Tribunal: STF
Processo: RE 1278075
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário cujo objeto é acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (eDOC 10, p. 30-31):
    “APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AFASTADA A NECESSIDADE DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. PEDIDO DE EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO E DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL. IMPOSSIBILIDADE. O PIS/COFINS CONTIDO EM NOTA FISCAL E INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES DE VENDA NÃO CARACTERIZA TRANSLAÇÃO DO ENCARGO TRIBUTÁRIO, COMO OCORRE NO ICMS, MAS SIM A COMPOSIÇÃO DE DESPESAS ATINENTES AO NEGÓCIO. OCORRE APENAS REPASSE DO ÔNUS FINANCEIRO, NA BUSCA PELO LUCRO EMPRESARIAL. OS VALORES CONTIDO NA NOTA FISCAL COMPÕEM, PORTANTO, A RECEITA EMPRESARIAL, DEVENDO SER INCLUÍDOS NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS E DO IRPJ/CSLL. A DECISÃO PROLATADA NO RE 574.706 NÃO AFASTOU A METODOLOGIA DO CÁLCULO “POR DENTRO”. O REGIME PELO LUCRO PRESUMIDO É FACULTATIVO PARA O CONTRIBUINTE, CUMPRINDO OBEDIÊNCIA A SEUS TERMOS QUANDO ESCOLHIDO POR ELE. RECURSO DESPROVIDO.
    1. Alude a impetrante que a fixação pelo STF da tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS a partir do julgamento do RE 574.706 leva à conclusão de que as receitas provenientes da tributação incidente sobre a operação de venda – como o PIS/COFINS -, enquanto de titularidade dos entes públicos, não podem compor a receita bruta do empresário e, consequentemente, não podem ser ofertadas à tributação baseada naquele conceito contábil, mais precisamente o IRPJ/CSLL e o próprio PIS/COFINS.
    2. As situações jurídicas não se confundem. O ICM e o ISS têm por fato gerador a circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF) e a prestação de serviços (art. 156, III, da CF), atos econômicos que comportam a translação (fática) do crédito tributário devido na operação para o adquirente da mercadoria ou do serviço, no momento da constituição da obrigação tributária. São tributos indiretos por excelência, exigindo-se inclusive o cumprimento dos requisitos previstos no art. 166 do CTN para que o contribuinte de direito possa titularizar o direito a eventual indébito (REsp 1008256 / GO / STJ – SEGUNDA TURMA / MIN. OG FERNANDES / DJe 15/08/2017, AgInt no REsp 1434905 / PI / STJ – SEGUNDA TURMA / MIN. OG FERNANDES / DJe 14/10/2016, AgRg no REsp 1.421.880/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 27/11/2015 e REsp 1131476 / STJ - PRIMEIRA SEÇÃO / MIN. LUIZ FUX / DJe 01.02.2010). Nesse sentido e consoante entendimento firmado pelo STF, age o empresário como mero depositário dos impostos devidos, motivo pelo qual esses valores não integram seu faturamento/receita.
    3. Por seu turno, como regra geral, o PIS/COFINS e o IRPJ/CSLL, também destacados em nota fiscal, incidem sobre a receita/faturamento e lucro empresarial, elementos contábeis que não se exaurem na operação informada em nota fiscal, mas se formam no decorrer de determinado tempo, a partir basicamente do conjunto daquelas operações. Quando o adquirente da mercadoria ou serviço efetua o pagamento do valor faturado, não há propriamente transferência do encargo tributário – a exatidão da base de cálculo ainda será apurada, inclusive com outros elementos que não somente o resultado das vendas -, mas somente a composição de despesas na formação do preço para que o vendedor alcance o lucro empresarial.
    4. Situação em que não há translação propriamente dita do encargo tributário, mas o contumaz repasse do ônus financeiro da atividade empresarial para o consumidor de fato, servindo o destacamento em notal fiscal do PIS/COFINS e do IRPJ/CSLL como elemento de informação da carga tributária suportada por aquela atividade. Tanto é assim que as ações de repetição de indébitos daqueles tributos não se submetem ao art. 166 do CTN (REsp 1689919 / SP / STJ – SEGUNDA TURMA / MIN. HERMAN BENJAMIN / DJe 16/10/2017, AgInt no REsp 1275888 / RS / STJ – PRIMEIRA TURMA / MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO / DJe 26/06/2017), salvo se existente modelo de incidência tributária por substituição, como na tributação do PIS/COFINS sobre combustíveis antes da entrada em vigor da Lei 9.990/00 e da alteração do art. 4º da Lei 9.718/98 (EREsp 1071856 / STJ – PRIMEIRA SEÇÃO / MIN. HUMBERTO MARTINS / DJe 04/09/2009).
    5. Feita a diferenciação, não se permite segregar o PIS/COFINS destacado em nota fiscal e incidente na operação de venda do faturamento/receita empresarial, já que efetivamente compõe o preço daquela mercadoria. Ainda que assim não fosse, é de se relembrar que a decisão proferida pelo STF no RE 574.706 não afastou a possibilidade do cálculo por dentro na apuração de tributos, mantendo-se incólume a jurisprudência em contrário (RE 582.461/SP / STF - PLENO / MIN. GILMAR MENDES / 18.05.2011, e REsp. 976.836/RS / STJ – PRIMEIRA SEÇÃO / MIN. LUIZ FUX / 25.8.2010).
    6. A sistemática tributária do lucro presumido do IRPJ/CSLL e, consequentemente, do regime cumulativo do PIS/COFINS, é facultativa para o contribuinte. Adotado tal modelo, o contribuinte que o elege submete-se à incidência do IPRJ/CSLL tendo por base de cálculo a presunção de que parcela de sua receita compõe seu lucro empresarial, bem como à incidência do PIS/COFINS por alíquotas menores já que ausente o direito de creditamento. Querer incluir elemento próprio de apuração diversa – com a exclusão de elemento de despesa – é tentar criar regime misto não previsto em lei, rompendo com a isonomia e legalidade tributárias.”
    De plano, verifico que a controvérsia vertida nos autos será resolvida no âmbito do Tema 1067, cujo recurso-paradigma é o RE-RG 1.233.096, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, assim ementado:
    Recurso extraordinário. Tributário. Contribuição ao PIS. COFINS. Inclusão em suas próprias bases de cálculo. Repercussão geral reconhecida.
    1. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo.
    2. Repercussão geral reconhecida.
    Ante o exposto, determino a remessa dos autos ao Tribunal de origem para adequação ao disposto no artigo 1.036 do Código de Processo Civil, nos termos do art. 328 do RISTF. 
    Publique-se. 
    Brasília, 4 de agosto de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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