Tribunal: STF
Processo: Rcl 43893
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INDEXADOR QUE NÃO PODE SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 
Relatório 
    1. Reclamação ajuizada pelo Município de São José do Rio Preto, em 5.10.2020, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível do Colégio Recursal de São José do Rio Preto/SP, que, no Processo n. 1046348-19.2019.8.26.0576, teria descumprido a Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal.
O caso
    2. Em 4.7.2020, a Terceira Turma Cível do Colégio Recursal de São José do Rio Preto/SP negou provimento ao Recurso Inominado n. 1046348-19.2019.8.26.0576 , interposto pelo Município de São José do Rio Preto, e confirmou a sentença pelos próprios fundamentos. O acórdão tem a seguinte fundamentação:
    “Salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade-Advento da Lei Complementar Municipal 609/19 que não retira o interesse de agir Período anterior à vigência da Lei-Recurso desprovido.
    Não há o que ser reparado na r. sentença, cujas razões de decidir ficam aqui integralmente adotadas. Com advento da Súmula vinculante de nº 04 do E. Supremo Tribunal Federal (“Salva nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”) tornou-se imperioso reconhecer a inconstitucionalidade de tal base de cálculo. Assim, deveria mesmo ser adotada como base para o cálculo o salário do servidor. O advento da Lei Complementar 609/19, regulando a questão relativa à base do cálculo do adicional, no seu art. 5º, § 2º, não esvaziou de interesse a ação, visto que a Lei não tem efeito “ex tunc”. O adicional é devido no período anterior à vigência da LC, não alcançado por prescrição. Por fim, não se vislumbra, com o presente “decisum” violação de norma constitucional, em especial dos artigos 2º, 18, e 37, incisos X e XIV, todos da Constituição Federal. Nestes termos, nego provimento ao recurso” (e-doc. 5). 
    3. Contra esse acórdão o Município de São José do Rio Preto interpôs recurso extraordinário (e-doc. 5) e ajuíza a presente reclamação.
    Alega que, “na defesa apresentada pelo Município, demonstrou-se que a Lei Complementar Municipal 05, de 28 de dezembro de 1990, que institui o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São José do Rio Preto, havia remissão indireta de que a base de cálculo do adicional de insalubridade dos servidores deveria ser o salário mínimo, (…) porque, o art. 300 do diploma, estabelecia que para concessão do adicional de insalubridade deveria ser aplicado o disposto na legislação específica sobre a matéria” (fls. 1-2).
    Salienta que “o adicional de insalubridade era pago corretamente com base no salário mínimo, como determina o art. 192 da Lei 6514/77 e a NR-15, ou seja, com base nas normas previstas na legislação específica” (fl. 2).
    Sustenta que “o Colendo Supremo Tribunal Federal concluiu que não pode o Poder Judiciário estabelecer qual será a base de cálculo desse adicional de insalubridade, sob pena de atuar como legislador, havendo, assim, clara usurpação da competência do Poder Legislativo de fixar a remuneração dos servidores (artigo 37, X, da CF) e a do Poder Executivo de iniciar o processo legislativo quanto à modificação dos vencimentos de seus servidores (artigo 61, § 1º, II, ‘a’, da CF), o que implicaria em verdadeira violação ao princípio da separação dos poderes (artigo 2º, da CF) e ofensa à Súmula Vinculante nº 04 e, por consequência, ofensa ao que dispõe o artigo 927, inciso II do Código de Processo Civil” (fl. 5). 
    Argumenta que “a Turma Recursal não observou a última parte da súmula [Vinculante n. 4] que veda a substituição do salário mínimo por decisão judicial [e] portanto, houve aplicação indevida da súmula vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal, ao se permitir a alteração da base de cálculo da insalubridade” (fl. 5). 
    Pede seja cassada a decisão reclamada, “com a consequente declaração de impossibilidade de substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade, por meio de decisão judicial, que até então adotava-se o salário mínimo” (fl. 10).
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    4. No parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispõe-se que “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, como se tem na espécie.
    5. Põe-se em foco na reclamação se, ao negar provimento a recurso interposto pelo Município de São José do Rio Preto e manter sentença pela qual se fixaram como base de cálculo do adicional de insalubridade os vencimentos básicos da servidora, a autoridade reclamada teria descumprido a Súmula Vinculante n. 4 deste Supremo Tribunal.
    6. O instituto da súmula vinculante inaugurou hipótese de cabimento de reclamação para o Supremo Tribunal Federal, como disposto no § 3º do art. 103-A da Constituição da República.
    A contrariedade a determinada súmula ou a sua aplicação indevida por ato administrativo ou decisão judicial possibilita a atuação deste Supremo Tribunal, que, ao julgar a reclamação procedente, pode anular o ato ou cassar a decisão e determinar outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
    Na Súmula Vinculante n. 4 deste Supremo Tribunal, dispõe-se que, “salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.
    7. Na espécie vertente, consta da sentença confirmada no julgamento do recurso inominado:
    “A requerente logrou êxito em comprovar que a base de cálculo utilizada para o pagamento do adicional de insalubridade pela Municipalidade é o salário mínimo nacional vigente, conforme os documentos acostados aos autos, de fls. 13/71. Tal hipótese encontra óbice na Lei Maior, a qual dispõe em seu artigo 7º, IV, ser vedada a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. 
    Além disso, em consonância ao estabelecido na Constituição Federal, encontra-se a Súmula Vinculante número 4, do Supremo Tribunal Federal, ao prever que, ressalvados os casos enunciados na Constituição da República Federativa do Brasil, o salário mínimo não poderá ser utilizado como indexador de base de cálculo de vantagem dos servidores públicos ou empregados, assim como defeso a substituição de tal base por intermédio de decisão judicial. 
    Nesse sentido, mister destacar: “RE n. 674.967-AgR-segundo/MG, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe11.10.2013; RE n. 687.395-AgR/MG, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 10.3.2014 e RE n. 706.357-AgR/MG, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe19.11.2012.” 
    Portanto, ante a omissão legislativa e a impossibilidade de vinculação ao salário mínimo, deve a base de cálculo do adicional de insalubridade ser de acordo com os vencimentos básicos do servidor.
    Não havendo contrariedade ao entendimento do STF, que apenas proíbe ao Poder Judiciário a alteração do indexador legalmente estabelecido, de rigor a procedência da ação. 
    Ante o exposto, julga-se procedente a ação, para declarar a alteração da base de cálculo utilizada para o adicional de insalubridade, condenando a parte ré a não somente alterá-la nos termos solicitados na inicial, como também ao pagamento das diferenças a menor, respeitada a prescrição quinquenal” (e-doc. 3).
    Descabe cogitar-se de omissão da legislação municipal a justificar a integração judicial da base de cálculo do adicional de insalubridade. No art. 300 da Lei Complementar municipal n. 5/1990, pela qual instituído o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São José do Rio Preto, estabelecia-se expressamente que o cálculo do adicional de insalubridade seria feito conforme a “legislação específica e vigente sobre a matéria”, o que determinava fosse feito o pagamento com base no salário mínimo, nos termos do art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho e da Norma Regulamentar n. 15. 
    Em 22.11.2019, antes da prolação da decisão reclamada, o art. 300 da Lei Complementar municipal n. 5/1990 foi alterado pela Lei Complementar municipal n. 609/2019, passando a ter a seguinte redação:
    “Art. 300. Para a concessão dos adicionais de periculosidade e ou de insalubridade para servidores estatutários e celetistas será necessário Laudo Técnico elaborado pelo SEESMET - Serviço Especializado em Engenharia, Segurança e Medicina do Trabalho da Secretaria Municipal de Administração e ou setor competente. (...)
    § 2º Os percentuais do adicional de insalubridade mencionados no § 1º, que atualmente incidem sobre o salário mínimo, passarão a incidir sobre a base de cálculo ora instituída nomeada como BC-05 e que corresponde ao valor de R$ 1.040,00 (um mil e quarenta reais). Referida Base de Cálculo passa a integrar a tabela de bases de cálculo da ‘Tabela de Valores de Vencimento, Salário e Outros’ dos servidores públicos municipais de São José do Rio Preto”.
    Na espécie vertente, embora a interessada viesse recebendo adicional de insalubridade calculado sobre salário mínimo com fundamento na Lei Complementar municipal n. 5/1990, combinado com o “art. 192 da Lei 6514/77 e a NR-15”, a autoridade reclamada decidiu afastar o salário mínimo da base de cálculo do adicional de insalubridade, substituindo-o pelos vencimentos básicos da servidora municipal, em contrariedade ao que estabelecido na parte final da Súmula Vinculante n. 4. 
    8. A controvérsia trazida no Recurso Extraordinário n. 565.714/SP, de minha relatoria, um dos precedentes que deu origem à Súmula Vinculante n. 4, foi decidida nos termos seguintes:
    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento” (Plenário, DJ 8.8.2008). 
    Em 8.8.2008, este Supremo Tribunal concluiu ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, mas determinou que esse procedimento não pode ser substituído por decisão judicial. 
    Em processos análogos ao presente, os Ministros deste Supremo Tribunal têm julgado procedente a reclamação. Assim, por exemplo:
    “Como se vê, é defeso ao Judiciário estabelecer novos parâmetros de base de cálculo para o adicional da insalubridade. 
    Nesse passo, foi deferida medida liminar na Rcl 6.266-MC/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, para suspender a aplicação da súmula 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade. 
    Como bem assentou o Ministro Gilmar Mendes na referida decisão liminar: 
    ‘no julgamento que deu origem à mencionada súmula vinculante n° 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva’” (Rcl n. 7.432, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 1º.7.2009). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. SUBSTITUIÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE N. 4. ART. 7º, IV E XXIII, DA CONSTITUIÇÃO. O Plenário deste Tribunal, apreciando o RE 565.714, relatado pela min. Cármen Lúcia, decidiu não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no valor da remuneração percebida pelo servidor. No entanto, apesar de se também reconhecer a proibição constitucional da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, o Supremo entendeu que o Judiciário não poderia substituir a base de cálculo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo. Agravo regimental a que nega provimento” (RE n. 642.633-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 24.11.2011). 
    “Noutras palavras, bem distintos os conceitos de base de cálculo e de indexador, temos que a primeira, se fixada em salários mínimos, pode mantida, porque permite sempre a tradução de seu valor em reais, na data de sua fixação, devendo ser assim estabilizada e considerada, para todos os efeitos, no correspondente valor em reais. 
    O que está expressamente vedado é o uso do salário mínimo como indexador (fator de reajuste real ou de correção da moeda), até que legislação superveniente decida o índice ou o critério que corrigirá esse valor certo do adicional de insalubridade. E tampouco é admissível, à luz do enunciado da súmula vinculante nº 4, que o Poder Judiciário defina, substituindo-se ao legislador, tais parâmetros (base de cálculo e seu indexador), exceção feita ao caso dos empregados, quando haja expressa previsão nos acordos e/ou convenções coletivas de trabalho” (Rcl n. 8.656, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ 27.8.2009). 
    Na espécie, não cabe cogitar-se de omissão legislativa sobre a fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade devido aos servidores municipais, antes calculado sobre o salário mínimo, nos termos do art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, e atualmente estabelecida sobre o valor nominal de R$ 1.040,00 (mil e quarenta reais). 
    9. Pelo exposto, julgo procedente a reclamação para cassar a decisão reclamada e determinar outra seja proferida, observado o disposto na parte final da Súmula Vinculante n. 4 deste Supremo Tribunal.
    Publique-se.
    Brasília, 7 de outubro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora