Tribunal: STF
Processo: RHC 178698
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Regime de cumprimento da pena. Substituição por pena restritiva de direitos. Inexistência de manifesta ilegalidade ou teratologia. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Valdivino Francisco Vargas Neto, representado neste ato pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, que negou provimento ao agravo regimental no HC 518.192/MG (evento 161, fls. 150/157).
    O Recorrente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) (evento 161, fls. 100/107).
    Extraio do acórdão recorrido:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGA. MODO FECHADO. RECURSO NÃO PROVIDO.
    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    2. No caso, a Corte de origem afastou a incidência do redutor por entender que a quantidade e a diversidade dos entorpecentes apreendidos com o paciente - 20g de maconha e 193,10g de crack -, além dos relatos dos policiais sobre o envolvimento pretérito do acusado na venda de drogas, evidenciam sua habitualidade delitiva no comércio ilícito de drogas. Dessa forma, assentado pelas instâncias ordinárias, soberana na análise dos fatos, que o paciente faz do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
    3. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena superior a 4 anos, diante da quantidade das droga apreendidas, a teor do art. 33, § § 2º e 3º, "a", do Código Penal c/c o art. 42 da Lei de Drogas.
    4. Agravo regimental não provido.”
    No presente recurso ordinário, a Defesa alega, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração máxima, com repercussão no regime prisional menos gravoso e na substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Argumenta a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade, bons antecedentes e que o paciente não se dedica à prática de atividades ilícitas. Requer, o redimensionamento da pena, com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Alcides Martins, opina pelo não provimento do recurso. 
    É o relatório.
    Decido.
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, ‘In casu, a instância ordinária manteve afastada a incidência da minorante por entender que a quantidade e a diversidade dos entorpecentes apreendidos com o paciente - 20g de maconha e 193,10g de crack (e-SJ, fl. 81) -, além dos relatos dos policiais sobre o envolvimento pretérito do acusado na venda de drogas, evidenciam sua habitualidade delitiva no comércio ilícito de drogas. Desse modo, assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, que o paciente se dedicava a atividades criminosas, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus’. 
    Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 
    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).
    De todo modo, se as circunstâncias concretas do delito revelam a dedicação do paciente à atividade criminosa, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Na espécie, a Corte Estadual consignou ‘afasta-se a possibilidade de incidência da minorante relativa ao tráfico privilegiado, restando devidamente comprovada nos autos a dedicação às atividades criminosas a partir da vasta quantidade e diversidade das drogas apreendidas, dos relatos dos policiais a darem conta do envolvimento pretérito do acusado na vendagem de entorpecentes e, por fim, na corrupção de menor e seu aliciamento para a prática do comércio espúrio’. 
    Anoto que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão e a existência de circunstância judicial desfavorável – quantidade de 20g de maconha e 193,10g de crack -, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como a fixação de regime prisional diverso do fechado, nos termos dos arts. 44, I, e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 
    Nesse espectro, a jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido da “Possibilidade de indeferir a substituição da pena por restritiva de direitos e de fixar o regime de cumprimento da pena forte na quantidade e natureza da droga. Precedente” (RHC 122.804/MT, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 14.10.2014). 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 16 de setembro de 2020. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora