Tribunal: STF
Processo: ARE 1294738
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-10
Data de publicação: 2020-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (eDOC 12, p. 17/18): 
    “PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ICMS. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 2°, INCISO II, DA LEI 8.137/90), POR SEIS VEZES. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
    RECURSO DA DEFESA. QUESTÃO PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E POSSIBILITA A AMPLA DEFESA E O CONTRADITÓRIO. SUSCITADA A OCORRÊNCIA DE CRIME IMPOSSÍVEL ANTE A AUSÊNCIA DE MEIOS FRAUDULENTOS PARA DEIXAR DE RECOLHER O IMPOSTO. AFIRMA QUE HOUVE MERA INADIMPLÊNCIA DA OBRIGAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA. CONSUMAÇÃO QUE SE DÁ COM A SIMPLES AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO EMBUTIDO NO PREÇO DA MERCADORIA OU DO SERVIÇO PAGO PELO CONSUMIDOR. OMISSÃO DO REPASSE AO ESTADO QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO MERO INADIMPLEMENTO. ADEMAIS, A PROPOSITURA DE AÇÃO CÍVEL DISCUTINDO A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO OBSTA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL, NA QUAL SE APURA A OCORRÊNCIA DE CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRELIMINARES AFASTADAS. MÉRITO. ALEGADA A INEXISTÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA DO RECORRENTE. AGENTE QUE NÃO PRATICOU SONEGAÇÃO FISCAL COM A INTENÇÃO DE COMETER ILÍCITO PENAL. INDIFERENÇA. TIPO PENAL QUE INDEPENDE DE DOLO ESPECÍFICO. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO PELA AUSÊNCIA DE REPASSE DE VALORES. SUSTENTADA A INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL QUE NÃO SE CONFUNDE COM MERO INADIMPLEMENTO DE DÍVIDA. BEM JURÍDICO PROTEGIDO MAIS AMPLO. AFRONTA À ORDEM TRIBUTÁRIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PREJUDICIAL DE MÉRITO AFASTADA. PLEITO DE EXCLUSÃO DE CULPABILIDADE RELATIVA À INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. IMPOSSIBILIDADE. DIFICULDADE FINANCEIRA DA EMPRESA QUE NÃO JUSTIFICA A AÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA DEFESA (ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS MÍNIMOS A RESPEITO DA ALEGADA CRISE. PREQUESTIONAMENTO. DESCABIMENTO. DESNECESSIDADE DE ABORDAGEM ESPECÍFICA DOS DISPOSITIVOS DE LEI INVOCADOS. SOLUÇÃO JURÍDICA SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
    RECURSO DA ACUSAÇÃO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES EM PREJUÍZO DA CONTINUIDADE DELITIVA APLICADA NA SENTENÇA. LAPSO TEMPORAL ENTRE DELITOS QUE EXCEDE O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DE 30 (TRINTA) DIAS. PARCIAL PROVIMENTO. OBSERVÂNCIA DA CONTINUIDADE DELITIVA NOS CINCO DELITOS COMETIDOS EM 2012. CRIMES PRATICADOS EM IDÊNTICAS CONDIÇÕES DE TEMPO, MODO DE EXECUÇÃO E LUGAR. CRITÉRIO TEMPORAL (TRINTA DIAS) FLEXIBILIZADO. TODAVIA, RECONHECIMENTO DO CONCURSO MATERIAL ENTRE A SÉRIE DELITIVA COMETIDA EM 2012 E O DELITO OCORRIDO EM 2013. LAPSO TEMPORAL QUE PERFAZ 1 (UM) ANO ENTRE OS DELITOS. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS CARACTERIZADOS. REPRIMENDA REDIMENSIONADA. SUBSTITUIÇÃO EX OFFICIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.”
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 17, p. 12-18).
    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, XXXIX, LIV, LV e LVII, da Constituição Federal, bem como ao quanto decidido pelo STF no julgamento do RHC 163.334.
    Assevera, inicialmente, que o acórdão recorrido diverge da tese firmada pelo STF no RHC 163.334 . De igual modo, sustenta que, no caso dos autos, não ficou comprovada a figura do devedor contumaz (eDOC 17, p. 30).
    Aduz, em seguida, que a denúncia é inepta, porquanto o Ministério Público limitou-se a descrever fatos genéricos, de modo que não há comprovação de conduta delitiva por parte do recorrente. Alega a existência de afronta ao devido processo legal, porquanto “não houve a colheita de nenhuma prova em fase de contraditório judicial, com exceção do interrogatório do recorrente” (eDOC 18, p. 11).
    Afirma, ainda, a inconstitucionalidade do art. 2º, II, da Lei 8137/1990, e que a condenação criminal por inadimplemento de um imposto configura prisão civil por dívida, vedada pela Constituição.
    Sustenta que houve mera inadimplência, tendo em vista que “aquele que declara ICMS devido em suas operações e não os quita não estaria abarcado pela norma prevista no art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/90” (eDOC 18, p. 13).
    Assenta, de acordo com o Código Tributário Nacional, a distinção entre contribuinte e substituto tributário, de modo que a empresa administrada pelo recorrente enquadra-se como contribuinte. Sendo assim, como houve apenas a inadimplência de contribuinte de ICMS, a conduta narrada na denúncia é atípica.
    A Segunda Vice-Presidência do TJSC inadmitiu o extraordinário mediante aplicação dos Temas 660 e 937 da sistemática da repercussão geral e da Súmula 279 do STF, bem como pela ofensa reflexa à Constituição da República (eDOC 19, p. 23-27 e eDOC 20, p. 1/2).
    Encaminhados os autos ao Supremo Tribunal Federal, o feito veio à minha relatoria, ocasião em que abri vista à Procuradoria-Geral da República, que, por sua vez, emitiu parecer pelo desprovimento do recurso (eDOC 31).
    É o relatório. Decido. 
    A irresignação não merece prosperar. 
    De início, observo que o Supremo Tribunal Federal já assentou, sob a sistemática da repercussão geral, que não há ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, uma vez que configura ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que torna inadmissível o recurso extraordinário. 
    Confira-se, a propósito, a ementa do ARE-RG 748.371, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º.08.2013: 
    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.” 
    Da mesma forma, o Plenário, ao julgar o ARE-RG 999.425, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI (Tema 937), reconheceu existente a repercussão geral da matéria constitucional igualmente versada no presente recurso e reafirmou a jurisprudência desta Corte sobre o tema, em acórdão assim ementado:
    “PENAL E CONSTITUCIONAL. CRIMES PREVISTOS NA LEI 8.137/1990. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. OFENSA AO ART. 5º, LXVII, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.
    I – O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria debatida nos presentes autos, para reafirmar a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a os crimes previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no art. 5º, LXVII, da Constituição.
    II – Julgamento de mérito conforme precedentes.
    III – Recurso extraordinário desprovido.”
    Também neste sentido, o Plenário da Corte, no julgamento do RHC 163.334/SC, fixou a seguinte tese:
    “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.”
    Mostra-se insubsistente, desse modo, a alegação de que a criminalização dessa conduta consistiria em modalidade transversa de prisão civil por dívida. Há, no comportamento do agente, mais do que o mero inadimplemento civil.
    Embora ainda não tenha sido publicado o acórdão proferido, extraem-se do informativo de jurisprudência 964 desta Corte os pontos essenciais do voto do Ministro Roberto Barroso, condutor do julgamento:
    “Prevaleceu o voto do ministro Roberto Barroso (relator), que estabeleceu três premissas, reputadas importantes no equacionamento da matéria: (i) o Direito Penal deve ser sério, igualitário e moderado; (ii) o pagamento de tributos é dever fundamental de todo cidadão, na medida em que ocorra o fato gerador e ele exiba capacidade contributiva; e (iii) o mero inadimplemento tributário não deve ser tido como fato típico criminal, para que seja reconhecida a tipicidade de determinada conduta impende haver um nível de reprovabilidade especial que justifique o tratamento mais gravoso.
    Explicitou que o sujeito ativo do crime é o sujeito passivo da obrigação, que, na hipótese do ICMS próprio, é o comerciante. O objeto do delito é o valor do tributo. No caso, a quantia transferida pelo consumidor ao comerciante. A utilização dos termos “descontado” e “cobrado” é o ponto central do dispositivo em apreço. Tributo descontado, não há dúvidas, refere-se aos tributos diretos. Já a expressão “cobrado” abarca o contribuinte nos tributos indiretos. Portanto, “cobrado” significa o tributo que é acrescido ao preço da mercadoria, pago pelo consumidor — contribuinte de fato — ao comerciante, que deve recolhê-lo ao Fisco. O consumidor paga mais caro para que o comerciante recolha o tributo à Fazenda estadual.
    O ministro salientou que o valor do ICMS cobrado em cada operação não integra o patrimônio do comerciante, que é depositário desse ingresso de caixa. Entendimento coerente com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 574.706 (Tema 69 da repercussão geral), oportunidade na qual assentado que o ICMS não integra o patrimônio do sujeito passivo e, consequentemente, não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins.
    Dessa maneira, a conduta não equivale a mero inadimplemento tributário, e sim à apropriação indébita tributária. A censurabilidade está em tomar para si valor que não lhe pertence. Para caracterizar o tipo penal, a conduta é composta da cobrança do consumidor e do não recolhimento ao Fisco.
    Segundo o relator, além da interpretação textual do preceito, a interpretação histórica também conduz à tipicidade da conduta. Na redação apresentada em substitutivo ao projeto de lei original, tratava-se, em incisos separados, a hipótese de retenção e não recolhimento e a hipótese de cobrança no preço e não recolhimento. No texto final aprovado, o dispositivo foi compactado sem a modificação do sentido da norma. Fundiu os dois incisos em um só e dispôs os termos “descontado”, para o tributo retido na fonte, e “cobrado”, para o incluído no preço.
    De igual modo, a análise do direito comparado reforça essa compreensão. Em outras partes do mundo, os delitos tributários inclusive são punidos de forma mais severa. O relator lembrou que a Primeira Turma do STF concedeu pedido de extradição fundado em tipo penal análogo (Ext 1.139) e que o STF já reconheceu a constitucionalidade do tipo penal em debate (ARE 999.425, Tema 937 da repercussão geral).
    Ao versar sobre a interpretação teleológica, o ministro Roberto Barroso observou que são financiados, com a arrecadação de tributos, direitos fundamentais, serviços públicos, consecução de objetivos da República. No País, o ICMS é o tributo mais sonegado e a principal fonte de receita própria dos Estados-membros da Federação. Logo, é inequívoco o impacto da falta de recolhimento intencional e reiterado do ICMS sobre o Erário. Considerar crime a apropriação indébita tributária produz impacto relevante sobre a arrecadação.
    Também a livre iniciativa é afetada por essa conduta. Empresas que sistematicamente deixam de recolher o ICMS colocam-se em situação de vantagem competitiva em relação as que se comportam corretamente. No mercado de combustíveis, por exemplo, são capazes de alijar os concorrentes que cumprem suas obrigações.
    O relator esclareceu que a oscilação da jurisprudência do STJ, ao afirmar a atipicidade da conduta adversada, fez com que diversos contribuintes passassem a declarar os valores devidos, sem recolhê-los. Houve uma “migração” do crime de sonegação para o de apropriação indébita e não é isso que o direito deseja estimular.
    No tocante às consequências do reconhecimento da tipicidade sobre os níveis de encarceramento no País, aduziu que é virtualmente impossível alguém ser efetivamente preso pelo delito de apropriação indébita tributária. A pena cominada é baixa, portanto, são cabíveis transação penal, suspensão condicional do processo e, em caso de condenação, substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direito. Além disso, é possível a extinção da punibilidade se o sonegador ou quem tenha se apropriado indevidamente do tributo quitar o que devido.
    Assentada a possibilidade do delito em tese, o ministro assinalou que o crime de apropriação indébita tributária não comporta a modalidade culposa. É imprescindível a demonstração do dolo e não será todo devedor de ICMS que cometerá o delito. O inadimplente eventual distingue-se do devedor contumaz. O devedor contumaz faz da inadimplência tributária seu modus operandi.
    Por fim, consignou que o dolo da apropriação deve ser apurado na instrução criminal, pelo juiz natural da causa, a partir de circunstâncias objetivas e factuais, tais como a inadimplência reiterada, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas”, a falta de tentativa de regularização de situação fiscal, o encerramento irregular de atividades com aberturas de outras empresas. (grifei)
    Ao examinar os elementos probatórios constantes do feito, o Tribunal de origem, por meio de seu relator, verificou a existência do dolo e da contumácia, isto é, dos elementos necessários à caracterização do crime de apropriação indébita tributária, conforme o entendimento deste Supremo Tribunal Federal, disposto no RHC 163.334 e no Informativo/STF 964.
    Assim, para se divergir das conclusões adotadas pela instância de origem, seria necessário reexaminar os fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário, consoante o enunciado sumular 279/STF.
    Além disso, as demais teses ventiladas pelo recorrente, notadamente a que promove distinção entre contribuinte e substituto tributário, constante no Código Tributário Nacional, demandariam, necessariamente, a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Nesse sentido:
    “EMENTA: DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRARDINÁRIO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 999.425-RG (Tema 937), Rel. Min. Ricardo Lewandowski, reconheceu a existência de repercussão geral de matéria e reafirmou a sua jurisprudência no sentido de que os crimes previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no art. 5º, LXVII, da Constituição Federal. 2. A discussão acerca da ocorrência da materialidade e autoria dos crimes passa necessariamente pela análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF). Precedente. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (RE 1263366-AgR, Rel. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 19.05.2020)
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Publique-se.
    Brasília, 10 de novembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente