Tribunal: STF
Processo: HC 186875
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-30
Data de publicação: 2020-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. ‘REFORMATIO IN PEJUS’. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO ‘MANDAMUS’. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    I – É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
    II – Mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em ‘reformatio in pejus’, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese (HC n. 358.518/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017).
    III – Além de não preencher os requisitos para o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, as instâncias ordinárias constataram que não se tratava de traficante ocasional, afirmando haver provas nos autos de que o paciente se dedicava às atividades ilícitas, fazendo do tráfico seu meio de vida, além de relatar que o réu atuava com mais pessoas com o fim destinado ao comércio de drogas. Assim, rever o entendimento das instâncias ordinárias demandaria, necessariamente, o revolvimento de todo o acervo fático- -probatório, procedimento incompatível com a via do ‘habeas corpus’ (HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017).
    IV – Não se verifica a apontada ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que há, nos autos, dados fáticos suficientes a indicar a gravidade concreta do crime. Ressalto, por oportuno, que a quantidade de entorpecente apreendido, no caso, 79 comprimidos de ‘ecstasy’, por si só, já é fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, conforma entendimento desta Corte Superior, ‘ex vi’ do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06 (HC n. 385.934/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 5/4/2017 – ...).
    V – Não se trata de caso em que a simples gravidade abstrata do delito cometido é utilizada como fundamentação para a imposição de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada, o que ensejaria violação dos enunciados das Súmulas n. 440/STJ, n. 718/STF e n. 719/STF.
    VI – O agravante não aduz qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada.
    Agravo regimental desprovido.”
    (HC 544.492-AgRg/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER – grifei)
    Busca-se, nesta sede processual, (a) a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e (b) o ingresso do ora paciente em regime de execução de pena menos gravoso (semiaberto).
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. ALCIDES MARTINS, opinou contrariamente à concessão da ordem de “habeas corpus” em parecer assim ementado:
    “’HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. RACIONALIZAÇÃO NO USO DO ‘MANDAMUS’. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. ‘REFORMATIO IN PEJUS’. NÃO OCORRÊNCIA. SITUAÇÃO DO PACIENTE NÃO AGRAVADA. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO ‘WRIT’.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar a presente causa. E, ao fazê-lo, entendo não assistir razão à parte ora impetrante.
    Registre-se, desde logo, no que concerne à pretendida aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), que a análise das razões deduzidas na presente sede processual revela apresentarem-se elas destituídas da necessária liquidez, circunstância que torna inviável a utilização da ação de “habeas corpus”.
    É que a análise dos fundamentos que deram suporte à decisão emanada do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, confirmada, sob este aspecto, pelo E. Superior Tribunal de Justiça, evidencia que o ora paciente teve a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas afastada em razão de os elementos probatórios revelarem que “(...) há provas nos autos de que ele se dedique ao crime, fazendo do tráfico seu meio de vida, além de atuar com mais pessoas com fim destinado ao comércio ilícito de entorpecentes”. (grifei)
    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – desde que ausente situação de certeza objetiva quanto aos fatos – tem assinalado não se revelar compatível com o âmbito estreito do “habeas corpus” a apreciação jurisdicional que importe em indagação probatória, ou em análise aprofundada de matéria fática, ou, ainda, em exame valorativo dos elementos de prova (RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 168/863-865, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
    Com efeito, o pleito da parte impetrante, tal como deduzido, implicaria irrecusável análise da prova e importaria em aprofundada investigação dos fatos subjacentes à acusação penal, o que se revela inadmissível – como anteriormente assinalado – na via angusta e sumaríssima do “habeas corpus” (RTJ 140/893, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 65.887/SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – HC 66.381/SP, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 100.067/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’ – PRETENDIDA APLICAÇÃO, EM PATAMAR MAIS FAVORÁVEL, DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS (LEI Nº 11.343/2006) – SITUAÇÃO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES À ACUSAÇÃO PENAL – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.”
    (HC 124.034-AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “Agravo regimental em ‘habeas corpus’. Penal. Tráfico. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de revolver fatos e provas, na via do ‘habeas corpus’, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Pretendido abrandamento do regime. Impossibilidade. Quantidade da droga. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Precedentes. Regimental não provido.”
    (HC 153.641-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006).  CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS.
    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas e  c) a quantidade de droga.
    2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação  do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação  do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância,  revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes.
    .......................................................................................................
    5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (HC 161.482-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – grifei)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA, PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. ‘REFORMATIO IN PEJUS’. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL FUNDAMENTADO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. 
    1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do  art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, ‘caput’ e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício.
    2. As instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do recorrente a atividade criminosa, circunstância que não pode ser contraditada em sede de ‘habeas corpus’, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes.
    .......................................................................................................
    5. Recurso ordinário a que se nega provimento.”
    (RHC 129.811/ES, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE.
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    2. No caso, as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com apoio em aspectos objetivos da causa, notadamente em razão de ter sido demonstrada ‘a efetiva dedicação dos réus às atividades delitivas’. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática, o que não é admitido na via processualmente restrita do ‘habeas corpus’.
    .......................................................................................................
    5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (RHC 153.693-AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – grifei)
    Como se sabe, a ocorrência de iliquidez quanto aos fatos alegados na impetração basta, por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de “habeas corpus”, que constitui remédio processual que não admite qualquer dilação probatória (RTJ 110/555 – RTJ 129/1199 – RTJ 163/650-651 – RTJ 186/237, v.g.):
    “A ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar  a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.”
    (RTJ 195/486, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Impende verificar, de outro lado, que o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao proceder à revisão do cálculo dosimétrico da sanção penal imposta ao ora paciente, indicou, com propriedade e inteira correção, os motivos justificadores da não aplicação, na terceira fase da dosimetria, da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
    Vê-se, desse modo, que o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao dar parcial provimento à apelação interposta pela defesa, justificou, de maneira adequada, os motivos pelos quais afastou a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fazendo-o em estrita observância ao que prevê – e autoriza – referido dispositivo legal.
    Não se pode desconhecer que o princípio vedatório da “reformatio in pejus” impede que o órgão judiciário – independentemente de qual seja –, julgando além ou fora da postulação, venha, no âmbito de recurso exclusivo da Defesa ou de ação autônoma de impugnação (como no caso), a agravar o “status poenalis” de qualquer réu, segundo adverte o magistério jurisprudencial desta Corte Suprema:
    “‘HABEAS CORPUS’ – AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO JURÍDICO-PENAL DO ACUSADO DECRETADO EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA – IMPOSSIBILIDADE DA ‘REFORMATIO IN PEJUS’ – EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL (CPP, ART. 617, ‘IN FINE’) – RECONHECIMENTO DE QUE COMPETE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO, E NÃO AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DETERMINAR, QUANDO FOR O CASO, O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – PEDIDO DEFERIDO EM PARTE.
    – Nenhum Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, pode agravar a situação jurídico-penal do réu, eis que o ordenamento positivo brasileiro impede, em tal contexto, a reforma prejudicial do julgado contra o qual somente o acusado recorreu.
    – A vedação legal da ‘reformatio in pejus’ (CPP, art. 617, ‘in fine’) constitui garantia de ordem jurídica deferida a qualquer acusado, independentemente da natureza do delito que lhe tenha sido atribuído, desde que ausente impugnação recursal deduzida pelo Ministério Público. Essa proibição legal, que tem caráter vinculante para os Tribunais em geral, representa direta conseqüência do princípio segundo o qual ‘tantum devolutum quantum appellatum’, de tal modo que, verificada a reforma prejudicial ao acusado – e sendo este o único recorrente –,  impõe-se a concessão, em seu favor, da ordem de ‘habeas corpus’, para fazer cessar o injusto agravamento imposto ao seu ‘status poenalis’.”
    (HC 72.827/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Vale assinalar, por oportuno, que esse entendimento tem o beneplácito da jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal em situações similares à da presente impetração (HC 101.380/RS, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 111.674/ES, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – HC 117.155/MT, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 121.907/AM, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 122.626/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.).
    Constata-se, no caso ora em exame, a não configuração, na espécie, de ofensa, por parte do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, à cláusula legal que veda a “reformatio in pejus” (CPP, art. 617, “in fine”), eis que, em recurso exclusivo da defesa, redimensionou-se a sanção penal imposta ao ora paciente, sem, no entanto, agravar-lhe o “status poenalis”, como realçado no parecer oferecido pelo Ministério Público Federal:
    “13. O STJ entendeu que ‘o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial’. Assim, ‘mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em ‘reformatio in pejus’, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese’ (fls. 25/26).
    …..................................................................................................
    15. Não há flagrante ilegalidade a ser sanada.
    16. Conforme orientação do STF, a ‘reformatio in pejus’ se mede pelo resultado, e não pelo fundamento (HC 141114, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ ac. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJE 1º/2/2019).
    17. Assim, não há falar em ‘reformatio in pejus’ se os motivos expendidos pelo julgador em sede de recurso exclusivo da defesa não representaram advento de situação mais gravosa para o réu.” (grifei)
    Observo, finalmente, quanto à discussão em torno da imposição do regime inicial fechado ao ora paciente, que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o fato de o sentenciado haver sofrido condenação a pena  igual ou inferior a 08 (oito) anos de reclusão não lhe confere, só por si, o direito público subjetivo à obtenção de regime prisional menos gravoso (RTJ 148/490-491, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, v.g.).
    É que o preceito inscrito no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal não obriga o magistrado sentenciante, mesmo tratando-se de réu primário e sujeito a pena não superior a oito anos de prisão, a fixar, desde logo, o regime penal semiaberto.
    Como se sabe, a norma legal em questão permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça, no entanto, em decisão suficientemente motivada (RTJ 141/545 – RTJ 151/212, v.g.). Assim, a opção pelo regime menos gravoso constitui mera faculdade legal reconhecida ao magistrado, consoante enfatizado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
    “(…) O direito positivo brasileiro permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça em decisão suficientemente motivada (…).”
    (RTJ 154/103, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “O cumprimento em regime mais brando (…) não é decorrência automática da duração da pena, mas simples faculdade do juiz, que pode e deve evitá-lo, quando não satisfeitos os pressupostos estabelecidos no ‘caput’ do art. 59 do Código Penal.”
    (HC 66.950/RO, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – grifei)
    Convém destacar, por relevante, que o Poder Judiciário – em face do que prescreve o art. 33, § 3º, do Código Penal – deve justificar, de modo adequado e satisfatório, a imposição do regime inicial fechado, quando cabível, em tese, como no caso, a aplicação de regime penal menos gravoso.
    Rememore-se, neste ponto, por oportuno, que, em sessão  realizada em 24/09/2003, o Plenário desta Corte aprovou o  Enunciado nº 719 da Súmula de sua jurisprudência predominante, que assim dispõe:
    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” (grifei)
    Desse modo, embora tratando-se de paciente condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, nada impedia a imposição, quanto a tal sentenciado, do regime inicial fechado, eis que o preceito inscrito no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, tornou meramente facultativa, consoante firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a concessão do regime semiaberto para o condenado não reincidente sujeito a pena cujo “quantum” seja superior a 04 (quatro) anos (limite mínimo) e não exceda a 08 (oito) anos (limite máximo):
    “‘Habeas Corpus’. Regime de cumprimento da pena imposta. Faculdade do Magistrado de elegê-lo, atento às circunstâncias e conseqüências do crime. Juízo que não comporta revisão em sede de ‘habeas corpus’.
    Ordem denegada.” 
    (RTJ 125/578, Rel. Min. CÉLIO BORJA – grifei)
    “‘Habeas corpus’. Pena. Regime de cumprimento. Questões insusceptíveis de se verem revisadas em ‘habeas corpus’.
    Fixação da pena e do seu regime de cumprimento, segundo parâmetros legais e no âmbito da discrição legítima do magistrado singular. Hipótese estranha aos limites do ‘habeas corpus’.”
    (RTJ 119/668, Rel. Min. FRANCISCO REZEK – grifei) 
    “4. Regime inicial de cumprimento de pena. Com base no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, a despeito de a condenação aplicada ser inferior a quatro anos, há a presença de circunstâncias desfavoráveis ao paciente, o que possibilita a aplicação de regime mais gravoso para o cumprimento da pena  do que aquele previsto no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, devendo ser mantido o regime semiaberto. 5. ‘Habeas Corpus’ indeferido.”
    (HC 100.695/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES –  grifei)
    No contexto delineado nos autos, o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tal como assinalado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, salientou a existência, em desfavor do ora paciente, de circunstâncias cuja presença justificou, plenamente, a opção judicial pelo regime penal inicial fechado.
    Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o pedido de “habeas corpus”.
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 30 de setembro de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator