdas. Na posse de ALESSANDRA foi localizada a quantia de R$ 40,00 (quarenta reais) em dinheiro. Com Elione nada foi encontrado. 
    Questionado pelos guardas municipais no local, Elione disse que era usuário de entorpecentes e havia ido até o local para adquirir entorpecentes com ALESSANDRA e GABRIEL. Realizadas buscas no local em que se encontravam os indiciados, aproximadamente a dois metros de distância, foram localizados 25 porções de crack e mais 02 porções de maconha. O tráfico restou caracterizado em razão da quantidade das drogas encontradas, bem como das circunstâncias de sua localização, decorrente de denúncia anônima, além da quantia em dinheiro apreendida. 
    Outrossim, verifica-se que de forma estável e minimamente estruturada, ALESSANDRA e GABRIEL se associaram para praticar o crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Para tanto, iam juntos até o local de venda de entorpecentes, ora local dos fatos, e lá ficavam aguardando compradores, entregando e recebendo o dinheiro pela venda dos entorpecentes, tarefas as quais dividiam entre si, tudo com o fim de assegurar o sucesso da empreitada delituosa. 
    Ante o exposto, DENUNCIO a Vossa Excelência ALESSANDRA APARECIDA DE OLIVEIRA e GABRIEL VENDRAMINI DE SOUZA como incursos no artigo 33, caput e artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/2006 na forma do artigo 69 do Código Penal (concurso material). 
    Buscando a revogação do decreto prisional, a defesa impetrou Habeas Corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deferiu pedido de liminar para conceder a Alessandra Aparecida de Oliveira a prisão domiciliar, mediante o cumprimento das obrigações previstas nos artigos 327 e 328, ambos do CPP, e na medida cautelar prevista no inciso I do art. 319 do CPP. (Doc. 8 – fls. 7/9).
    Diante do descumprimento das medidas cautelares diversas, o Juízo de origem decretou novamente a custódia preventiva da paciente (Doc. 11). 
    A defesa, então, requereu concessão de prisão domiciliar ao magistrado processante, que indeferiu o pleito (Doc. 13), e, na sequência, impetrou Habeas Corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que resultou no indeferimento do pedido de medida acauteladora (Doc. 2). Sucedeu-se nova impetração, dessa vez dirigida ao Superior Tribunal de Justiça, o qual foi indeferido liminarmente pelo Ministro Relator, com fundamento na Súmula 691/STF.
    Nesta ação, o impetrante reitera a insurgência com o decreto prisional, alegando a ausência dos pressupostos autorizadores da prisão preventiva. Enfatiza que: (a) a paciente é primária, de bons antecedentes, no caso foi apreendida com pouquíssima quantidade de droga, e mais, o crime é sem violência ou grame ameaça, bem como não foi cometido contra criança!; e (b) a paciente é mãe de uma criança de 1 ano e 8 meses de idade e está grávida. Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para revogar a prisão preventiva e, subsidiariamente, substituí-la pela domiciliar. 
    É o relatório. Decido. 
    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministra do Superior Tribunal de Justiça, determinando a extinção do habeas corpus naquela Corte ajuizado (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no Habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 
    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI).
    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste Supremo Tribunal, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades no caso, membros de Tribunais Superiores cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal (HC 139.262, j. 6/3/2017). 
    Esta Primeira Turma, porém, em hipóteses específicas, vem autorizando a análise de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, considerando-a um óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, j. 20/04/2017), ou em casos excepcionais (HC 137078/SP, Primeira Turma, j. 14/03/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER. 
    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade . 
    Embora o Superior Tribunal de Justiça não tenha enfrentado o pleito de substituição da segregação cautelar por prisão domiciliar, justificado pelo fato de ser a paciente mãe de uma criança, as razões defensivas ora apresentadas mostram-se relevantes, o que autoriza a intervenção desta CORTE.
    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal. 
    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade , ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136). 
    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas , para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).
    No caso presente, não houve a devida compatibilização, pois os elementos indicados nos autos revelam que a substituição da medida cautelar extrema pela prisão domiciliar é medida que se mostra adequada.
    O art. 318, IV e V, do Código de Processo Penal, com a redação determinada pela Lei 13.257, de 8/3/2016, dispõe que poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for mulher com filho de até doze anos de idade incompletos ou gestante. 
    Sobreveio decisão da Segunda Turma desta CORTE, em apreciação ao HC 143.641/SP (Rel. Min. RICARDO LEWANDOSKI, julgado em 20/2/2018), ocasião em que Sua Excelência, o Relator, asseverou que a substituição da prisão preventiva pela domiciliar apenas não seria efetivada nos casos de crimes praticados mediante violência ou grave ameaça, contra os próprios descendentes ou em situações excepcionalíssimas e devidamente fundamentadas. 
    Antes mesmo desse julgamento – é bom ressaltar –, a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já se posicionava em prol de mulheres com filhos menores de 12 anos: HC 142.279, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 18/8/2017; HC 142.279, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 18/8/2017; HC 152.090-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, decisão monocrática publicada no DJe de 14/2/2018; e HC 151.074, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, decisão monocrática publicada no DJe de 2/2/2018. 
    Procedeu-se a nova alteração na legislação processual penal, com inclusão, pela Lei 13.769, de 19/12/2018, dos arts. 318-A e 318-B, de teor seguinte: 
    Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: 
    I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
    II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.
    Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código.
    É bom destacar que essa nova regra não implica reconhecer que a prisão domiciliar tem aplicação irrestrita ou automática. Deve o julgador, como em todo ato restritivo de liberdade, proceder ao exame da conveniência da medida à luz das particularidades do caso concreto (HC 157.084, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 8/6/2018, decisão monocrática com trânsito em julgado). 
    Na espécie, a prisão preventiva da paciente está lastreada em acusação de tráfico de drogas, por ter sido surpreendida na posse 3,5g de crack e 1,5g de maconha. De outro lado, demostrou-se que a denunciada é mãe de uma criança e está gestante. 
    Atento a essas particularidades, reputo cabível a substituição da prisão preventiva pela segregação domiciliar, por ser medida que se revela, a um só tempo, garantidora da proteção à maternidade, à infância e ao melhor interesse do menor e também suficiente para preservar a ordem pública, a aplicação da lei penal e a regular instrução criminal. 
    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).
    Diante do exposto, com base no art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONCEDO A ORDEM para determinar a substituição da prisão preventiva decretada nos Autos 1500411-82.2019.8.26.0137, em trâmite junto à Vara Única da Comarca de Cerquilho/SP, pela medida cautelar de prisão domiciliar (CPP, arts. 318 e 318-A). Cumprirá ao referido Juízo estabelecer medidas alternativas constantes do art. 319 do CPP e eventuais autorizações para excepcionais ausências do domicílio que venham a se justificar tendo em vista exclusivamente os interesses da prole da paciente, que deverá ser alertada de que, nos termos do art. 317 do CPP, só poderá se ausentar de sua residência com autorização judicial e que o descumprimento da prisão domiciliar implicará o restabelecimento da custódia preventiva, que poderá ser novamente decretada, a qualquer tempo, caso sobrevenha excepcional situação que exija a adoção de medida mais gravosa. 
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se. 
    Brasília, 20 de fevereiro de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente