Tribunal: STF
Processo: RHC 181877
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2020-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. IMPOSSIBILIDADE DE SE SUSCITAR NULIDADE À QUAL SE TENHA DADO CAUSA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.
- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.
- Ciência ao Ministério Público Federal.
    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus nº 537.274, a qual negou provimento à irresignação defensiva nos termos da seguinte ementa:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM APARELHO CELULAR APREENDIDO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PERMISSÃO DO ACUSADO. NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVAS AUTÔNOMAS. FONTE INDEPENDENTE. APREENSÃO DE ENTORPECENTES. DIVERSIDADE, FRACIONAMENTO E FORMA DE ACONDICIONAMENTO. VALORES EM DINHEIRO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. DOSIMETRIA PENAL. CONDENAÇÕES ANTERIORES. EXASPERAÇÃO DA PENA. MAUS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO. 
    I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem, de ofício. 
    II - A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova oriunda do acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), obtidos diretamente pela polícia no momento da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial. 
    III - In casu, denota-se que os policiais acessaram as conversas telefônicas do aparelho celular do paciente sem autorização judicial, mas com a permissão do acusado, o que, de fato, não configuraria a ilegalidade. Ademais, ainda que a referida prova fosse desconsiderada, subsistem elementos autônomos suficientes para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas.
    IV - Conclui-se que a condenação do ora paciente deu-se não só em razão das degravações verificadas em seu aparelho celular, mas na apreensão de drogas, cuja diversidade, fracionamento e forma de acondicionamento, além de valores em dinheiro, constituem fonte independente, não restando evidenciado nexo causal com as informações obtidas no aparelho apreendido.
    V - Importante ressaltar, ainda, que, "conforme a jurisprudência desta Corte, demonstrada a existência de fonte independente, a nulidade do ato não tem o condão de invalidar as provas subsequentes." (AgRg no REsp n. 1.573.910/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 03/04/2018, grifei).
    VI - "A ilicitude da prova, por reverberação, alcança necessariamente aquelas dela derivadas (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada), salvo se não houver qualquer vínculo causal com a prova ilícita (Teoria da Fonte Independente) ou, mesmo que haja, seria produzida de qualquer modo, como resultado inevitável das atividades investigativas ordinárias e lícitas (Teoria da Descoberta Inevitável)" (EDcl no RHC n. 72.074/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 04/12/2017). 
    VII - "A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência. 2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido" (RHC n. 130.132/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 24/5/2016, grifei). 
    VIII - Na hipótese, os maus antecedentes foram utilizados (condenações transitadas em julgado) tanto na avaliação da circunstância judicial referente aos antecedentes quanto na conduta social, o que caracteriza, indiscutivelmente, bis in idem. Habeas corpus não conhecido. Concedo a ordem, de ofício, somente para determinar que as instâncias ordinárias refaçam os cálculos da dosimetria penal do paciente de forma a desconsiderar os óbices anteriormente apontados.”
     
    A decisão foi mantida em sede de embargos de declaração de acordo com a ementa abaixo transcrita:
    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CONTRADIÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. OBSCURIDADE. ESCLARECIMENTO. EMBARGOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.
    I - Nos termos do art. 619 do CPP, serão cabíveis embargos declaratórios quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado. Não constituem, portanto, recurso de revisão. II - In casu, não se vislumbra qualquer contradição no acórdão que não conheceu do habeas corpus, ao tempo em que concedeu a ordem, de ofício, somente para determinar que as instâncias ordinárias refaçam os cálculos da dosimetria penal do paciente de forma a desconsiderar os óbices apontados. 
    III - Contudo, a título de esclarecimento, apenas no sentido de espancar qualquer obscuridade alegada pelo embargante, a revisão da dosimetria da pena aplicada ao apenado deve se dar na fixação do quantum da pena-base, no que tange ao fato dos maus antecedentes terem sido utilizados para aumentar a pena-base tanto na avaliação da circunstância judicial referente aos antecedentes quanto na conduta social, o que caracteriza, indiscutivelmente, bis in idem. Precedentes.
    IV - Acolhem-se os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, apenas e tão-somente para esclarecer o comando contido naquele decisum. Embargos acolhidos, sem efeitos infringentes.” 
    Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. Foram apreendidos “01 (uma) bucha de Cannabis sativa, vulgo ‘maconha’, pesando no total 10,58g (dez gramas e cinquenta e oito centigramas) e 2 (duas) pedras de ‘crack’, pesando no total 2,95g (dois gramas e noventa e cinco centigramas)”. 
    Em sede recursal, a defesa não logrou êxito, tendo sido proferido acórdão nos termos da seguinte ementa:
    "APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - ACESSO À MENSAGENS DE APARELHO CELULAR - DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - REJEIÇÃO - MÉRITO - CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE - CONDENAÇÃO MANTIDA. - A visualização de mensagens em aparelho celular apreendido em virtude de justificada suspeita de envolvimento do acusado no crime de tráfico não configura violação da garantia constitucional da inviolabilidade das comunicações telefônicas, não havendo que se falar em prova ilícita. - Evidenciada a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas perpetrado pelo réu, deve ser mantida a condenação." 
    Foi impetrado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, tendo sido a ordem concedida “de ofício, somente para determinar que as instâncias ordinárias refaçam os cálculos da dosimetria penal do paciente de forma a desconsiderar os óbices anteriormente apontados”.
    Neste recurso, sustenta, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal consubstanciado em admissão de prova supostamente ilícita.
    Narra a inexistência de autorização judicial e de comprovação de que o recorrente tenha franqueado acesso aos dados constantes no seu aparelho celular. 
    Alega que “não se aplica às provas ilícitas as chamads teorias do prejuízo e da preclusão”.
    Aduz que os argumentos adotados pela Corte a quo seriam “falaciosos”. Argumenta que “lícita a apreensão dos aparelhos celulares. Contudo, sem autorização judicial prévia, os policiais militares não estavam autorizados a acessar os dados durante a abordagem policial e tampouco o delegado de polícia era competente para determinar a degravação das mensagens”.
    Prossegue insistindo que ”no momento da prisão em flagante, a polícia militar extraiu as mensagens de whatsapp e sms dos celualres apreendidos com o recorrente sem autorização judicial prévia para quebra do sigilo de dados armazenados, ou seja, devassou os dados telefônicos em autorização judicial, invadindo a privacidade ea intimidade do recorrente, em flagrante violação à garantia fundamental do sigilo de dados telefônicos e de proteção da vida privada”. 
    Aponta a inexistência, nos autos, de “mandado de busca e apreensão, bem como inexiste autorização judicial para violação dos dados constantes dos aparelhos celulares apreendidos”. Advoga que não houve autorização do recorrente ao conteúdo das mensagens em seu dispositivo. 
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:
    “a) Seja o presente Recurso Ordinário Constitucional julgado procedente para conceder a ordem e declarar a ilicitude da prova obtida mediante violação dos dados pessoais do Recorrente sem prévia autorização judicial:
    1. Uma vez declarada a ilicitude da prova, seja determinado seu desentranhamento dos autos de origem, bem como de todas as provas ilícitas dela decorrente, além da declaração de nulidade dos atos processuais praticados que estejam vinculados às provas ilícitas.
    b) Promova-se a Oitiva da Procuradoria-GeraI da República; 
    c) Subsidiariamente, caso entenda este Augusto Supremo Tribunal Federal pela não declaração de ilicitude da prova, seja o presente Recurso Ordinário Constitucional julgado procedente para determinar o refazimento da pena, desconsiderando as circunstâncias judiciais tidas como negativas, "antecedentes" e "quantidade/qualidade", sendo a pena-base fixada em seu minimo legal.”
    O Ministério Público se manifestou pelo não conhecimento do recurso ou, acaso conhecido, pelo seu desprovimento. 
    É o relatório, DECIDO.
    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis : 
    “(...)
    Sobre o tema em debate, cumpre ressaltar que não se desconhece o entendimento já consolidado no âmbito deste Superior Tribunal, no sentido de que é considerada ilícita a prova obtida mediante devassa de dados telefônicos, bem como de conversas de aplicativos como o "Whatsapp", quando efetuada por agentes policiais militares sem a devida e prévia autorização judicial. 
    (…)
    No presente caso, para a adequada delimitação da quaestio, transcrevo os fundamentos do v. acórdão impugnado (fls. 319-326 - grifei): 
    "CONHEÇO DO RECURSO, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. 
    Inicialmente, embora não tenham sido postas em preliminar, analiso a tese defensiva de ilicitude das provas produzidas, ao argumento de que o aparelho celular do réu foi examinado sem ordem judicial. 
    De fato, o art. 5 o , inciso XII da Constituição Federal, garante a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas. Entretanto, in casu, verifico que não houve quebra de sigilo telefônico, mas apenas a apreensão de aparelho celular em virtude de justificada suspeita do envolvimento do acusado com o tráfico de drogas. 
    Conforme se depreende dos relatos dos policiais constantes nos autos, bem como do próprio acusado, foram encontradas drogas na residência do apelante. Assim, sendo o aparelho celular objeto que muitas vezes guarda relação com o delito de tráfico de drogas e considerando as evidências da ocorrência do crime encontradas, a apreensão do aparelho deve ser entendida como uma necessária diligência para a apuração dos fatos. 
    Registre-se que o próprio Código de Processo Penal, em seus arts. 240 e 244, autoriza a busca pessoal, sem autorização judicial, e a apreensão de objetos que guardem relação com o fato delituoso. [...] 
    Portanto, não há nulidade a ser declarada.
      Rechaçada, pois, a questão prejudicial. 
    No mérito. 
    A materialidade quedou comprovada por meio do APFD de fls. 02/05, Boletim de Ocorrência de fls. 09/13, Auto de Apreensão de fl. 14, além dos laudos de Constatação Preliminar de fls. 33/34 e Toxicológico Definitivo de fls. 35/36 e 132/133.
    A autoria também é inconteste. Vejamos. 
    O recorrente, na primeira ocasião em que inquirido, confessou a propriedade da droga apreendida em sua residência, alegando que seria destinada ao seu próprio consumo - f. 05. 
    Em Juízo, esclareceu ser usuário de maconha e crack e que já havia sido condenado em razão da prática do mesmo delito Alegou que apenas um aparelho de telefone celular foi apreendido em sua residência e negou ainda a alcunha de Coroa' -fl 156 e dvd, f. 155v.
    Mister destacar que a diligência teve início porquanto policiais militares, em cumprimento de mandado de busca e apreensão por suspeita do tráfico de drogas perpetrado pelo réu em sua residência, para lá se deslocaram e lograram apreender maconha e crack. 
    O condutor do flagrante, Richard Anderson da Silva Oliveira, esclareceu os exatos termos da denúncia, verbis:
      "... em cumprimento de mandado de busca e apreensão, expedido pelo meritíssimo juiz de direito ... foram realizadas diligências na residência de número 42, da rua quatro do Bairro Londrina. Que na residência foi abordado o individuo identificado como sendo Claudiney Siqueira, vulgo 'COROA'. Que durante as buscas foi localizada uma porção de substância esverdeada semelhante a maconha, um caderno contento anotações de provável contabilidade do tráfico de drogas, mil e noventa e um reais em dinheiro, dois aparelhos de telefonia celular. Que foi acionada a equipe da ROCCA que dava apoio na operação para ser utilizado os cães farejadores de entorpecentes, ..., e após a utilização do cão 'URSO', foram localizadas duas porções de substância amarelada semelhante a crack. Que questionado quem seria o proprietário dos aparelhos de telefonia celular, o autor afirmou ser de sua propriedade, e autorizou eu os militares manuseassem os aparelhos. Que durante vistoria nos aparelhos foram localizadas mensagens de Claudiney para um indivíduo identificado como 'COXA', (...) onde conversavam sobre a aquisição de CHA (modo como usuários e traficantes se referem à maconha), pela quantia de mil reais. Que em contato com o seção de inteligência da 7ª Cia PM IND, fomos informados que o indivíduo de alcunha COXA se trata de Warley Siqueira dos Reis, também conhecido como PERNALONGA o que inclusive foi preso novamente nesta mesma data, em decorrência do mesmo mandado, por tráfico de drogas. Que Claudiney nos afirmou que compraria drogas junto com PERNALONGA 'À MEIA'; (...) Que este indivíduo, PERNALONGA, é alvo de constantes denúncias por ser líder do tráfico de drogas em diversos bairros na cidade de Mateus Leme. ..." - f. 02.
    Perante a autoridade judicial, o policial ratificou seu depoimento, asseverando ainda que o mandado de busca e apreensão foi expedido em razão do grande número de denúncia envolvendo o nome do envolvido pela prática de tráfico no local, tendo o setor de inteligência da PMMG feito o monitoramento e comprovado as denúncias. Asseverou ainda que indivíduo citado como "Pernalonga" ou "Coxa" se tratava do sobrinho do acusado, que é o líder de tráfico de drogas em diversos bairros da comarca e que a alcunha do réu era 'Coroa' (fl. 157 eDVD-f. 155v). 
    Narrando o mesmo cenário fático, encontram-se os depoimentos judiciais dos também policiais Thiago de Aquino Silva e Caio Guimarães de Araújo, tendo aquele esclarecido ainda que o réu, vulgo COROA. já era conhecido no meio policial pela prática do tráfico de drogas há mais de cinco anos (DVDs - f. 172 e 178).
    Registre-se ainda que as de gravações das conversas existentes no aparelho celular do réu, por ele reconhecido em juízo, indicam negociatas típicas do tráfico de drogas (fls, 39/41) Contrariando as ponderações defensivas, tenho que as provas coligidas são suficientes e justificam a manutenção da condenação, nos termos lançados na r. decisão a quo. 
    Realmente, não há motivos para desprezar os depoimentos dos policiais militares. Não há sequer indícios de que estes possuíam algum interesse no deslinde da ação ou, ainda, em imputar falsamente, ao réu, a prática de crime tão grave. Aliado às narrativas dos militares, há o estudo realizado por investigadores da Polícia Civil - fls. 38/39. 
    A versão dada pelo recorrente, ademais, não restou comprovada. E, não se pode olvidar que a diligência teve início em razão de denúncias anônimas que davam conta da ocorrência do tráfico de drogas no local pelo réu, o que foi confirmado pelo setor de inteligência da PM.
      O acervo probatório é robusto, pois. É evidente a propriedade da droga, a meu ver. A finalidade comercial também quedou comprovada, sendo certo que a pequena quantidade de entorpecente apreendida - duas pedras de crack e uma bucha de maconha - não impõe a pretendida absolvição. Isto porque os demais elementos coligidos – e já destacados - demonstram a destinação da droga ao comércio.
    Por tudo isto, é que mantenho a condenação nos termos lançados na r decisão a quo, afastando o pleito absolutório. 
    Acerca da pena privativa de liberdade fixada, creio que não há reparos a serem feitos, pois se encontra em patamar suficiente para a prevenção e reprovação do crime, mormente diante da multirreincidência do agente, inclusive específica. 
    A pena de multa, todavia, merece pequeno reparo, diante da necessidade de ser fixada em quantum proporcional à sanção corporal concretizada em 7 anos e 11 meses de reclusão.Por isso, a reduzo para 792 dias/multa. 
    Foi fixado o regime inicialmente fechado, diante da multirreincidencia do réu. 
    A guia de execução já foi expedida - fl. 212.
    Ante tais considerações, rejeito a preliminar, nego provimento ao recurso e, de ofício, reduzo a pena de multa para 792 dias/multa.
    No caso em apreço, denota-se que os policiais acessaram as conversas telefônicas do aparelho celular do paciente sem autorização judicial, mas com a permissão do acusado, o que, de fato, não configuraria a ilegalidade. Ademais, ainda que a referida prova fosse desconsiderada, subsistem elementos autônomos suficientes para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas. 
    Conforme se extrai dos autos, ao contrário do alegado pelo impetrante, o paciente foi condenado por ter sido encontrado em seu poder "consistente em 1 bucha de maconha (10,58g), 2 pedras de crack (2,95g no total) e R$ 1.091,00 em dinheiro, proveniente do comércio ilícito de entorpecentes" (fl. 265), sendo que, de acordo com a conclusão do eg. Tribunal sobre a questão, "[...] a diligência teve início porquanto policiais militares, em cumprimento de mandado de busca e apreensão por suspeita do tráfico de drogas perpetrado pelo réu em sua residência, para lá se deslocaram e lograram apreender maconha e crack.[...]" (fls. 322-323, grifei). 
    Ainda de acordo com o eg. Colegiado estadual, "conforme se depreende dos relatos dos policiais constantes nos autos, bem como do próprio acusado, foram encontradas drogas na residência do apelante. Assim, sendo o aparelho celular objeto que muitas vezes guarda relação com o delito de tráfico de drogas e considerando as evidências da ocorrência do crime encontradas, a apreensão do aparelho deve ser entendida como uma necessária diligência para a apuração dos fatos" (fls. 319-320).
      Em tal contexto, conclui-se que a condenação do ora paciente, deu-se não só em razão das degravações verificadas em seu aparelho celular, mas na apreensão de drogas, cuja diversidade, fracionamento e forma de acondicionamento, além de valores em dinheiro, constituem fonte independente, não restando evidenciado nexo causal com as informações obtidas no aparelho apreendido. 
    No ponto, transcrevo excerto da sentença (fl. 265, grifei): 
    "A materialidade do delito encontra-se comprovada através do auto de prisão em flagrante, do boletim de ocorrência, do auto de apreensão das drogas e do dinheiro, do caderno de anotações, das degravações de conversas telefônicas apuradas no inquérito policial bem como dos Laudos de Constatação Toxicológica definitivos, tratando-se de substância proscrita por Lei (Portaria n« 344798 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde e pela Lei 11.343/06). 
    Quanto à autoria, o denunciado confessou que a droga seria de sua propriedade, contudo para fins de consumo, negando possuir a alcunha de COROA e ser traficante, eis que trabalha de carteira assinada."
    Importante ressaltar, ainda, que, "conforme a jurisprudência desta Corte, demonstrada a existência de fonte independente, a nulidade do ato não tem o condão de invalidar as provas subsequentes" (AgRg no REsp n. 1.573.910/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 03/04/2018, grifei). 
    (…)
    Por fim, vale ressaltar que a via do habeas corpus não é a via adequada para análise de questões que demandem dilação probatória, como na hipótese. Assim para se chegar a conclusão contrária à do eg. Tribunal a quo, firmada com base em elementos de prova extraídos dos autos, seria imprescindível um revolvimento fático-probatório, o que é vedado na via eleita. Nesse sentido: " 
    (…)
    De outro vértice, com relação as circunstâncias judiciais da conduta social e dos maus antecedentes, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena caso se trate de flagrante ilegalidade e não seja necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório. Vale dizer, "[...] o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita." (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005). 
    Contudo, a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP, e art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados. 
    Esta Corte Superior tem entendido que "[...] A aplicação de reprimenda penal sem a devida motivação consiste em ilegalidade flagrante, cujo reconhecimento independe de revolvimento do acervo fático-probatório, tendo o condão de supedanear a concessão de habeas corpus, de ofício [...]" (AgRg no HC n. 348.838/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 22/8/2016).
    Na hipótese, verifica-se que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, uma vez que as instâncias ordinárias consideraram desfavoráveis as seguintes circunstâncias judiciais: antecedentes e conduta social, todas em razão da existência de condenações criminais transitadas em julgado. 
    Com relação à conduta social, vale frisar que esta retrata o papel na comunidade, inserida no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, não sendo tal circunstância judicial idônea para supedanear a elevação da pena quando não há notícias negativas sobre esses aspectos sociais do comportamento do réu. 
    Desse modo, os maus antecedentes foram utilizados (condenações transitadas em julgado) tanto na avaliação da circunstância judicial referente aos antecedentes quanto na conduta social, o que caracteriza, indiscutivelmente, bis in idem. 
    (…)
    Destarte, imperioso realizar a revisão da dosimetria da pena do paciente para adequá-la às diretrizes previstas no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 59 do Código Penal. 
    Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.
    Concedo a ordem, de oficio, somente para determinar que as instâncias ordinárias refaçam os cálculos da dosimetria penal do paciente de forma a desconsiderar os óbices anteriormente apontados.” 
    Com efeito, observo que a Lei 9.296/96, a qual “regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal”, não se aplica a dados que se encontram armazenados em celular. É que o artigo 5º, XII, da Constituição Federal abrange apenas a comunicação e não os dados já armazenados. Veja-se a redação do referido dispositivo:
    “XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”;
    O parágrafo único do artigo 1º da Lei 9.296/96 delimita o âmbito de aplicação desse diploma normativo:
    Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
    Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
    Exsurge da interpretação da norma que o legislador ordinário distinguiu duas situações diferentes: i) o "fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática"; e ii) os dados obtidos como consequência desse diálogo ou outros dados existentes em “sistemas de informática e telemática”.
    A propósito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já esclareceu o âmbito de abrangência do referido artigo, valendo mencionar, in verbis:
    “[...]
      IV - Proteção constitucional ao sigilo das comunicações de dados - art. 5º, XVII, da CF: ausência de violação, no caso. 1. Impertinência à hipótese da invocação da AP 307 (Pleno, 13.12.94, Galvão, DJU 13.10.95), em que a tese da inviolabilidade absoluta de dados de computador não pode ser tomada como consagrada pelo Colegiado, dada a interferência, naquele caso, de outra razão suficiente para a exclusão da prova questionada - o ter sido o microcomputador apreendido sem ordem judicial e a conseqüente ofensa da garantia da inviolabilidade do domicílio da empresa - este segundo fundamento bastante, sim, aceito por votação unânime, à luz do art. 5º, XI, da Lei Fundamental. 2. Na espécie, ao contrário, não se questiona que a apreensão dos computadores da empresa do recorrente se fez regularmente, na conformidade e em cumprimento de mandado judicial. 3. Não há violação do art. 5º. XII, da Constituição que, conforme se acentuou na sentença, não se aplica ao caso, pois não houve 'quebra de sigilo das comunicações de dados (interceptação das comunicações), mas sim apreensão de base física na qual se encontravam os dados, mediante prévia e fundamentada decisão judicial'. 4. A proteção a que se refere o art.5º, XII, da Constituição, é da comunicação 'de dados' e não dos 'dados em si mesmos', ainda quando armazenados em computador. (cf. voto no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red. Néri da Silveira - RTJ 179/225, 270). V - Prescrição pela pena concretizada: declaração, de ofício, da prescrição da pretensão punitiva do fato quanto ao delito de frustração de direito assegurado por lei trabalhista (C. Penal, arts. 203; 107, IV; 109, VI; 110, § 2º e 114, II; e Súmula 497 do Supremo Tribunal).” (RE 418.416, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 19/12/2006)
    No mesmo sentido:
    "AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ACESSO A DADOS CADASTRAIS E DE USUÁRIOS. SIGILO DAS COMUNICAÇÕES. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. 1. Não cabe habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio). 2. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “a proteção a que se refere o art. 5º, XII, da Constituição, é da comunicação ‘de dados’ e não dos ‘dados em si mesmos’” (RE 418.416, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário) 3. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício para invalidar a prova. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 124.322-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 19/12/2016)
    Além disso, a Lei nº 12.965/2014, que regulamenta os direitos e deveres para o uso da internet no Brasil (Marco Civil da Internet), protege as conversas armazenadas, conforme se observa em seu art. 7º, III: 
    Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: 
    [...]
    III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial. 
    Na hipótese sub examine, o Tribunal de origem assentou que “foram encontradas drogas na residência do apelante. Assim, sendo o aparelho celular objeto que muitas vezes guarda relação com o delito de tráfico de drogas e considerando as evidências da ocorrência do crime encontradas, a apreensão do aparelho deve ser entendida como uma necessária diligência para a apuração dos fatos”. O S