Tribunal: STF
Processo: HC 187747
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-01
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 533.110/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).
    Colhe-se da sentença (Doc. 2):
    No período compreendido entre setembro de 2009 e 19 de novembro de 2009, horários diversos, nas cidades de Guaporé/RS e Bento Gonçalves/RS, os denunciados CARLOS ALBERTO NUNES MOREIRA, VENCESLAU, DARLAN BORGES DA SILVA e ÉDISON DE SOUZA VENUCK, em comunhão de esforços e vontades, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, tiveram em depósito (para fins de comércio), e venderam maconha e cocaína (na forma de crack), drogas que causam dependência física e psíquica. 
    Durante o período mencionado, os denunciados tiveram em deposito e venderam para diversos usuários maconha e cocaína (na forma de crack). Assim, por exemplo, em 16 de outubro de 2009, horário indeterminado, em Guaopré/RS, o codenunciado VENCESLAU DAMAS vendeu 09 pedras de crack cocaína) ao usuário ÂNGELO RAFAEL FALEIRO SASSARO, que na madrugada desse dia foi abordado pela Brigada Militar de posse da referida droga. 
    Parte da drogas e que os denunciados comercializavam e tinham e para comercialização foi apreendida (fls. 184 e 197/199) constatando a perícia que se tratava de cocaína e maconha (laudos de fls. 189-190), bem como fls. não numeradas no final do inquérito.” 
    O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena ao patamar de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mantido o regime prisional fechado (Doc. 3).
    Opostos Embargos Infringentes, rejeitados (Doc. 5).
    Buscando a absolvição do paciente, a defesa ajuizou Revisão Criminal junto ao Tribunal estadual, que a julgou improcedente, em julgado assim ementado (Doc. 5):
    REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE REVISÃO DA CONDENAÇÃO. NÃO ENQUADRAMENTO NAS HIPÓTESES TAXATIVAMENTE PREVISTAS NO ART. 621 DO CPP. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. 
    1. Não conhecimento da ação de revisão criminal, no ponto em que postula a renovação do julgamento, visto que esta não se enquadra em quaisquer das hipóteses de admissibilidade previstas no art. 621 do CPP, pois não demonstrado que a decisão cuja revisão é pretendida contrariou texto expresso de lei ou a evidência dos autos, ou, ainda, que tenha se fundado em depoimentos e provas falsas. Também não houve ação de justificação que pudesse ensejar o reconhecimento de provas novas acerca da alegada inocência do acusado. Caso concreto que a decisão condenatória foi objeto de análise, neste Tribunal, pela 1ª Câmara Criminal e pelo 1º Grupo Criminal. Revisão criminal não conhecida, no ponto.
    2. Inexistência de ilegalidade, inconstitucionalidade ou erro técnico no tocante ao regime estabelecido para o cumprimento da pena imposta ao réu, não havendo suporte para alteração da decisão transitada em julgado. Improcedência da ação revisional.
    REVISÃO CRIMINAL PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA PARTE, IMPROCEDENTE. UNÂNIME. 
    Inconformada, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu da impetração, mas examinou os seus fundamentos, nos termos da seguinte ementa (Doc. 6);
    HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. 
    1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento.
    2. O alegado constrangimento ilegal é analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal.
    TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PROVAS NOVAS APTAS A MODIFICAR O QUE JÁ DECIDIDO PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 621 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. LATROCÍNIO. ABSOLVIÇÃO. APREENSÃO DE ENTORPECENTE COM CORRÉU. MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADA. COAÇÃO ILEGAL NÃO CONFIGURADA. 
    1. Nos termos do artigo 621 do Código de Processo Penal, para que o pleito revisional seja admitido, é preciso que a defesa demonstre que a condenação foi contrária ao texto expresso da lei penal ou aos elementos de convicção constantes dos autos, baseada em provas falsas, ou quando surgem novas evidências que provem a inocência do réu ou determinem ou autorizem a redução de sua pena.
    2. Na espécie, a defesa cingiu-se a pleitear a absolvição do paciente pela ausência de comprovação da materialidade delitiva, não trazendo qualquer elemento de convicção passível de desconstituir o que já havia sido decidido por ocasião do julgamento do recurso de apelação e dos embargos infringentes, o que não dá ensejo à revisão criminal, que não se presta à simples reanálise de provas já exaustivamente examinadas no curso do processo. Precedentes.
    3. Ao contrário do que sustentado na impetração, houve apreensão de parte das substâncias entorpecentes comercializadas pelo grupo, as quais foram devidamente periciadas, o que afasta a eiva suscitada na impetração.
    4. O fato de as drogas não haverem sido apreendidas com o paciente, mas com um dos corréus, não afasta a comprovação da materialidade delitiva. Precedentes.
    REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. SANÇÃO RECLUSIVA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E INFERIOR A 8 (OITO) ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE MODO PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. 
    1. Não obstante a pena do paciente tenha sido fixada em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a existência de circunstância judicial negativa justifica a manutenção do modo de execução mais gravoso. Precedentes.
    2. Habeas corpus não conhecido. 
    Nesta ação, o impetrante sustenta, em suma: (a) o contexto probatório demonstra incontestavelmente que, além de não caracterizada a materialidade, não há provas da autoria por parte do paciente DARLAN, não se enquadrando em nenhuma dos verbos caracterizadores do delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da Lei 11.343/06; (b) a imputação de tráfico de drogas ao paciente DARLAN não se prescinde da prova da materialidade, de modo que sendo incontroverso que não foi apreendido qualquer entorpecente relacionado ao delito imputado ao apelante DARLAN, razão porque restou inviabilizada qualquer perícia, não resta demonstrado nos autos a materialidade do referido delito; e (c) os fundamentos utilizados para manutenção do regime não se harmonizam com a realidade dos autos, pois, relativo ao quantum, foi justamente reduzido em razão dos pressupostos favoráveis, não havendo que se falar em ‘preponderância da natureza da droga’, já que, conforme demonstra os autos, não restou apreendida drogas com o apelante. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para absolver o paciente e, subsidiariamente, modificar o regime inicial para o semiaberto.
    É o relatório. Decido. 
    O pedido de absolvição formulado pela defesa do paciente foi rechaçado pelo Tribunal estadual, com arrimo nos seguintes fundamentos: 
    [...] na hipótese vertente, mostra-se suficiente o resultado da interceptação das comunicações telefônicas judicialmente autorizada para evidenciar a existência do crime de tráfico de drogas imputado aos denunciados. Ora, se a circunstância de não haver apreensão das drogas, por si só, não ensejaria solução absolutória, tampouco se poderia cogitar da absolvição, no caso vertente, em decorrência de não haverem aportado aos autos os laudos definitivos de constatação da natureza das substâncias apreendidas em duas oportunidades ao longo da investigação, sobretudo porque tal circunstância prejudica apenas a prova de tais fatos – e não daqueles cuja existência avulta dos diálogos interceptados.
    Quanto a esses, por óbvio que, não apreendidas as substâncias entorpecentes, não há cogitar da realização de exame pericial, pela singela razão consistente em que somente se afigura necessária a perícia na hipótese de a infração deixar vestígios.
    In casu, ao que se depreende dos elementos probatórios coligidos, os acusados, nos municípios de Guaporé e Bento Gonçalves, utilizando-se de aparelhos de telefonia móvel, recebiam encomenda, realizavam entregas a usuários, bem assim negociavam o fornecimento de entorpecentes entre si. Por conseguinte, afigura-se suficiente o conteúdo da interceptação das comunicações telefônicas, para demonstrar a existência da infração, com o que não subsiste a pretensão de ver absolvidos os réus com fundamento no artigo 386, II, do Código de Processo Penal.
    Nesse contexto, descabe falar em absolvição por ausência de materialidade delitiva, pois, como bem destacado pela Corte Superior, “o fato de as drogas não haverem sido apreendidas com o paciente (...) não afasta a comprovação da materialidade delitiva”. Também ficou registrado que “houve apreensão de parte das substâncias entorpecentes comercializadas pelo grupo, as quais foram devidamente periciadas”. 
    Diante desse quadro, em que, por um lado, é da competência do juízo processante, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos e conferir definição jurídica adequada para os fatos apurados (v. g., entre outros, HC 94730, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; RHC 112583, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; HC 112254, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 17/12/2012), e, por outro, tendo em conta que a matéria foi amplamente examinada e decidida em sede própria (primeira e segunda instâncias, incluindo revisão criminal), não vislumbro constrangimento ilegal a sanar. 
    Além disso, em caso análogo, “o Supremo Tribunal Federal já decidiu que ‘os postulados da verdade real, do livre convencimento do magistrado e da inexistência de hierarquia legal em matéria probatória admitem e legitimam a utilização da prova testemunhal, da prova documental e, até mesmo, da confissão do próprio réu, como elementos hábeis ao válido suprimento da ausência do exame pericial de corpo de delito. Precedentes: RTJ 84/425 - 89/109 - 103/1040 - 112/167’ (HC 69174, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, DJ 14-08-1992). Na mesma trilha: HC 123.190, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, Dje 16/6/2015; HC 122.417, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Dje 01/07/2014; HC 114.567/ES, Rel. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Dje 07/11/2012; HC 101.028/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Dje 01/02/2011.” (HC 130265, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 13/6/2016). 
    Em conclusão, as instâncias antecedentes concluíram pela suficiência do amplo espectro de provas que embasou a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas. Sob esse o quadro, qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise das questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível por esta via processual (cf. HC 159624 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 16/10/2018; HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 28/11/2016; HC 134.445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016).
    A jurisprudência desta CORTE também possui entendimento no sentido de que “é inviável o habeas corpus quando ajuizado com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC 118912 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 13/2/2014). No mesmo sentido: HC 162122 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 29/10/2018; HC 117252 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 24/9/2013; HC 115609, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 1/4/2013; HC 93368, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 25/8/2011. 
    Por outro lado, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ( A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 
    Na espécie, o regime inicial de cumprimento da pena foi mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, com base nos seguintes argumentos: 
    Finalmente, no que se refere ao regime de cumprimento da pena privativa de liberdade cominada ao réu, a Corte de origem consignou que, "como se verifica do acórdão cuja revisão é pretendida, a douta maioria entendeu que a pena-base deveria ser exasperada em razão da natureza das drogas e, após, com fundamento no artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, estabeleceu o regime fechado" (e-STJ fl. 30). 
    Por conseguinte, não obstante a pena do paciente tenha sido fixada em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a existência de circunstância judicial negativa justifica a manutenção do modo de execução mais gravoso. 
    Nesse contexto, a decisão proferida pelo STJ não apresenta ilegalidade. As particularidades do caso concreto apuradas pelas instâncias de origem constituem fundamentação apta a justificar a imposição de regime mais severo - fechado, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 
    Enfim, não cabe a esta SUPREMA CORTE proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pela instância ordinária para a determinação do regime prisional inicial (HC 125.589-AgR, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 26/6/2015). No mesmo sentido: HC 122.235, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 10/6/2014); RHC 122.620, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 25/6/2014. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 1º de julho de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente