Tribunal: STF
Processo: RE 1185829
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 1, p. 114):
    Inconstitucionalidade do art. 306 do CTB. Inocorrência. Crime de perigo abstrato. A criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídico-penais supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Situação conferida por teste de etilômetro e falas dos policiais. Réu confesso na fase investigativa sobre a circunstância de ingestão de bebida alcóolica, tornando-se revel em juízo. Desnecessidade de demonstração da alteração de capacidade psicomotora. Condenação de rigor. Pena-base acertadamente exasperada. Registro de maus antecedentes. Período depurador ultrapassado. Irrelevância. Possibilidade de valoração como circunstâncias judiciais negativas. Precedentes. Patamar razoável e proporcional diante das peculiaridades do caso concreto. Apelo desprovido. 
    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se ofensa ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Alega-se a inconstitucionalidade do tipo previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, pois a Constituição veda tacitamente a punição de crimes de perigo abstrato. Sustenta-se ainda que a consideração, como circunstância judicial negativa, de condenações já alcançadas pelo período depurador viola o princípio da legalidade, em vista do que dispõe o art. 64, I, do Código Penal.
    É o relatório. Decido. 
    A irresignação não merece prosperar. 
    No tocante ao art. 306 do CTB, verifico que o acórdão recorrido se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte:
    DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. REAPRECIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. PERIGO ABSTRATO. 1. A alegada violação ao dispositivo constitucional, nos termos trazidos no recurso extraordinário, não foi objeto de apreciação pelo acórdão do Tribunal de origem, de modo que o recurso carece do necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas 282 e 356/STF. 2. Para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido seria necessária uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), procedimento inviável em recurso extraordinário. 3. “A jurisprudência é pacífica no sentido de reconhecer a aplicabilidade do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro delito de embriaguez ao volante, não prosperando a alegação de que o mencionado dispositivo, por se referir a crime de perigo abstrato, não é aceito pelo ordenamento jurídico brasileiro”(RHC 110.258, Rel. Min. Dias Toffoli). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 985532 AgR, Relator Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 06.10.2016)
    RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – CONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES – MÉRITO DA QUESTÃO SUSCITADA EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO NÃO IMPEDE O JULGAMENTO DO RECURSO – PRECEDENTES – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (ARE 1175112 AgR, Relator Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 28.03.2019)
    Quanto aos maus antecedentes, verifico que a questão constitucional suscitada não foi abordada pelo Tribunal local, que analisou a matéria à luz do Código Penal. Logo, incide à espécie o óbice da Súmula 282 do STF, tendo em vista que a matéria constitucional não foi prequestionada.
    Não obstante, seja o caso de não conhecimento do recurso, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.
    De início, enfatizo que a matéria versada no presente recurso é tema pendente de julgamento nesta Corte, sob a sistemática da repercussão geral: 
    MATÉRIA PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICICAIS. MAUS ANTECEDENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE. MANIFESTAÇÃO PELO RECONHECIMENTO DO REQUISITO DE REPERCUSSÃO GERAL PARA APRECIAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (Tema 150, RE 593.818, Rel. Min. ROBERTO BARROSO). 
    De tal modo, inexiste, até o momento, pronunciamento do Tribunal Pleno quanto à matéria. 
    Contudo, a Segunda Turma firmou o entendimento no sentido de que, em atenção aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, condenações anteriores, cuja pena tenha sido extinta há mais de cinco anos, não podem ser valoradas como maus antecedentes: 
    PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXTINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente . Precedentes. II - Parâmetro temporal que decorre da aplicação do art. 5°, XLVI e XLVII, b, da Constituição Federal de 1988. III Ordem concedida para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos. (HC 142.371, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 30.05.2017, grifei) 
    Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Aumento da pena-base. Não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. 4. Período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP. Maus antecedentes não caracterizados. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana. 5. Direito ao esquecimento. 6. Fixação do regime prisional inicial fechado com base na vedação da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. 7. Ordem concedida. (HC 126.315, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015, grifei) 
    No mesmo sentido: HC 137.173, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04.10.2016; HC 128.153, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016; HC 133.077, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 29.03.2016. 
    Pontuo que, em relação a esse tema, mantive compreensão distinta quando integrava a Primeira Turma do Tribunal: “diante da existência de precedentes em ambos os sentidos, e forte na ausência de definição da matéria pelo Plenário da Corte, a decisão que opta por uma das correntes não se qualifica como ilegal ou abusiva, âmbito normativo destinado à concessão de habeas corpus de ofício” (HC 132.120 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 06.12.2016). 
    Porém, no âmbito da Segunda Turma, tenho acompanhado a solução preceituada pelo colegiado que integro, providência que também deve ser observada no caso dos autos. Todavia, reservo-me a eventual reavaliação do tema, a tempo e modo, no campo do Tribunal Pleno. 
    Dessa forma, cabe a concessão da ordem de ofício para decotar a exasperação da pena-base a valoração relativa a condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos.
    4. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, mas concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para o fim de afastar o aumento da pena-base referente à valoração de condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos, devendo o Juízo de origem proceder eventuais ajustes decorrente da nova dosimetria.
    Comunique-se o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acerca dos termos desta decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 6 de maio de 2020.
    Ministro Edson Fachin
Relator
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