Tribunal: STF
Processo: HC 186909
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE (60 KG DE MACONHA). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. PENA FINAL: 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ACENTUADA DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. WRIT NÃO CONHECIDO.
    1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, porém ressalta a possibilidade de concessão da ordem de ofício se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
    2. A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade de droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em razão das circunstâncias do delito, as quais revelaram o profundo envolvimento do paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes, inviabilizando a concessão do benefício. 3. Ainda que assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) – por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa – não configura bis in idem.” (HC 576625/SP)
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado, em 1ª instância, à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias, em regime semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06; b) O TJSP, em sede de apelação, reformou a dosimetria da pena aplicada ao paciente, incidindo em violação ao princípio do bis in idem, pois considerou a quantidade de drogas para aumentar a pena na 1ª e na 3ª fase, a resultar em uma reprimenda total de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado; c) o paciente é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades ilícitas e não integra organização criminosa, de modo que deve se afastar o bis in idem verificado na pena que lhe foi aplicada, fazendo incidir o redutor previsto no §4º do art. 33, Lei 11.343/2006, em grau máximo; d) também o regime prisional de cumprimento da pena deve ser alterado, pois inexistente fundamentação idônea a justificar o regime inicialmente fechado. 
    À vista do exposto, requer seja concedida a ordem a fim de fixar o regime aberto de cumprimento de pena e aplicar o redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 
    É o relatório. Decido.
    1. Análise do caso concreto:
    In casu verifico a existência de ilegalidade aferível de pronto, hábil a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 
    Com efeito, a jurisprudência desta Corte compreende que configura ilegítimo bis in idem “considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006).” (HC 112776, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2013). 
    A questão restou definitivamente sedimentada, sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Tema 712: 
    “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.” (ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014) 
    Na espécie, o Juízo singular, de forma escorreita, utilizou a elevada quantidade de droga apreendida para majorar a pena-base e negar a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Em consonância com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte, consignou ser inviável a nova utilização desta mesma circunstância – quantidade de drogas – para negar a minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, aplicando-a em grau máximo, nos seguintes termos:
    “Nos termos do artigo 68 do Código Penal a pena-base será fixada atendendo-se as diretrizes do artigo 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
    O preceito secundário do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 prevê pena em abstrato entre 5 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-multa.
    As circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e no artigo 42 da Lei 11.343/06 são desfavoráveis ao acusado, em razão da grande quantidade e diversidade de drogas apreendidas, motivo pelo qual fixo a pena base acima do mínimo legal, resultando em 05 e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa.
    Não há circunstâncias agravantes e atenuantes a serem consideradas.
    Há que ser aplicada a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06. Não há nos autos elementos concretos para se afirmar que o réu se dedicava à atividade criminosa ou integrava organização criminosa. A quantidade de droga não pode servir de impedimento para a redução. 
    A diminuição deverá ocorrer no máximo legal, diante da ausência, na lei, de critério objetivo ou mesmo subjetivo para quantificá-lo.
    Resultará, assim em 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais 194 dias-multa.” (grifei)
    O Tribunal de Origem, contudo, reformou a dosimetria da pena aplicada pelo Juízo a quo, afastando a incidência do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, com base na seguinte fundamentação:
    “As penas fixadas comportam reparos. Deve ser afastada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
    A pena-base foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal, em 5 anos e 10 meses de reclusão, e pagamento de 583 dias-multa, com fulcro nos elementos norteadores do art. 59, do Código Penal.
    A exasperação da pena-base acima do patamar mínimo foi devidamente fundamentada pelo d. magistrado sentenciante, tendo em vista a considerável quantidade de entorpecentes apreendidos, consistentes em mais de 60kgs de maconha, suficiente para viciar um grande número de usuários.
    Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes a serem consideradas.
    Na terceira fase, foi aplicada a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, motivo pelo qual a pena foi reduzida em 1/2.
    Contudo, entendo que tem razão o Órgão Ministerial, já que a apreensão de grande quantidade de maconha evidencia fortemente a dedicação do acusado às atividades criminosas. 
    Não é razoável acreditar que o réu guardasse tamanha quantidade de entorpecentes sem que estivesse completamente integrado e dedicado ao nefasto comércio.
    Desta feita, afasto a aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, fixando uma reprimenda final consistente em 5 anos e 10 meses de reclusão, e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo.
    Importante ressaltar que o benefício previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, não é direito subjetivo do acusado. O legislador, ao adotar a expressão “poderão”, quis demonstrar, com todas as letras, que se trata de mera faculdade do Juiz sentenciante, que, na dosimetria da pena, tem, obrigatoriamente, de seguir a diretriz prevista no artigo 42 da referida lei, que demonstra como a pena deve ser aplicada.
    Em outras palavras, se o legislador entendesse que a benesse acima mencionada era direito do réu, teria usado a palavra “deverão”, oriunda do verbo “dever”, que significa obrigação, necessidade, etc.
    Assim, como o texto do artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, está redigido que “as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços”, não há qualquer dúvida que a concessão do benefício depende do livre arbítrio do Juiz, que, como já dissemos acima, tem de levar em consideração o artigo 59, caput, do Código Penal, e também o artigo 42, da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.
    Fixo o regime fechado para início de cumprimento de pena, com fulcro no art. 33, § 3º, do Código Penal.
    A Lei nº 11.343/06, ou seja, lei de drogas, é uma legislação especial em relação ao Código Penal, que é uma lei de caráter geral, tendo o legislador o direito de fixar o regime fechado, muito embora a pena seja inferior a 8 anos.
    Além disso, esta Colenda Câmara já assentou o entendimento que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes merece maior reprovabilidade em razão de sua gravidade e pelas consequências nefastas que sua prática tem na sociedade, razão pela qual o regime fechado deve ser mantido.”
    Nota-se, portanto, à toda evidência, que o acórdão proferido pelo Tribunal de origem, não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que utilizou a quantidade e a natureza da droga apreendida como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como fundamento para não aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 
    Não bastasse, ao asseverar que “Não é razoável acreditar que o réu guardasse tamanha quantidade de entorpecentes sem que estivesse completamente integrado e dedicado ao nefasto comércio” o Tribunal de origem presume que a quantidade de drogas apreendida permite concluir, de per si, o pertencimento do paciente à organização criminosa, entendimento que está em descompasso com a consolidada jurisprudência desta Corte. 
    Com efeito, no que diz respeito à valoração dessa circunstância, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha:
    “(...) A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE  DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante. 
    Verifico, in casu, que o paciente é primário, e não há qualquer indicativo de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente, como aliás, bem registrou o Juízo a quo. 
    É o caso, pois, de se restabelecer o decreto condenatório, tal qual exarado em 1º grau, o qual, fundamentada e satisfatoriamente, analisou todas as etapas da dosimetria da pena aplicadas ao paciente, e decidiu por sua condenação à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto. 
    4. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, concedo a ordem para restabelecer a reprimenda inicial tal qual estabelecida pelo Juízo singular (eDOC.05, fl. 20). 
    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 12 de junho de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente