Tribunal: STF
Processo: RMS 36865
Classe: RMS
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-16
Data de publicação: 2020-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança, interposto por Francisco Caetano dos Santos e outros, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça ementado nos seguintes termos:
    “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA DO BANCO CENTRAL - ÁREA 6. REGIDO PELO EDITAL 1/2013 BCB/DEPES, DE 15.8.2013. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. ORDEM POSTULADA PELOS PARTICULARES DENEGADA. 1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 37.559/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 26.8.2016. 2. Esta orientação acompanha a tese firmada pelo STF, em repercussão geral, segundo a qual, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no Edital. (...) a publicação de novo Edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo Edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame (RE 837.311-RG/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 18.4.2016). 3. Logo, o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original. Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, o que não ocorreu na hipótese. Cita-se precedente sobre o mesmo caso: AgInt no MS 22.089/DF, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 25.10.2018. 4. Ordem postulada pelos Particulares denegada”. (eDOC 3, p. 206)
    As partes recorrentes sustentam, em suma, que o acórdão recorrido, ao reputar correto o ato impugnado, incorreu em afronta ao art. 37, caput, inciso II da Constituição Federal, bem como desconsiderou a jurisprudência dos tribunais sobre o tema, eis que patente o direito à nomeação dos recorrentes, diante da existência de vagas, da necessidade da Administração no provimento do cargo almejado e da existência de orçamento para tanto.
    Alegam estarem comprovadas a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, diante do surgimento de vagas durante a validade do concurso e do inequívoco interesse administrativo em preenchê-las, o que convola a mera expectativa em direito líquido e certo passível de tutela por esta via mandamental. (eDOC 4)
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se em parecer assim ementado:
    “Recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público para o cargo de Analista do Banco Central. Candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital. Pedido de nomeação, posse e exercício. Preterição arbitrária e imotivada não caracterizada. Parecer pelo desprovimento do recurso”. (eDOC 9)
    É o relatório.
    Decido.
    O recurso não merece prosperar.
    No presente caso, verifico que as partes recorrentes pretendem a nomeação em concurso público, no qual se classificaram fora do número de vagas previsto no edital.
    Registro que o Pleno desta Corte, ao julgar o RE 837.311-RG (tema 784), Rel. Min. Luiz Fux, consignou que o edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Além disso, assentou que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. Eis a ementa do julgado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento”. (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, DJe de 18.4.2016, grifos acrescidos)
    Assim, de acordo com o precedente, assentado sob o regime da repercussão geral, candidato aprovado para cadastro de reserva, isto é, fora do número de vagas previsto em edital, não passa a ostentar direito subjetivo à nomeação pela mera verificação da presença de cargos passíveis de provimento, preexistentes ou surgidos durante o prazo de validade do certame. A fim de que o candidato aprovado para cadastro de reserva tenha sua expectativa de nomeação transformada em direito subjetivo é preciso demonstrar não só a existência de vagas como também a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada.
    O então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, nas informações prestadas neste mandado de segurança, assim descreveu os motivos que impediram a nomeação de aprovados para o cadastro de reserva:
    “A área técnica do Ministério, através da Nota Técnica SEI nº 6022/2015-MP, de 7102015, trouxe à baila relevantes esclarecimentos concernentes não apenas à classificação no concurso público em questão, como, também às alegadas vacâncias, à vista dos quais se constata prima facie a absoluta impossibilidade de concessão da segurança buscada na presente ação mandamental. Eis, para melhor contextualização, excertos da citada manifestação técnica:
    [...]
    Não obstante a relevância das argumentações apresentadas pela Autarquia, em suas reiteradas solicitações, e da alegação dos impetrantes quanto à suposta "obrigação de nomear", registra-se que uma eventual convocação adicional (além do número de vagas previstas no edital) de parte ou de todos os candidatos excedentes aprovados em concurso público consiste em ato discricionário da Administração Pública, prerrogativa que foi exercida pelo MP ao autorizar o provimento adicional de 50 cargos de Analista e 50 cargos de Técnico.
    Assim, como resultado da análise da demanda de provimento adicional do Banco Central do Brasil, em face das demais solicitações advindas da totalidade dos órgãos e entidades do Poder Executivo federal, deliberou-se e publicou-se no Diário. Oficial da União, como pode ser constatado pelo contido no quadro da alínea "g" do item 6 deste documento, a autorização de provimento de 500 cargos para as vagas originais ofertadas pelo Edital do Concurso (400 de Analista e 100 de Técnico) e, ainda, o provimento adicional, frise-se de caráter discricionário, de mais l00 cargos, para candidatos aprovados fora do número de vagas do Edital (50 de Analistas e 50 de Técnicos).
    Essa análise, reafirma-se, foi realizada levando-se em conta o conjunto de demandas de todos os órgãos e entidades do Poder Executivo federal, considerando-se diversos fatores, ressaltando-se os expostos no item 8 desta Nota. U m fator preponderante para o atendimento parcial e discricionário da demanda de provimento adicional foi, sem dúvida, a necessidade de contenção de despesas em face do atual contexto fiscal-orçamentário por que passa o país." (Destaques acrescidos)
    Como é cediço, a criação de cargos públicos leva em conta a possibilidade de provimento escalonado e planejado ao longo dos anos - em razão da demora que caracteriza o processo legislativo -, de acordo com os cenários prospectados, bem como a capacidade de absorção da nova força de trabalho pelos mais diversos órgãos públicos.
    Daí porque o provimento dos cargos públicos somente é autorizado nos precisos limites orçamentários, sendo sopesado e compatibilizado com as mais variadas demandas da sociedade”. (eDOC 3, p. 102-103)
    No mesmo sentido são as informações prestadas pelo Banco Central:
    “No caso concreto, nem se verifica o interesse da Administração no provimento das vagas e nem há, por consequência, dotação orçamentária suficiente para provimento dos cargos.
    […]
    No que concerne à nomeação de servidores públicos, por exemplo, é cediço que a Autarquia precisa da autorização ou do Ministério do Planejamento, nos termos dos arts. 10 e 11 do Decreto nº 6.944, de 2009, ou da Presidenta da República, autoridade a quem compete, em última -instância, o provimento de cargos no Poder Executivo Federal, conforme o art. 84, XXV, da Constituição Federal. Precisa-se de tal consentimento - que denota a preponderância dada pela legislação ao interesse da Administração Central -, não apenas por ele ser requisito de validade do ato de nomeação, mas porque, com ele, a Autarquia terá assegurado o repasse dos valores necessários ao adimplemento das obrigações financeiras geradas, na hipótese de sua dotação orçamentária inicial não ser suficiente.
    Deste modo, estabelecido que a ausência de autorização do MPOG para a convocação de mais candidatos aprovados é o mais ostensivo sinal da falta de interesse da Administração na nomeação de outros analistas do Banco Central, cumpre clarificar que, ao contrário do que afirmou a parte impetrante, a Autarquia não dispõe de dotações orçamentárias para arcar com as despesas que seriam geradas na hipótese de concessão da segurança.
    A Administração Central (União) é quem, em verdade, dispõe de autorização legislativa e de verbas para o preenchimento dos cargos vagos no âmbito do Poder Executivo, como os próprios impetrantes reconhecem, ao referir que "constam do Anexo V do Projeto de Lei Orçamentária de 2015, PLOA - 2015, autorização especifica para o provimento de até 22.463 cargos e funções vagos no âmbito do Poder Executivo, bem como o correspondente limite financeiro de R$ 1.413. 715,1 mil.
    Em meio à recessão econômica que se abateu sobre o País, com cenários de encolhimento cada vez mais acentuado do produto interno bruto se sucedendo mês a mês, nada mais natural que a Administração Central repense seu plano de gastos, inclusive deixando de prover cargos nas hipóteses em que não tiver dever de nomear.
    Por outro lado, deve-se realçar que, sem repasse de valores, a Autarquia não tem orçamento para fazer frente às obrigações que seriam geradas com as nomeações. Diferentemente do que afirmaram os impetrantes, o Banco Central nunca estimou que haveria sobras em sua dotação para despesas de pessoal. Em verdade, prevê a área técnica que a dotação orçamentária atual, para despesas de pessoal, é inferior à previsão de despesa para o exercício, considerado o atual quadro de servidores da Autarquia. Assim, logicamente, não existem recursos suficientes para eventuais despesas decorrentes da nomeação de novos servidores. Veja-se, a propósito, planilha demonstrativa da execução de despesas de pessoal no Banco Central no exercício de 2015, com previsão da necessidade de crédito adicional a ser solicitado ao MPOG:
    [...]
    Destarte, demonstrado também está que não se fazem presentes dois dos requisitos que, na visão da parte impetrante, seriam suficientes para o nascimento de seu alegado direito”. (eDOC 3, p. 128-130)
    Assim, tendo em vista o cenário de restrições orçamentárias e a totalidade das demandas por provimento de cargos no Poder Executivo Federal, reputo não configurada preterição imotivada e arbitrária, suscetível de dar guarida à pretensão deduzida no presente mandado de segurança.
    Em idêntico sentido, ao exame do RMS 36.234, a envolver o mesmo concurso público discutido na presente impetração, o Ministro Roberto Barroso, em decisão monocrática, rechaçou a configuração de direito subjetivo à nomeação, com amparo nos seguintes argumentos:
    “Conforme as informações prestadas pela autoridade impetrada e a nota técnica elaborada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, a deliberação acerca do chamamento de candidatos excedentes considerou as limitações orçamentárias e financeiras impostas ao ente federado, a situação do quadro de funcionários da autarquia e as áreas preferenciais para alocação de recursos humanos no serviço público federal, em um contexto fiscal que demandaria das diversas instâncias contenção de despesas. Em contraponto, os impetrantes se restringem a destacar as manifestações da autarquia quanto à necessidade de provimento de cargos e à existência de dotação orçamentária para tanto. Ignoram, contudo, que outros órgãos e entidades possuem carências semelhantes e que os valores apontados devem dar cobertura à admissão de pessoal em todo o Poder Executivo federal, competindo ao referido Ministério fazer, como de fato fez, escolhas acerca da sua destinação, a partir de critérios racionais de priorização. Daí que, inexistindo preterição arbitrária e imotivada dos candidatos, não há como assegurar-lhes o direito a nomeação”. (RMS 36234, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 2.10.2019)
    O mesmo entendimento foi adotado pela Ministra Rosa Weber, em apreciação de igual controvérsia relativa ao mesmo certame, nos autos do RMS 37036, DJe 2.4.2020.
    Faz-se importante destacar, ainda, que o mandado de segurança não constitui via própria para a solução de controvérsia de natureza fática, como a que emerge, na espécie, do confronto das informações das autoridades impetradas com as alegações dos impetrantes. A concessão da ordem pressupõe a existência de prova imediata e inequívoca da liquidez e da certeza das situações de fato embasadoras da pretensão. O rito especial da ação mandamental não se harmoniza com a exigência de dilação probatória, conforme demonstram os seguintes precedentes:
    “MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. VOTO DIVULGADO DIFERENTE DO VOTO LIDO EM SESSÃO. FORMAÇÃO DA LISTA DE ANTIGUIDADE DA MAGISTRATURA PAULISTA. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIOS. PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. DISTRIBUIÇÃO POR PREVENÇÃO. DESCABIMENTO: PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA (§ 1º DO ART. 69 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). FALTA DE PEÇA ESSENCIAL PARA A COMPROVAÇÃO DO ALEGADO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE O ÓRGÃO JURISDICIONAL COMPETENTE ALTERAR DE OFÍCIO O RESULTADO DE JULGAMENTO NÃO PUBLICADO. PRECEDENTES. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO”. (MS 28932, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 28/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 29-05-2015 PUBLIC 01-06-2015)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO HIERÁRQUICO. APRECIAÇÃO. AUTORIDADE COATORA. INÉRCIA. ARQUIVAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO DA IMPETRAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE EM AÇÃO MANDAMENTAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O pronunciamento da autoridade coatora, materializado pelo arquivamento do recurso hierárquico em razão da modificação do quadro jurídico atinente à questão, enseja a superveniente perda de objeto do mandado de segurança, mormente porque a pretensão cingia-se à determinação de análise do referido recurso. 2.  O mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a direito líquido e certo, o qual deve vir expresso em norma legal, ser manifesto na sua existência e delimitado na sua extensão, mercê da impossibilidade de dilação probatória na via mandamental. 3. In casu, concomitantemente à perda de objetivo do writ, a aferição do alegado desvio de função demandaria a incursão em aspectos fático–probatórios, providência incompatível com o rito da impetração. 4. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO. (MS 31355 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 18-11-2016 PUBLIC 21-11-2016)
    Por fim, não verifico prova inequívoca de ofensa ao princípio da eficiência, uma vez que a participação em curso de formação não tem o condão de transformar as expectativas dos impetrantes em direito líquido e certo à nomeação. Tampouco restou plenamente comprovado o desrespeito ao item 4.2.1 do Edital na distribuição inicial de novos analistas convocados. 
    Não há, pois, ilegalidade ou abuso de poder no ato impugnado, considerada a ausência de prova de preterição arbitrária e imotivada dos impetrantes, aprovados fora do número de vagas previsto em edital, devendo ser mantido o acórdão recorrido.
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário (art. 932, IV, “a”, do NCPC c/c art. 21, §1º, do RISTF).
    Publique-se. 
    Brasília, 16 de abril de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente