Tribunal: STF
Processo: HC 185501
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-18
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Michael Felipe Dantas de Moura, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 567.222/SP (evento 4).
    O paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006) (evento 2 – fls. 32/40). 
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso defensivo (evento 2 – fls. 56/67).
    A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro Jorge Mussi, não conheceu do HC 567.222/SP, ‘concedendo, contudo, habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, apenas para estabelecer o regime inicial semiaberto para o cumprimento da sanção imposta ao paciente’ (evento 4). 
    Neste writ, alega a Impetrante a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no patamar máximo, com repercussão no regime prisional e na substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Argumenta a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade e bons antecedentes. Requer, em medida liminar, a fixação do regime aberto, com a imediata soltura do paciente. No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena e, sucessivamente, a fixação do regime aberto e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. 
    É o relatório.
    Decido.
    Extraio do ato dito coator:
    “(...).
    Inicialmente, cumpre atestar a inadequação da via eleita para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, nos termos do art. 105 da Constituição da República, circunstância que impede o seu formal conhecimento, conforme entendimento pacífico no âmbito desta Corte Superior de Justiça. 
    O alegado constrangimento ilegal, entretanto, será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. 
    Com relação à almejada incidência do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sabe-se que o referido dispositivo legal dispõe que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. 
    Cabe ressaltar que o fato de a lei não estabelecer critérios objetivos para a incidência do benefício não impede que o julgador, no exame do caso concreto e em observância às circunstâncias do fato, possa preencher a lacuna legal, não havendo falar em violação do princípio da legalidade. 
    No caso em análise, o Tribunal de origem manteve o afastamento do referido redutor com amparo na seguinte fundamentação (e-STJ fl. 78; grifos acrescidos.): 
    Como bem observou o magistrado sentenciante, mesmo sendo formalmente primário, o réu ostenta outros processos por crimes da mesma natureza, num período próximo a data dos fatos apurados nestes autos, indicando que não merece apenamento mais brando. As circunstâncias fáticas do crime a ele imputado são gravíssimas, com expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendida (cocaína, maconha e crack). 
    Assim não é recomendável a redução das reprimendas, nos termos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, benesse, aliás, de caráter facultativo, uma vez que a norma legal dispõe que “as penas poderão ser reduzidas”. Portanto, fica ao prudente arbítrio do julgador essa análise do cabimento do benefício no caso concreto. 
    Na espécie, diante das circunstâncias concretas do delito e das condições pessoais do acusado, considerando especialmente a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos – 133,2g de cocaína, 124,9g de maconha e 6,5g de crack –, bem como a existência de outros processos em curso pela prática do mesmo delito, entendeu o Tribunal de origem que ele se dedicava à atividade criminosa, motivo pelo qual afastou a incidência do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 
    Dessa forma, não se pode dizer que o Tribunal de origem incidiu em constrangimento ilegal, pois, entendendo que o paciente não satisfez as exigências para a aplicação da referida benesse legal, fundamentadamente rechaçou a sua incidência. 
    Ademais, segundo entendimento perfilhado por esta Corte Superior, "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06" (EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe de 01/02/2017). 
    Em acréscimo, desconstituir a conclusão da instância ordinária de que o paciente se dedica a atividades ilícitas, demandaria o exame aprofundado do conjunto probatório produzido no feito, providência que é inadmissível na via do habeas corpus, diante dos seus estreitos limites cognitivos. 
    Confiram-se:
    (…).
    No que concerne ao regime prisional, verifica-se que o Tribunal impugnado manteve o fechado com o seguinte fundamento (e-STJ fls. 79-80): 
    O regime inicial somente pode ser o fechado, haja vista que se trata de crime grave, equiparado a hediondo e com determinação expressa no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, de que as penas por crime hediondo ou equiparado se iniciam no regime mais gravoso. 
    Trata-se de crime que fomenta a prática de outros tantos delitos, de maneira que o tratamento penal dispensado deve condizer com a gravidade que se apresenta. Nesse contexto, regime inicial mais brando não atenderia aos fins da pena, sobretudo no que se refere à função de prevenção especial positiva da reprimenda.
    Outrossim, a fixação de regime inicial fechado não se afigura inconstitucional, uma vez que reflete apenas a intenção legislativa de coibir mais duramente as condutas dos autores de crimes hediondos e equiparados, os quais o legislador reconheceu possuírem maior lesividade social, o que não impede a realização do princípio da individualização, a ser observado na fixação e na execução da pena. 
    Como se vê, o estabelecimento modo prisional fechado foi realizado com base em fundamentação genérica e utilizando-se de elementos inerentes ao próprio tipo penal imputado ao paciente, o que não é permitido. 
    No tocante ao regime de cumprimento de pena, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, e nas Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719/STF. 
    Nesse sentido:
    (…).
    No caso, considerando o quantum de pena estabelecido (5 anos de reclusão), a primariedade do condenado e a inexistência de circunstâncias judiciais negativas, mostra-se cabível a fixação do regime inicial semiaberto, conforme o disposto no art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. 
    Ante o exposto, por se afigurar manifestamente incabível, não conheço do writ, concedendo, contudo, habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, apenas para estabelecer o regime inicial semiaberto para o cumprimento da sanção imposta ao paciente”. 
    Ressalto que, para fins de apreciação do pedido de liminar, é necessário avaliar se o ato dito coator configura patente constrangimento ilegal.
    Ao exame dos autos, verifico que o acórdão exarado pela Corte Superior se encontra fundamentado, apontando as razões de seu convencimento para rechaçar a tese defensiva.
    Em análise de cognição sumária, não detecto a presença dos pressupostos autorizadores da concessão da medida liminar para ensejar a imediata soltura do paciente.
    Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.
    Colha-se a manifestação do Ministério Público Federal.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de maio de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora