Tribunal: STF
Processo: HC 184331
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-24
Data de publicação: 2020-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Rodrigo Correa Godoy em favor de Olegário Ribeiro dos Santos Junior, contra decisão monocrática do Ministro do Superior Tribunal de Justiça Rogerio Schietti Cruz, nos autos do HC 573.104/SP.
     Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos, 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, no piso, em regime inicial aberto, pelo delito previsto no art. 33, paragrafo 4º, da Lei nº 11.343/06. (eDOC 3, p. 100-103)
    Irresignada, a acusação interpôs apelação. 
    O recurso foi provido em acórdão assim ementado:
    TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso ministerial quanto à dosimetria. Pretendido afastamento do redutor da Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º. Possibilidade. Penas elevadas. Modificação ao regime fechado. Gravidade concreta explícita dos fatos que justifica a imposição da modalidade mais gravosa. (eDOC 4, p. 24)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ. A liminar foi indeferida pelo relator.(eDOC 4, p. 125)
    Nesta corte, o impetrante requer o restabelecimento da sentença para aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e fixar regime inicial aberto.
    É o relatório.
    Decido.
    De início, verifico que o pedido se esbarra na Súmula 691 desta Corte.
    É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJ 23.2.2007; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ 3.5.2005; e HC 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2005).
    Na hipótese dos autos, vislumbro constrangimento ilegal manifesto a autorizar o afastamento da incidência da referida Súmula.
    Na sentença, o juiz de primeiro grau assim havia motivado a dosimetria da pena:
    “O fato de guardar consigo grande quantidade de droga, droga esta pertencente a outra pessoa e destinada ao comércio, é sério indício de que faça parte de um grupo organizado. No entanto, esse fato não veio plenamente demonstrado nos autos, pelo que possível a aplicação do redutor previsto pelo artigo 33, § 4º, da Lei 11343/2006, mas não em seu grau máximo
    [...]
    Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, ressalvada posição pessoal em sentido contrário, acolho, em prol de uma segurança jurídica necessária para o bom funcionamento do Estado Democrático de Direito, a posição adotada por nossos tribunais superiores no sentido de que o chamado tráfico privilegiado não se insere dentre o rol dos crimes equiparados aos hediondos. Assim, em se tratando de réu primário e que já se encontra preso há mais de seis meses, entendo suficiente a fixação do regime aberto para o cumprimento do restante da pena ora aplicada.” (eDOC 3, p. 102-103)
    Lado outro, o TJ/SP afastou a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e impôs ao paciente o regime inicial fechado. Para tanto, utilizou-se dos seguintes fundamentos:
    “No caso, a despeito da primariedade, evidente o envolvimento do Apelado com organização criminosa, porquanto admitiu ter mantido em depósito expressiva quantidade de droga - QUASE UM QUILO COCAÍNA -, para pessoa que sequer declinou, demonstrando, obviamente, não se tratar de “pequeno” traficante ou de “primeira viagem” - circunstâncias indicadoras de sua dedicação a atividades criminosas - fazendo, do comércio ilícito de drogas, o modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo, além do que, dificilmente, de forma isolada e sem íntimo trânsito no ilícito, conseguisse volume de substância nociva.
    [...]
     No que tange ao regime, novamente assiste razão ao Parquet, porquanto a gravidade concreta da conduta determina a imposição da modalidade fechada, especialmente porque outra não se afiguraria recomendável à prevenção e repressão do delito de tráfico.” (eDOC 4, p. 26-27)
    Os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, são: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.
    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Conforme assentado na doutrina, a habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 9.6.2017)
    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).
    Da leitura dos trechos acima transcritos, percebe-se que o acórdão do TJ/SP afastou o redutor em relação ao paciente sem a devida individualização da conduta e das circunstâncias do réu.
    Portanto, não se pode aceitar a reforma aportada pelo Tribunal de Justiça estadual, que afastou o redutor na dosimetria da pena. 
    Assim, retomada a dosimetria realizada na sentença, resta a pena fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão. Inexistentes fundamentos legítimos para a imposição de regime mais gravoso, nos termos das súmulas 718 e 719 deste STF, o regime inicial deve ser o aberto.
    Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para restabelecer a sentença penal condenatória em todos os seus termos.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 24 de abril de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente