Tribunal: STF
Processo: ARE 1251137
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-16
Data de publicação: 2020-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMULATIVIDADE. OFENSA. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: 
    “APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. DECADÊNCIA PARCIAL DO DIREITO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO, ATINENTE AOS FATOS GERADORES OCORRIDOS NO PERÍODO DE JANEIRO A ABRIL DE 2003. INEXISTÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO DA CONTRIBUINTE. APLICAÇÃO DO PRAZO QUINQUENAL DISPOSTO NO ART. 150, § 4°, DO CTN. PRECEDENTES DO STJ. "O lançamento substitutivo de diferença de tributo sujeito a lançamento por homologação cujo pagamento antecipado se deu em valor menor do que aquele que o fisco entende devido deve ocorrer no prazo de cinco anos do fato gerador, de acordo com o disposto no art. 150, § 4°, do CTN" (STJ, AgRg no AREsp n. 132784/SP, Relator: Min. Gurgel de Faria, 1 a Turma, j. 15/03/2016). MÉRITO. DEMANDANTE QUE POSTULA O CREDITAMENTO DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA, COM ESTEIO NO ART. 82, II, "b", DO RICMS/SC. CRÉDITO QUE SE ORIGINA QUANDO A ENERGIA ELÉTRICA É CONSUMIDA NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE EVIDENCIA HAVER NA UNIDADE GERADORA DO TRIBUTO TÃO SOMENTE PROCESSO DE SELEÇÃO, SECAGEM E ACONDICIONAMENTO DE PRODUTO INTERMEDIÁRIO (MILHO). AUSÊNCIA DE ATIVIDADE INDUSTRIAL. DIREITO AO CREDITAMENTO INEXISTENTE. LANÇAMENTO ESCORREITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA ARBITRADOS EM PERCENTUAL SOBRE O VALOR DA CAUSA. MONTANTE EXCESSIVO. MINORAÇÃO QUE SE IMPÕE. SENTENÇA REFORMADA NO PONTO. RECURSO DO REU CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO” (fl. 241, vol. 4).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 21-23, vol. 30).
    2. No recurso extraordinário, alega-se ter o Tribunal de origem contrariado o inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República. 
    3.  O recurso extraordinário foi inadmitido sob os fundamentos de ausência de ofensa direta à Constituição da República e incidência da Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal.
    A agravante alega que “o pensamento deste C. STF caminha na mesma direção do exposto, no sentido de que o insumo não precisa necessariamente integrar a mercadoria comercializada, podendo haver o creditamento também em relação aos bens que são consumidos e indispensáveis ao processo produtivo, exatamente como se qualifica a energia elétrica para a Agravante. ” (fl. 82, vol. 5). 
    Ressalta que “a ofensa do v. Acórdão ao artigo 155, § 2°, I, da Carta Política de 1988, é direta e autônoma, e não reflexa e dependente da análise da legislação infraconstitucional de regência do tema, como defendeu a r. decisão agravada” (fl. 82, vol. 5). 
    Pede “que o presente Agravo seja devidamente processado e provido por este C. Supremo Tribunal Federal, de forma a viabilizar a admissibilidade e o devido processamento do Recurso Extraordinário interposto nos autos” (fl. 83, vol. 5).
     Analisados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    4. Razão jurídica não assiste à agravante.
    5. No Recurso Extraordinário n. 588.954, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal decidiu haver repercussão geral quanto ao “Direito de supermercado a crédito do ICMS relativo à energia elétrica utilizada no processo produtivo de alimentos que comercializa” (Tema 218).
    Não é o caso, entretanto, de se devolverem estes autos à origem para observância da sistemática da repercussão geral, pois o acórdão recorrido se fundamentou em matéria diversa em razão da atividade exercida pela agravante e da natureza jurídica do crédito tributário a ser aproveitado.
    6. O Tribunal de origem assentou:
    “se a própria aquisição de produto intermediário integralmente consumido no processo industrial não gera direito ao creditamento de ICMS, como decorrência lógica, a energia elétrica consumida para sua simples seleção, secagem e acondicionamento, igualmente não implica em qualquer crédito, inexistindo, pois, ofensa ao princípio da não-cumulatividade. Como corolário, não havendo qualquer evidência de que na referida unidade da autora exista, de fato, processo de industrialização, descabe cogitar creditamento do ICMS com base no art. 82, II, ‘b’, do RICMS/SC” (fl. 254, vol. 4). 
    O acordão recorrido harmoniza-se com o entendimento deste Supremo Tribunal de que não ofende o princípio da não cumulatividade a inexistência de direito a crédito de ICMS pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, de utilização de serviços de comunicação ou de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e de materiais de uso e consumo. Assim. Por exemplo: 
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. AQUISIÇÃO DE BENS PARA O ATIVO FIXO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMULATIVIDADE. OFENSA. INEXISTÊNCIA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que não ofende o princípio da não cumulatividade a inexistência de direito a crédito de ICMS pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, de utilização de serviços de comunicação ou de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e de materiais de uso e consumo. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento” (AI n. 766.168-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 13.2.2020). 
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. ‘Não enseja ofensa ao princípio da não cumulatividade a situação de inexistência de direito a crédito de ICMS pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, de utilização de serviços de comunicação ou de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e de materiais de uso e consumo.’ (AI 761.990 AgR/GO, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 01/02/2011). 2. Agravo interno a que se nega provimento (ARE n. 777.449-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2018). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. OPERAÇÕES DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA, UTILIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO USO OU À INTEGRAÇÃO NO ATIVO FIXO DO PRÓPRIO ESTABELECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO A CRÉDITO DURANTE A VIGÊNCIA DO CONVÊNIO N. 66/1988 (PERÍODO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (AI n. 781.344-AgR, Relator o Ministro Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4.11.2013). 
    “AGRAVO DE INSTRUMENTO - ICMS - CRÉDITO DO VALOR PAGO EM RAZÃO DE OPERAÇÕES DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA, OU DE UTILIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO USO E/OU À INTEGRAÇÃO NO ATIVO FIXO - APROVEITAMENTO - INADMISSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de não reconhecer, ao contribuinte do ICMS, o direito de creditar-se do valor do ICMS, quando pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, ou de utilização de serviços de comunicação ou, ainda, de aquisição de bens destinados ao uso e/ou à integração no ativo fixo do seu próprio estabelecimento. Precedentes” (AI n. 460.422-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 25-.6.2004).
    “TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. OPERAÇÕES DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. UTILIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO E DE MATERIAIS DE USO E CONSUMO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÕES DE PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. CONSUMIDOR FINAL. DIREITO AO CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A decisão agravada está de acordo com entendimento adotado por ambas as Turmas desta Corte, que consolidaram a jurisprudência no sentido de que não ofende o princípio da não cumulatividade a inexistência de direito a crédito de ICMS pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, de utilização de serviços de comunicação ou de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e de materiais de uso e consumo. Precedentes. II - A aquisição de produtos intermediários aplicados no processo produtivo que não integram fisicamente o produto final não gera direito ao crédito de ICMS, uma vez que a adquirente, nesse caso, mostra-se como consumidora final. Precedentes. III - Agravo regimental improvido” (RE n. 503.877-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 6.8.2010).
    Nada há a prover quanto às alegações da agravante
    7. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, com a ressalva de eventual concessão do benefício da justiça gratuita.
    Publique-se.
    Brasília, 16 de abril de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora