Tribunal: STF
Processo: ARE 1294424
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-07
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Agravo Interno contra decisão em que negado seguimento ao Agravo em Recurso Extraordinário, ao fundamento de que o acórdão recorrido não divergiu do entendimento firmado por esta CORTE no Tema 261 (RE 581.947-RG, Rel. Min. EROS GRAU), segundo o qual “é inconstitucional a cobrança de taxa, espécie tributária, pelo uso de espaços públicos dos municípios por concessionárias prestadoras do serviço público de fornecimento de energia elétrica”. 
    No Agravo, a agravante defende a inaplicabilidade do Tema 261 (RE 581.947-RG) à hipótese dos autos, pois:
    (a) o Tema 261 “se limita à cobrança de taxa pelo uso de solo municipal e não sobre qualquer outra modalidade de remuneração em relação ao uso de outros bens públicos”, sendo, portanto, inaplicável às hipóteses de cobrança efetuada pelas concessionárias de rodovias pela utilização das faixas de domínio sob concessão; 
    (b) enquanto o entendimento firmado no RE 581.947-RG dispõe sobre a impossibilidade de cobrança de taxa, espécie de tributo, pelos municípios em razão do uso do espaço público municipal, a questão em debate diz respeito à remuneração pelo uso das faixas de domínio a título de preço, autorizado pelo art. 11 da Lei de Concessões (Lei 8.987/1995); e
    (c) enquanto “a disputa de interesses em tela envolve pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviço público essencial (CTEEP e RENOVIAS), no RE n. 581.947-RO (…) trata-se de relação pautada pelo regime de direito público, onde há hierarquia entre administrador e administrado, predominância do interesse público sobre o privado, exploração da atividade econômica por apenas uma das partes envolvidas etc.”.
    Ao final, requer a reconsideração da decisão agravada para (a) afastar o entendimento fixado no Tema 261 à hipótese dos autos; e (b) declarar a exigibilidade da cobrança efetuada pela RENOVIAS, em razão do uso que a CTEEP faz de suas faixas de domínio. 
    É o relatório. Decido.
    Merece reconsideração a decisão agravada, apenas quanto à fundamentação.
    Em primeiro lugar, o equívoco quanto à ordem de julgamento de Resp e RE não acarreta nulidade absoluta, de modo que, estando os autos no STF, deve ser desde logo decidido o recurso extraordinário, em prestígio à celeridade processual.
    Quanto ao mérito, efetivamente a matéria ora em análise é diversa daquela tratada no Tema 261 (RE 581.947-RG). Com efeito, enquanto no caso concreto discute-se a possibilidade de cobrança de remuneração (preço) pelo uso de faixas de domínio de rodovias concedidas a empresas de direito privado, nos termos do art. 11 da Lei n. 8.897/1995, o referido precedente paradigma apreciou questão referente à cobrança de taxa pelo uso de bem público pertencente a município - sendo, portanto, inaplicável à hipótese destes autos.
    Por sua exatidão, confiram-se os fundamentos adotados pela ilustre Min. CÁRMEN LÚCIA, por ocasião do RE 1.181.353, de 3/4/2019: 
    “DECISÃO 
    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. USO DE FAIXA DE DOMÍNIO. MARGENS DE RODOVIAS. COBRANÇA PELA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO: IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. INAPLICABILIDADE DO RE N. 581.947-RG (TEMA 261). RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 
    Relatório 
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso especial de Renovias Concessionária S/A:
    “PROCESSUAL CIVIL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. AÇÃO DE COBRANÇA. USO DA FAIXA DE DOMÍNIO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ART. 11 DA LEI DE CONCESSÕES. POSSIBILIDADE. FONTE ALTERNATIVA DE RECEITA. PREVISÃO EM CONTRATO. PRECEDENTE OBRIGATÓRIO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3/STJ: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. No julgamento do EREsp 985.695/RJ a Primeira Seção desta Corte de Justiça, firmou o entendimento de que, havendo previsão contratual, é possível a cobrança pelo uso da faixa de domínio da rodovia por outra concessionária para passagem de linha de energia, nos termos do art. 11 da Lei n. 8.987/1995” (EREsp 985.695/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 12/12/2014) 3. Agravo interno não provido (fl.16, doc. 21). Os embargos de declaração opostos por Companhia Jaguari de Energia foram rejeitados (fls. 59-63, vol. 21). 2. A recorrente alega contrariados o inc. III do art. 102 e o inc. III do art. 105 da Constituição da República. Sustenta que “a decisão recorrida viola os artigos 102, inciso III, e 105, inciso III, da Constituição, usurpando a competência do Supremo Tribunal Federal, ao decidir sobre questão constitucional que já havia sido julgada pelo e. Tribunal de Justiça de São Paulo, favoravelmente à ora Recorrente, consubstanciada na aplicabilidade, ao caso dos autos, do entendimento vertido no acórdão proferido no RE 581.947/RO, que deu origem ao Tema 261 da Repercussão Geral” (fl. 71, vol. 21). 
    Argumenta que “a clareza do entendimento deste c. Supremo Tribunal Federal esposado nos autos de RE 581.947/RO é patente e, portanto, suficiente para reconhecer que o acórdão proferido pelo e. STJ, além de caracterizar nítida usurpação de competência, ao revisar questão constitucional já decidida pelo e. TJSP por ocasião do julgamento do Recurso de Apelação oportunamente interposto pela ora Recorrida, apresenta-se em dissonância com o Tema nº 261 da sistemática da repercussão geral, razão pela qual merece provimento o presente recurso” (fl. 78, doc. 21). 
    Salienta que, “em recentíssima decisão (agosto de 2018), nos autos do ARE 1.137.897/SP, sob a relatoria do Eminente Ministro Edson Fachin, esse c. STF não apenas reconheceu a repercussão geral da matéria tratada em recurso idêntico ao presente (em especial, a sua sujeição ao Tema nº 261), como ordenou a devolução dos autos ao c. STJ para o juízo de retratação, tendo em vista que o acórdão lá proferido (em detrimento da pretensão da Recorrente) contrariava o entendimento firmado por este tribunal no julgamento do RE 581.947/RO” (fls. 77-78, doc. 21). 
    Requer “o conhecimento e o provimento do presente Recurso Extraordinário para que, reformando-se o acórdão proferido pelo c. STJ, se reconheça a incidência do Tema nº 261 da sistemática da repercussão geral sobre o caso em apreço, observada, como já dito, a decisão proferida por este c. Tribunal por ocasião do julgamento do RE 581.947/RO, fazendo-se prevalecer o acórdão proferido originariamente pelo TJSP” (fl. 79, doc. 21). 
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    3. Razão jurídica não assiste à recorrente.
    4. No recurso extraordinário n. 581.947 (Tema 261 da repercussão geral), Relator o Ministro Eros Grau, este Supremo Tribunal concluiu haver repercussão geral quanto à cobrança de taxa de ocupação do solo e do espaço aéreo por poste de transmissão de energia elétrica e julgou o mérito no seguinte sentido:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. COBRANÇA. TAXA DE USO E OCUPAÇÃO DE SOLO E ESPAÇO AÉREO. CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. DEVER-PODER E PODER-DEVER. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EM BEM PÚBLICO. LEI MUNICIPAL 1.199/2002. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. ARTIGOS 21 E 22 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Às empresas prestadoras de serviço público incumbe o dever-poder de prestar o serviço público. Para tanto a elas é atribuído, pelo poder concedente, o também dever-poder de usar o domínio público necessário à execução do serviço, bem como de promover desapropriações e constituir servidões de áreas por ele, poder concedente, declaradas de utilidade pública. 2. As faixas de domínio público de vias públicas constituem bem público, inserido na categoria dos bens de uso comum do povo. 3. Os bens de uso comum do povo são entendidos como propriedade pública. Tamanha é a intensidade da participação do bem de uso comum do povo na atividade administrativa que ele constitui, em si, o próprio serviço público [objeto de atividade administrativa] prestado pela Administração. 4. Ainda que os bens do domínio público e do patrimônio administrativo não tolerem o gravame das servidões, sujeitam-se, na situação a que respeitam os autos, aos efeitos da restrição decorrente da instalação, no solo, de equipamentos necessários à prestação de serviço público. A imposição dessa restrição não conduzindo à extinção de direitos, dela não decorre dever de indenizar. 5. A Constituição do Brasil define a competência exclusiva da União para explorar os serviços e instalações de energia elétrica [artigo 21, XII, b] e privativa para legislar sobre a matéria [artigo 22, IV]. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com a declaração, incidental, da inconstitucionalidade da Lei n. 1.199/2002, do Município de Ji-Paraná” (DJe 27.8.2010). 
    Não é o caso, entretanto, de se determinar a devolução destes autos à origem para a aplicação da sistemática da repercussão geral, pois, na espécie, o Superior Tribunal de Justiça afastou a aplicação do paradigma (RE n. 581.947-RG) por haver fundamento infraconstitucional suficiente para resolução da controvérsia: 
    “Preliminarmente afasto a tese de que a matéria discutida nos presentes autos deve ser conforme o julgamento do RE 581.947 - Tema nº 261, da sistemática de repercussão geral. Isso porque, inolvidável que a temática enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 581.947/R não guarda identidade fática com a tratada no vertente caso. Naqueles autos, o STF foi instado a se manifestar quanto a peculiar situação de ser ou não facultado ao Município de Ji-Parará a cobrança de indenização de concessionária de serviço público em razão da instalação de equipamentos necessários à prestação do serviço em área de domínio público de vias públicas (bens públicos de uso comum do povo). Dito de outra forma, o que se discutia naquela hipótese se atrelava à temáticas de ordem constitucional, porquanto envolta de serviços públicos prestados pela União que demandava o uso de bens públicos de dominialidade do Município - categoria essa que a faixa de domínio de rodovia não se enquadra - bem como questionamentos a respeito da natureza jurídica de referida cobrança, demandado para tanto, conceitos de tributário, o que em nada se assemelha com a hipótese julgada” (fls. 19-20, vol. 21). 
    O paradigma de repercussão geral apreciou questão referente à cobrança de taxa por uso de bem público pertence a município, pessoa jurídica de direito público, e sobre regras de direito urbanístico. 
    Não há como aplicar esse entendimento na espécie vertente, pois estes autos versam sobre preço cobrado pelo uso de faixas de domínio de rodovias concedidas a empresas de direito privado, nos termos do art. 11 da Lei n. 8.897/1995. 
    Essa controvérsia inclusive foi resolvida pelo Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar os Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 581.947-RG, Relator o Ministro Luiz Fux, delimitou o alcance da tese fixada na repercussão geral: 
    “1) Embargos de Declaração. Repercussão Geral. Cobrança de taxa pelo uso de bens municipais. Delimitação da controvérsia jurídica. 2) In casu, todo o litígio travado nos autos gravitou em torno da lei do município de Ji-Paraná que instituiu a cobrança de taxa pelo uso do solo e subsolo. 3) Embargos de Declaração conhecidos e providos, sem efeitos infringentes, para esclarecer que o decisum dispõe sobre a impossibilidade de cobrança de taxa, espécie de tributo, pelos municípios em razão do uso do espaço público municipal” (DJe 19.3.2014). 
    No voto condutor desses embargos de declaração, o Ministro Relator esclareceu: 
    “(...) leitura detida das manifestações de vários dos ilustres ministros que participaram da votação do acordão recorrido revela que o tema analisado ficara adstrito à análise da constitucionalidade da cobrança de taxa para a retribuição pelo uso do espaço público por concessionárias fornecedoras do serviço público de energia elétrica.” 
    5. Quanto à cobrança realizada pela concessionária de rodovias em face da concessionária de energia elétrica pelo uso das faixas de domínio de rodovias, o Superior Tribunal de Justiça assentou:
    “Sem maiores considerações quanto à argumentação trazida no agravo, a tese quanto à possibilidade de uso compartilhado gratuito de bem público por concessionária de serviço público já foi examinada nos embargos de divergência nº 985.695/RJ, tendo restado pacificado o entendimento no sentido da possibilidade da cobrança pelo uso da faixa de domínio da rodovia por outra concessionária para passagem de linha de energia, nos termos do art. 11 da Lei nº 8.987/1995” (fl. 20, doc. 21). 
    A apreciação do pleito recursal exigiria a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei n. 8.987/1995). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo: 
    “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF/88. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. LEIS 8.078/80 e 8.987/95. REAPRECIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. INVIABILIDADE. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (AI n. 855.831-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 19.5.2014). 
    “Embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Conversão dos embargos declaratórios em agravo regimental. Direito Civil. Contrato de permissão de uso entre concessionária e empresa de telefonia. Uso compartilhado de faixa de domínio adjacente às rodovias. Modificação dos valores devidos em razão da relação contratual. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise do conjunto fático probatório dos autos, das cláusulas do contrato firmado entre as litigantes e da legislação infraconstitucional pertinente. Incidência das Súmulas nºs 279, 454 e 636/STF. 3. Agravo regimental não provido” (ARE n. 798.102-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 1º.7.2015). 
    “DIREITO PREVIDENCIÁRIO. INCLUSÃO DA PARCELA CTVA NO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. REGRAS DE SALDAMENTO DO PLANO REG/REPLAN. ADESÃO A NOVO PLANO. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.12.2014. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreender de modo diverso exigiria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (ARE n. 913.015-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.12.2015). 
    Nada há a prover quanto às alegações da recorrente. 
    6. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). “ 
    Afastada a incidência do Tema 261, a análise da pretensão recursal, conforme bem assentado na decisão supra, demandaria a incursão em legislação infraconstitucional (Lei Federal 8.987/1995, Lei Estadual 7.835/1992, Código de Águas e Decreto 84.398/1980) e no conteúdo probatório dos autos. 
    Trata-se de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 
    Outrossim, a solução da controvérsia depende, ainda, da análise da legislação local e das provas dos autos, providências vedadas na via extraordinária, conforme consubstanciado nas Súmulas 280/STF (Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário) e 279/STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.
    Nesse sentido, citem-se, ainda, as seguintes decisões monocráticas: RE 1.272.322, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 23/7/2020; ARE 1.090.610, Rel. Min. LUIX FUX, DJe de 5/12/2017; RE 943.141, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 2/8/2017; e ARE 1.294.459, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 25/11/2020.
    Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e, com fundamento no artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, conheço do Agravo para, desde logo, NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
    Publique-se. 
    Brasília, 7 de dezembro de 2020. 
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente