Tribunal: STF
Processo: HC 180626
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Registro, preliminarmente, que este ato judicial  é por mim proferido em face do que expressamente autoriza o art. 71, § 2º, da LOMAN, que permite, de modo inteiramente legítimo, a prolação de pronunciamentos decisórios pelo magistrado licenciado, nos termos que a seguir reproduzo:
    “Art. 71 (...). 
    .......................................................................................................
    § 2º – Salvo contra-indicação médica, o magistrado licenciado poderá proferir decisões em processos que, antes da licença, lhe hajam sido conclusos para julgamento ou tenham recebido o seu visto como relator ou revisor.” (grifei)
    Note-se, portanto, que o magistrado, ainda que licenciado por razões de saúde – e desde que inexista contraindicação médica (inocorrente na espécie) –, terá a faculdade, sem prejuízo da licença que continuará a usufruir, de julgar todos os processos que lhe hajam sido conclusos, para esse efeito, antes do início e gozo da licença médica que lhe foi concedida.
    Esse entendimento, além de ter o beneplácito da própria Lei Orgânica da Magistratura Nacional (art. 71, § 2º), reflete-se, por igual, em deliberações emanadas tanto do Plenário do E. Conselho Nacional de Justiça  (PCA nº 0001994-29.2019.2.00.0000, Rel. Conselheiro MÁRCIO SCHIEFLER FONTES, DJe de 10/09/2019) quanto de colendos Tribunais judiciários (TJ/PR, Apelação Criminal nº 1.491.548-5, Rel. Des. ROGÉRIO KANAYAMA – TJ/SP, Embargos de Declaração Cíveis nº 1121835- -70.2016.8.26.0100, Rel. Des. JOSÉ CARLOS COSTA NETTO), valendo destacar, neste ponto, fragmento da deliberação proferida pelo E. CNJ, em passagem que destaca a plena validade jurídica da decisão proferida por magistrado em gozo de licença médica em processos que lhe foram conclusos antes do início desse benefício legal:
    “O que disciplina a LOMAN é que não há de se cogitar a nulidade de decisões proferidas por magistrados durante o gozo de licença, quando estes se sentem/estão em condições de prolatá-las; os autos lhes foram conclusos para julgamento ou receberam seu visto como relator ou revisor antes da licença; e quando não houver determinação médica de cessação de toda a atividade judicante.” (grifei)
    Como precedentemente por mim salientado, também Tribunais de Justiça têm perfilhado essa mesma orientação, como se vê, p. ex., de decisões consubstanciadas em acórdãos assim ementados:
    “‘HABEAS CORPUS’. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DE ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 157, § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL, E ART. 244-B DA LEI Nº 8.069/90). ALEGADA VIOLAÇÃO À IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. MAGISTRADA QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO E SENTENCIOU O FEITO EM GOZO DE LICENÇA MATERNIDADE. CONCLUSÃO PARA SENTENÇA ANTERIOR AO INÍCIO DO AFASTAMENTO. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO. ART. 71, § 2º, DA  LEI ORGÂNICA DA MAGISTRATURA NACIONAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PEDIDO IMPROCEDENTE. 
    Nos termos do art. 71, § 2º, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, é possível que o Magistrado que está em gozo de licença profira decisões em feitos conclusos antes do início do afastamento.”
    (TJ/PR, HC 1.464.332-0, Rel. Des. ROGÉRIO KANAYAMA – grifei)
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Acórdão – Nulidade do julgamento – Julgamento virtual ocorrido em sessão realizada sem a presença do Relator, em razão de seu afastamento por licença médica – Inocorrência de nulidade – Ausência de restrição na LOMAN e RITJSP para o julgamento no período de licença médica ao juiz certo – Nulidade inexistente. 
    Omissão – Alegação de que os documentos indicados não foram analisados pelo MM. Juiz de primeiro grau e por esse Tribunal – Omissão inexistente – Embargos com objetivo de modificação do julgado – Descabimento – EMBARGOS REJEITADOS.”
    (TJ/SP, Embargos de Declaração Cíveis nº 2243317- -69.2019.8.26.0000, Rel. Des. JOSÉ CARLOS COSTA NETTO – grifei)
    Não constitui demasia assinalar, para efeito de mero registro, que, também no período de férias forense, o magistrado que nelas se encontrar em seu gozo poderá praticar, com inteira validade jurídica, atos de caráter jurisdicional (STJ, RHC 2.130/RJ, Rel. Min. JOSÉ CÂNDIDO – HC 92.676/PR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.):
    “’HABEAS-CORPUS’. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REVISÃO CRIMINAL. ALEGAÇÕES DE NULIDADES: (...) SENTENÇA PROLATADA POR JUIZ EM GOZO DE FÉRIAS (...).
    .......................................................................................................
    4. Não há lei que proíba que o Juiz trabalhe durante as férias; a simples autorização do Tribunal para que o Juiz viaje para o exterior não lhe subtrai a jurisdição; a pretensão de anular sentença absolutória, ainda que depois reformada, não enseja a impetração de ‘habeas-corpus’, visto que não causa constrangimento ilegal à liberdade de locomoção dos pacientes (...).”
    (HC 76.874/DF, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – grifei)
    “(...) 6. PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Prazo legal de autorização. Prorrogações sucessivas pelo Ministro Relator, também durante o recesso forense. Admissibilidade. Competência subsistente do Relator. Preliminar repelida. Voto vencido. O Ministro Relator de inquérito policial,  objeto de supervisão do Supremo Tribunal Federal,  tem competência para determinar, durante as férias e recesso forenses, realização de diligências e provas que dependam de decisão judicial, inclusive interceptação de conversação telefônica (...).”
    (Inq 2.424/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Pleno – grifei)
    “FÉRIAS FORENSES. SENTENÇA.
    I – Nula não é a sentença proferida nas férias, ainda que a ação não tenha curso no período respectivo.
    II – Recurso especial não conhecido.
    III – Unânime.”
    (REsp 8.249/SP, Rel. Min. FONTES DE ALENCAR – grifei)
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’ (EC. Nº 22/99). AÇÃO PENAL PRIVADA. SENTENÇA.  FÉRIAS FORENSES (...).
    I – Na esteira de precedentes da Corte, não é nula a sentença entregue em cartório no período de férias pelo próprio magistrado titular da Vara.
    .......................................................................................................
    ‘Writ’ indeferido.”
    (REsp 95.714/ES, Rel. Min. MENEZES DIREITO – grifei)
    Cabe enfatizar, por necessário, retomando o tema ora em análise (licença médica em face do que prescreve e autoriza o art. 71, § 2º, da LOMAN), que os presentes autos (ou petições a eles referentes) vieram-me conclusos antes do início do gozo da licença médica (a quarta licença que me foi concedida ao longo de 52 anos de serviço público), circunstância de ordem temporal essa que legitima a prolação de decisão ou de despacho ou, ainda, de inclusão em pauta, para julgamento em âmbito virtual, desta causa.
    Assinalo, para efeito de mero registro, que o início de minha licença médica deu-se a partir de 19/08/2020, inclusive, o que me habilita, sem perder o direito de continuar a usufruir de referido benefício legal até 26/09/2020, inclusive, a julgar monocraticamente, a despachar e a incluir em pauta, para julgamento virtual, processos de que sou Relator e que me foram feitos conclusos antes do dia 19/08/2020.
    2. Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. VARIEDADE DAS DROGAS. RÉU QUE RESPONDE A OUTRO CRIME. CONDENAÇÃO SEM TRÂNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. INAFASTÁVEL A INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. Esta Corte tem decidido que a quantidade e a natureza da droga, aliados às circunstâncias em que cometido o crime, além do fato do réu responder por outro delito de tráfico, podem evidenciar a dedicação a atividades criminosas, como ocorre no caso destes autos, considerando o envolvimento no tráfico de drogas e por ter em seu desfavor uma condenação. Precedentes.
    2. O Tribunal ‘a quo’ afastou o benefício, concluindo que o ora agravante se dedica à atividade criminosa, de modo que entender de forma diversa, como pretendido, demandaria o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável, assim, a aplicação do Enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.
    3. Agravo regimental desprovido.”
    (AREsp 1.579.336-AgRg-AgRg/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK – grifei)
    Buscam-se, em síntese, na presente sede processual, (a) a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, bem assim, em caráter sucessivo, (b) o ingresso do ora paciente em regime de execução de pena menos gravoso (aberto) e (c) a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. 
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. JULIANO BAIOCCHI VILLA-VERDE DE CARVALHO, opinou pela denegação da ordem de “habeas corpus” em parecer assim ementado:
    “Processo penal. ‘Habeas corpus’. Tráfico de drogas. Pleito diminuição da pena, fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    1. A existência de condenação sem trânsito em julgado, embora incapaz de caracterizar reincidência ou maus antecedentes, pode ser indicada para afastar o requisito relativo a ‘não se dedique às atividades criminosas’ exigido para aplicação da causa especial de diminuição de pena ao delito de tráfico de drogas. 2. Mantida a pena em cinco anos de reclusão é inviável fixar o regime inicial aberto ou substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 3. Pela denegação da ordem.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar a presente causa. E, ao fazê-lo, entendo não assistir razão à parte impetrante.
    Registre-se, desde logo, que a análise dos fundamentos nos quais se apoia a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da comarca de Itaquaquecetuba/SP evidencia que, diferentemente do alegado nesta impetração, a incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º  do art. 33 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) não foi afastada, na espécie, em virtude da consideração, em desfavor do ora paciente, de seus “maus antecedentes”, mas, na realidade, em razão de os elementos probatórios, notadamente a condenação penal anterior pelo mesmo delito, indicarem “que o réu dedica-se à pratica do delito de tráfico de drogas”.
    Nesse sentido, inclusive, o parecer do Ministério Público Federal, valendo referir, ante a pertinência de suas observações, o seguinte fragmento dessa douta manifestação:
    “Pois bem, o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/061, traz como requisitos cumulativos que o agente, para obter a redução da pena, seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa. A lei não traz palavras vãs. Se a reincidência repele a primariedade e os bons antecedentes, estes não são conceitos idênticos ao de  ‘não dedicação a atividades criminosas’. Aí tem-se requisitos autônomos, que não se confundem.
    Primariedade e bons antecedentes não é o mesmo que dedicação a atividades criminosas; este conceito é mais abrangente que aqueles. Assim, outros feitos penais em curso, ainda que não afastem a primariedade e os bons antecedentes, podem ser usados para compor juízo quanto ao agente se dedicar a atividades criminosas.
    O entendimento de que feitos penais em curso não podem influir na pena base não pode ser transportado direta e automaticamente a fase da dosimetria da pena que a lei penal permite ao magistrado compor juízo, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, calcado em mais de um elemento, os previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    Não se pode olvidar que aí nessa norma tem-se benefício, destinado ao agente primário, possuidor de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas. Se juízo firme quanto ao agente ser merecedor da benesse não se forma na mente do julgador, justamente por está sendo processado em outra ação penal pelo mesmo crime objeto destes autos (tráfico de drogas) e, assim, ficar demonstrado que ele se dedique às atividades criminosas, de Lei seja a benesse negada, mormente quando benefícios não podem ser elastecidos em suas hipóteses de concessão, sob pena de frustração do bem tutelado pela norma que excepcionam, no caso a legislação de combate estatal ao tráfico de drogas, conduta que o Estado Brasileiro pretende erradicar, tanto que no Texto Constitucional de 1988 traz mecanismos a tanto.
    A i. Ministra Cármen Lúcia decidiu, recentemente (17/10/2019), no sentido de que feitos penais em curso podem afastar o benefício do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Eis a ementa da decisão monocrática:
    ‘RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES. INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO PODEM CONFIGURAR O ENVOLVIMENTO EM ATIVIDADES CRIMINOSAS PARA OS FINS DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’ AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.’ 
    (STF, RHC 176188, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 17/10/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 21/10/2019 PUBLIC 22/10/2019) 
    Portanto, constatado pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise de provas colhidas durante a instrução, que o paciente, já condenado em primeira instância pelo crime de tráfico de drogas, se dedica a atividades criminosas,  inviável a concessão do benefício por não atendimento a todos os requisitos exigidos pelo art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
    Deve ser ressaltado, ainda, que, nos termos da jurisprudência desse Pretório Excelso, a utilização de ‘habeas corpus’ com a finalidade de alterar a dosimetria da pena só é possível quando a pena foi estabelecida de modo claramente desproporcional ou ilegal o que, como visto, não foi demonstrado pelo impetrante.  Nesse sentido:
    ‘III – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. Precedentes.
    IV – Agravo regimental a que se nega provimento.’
    (STF, HC 161138 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-235 DIVULG 05-11-2018 PUBLIC 06-11-2018)
    Mantida a reprimenda em 5 anos de reclusão, há óbice à aplicação de regime inicial mais brando (CP, art. 33, § 2º) ou substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por não atendimento ao requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal.” (grifei)
    Observo, por relevante, que esse entendimento adotado pelo magistrado sentenciante, confirmado tanto pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo quanto pelo E. Superior Tribunal de Justiça, ajusta-se, no que concerne ao tema de fundo, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na apreciação de controvérsia idêntica à ora em análise (HC 120.902/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 121.724/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 122.594/SP, Rel. Min. ROSA WEBER – RHC 105.150/MG, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RHC 117.822/MT, Rel. Min. LUIZ FUX – RHC 118.380/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – RHC 176.188/MG, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. 
    1. A existência de registro criminal pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
    2. Ordem denegada.”
    (HC 115.743/PR, Red. p/ o acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA.
    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Na dicção normativa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim.
    2. Se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a 
atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos do artigo 33 do Código Penal.
    4. Ordem de ‘habeas corpus’ denegada.”
    (HC 123.042/MG, Rel. Min. ROSA WEBER – grifei)
    “‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONCURSO MATERIAL ENTRE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 
    1. A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    2. É legítima a ocorrência de concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo, caso reste demonstrada nos autos a autonomia das condutas.
    3. Ordem denegada.”
    (HC 132.423/AL, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 POR SE DEDICAR O PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. COM A SUBSISTÊNCIA DA PENA FIXADA, FICA MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DENEGADA.
    1. Considerados os fatos incontroversos nos autos, devolvidos ao exame do Superior Tribunal de Justiça (Paciente respondeu a outra ação por tráfico, a comprovar a reiteração da conduta, por possuir mochila com tabletes de maconha e balança de precisão, além de cinquenta e seis vasos com cento e quatorze mudas de maconha em sua residência), não se há cogitar de reexame de prova, mas de simples avaliação do conjunto fático-probatório, sendo correto o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante desses elementos comprobatórios do fato de o Paciente dedicar-se a atividade criminosa.
    2. Mantida a pena de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa imposta ao Paciente, não se há cogitar de modificação do regime inicial fechado de cumprimento da pena estabelecido pelo juízo de origem, consideradas, além da natureza e da quantidade do entorpecente apreendido, as circunstâncias judiciais desfavoráveis expostas na sentença condenatória. Precedentes.
    3. Ordem denegada.”
    (HC 134.082/MG, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. PROCESSO PENAL. SUPOSTA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA QUE NÃO APLICOU REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. DECISÃO FUNDAMENTADA À LUZ DO CASO CONCRETO. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA.
    1. É adequada a fundamentação que afasta a aplicação da minorante do tráfico de drogas em razão do motivado convencimento acerca do anterior envolvimento do paciente em crimes desse jaez.
    2. A teor das normas de regência, além da quantidade de pena, a fixação do regime inicial deve observar as circunstâncias sopesadas no desenrolar da dosimetria da pena, notadamente, na hipótese de tráfico de drogas, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos.
    3. Ordem denegada.”
    (HC 140.720/AM, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei)
    Afastada, desse modo, a pretendida aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), verifico revelar-se inviável, em consequência, a análise dos pedidos sucessivos formulados pela parte impetrante (o pretendido ingresso do paciente no regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos), tendo em vista a impossibilidade jurídica de acolher-se o pleito anterior.
    Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o presente pedido de “habeas corpus”.
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de agosto de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator
(LOMAN, art. 71, § 2º)