Tribunal: STF
Processo: HC 182918
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-25
Data de publicação: 2020-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, nos autos do HC 537.232/SP, não conheceu do writ, mas concedeu a ordem de ofício para suspender a execução da pena até o trânsito em julgado da condenação (eDOC 10).
    Busca-se, em suma, a anulação da condenação realizada pelo Tribunal do Júri, por ter sido manifestamente contrária à prova dos autos. Subsidiariamente, pede-se: a) a desclassificação do delito de tentativa de homicídio privilegiado qualificado para o delito de lesão corporal; b) a diminuição da pena em fração maior, ante a injusta provocação da vítima (art. 121, §1º, CP); c) o afastamento da qualificadora (art. 121, §2º, IV, CP); d) a alteração do regime prisional para o aberto, diante da nova dosimetria; e) a concessão de sursis humanitário ou prisão domiciliar.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que não conheceu da impetração, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no caso, especificamente quanto ao regime estabelecido na sentença condenatória.
    3. A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias previstas no art. 59, CP: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    No caso concreto, constato que a sentença condenatória não descreve razões adequadas a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal (eDOC 5): 
    (...)
    Sopesados os critérios do artigo 59 do Código Penal fixo a pena base no mínimo legal. 
    A tentativa impõe a redução da pena em 1/3. Este percentual é estabelecido ante o iter criminis percorrido, em que o acusado praticou todos os atos hábeis a morte da vítima. Esta foi atingida com grande violência e as lesões suportadas foram graves, com perigo de vida (fls. 36 e 49). 
    O privilégio permite a redução da pena em 1/6. Esta fração é fixada ante as circunstâncias de a injusta provocação ter sido leve e o domínio da violenta emoção, com pouco suporte em prova, desproporcional a conduta do acusado. 
    Assim, a pena é estabelecida em 06 anos e 08 meses de reclusão. 
    Ausentes outras causas modificativas, torno esta pena definitiva, consoante o sistema trifásico de aplicação. 
    Posto isto, julgo PROCEDENTE a pretensão punitiva deduzida pela Justiça Pública contra o réu SERGIO VIANA DA SILVA para condená-lo à pena de 06 anos e 08 meses de reclusão, como incurso nas penas do artigo 121, § 1º e 2º, inciso IV, c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal. 
    Fixo regime inicial fechado para cumprimento de pena Lei nº 8.072/90, art. 2º, parágrafo primeiro. 
    O Tribunal local, em recurso exclusivo da defesa, manteve o regime prisional com base em outros fundamentos (eDOC 4, p 12/13):
    (...)
    E no que tange ao regime prisional eleito, tem-se o regime prisional fechado foi adequado à espécie, vez que o regime inicial fechado afigura-se, de fato, como o mais adequado ao caso concreto, necessário à conscientização da ilicitude e único apto a prevenir a reincidência, haja vista que, a par do quantum da pena imposta, trata-se de delito extremamente grave, cabendo ao Julgador destinar-lhe especial cautela, impedindo a ocorrência de uma falsa impressão de impunidade. 
    E nem se diga que tal medida se baseia na mera gravidade abstrata do delito. Não se olvide que o acusado tomou a vítima de surpresa, atropelando-o quando esta estava caminhando pela calçada, de surpresa e fugindo em seguida do local, quase matando o ofendido. 
    Evidente que sua conduta requer a imposição de regime contundente e eficaz a atender o caráter preventivo e repressivo da pena imposta. 
    (...)
    Inicialmente, importa esclarecer que o Pleno desta Suprema Corte declarou inconstitucional a fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados: 
    “(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).
    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei). 
    É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto” (HC 133617, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).
    Ademais, ressalto que a insuficiência de fundamentação não pode ser sanada em apelação defensiva, como o fez o Tribunal local ao justificar o regime mais gravoso com fulcro nos elementos sopesados na terceira fase da dosimetria. 
    Descabe às instâncias superiores, ao apreciar recurso exclusivo da defesa, suprir as lacunas de fundamentação da sentença para o fim de exteriorizar convencimento próprio quanto à relação entre dada circunstância negativa e o regime inicial de cumprimento da pena: 
    “É vedada, em recurso exclusivo da defesa, a utilização de fundamentos inovadores para justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 125781, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24/03/2015)
    E ainda: HC 117.155, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 23.04.2013 e HC 121.449, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 19.08.2014. 
    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal, de modo que a motivação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração e concedo a ordem de ofício, em menor extensão, para o fim de fixar o regime semiaberto como início do cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §§ 2º, “b”, do CP.
    Comunique-se ao Juízo de origem, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, se já definido. 
    Oficie-se ainda ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência do inteiro teor desta decisão.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 25 de março de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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