Tribunal: STF
Processo: HC 188957
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Penal. Habeas Corpus substitutivo de agravo regimental. Tráfico de drogas. Regime inicial. Substituição da pena. Ordem concedida de ofício.
1. Não cabe habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro do STJ. Precedentes.
2. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes) condenado a 2 anos e 4 meses de reclusão pelo tráfico de pequena quantidade de droga. 
3. Situação concreta em que a manutenção da custódia preventiva, a fixação do regime fechado e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos contrariam a orientação jurisprudencial desta Corte. Precedentes.
4. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que indeferiu liminarmente o HC 593.797, do Superior Tribunal de Justiça.
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 35, caput, e 33, caput, da Lei 11.343/06 e no art. 244-B da Lei 8.069/90.
    3. Concluída a instrução criminal, o paciente foi absolvido da prática dos crimes de associação para o tráfico de drogas (art. 35, caput, da Lei 11.343/06) e corrupção de menores (art. 244-B da Lei 8.069/90). Contudo, foi condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, § 4º, c/c o art. 40, VI, da Lei 11.343/06), vedado o direito de recorrer em liberdade.
    4. Em seguida, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, indeferido liminarmente. Na sequência, sobreveio a impetração de HC no Superior Tribunal de Justiça. A Presidência do STJ indeferiu liminarmente o writ.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a possibilidade, no caso, da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, destacando que “a vedação a Substituição por Restritiva de Direitos contida na Lei de Drogas foi DECLARADA INCONSTITUCIONAL por esta Suprema Corte”. Alega, ainda, a inexistência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso.
    6. A defesa requer a concessão da ordem a fim de determinar a conversão da pena privativa de liberdade, na forma do art. 44 do Código Penal, assim como para que esta Corte fixe o regime inicial aberto.
    7. O Ministro Dias Toffoli, Presidente do Supremo Tribunal Federal, durante o período do recesso forense, deferiu a medida liminar “para revogar a prisão preventiva do paciente, assegurando-lhe o direito de apelar em liberdade, podendo o Juiz competente fixar medidas cautelares”.
    8. O Ministério Público Federal manifesta-se pela concessão da ordem de ofício “para que a pena imposta ao recorrente seja cumprida no regime inicial aberto”.
    9. Decido.
    10. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    11. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 
    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    12. Sem prejuízo desse encaminhamento, a ordem deve ser concedida de ofício.
    13. A hipótese é de paciente condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo pelo tráfico de 25 porções de cocaína e 5 porções de crack. Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal (5 anos), o que significa dizer que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao sentenciado, nos termos do art. 59 do Código Penal.
    14. Esta Corte tem uma jurisprudência consolidada, no sentido de que “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). Além disso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. Sendo assim, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
    15. Da mesma forma, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
    16. Não bastasse isso, a prisão preventiva de indivíduo primário, pelo tráfico de quantidade pouco relevante de drogas é contraproducente do ponto de vista da política criminal. Ademais, o decreto prisional, na concreta situação dos autos, não apontou elementos concretos idôneos que evidenciem a necessidade da custódia processual. Trata-se de decisão genérica, fundada sobretudo na gravidade abstrata do tráfico de quantidade pouco expressiva de drogas (25 porções de cocaína e 5 porções de crack).
    17. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para, confirmando a liminar que revogou a prisão processual do acionante, fixar, desde logo, o regime inicial aberto e determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, no julgamento da apelação, examine a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal e da orientação jurisprudencial do Plenário do STF.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se. 
          Brasília, 04 de agosto de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator