Tribunal: STF
Processo: HC 180627
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Kátia de Melo Silva, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, exarada nos autos do HC 552.482/SP.
    A paciente foi condenada à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso defensivo.
    A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, concedeu de ofício a ordem no HC 552.482/SP para fixar o regime inicial semiaberto.
    No presente writ, a Impetrante alega, em síntese, a possibilidade de cumprimento da pena em regime inicial mais brando e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer, em medida liminar e no mérito, a fixação do regime inicial aberto a a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Em 03.02.2020, indeferi o pedido de liminar.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo não conhecimento do writ. 
    É o relatório.
    Decido.
    Extraio do ato dito coator:
    “(...).
    No caso, embora o Juízo sentenciante tenha fixado a pena da paciente em 3 anos e 4 meses de reclusão, estabeleceu o regime inicial fechado e negou a substituição da pena com base nas seguintes assertivas (e-STJ fls. 24/26):
    Não há falar, ainda, em substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, na medida em que a acusada não preenche os pressupostos legais do artigo 44, do Código Penal, tomando-se por base os requisitos ali preconizados (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do condenado).
    Nesta oportunidade é importante salientar que a acusada, que não tem profissão definida e abandonou os estudos na 8ª série, abdicou de sua vida pessoal e familiar (trabalho e estudos) para iniciar a venda de drogas nesta cidade, atividade esta altamente lucrativa, desprezando qualquer possibilidade de colocação profissional lícita no mercado de trabalho.
    Além disso, nos termos acima expostos, a ré foi surpreendida trazendo consigo e guardando grande quantidade de drogas prontas para comercialização (226 porções de cocaína), além de boa quantidade de dinheiro, confessando espontaneamente para este Magistrado que traficava drogas há aproximadamente 1 mês antes de ser presa e conseguia auferir lucro de 20% sobre o valor total da venda realizada em um determinado dia, o que é lamentável!
    Poderia a ré, ao invés de se envolver com o tráfico de drogas, ter procurado um emprego legítimo que lhe assegurasse a sua subsistência e de sua família.
    A ré não preenche, portanto, os requisitos estabelecidos pelo artigo 44, III, do Código Penal para fazer jus ao benefício.
    De resto, a ré cumprirá a pena em regime inicial fechado, único compatível com o crime cometido, equiparado a hediondo, e com a gravidade da conduta do acusado relatada na inicial acusatória, reiterando este Magistrado na íntegra o que foi acima discorrido sobre o delito.
    O Tribunal a quo manteve o regime inicial fechado e a negativa de substituição da pena, conforme segue (e-STJ fls. 35/38):
    E nem se avente de aplicação da substituição da corporal.
    Afinal, não se pode considerar socialmente recomendável (art. 44, III, do Código Penal) a substituição para crime que, equiparado a hediondo, destrói indivíduos e lares, disseminando vícios que causam ojeriza e destruição à sociedade.
    Ademais, trata-se de traficância de drogas de natureza devastadora, que não se mostra compatível a benesse aplicável a crimes praticados em circunstâncias mais brandas.
    Da mesma forma, aqueles que se dedicam a tal crime, com tal grau de envolvimento, como acima se disse, não demonstra personalidade alinhada ao benefício pretendido.
    Afinal, absolutamente incompatível a benesse com crime tão nefasto, que destrói indivíduos e lares, dia após dia, em gigantesca onda de traficância que se levanta contra a ordem social.
    Não há como justificar a tal sociedade a aplicação de benesse àquele que a corrói, com a distribuição de veneno social, entorpecentes.
    O tráfico de drogas, sabe-se, é absolutamente interligado a outros crimes, sustentáculo de organizações criminosas, além de verdadeiro corrosivo de qualquer valor social.
    Inconcebível, portanto, conceder a benesse, ante tantas e tamanhas circunstâncias negativas, que verdadeiramente impossibilitam sua aplicabilidade.
    Quanto ao regime, outro não poderia ser que não o fechado.
    Não obstante recentíssima decisão proferida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, com declaração da inconstitucionalidade incidentalmente , do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, não há como aplicar, “in casu”, regime inicial menos severo.
    Até em perfeita atenção ao art. 33, § 3º, do Código Penal.
    E também se sabe, malgrado a edição da Súmula n° 719, pela Corte Máxima, que pode perfeitamente e ainda o regime fechado ser o adotado, quando devidamente justificado.
    Exatamente como na espécie.
    Afinal, a acusada foi surpreendida trazendo consigo e guardando, para comercialização, entorpecentes de natureza nefasta: cocaína de impiedoso torpor violento e desmedido, alterador de razões, debilitante do corpo e de desestruturação mental.
    Tudo a revelar, portanto e enfim, que o tráfico vem, com a falta de rigor na aplicação da Lei, tomando conta da sociedade, a incutir-se como ato corriqueiro e cotidiano, ocorrido aos olhos de todos, sem que o Estado nada faça para punir aqueles que transgridem em plena confiança de impunidade a ordem jurídica em que a legislação se sustenta.
    Ora.
    O Direito é, acima de tudo e simplesmente, um fenômeno social, dês que a própria Justiça é um ideal humano.
    Assim, as Leis e o ordenamento jurídico são frutos dos anseios de uma sociedade, que visam a proteger seus valores básicos através dos Poderes do Estado.
    Destarte, se a Lei objetiva recrudescer a situação dada ao traficante, a impor-lhe pena grave, evidente que a atuação do Judiciário não pode perder este Norte.
    O julgador, portanto, que é agente político, de evidente função social, aplicador da Lei, deve guinar a este sentido, 'data venia'.
    Daí que aquele que infringe as normas penais, dá um passo transgressor, contrário e desrespeitoso ao seio social em que convive, momento em que sujeita-se, de forma consciente, à atuação do Estado, que deve ser, também, retributiva.
    Com isso, não se pode jamais perder de vista que o tráfico de drogas trata-se de delito nefasto, que deturpa a sociedade, destrói seres humanos e lares, bem como ampara todo o mundo da criminalidade.
    Daí que aquele que se dispõe a disseminar entorpecente, cujo vício é odiável e de difícil recuperação, a infligir transtornos não apenas ao próprio dependente, como também a todo seu seio familiar e social, contribui para a destruição da própria sociedade.
    Merece, por isso, fixação de regime inicial compatível com as circunstâncias e consequências do delito por ele praticado.
    Àquele que é surpreendido em circunstâncias tais como as descritas nos autos, não há como aplicar-se regime mais brando, sob pena de violação ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal), o que não se pode permitir.
    Garante-se, ao caso concreto, tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais.
    Daí porque o regime inicial fechado é mais do que aqui indicado.
    Extrai-se das transcrições supra que, não obstante as instâncias ordinárias tenham feito referência à gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas, o recrudescimento do regime prisional e a negativa de substituição da pena possuem lastro em fundamentação concreta e idônea, qual seja, a quantidade e a natureza da droga apreendida (151g de cocaína).
    No ponto, importa considerar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso, bem como para obstar a respectiva substituição por pena restritiva de direitos.
    Por outro lado, verifico que a quantidade da droga supra destacada não é suficiente para, de forma isolada, ensejar o estabelecimento do regime inicial fechado, excessivamente mais gravoso, considerando que a paciente é primária e a condenação não excede 4 anos de reclusão.
    Assim, embora a paciente não faça jus ao regime aberto e à substituição da pena, revela-se cabível o estabelecimento do regime intermediário, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
    Em hipóteses análogas à presente, decidiu esta Corte:
    (...)
    Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto.”
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente habeas corpus, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O ato impugnado é mera decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014). 
    Por outro lado, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    O Superior Tribunal de Justiça, ao conceder a ordem de ofício, fixou o regime semiaberto de cumprimento da pena e negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Ressalto que, nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados.
    Já no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico.
    Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Agregue-se o fato de que os benefícios não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais dos arts. 42 da Lei de Drogas e 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 
    Na hipótese, o Superior Tribunal de Justiça, ao fixar o regime semiaberto, ressaltou que ‘a valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso, bem como para obstar a respectiva substituição por pena restritiva de direitos’. Nesse contexto, ponderou a Corte Superior que ‘a quantidade da droga supra destacada – 226 porções de cocaína (151g) - não é suficiente para, de forma isolada, ensejar o estabelecimento do regime inicial fechado, excessivamente mais gravoso, considerando que a paciente é primária e a condenação não excede 4 anos de reclusão. Assim, embora a paciente não faça jus ao regime aberto e à substituição da pena, revela-se cabível o estabelecimento do regime intermediário, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal’.
    Nesse contexto, o ato dito coator está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido da “Possibilidade de indeferir a substituição da pena por restritiva de direitos e de fixar o regime de cumprimento da pena forte na quantidade e natureza da droga. Precedente” (RHC 122.804/MT, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 14.10.2014). De igual modo, “O Supremo Tribunal já assentou entendimento quanto à possibilidade de o juiz fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (RHC nº 125.077/MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 4/3/15)” (RHC 132.328/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 30.5.2016); “A teor das normas de regência, além da quantidade de pena, a fixação do regime inicial deve observar as circunstâncias sopesadas no desenrolar da dosimetria da pena, notadamente, na hipótese de tráfico de drogas, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos” (HC 140.720/AM, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 02.6.2017); e “a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF” (HC 144.805-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 16.10.2017). 
    Inexistente, portanto, manifesto constrangimento ilegal ou teratologia passível de concessão da ordem de habeas corpus.
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 30 de junho de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora