Tribunal: STF
Processo: HC 187786
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Andrew Vasconcelos Pedro, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 576.422/SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas, à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais 194 dias-multa.
    Irresignado, o Ministério Público interpôs apelação criminal no TJSP postulando, em suma, o decote da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e, consequentemente, a majoração da pena.
    O recurso foi provido nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “Tráfico de drogas Coesão e harmonia do quadro probatório Circunstâncias do episódio que positivam a traficância Validade dos depoimentos policiais Condenação mantida. Pena-base Quantidade da droga apreendida sopesada somente ao ensejo da análise da aplicação da causa de diminuição inserta no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, sob pena de violação ao princípio do 'ne bis in idem'. Precedente do C. Supremo Tribunal Federal. Aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 Circunstâncias em que perpetrado o delito, com apreensão de drogas, de diversas naturezas, em expressivas quantidades, a indicarem a dedicação a atividade criminosa ou participação em organização criminosa do réu. Regime prisional fechado Gravidade concreta do delito, que contou com apreensão de expressivas quantidades de drogas, de diversas naturezas, reconhecida sua nocividade, certos seu potencial de disseminação e sua natureza desagregadora, que não recomenda regime prisional menos gravoso”. (eDOC 3, p. 44)
    Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus no STJ alegando ilegalidade na dosimetria da pena. 
    O writ não foi conhecido.
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, o qual foi desprovido sob os seguintes fundamentos:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. INAPLICABILIDADE. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. "Esta Corte Superior tem decidido que a quantidade, a variedade e a nocividade da droga, bem como as circunstâncias nas quais foi apreendida, são elementos que evidenciam a dedicação do réu à atividade criminosa e, em decorrência, podem embasar o não reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006" (HC n. 370.166/RS, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 14/12/2016). Na espécie, o Tribunal de origem não reconheceu a incidência da minorante com base nas circunstâncias do delito; é que, apesar da primariedade do agente, a quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos bem como as circunstâncias fáticas da apreensão deixaram claro que o agravante não era mero traficante ocasional.
    2. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). No caso, fundamentado o regime mais gravoso com fulcro na quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos, não há se falar em violação ao disposto nas Súmulas n. 718 e 719/STF.
    3. Agravo regimental desprovido”. (eDOC 5)
    Nesta Corte o impetrante pleiteia o restabelecimento do tráfico privilegiado. 
    Requer, ainda, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade pelas restritivas de direitos.
    É o relatório. 
    Passo a decidir. 
    Na hipótese dos autos, verifico situação de ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem.
    Explico.
    No caso, o juízo de origem, ao condenar os réus pelo delito de tráfico de drogas, consignou o seguinte: 
    “Passo, então, à dosimetria da pena.
    O preceito secundário do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 prevê pena em abstrato entre 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1500 dias-multa.
    Nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06 que dispõe que o juiz, na fixação da pena, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social, a pena base deverá ser fixada acima do mínimo legal. Justifica-se pela grande quantidade de drogas. A pena, portanto, será fixada 1/6 acima do mínimo legal, resultando em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa.
    Não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas. 
    Há que ser aplicada a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. Não há nos autos elementos concretos para se afirmar que o réu se dedicava à atividade criminosa ou integrava organização criminosa. A quantidade de droga não pode servir de impedimento para a redução, haja vista que utilizada para a fixação da pena-base.
    A diminuição deverá ocorrer no máximo legal, em 2/3, diante da ausência, na lei, de critério objetivo ou mesmo subjetivo para quantificá-lo.
    Resultará assim na pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais 194 diasmulta. 
    Verifica-se, portanto, fixação de pena em patamar inferior a quatro anos o que, em tese, preenchido os demais requisitos legais, ensejaria a substituição da pena por restritiva de direito.
    Passo, portanto, a análise dos requisitos legais.
    É certo que o réu é primário. Ocorre, no entanto, que foi preso com grande quantidade de drogas em porções prontas para a venda. Assim, falta-lhe condição subjetiva para fazer jus à substituição da pena por restritiva de direito. Como retribuição à sua culpabilidade a pena há de ser privativa de liberdade, não sendo suficiente a aplicação de pena restritiva (art. 44, III do CP)”. (eDOC 3, p. 23-24)
    Na sequência, o TJ/SP deu provimento a apelação acusatória e realizou nova dosimetria. Para tanto assentou: 
    “Assente o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, merecem, as penas, redimensionamento.
    A circunstância inerente à quantidade da droga apreendida será sopesada na terceira fase da dosimetria, ao ensejo da escolha do patamar de redução decorrente da aplicação do § 4º do artigo 33 da lei especial, se o caso, uma vez evidenciada a prática ocasional do tráfico, afastando-se, assim, o aventado 'bis in idem', na esteira de orientação assentada pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal no julgamento, em 19/12/2013, do Habeas Corpus de nº 109.193/MG, sob a relatoria do Ministro Teori Zavaski, e consoante reconhecido, no caso sob juízo, pela Quinta Turma do C. Superior Tribunal de Justiça.
    Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal baixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas constituem circunstâncias que, na dosimetria da pena, devem ser sopesadas em apenas uma de suas fases, sob pena de inaceitável 'bis in idem'.
    “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência. (ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014)”.
    Neste passo, a mesma circunstância quantidade da ilícita substância não pode ser sopesada com o fim de alicerçar a majoração da pena-base e, na sequência, do mesmo modo, para o afastamento da incidência da benesse da lei especial.
    Deste modo, ora se mostra mais consentâneo reduzir a pena-base ao seu mínimo legal de 05 anos de reclusão e de 500 dias-multa, reservando-se à terceira fase da dosimetria a análise das circunstâncias referidas.
    Estão a indicar, as expressivas quantidades de drogas apreendidas, com alta potencialidade lesiva, somadas às peculiaridades do caso os agentes policiais foram recebidos, no palco dos acontecimentos, com disparos de arma de fogo efetuados por indivíduos lá presentes consoante ressaltado no V. Acórdão, a dedicação do indigitado ao ofício criminoso da mercancia ilícita, não se vislumbrando, na espécie, a figura do traficante ocasional, abarcada pelo § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.
    Destarte, ficam inalteradas, as penas, no mínimo legal de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, no menor valor unitário; irrelevante, pois, a atenuante da confissão espontânea.
    A quantidade de droga apreendida dezenas de porções de maconha e de cocaína em pó é suficiente a fazer vislumbrar sua capacidade de disseminação e, aos borbotões, os potenciais compradores, certa sua nocividade, com alta capacidade de provocar dependência, conduzindo os que optam por enveredar por essa seara a caminhos muitas vezes sem volta, em total descompasso com os valores apregoados pela Sociedade.
    Adequada, pois, a fixação do regime inicial fechado ante a gravidade concreta do delito perpetrado, certas saliente-se as expressivas quantidades de drogas apreendidas e sua nocividade, restando patentes sua capacidade de disseminação e a arregimentação de clientes aos borbotões”.
    Da análise dos trechos acima transcritos, observa-se que o Tribunal de origem se valeu, apenas, da quantidade da droga, a que chamou de expressiva (“dezenas de porções de maconha e de cocaína em pó”). (eDOC 3, p. 46)
    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal”. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 
    Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, mantida a condenação e seus efeitos, concedo a ordem, em partes, para restabelecer a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de São Vicente/SP (Autos n. 1503139-34.2017.8.26.0536). 
    Comunique-se o TJSP e o STJ. 
    Publique-se. 
    Brasília, 3 de agosto de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente