Tribunal: STF
Processo: ARE 1269656
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado (eDOC 7, p. 3): 
    “TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE ANULAÇÃO DE NFLD. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PAGA PELO EMPREGADOR A ALGUNS EMPREGADOS, RELATIVA A PROGRAMA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N° 9.528/97. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA DESONERAÇÃO.
    1. De acordo com o disposto no artigo 202, §2°, da Constituição Federal, ‘As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei".
    2. A norma prevista no artigo 202, §2°, da Constituição Federal, ao fazer menção à expressão "nos termos da lei", caracteriza-se como norma de eficácia contida, permitindo que lei ordinária estabeleça limitações à sua eficácia e aplicabilidade, tendo sido editada a regra contida no art. 28, §, 9° "p", da Lei n° 9.212/91 (incluída pela Lei n° 9.528, de 10.12.97), prevendo que os valores das contribuições pagas pelo empregador, relativos a programas de previdência complementar, não integrarão o salário -de -contribuição, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes.
    3. É cabível a incidência de contribuição previdenciária (SAT) sobre os valores transferidos aos empregados da Autora, por intermédio do programa de previdência privada, objeto da NFLD n° 35.202.772 ora impugnada, considerando-se que o crédito tributário a ela referente foi constituído antes da vigência da Lei n° 9.528/1997, aplicando-se a Lei n° 8.212/91, em sua redação original, que não previa a desoneração do tributo sobre tais valores.
    4. Ainda que se aplicasse a alteração introduzida pela Lei n° 9.528/97, não haveria como reconhecer o direito da Autora à anulação da NFLD apontada na inicial, porquanto somente alguns de seus empregados/diretores/gerentes fazem parte do programa de previdência complementar contratado, e a norma é expressa ao prever a desoneração, nessas hipóteses, mas desde que disponível à totalidade dos empregados e dirigentes.
    5. Apelação cível desprovida. Sentença confirmada.” (Grifo no original)
    Não foram opostos embargos de declaração.
    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, alega-se ofensa aos arts. 146, II, e 202, §2º, da Constituição Federal.
    Sustenta-se, em síntese, que;
    “Ocorre que a Constituição Federal cuidou de definir o regime de previdência privada no país, determinando a carga fiscal aplicável e excluindo do conceito tributável de remuneração as contribuições do empregador para o plano de previdência privada dos seus empregados, indistintamente, como se vê no artigo 202, § 20, que abaixo se transcreve:
    (…)
    O texto constitucional, portanto, deixou claramente determinado o tipo de remuneração que formaria a matéria tributável pela previdência oficial e que a contribuição patronal para previdência privada ficava excluída do conceito de remuneração.
    (…)
    Embora, no parágrafo 90 do art. 28 da Lei n° 8.212/91 tenha se excluído expressamente da incidência da contribuição previdenciária o ‘valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar’, pareceu-lhe cabível introduzir restrição indevida, em contrariedade à letra da Constituição, no sentido de que o benefício deveria estar disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes.
    (…)
    Ao se admitir que requisitos estabelecidos pela Lei ordinária no 8.212 seriam capazes de inviabilizar o reconhecimento da não incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas como contribuição para plano de previdência complementar privada, o V. acórdão recorrido indica que seria possível a regulação de uma limitação constitucional ao poder de tributar por meio de Lei ordinária, violando frontalmente o artigo 146, inciso II, da Constituição Federal.” (eDOC 7, p. 58-61)
    É o relatório. Decido.
    Inicialmente, verifica-se que a questão referente à violação do art. 146, II, da Constituição Federal não foi objeto de debate no acórdão recorrido e tampouco foram opostos embargos de declaração visando sanar possível omissão nesse ponto. Falta-lhe, pois, o indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF), tornando inviável o apelo extremo, no ponto.
    Em relação ao art. 202, § 2º, do texto Constitucional, observa-se que, ao enfrentar o Tema 20 da sistemática da repercussão geral, cujo recurso-paradigma é o RE-RG 565.160, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, DJe 23.08.2017, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que, os ganhos habituais do empregado podem ensejar a cobrança, do empregador, de contribuição previdenciária. Confira-se a ementa do julgado: 
    “CONTRIBUIÇÃO – SEGURIDADE SOCIAL – EMPREGADOR. A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 – inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal.”
    No processo-piloto, discutia-se, concretamente, a inclusão dos adicionais de periculosidade e insalubridade, das gorjetas, dos prêmios, dos adicionais noturnos, das ajudas de custo e das diárias de viagem, bem como das comissões e outras parcelas pagas habitualmente ao empregado, na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. 
    A despeito de menção da natureza indenizatória das referidas parcelas durante o julgamento, o consenso da Suprema Corte foi sobre a inadequação da definição da natureza indenizatória ou remuneratória de cada parcela, dada a natureza infraconstitucional da controvérsia. 
    Portanto, no esteio desse julgamento, a regra é que, no tocante à incidência da contribuição sobre os valores pagos ao empregado, eventual ofensa à Constituição, se existente, será reflexa, tendo em conta a necessidade de análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Fica, assim, inviabilizado o processamento do apelo extremo. 
    Permanece firme, igualmente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pela infraconstitucionalidade da discussão acerca da incidência de tributos embasada na natureza da verba. Confiram-se, a esse respeito, os seguintes julgados:
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. 1. A controvérsia relativa à natureza jurídica das verbas percebidas pelo contribuinte, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal, demanda o exame da legislação infraconstitucional pertinente, circunstância que impede a abertura da via extraordinária. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973.” (RE 924.198-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 04.11.2016)
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NATUREZA JURÍDICA DE VERBAS PAGAS AO TRABALHADOR. ANÁLISE DE NORMAS INFRACONSTIITUCIONAIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 02.7.2015. 1. A suposta afronta aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RE 945.513-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 04.05.2016)
    Além disso, é certo que o dispositivo constitucional suscitado pela recorrente (art. 202, § 2º), apenas deu autonomia à previdência complementar relativamente ao contrato de trabalho – conforme se depreende dos debates travados no julgamento de feito submetido à sistemática da repercussão, o RE 586.453, relator para o acórdão Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 6.6.2013 – em nada disciplinando ou alterando a hipótese de incidência das contribuições previdenciárias.
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.
    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.
    Publique-se. 
    Brasília, 31 de julho de 2020. 
Ministro Edson Fachin
Relator
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