Tribunal: STF
Processo: Rcl 39623
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-12
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada em face de acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, proferido nos autos nº 0000941-38.2012.5.03.0060, que reconheceu a responsabilidade subsidiária da empresa pública reclamante, por obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, com fundamento em sua culpa ao fiscalizar o contrato de terceirização de mão de obra. 
    2. A reclamante alega violação à autoridade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16, rel. Min. Cezar Peluso, e no RE 760.931, rel. p/o acórdão o Min. Luiz Fux, paradigma do Tema 246 da repercussão geral. Sustenta, também, que houve afronta à Súmula Vinculante nº 10, por inobservância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição). 
    3.  É o relatório. Decido.
    4.  Dispenso as informações, em face da suficiente instrução do feito, bem como a manifestação da Procuradoria-Geral da República, diante do caráter reiterado da matéria (RI/STF, art. 52, parágrafo único). Deixo, ademais, de determinar a citação da parte beneficiária da decisão reclamada, em face da manifesta inviabilidade do pedido.
    I – ALEGAÇÃO DE AFRONTA À ADC 16 E TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL 
    5.  No julgamento da ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. O dispositivo legal assim prevê: “A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”.
    6.  Naquela oportunidade, porém, esclareceu o relator que “isto não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade. É outra matéria”. A partir daí, passou-se a admitir a condenação subsidiária do ente público ao pagamento de verbas trabalhistas inadimplidas por suas contratadas, desde que caracterizada a culpa in vigilando ou in eligendo da Administração.
    7.  Assim, alguns precedentes desta Corte negaram seguimento a reclamações ajuizadas contra decisões da Justiça do Trabalho reconhecendo a responsabilidade subsidiária da Administração, desde que fundamentadas em evidências de ausência de fiscalização do contrato. Esta linha foi observada em diversas reclamações sobre o tema, v.g., Rcl 23.282 AgR, Rel. Min. Luiz Fux; Rcl 13.739 AgR, Rel. Min. Rosa Weber; Rcl 12.050 AgR, Rel. Min. Celso de Mello; e Rcl 24.545 AgR, sob a minha relatoria, assim ementada:
    “DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. PODER PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA VINCULANTE 10.
    1. Decisão reclamada que afirma a responsabilidade subsidiária da Administração por débitos trabalhistas de suas contratadas, quando reconhecida a omissão da contratante na fiscalização da execução do contrato (culpa in eligendo ou in vigilando).
    2. Inexistência de violação à autoridade da decisão proferida na ADC 16.
    3. Inexistência de violação à súmula vinculante nº10, devido ao órgão reclamado não efetuar análise de constitucionalidade.
    4. Em reclamação, é inviável reexaminar o material fático-probatório dos autos, a fim de rever a caracterização da omissão do Poder Público.
    5. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”
    8.  Na prática, contudo, diversas reclamações ajuizadas perante esta Corte indicaram que, diante da decisão proferida nos autos da ADC 16, parte importante dos órgãos da Justiça do Trabalho apenas alterou a fundamentação das suas decisões, mas manteve a postura de condenar automaticamente o Poder Público. Tais decisões invocavam o acórdão proferido na ADC 16 para afirmar que a responsabilidade da Administração não é automática, mas condenavam o ente público por culpa in vigilando sem sequer aferirem, em concreto, se a Administração praticou ou não atos fiscalizatórios. A alusão genérica à culpa in vigilando, em tais termos, constituía mero recurso retórico por meio do qual, na prática, se continuou a condenar automaticamente a Administração. Nesse sentido: Rcl 20.701, Rcl 20.933 e Rcl 21.284, todas sob a minha relatoria.
    9.  Em outros casos, a Administração Pública é responsabilizada automaticamente, sempre que há inadimplência de obrigações trabalhistas pelas contratadas, a pretexto de que, havendo inadimplência, ou o Poder Público não fiscalizou a contento ou, tendo fiscalizado e tomado ciência da ocorrência de infração à legislação trabalhista, não tomou as providências necessárias a impor a correção, de modo que haveria culpa in vigilando. Em todas essas hipóteses, há evidente violação ao precedente proferido na ADC 16.
    10.  Em razão disso, no julgamento do RE 760.931, rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, propus a seguinte tese de julgamento:
    “1. Em caso de terceirização, a Administração Pública responde subsidiariamente pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas da empresa contratada, no que respeita aos profissionais que tenham atuado em seu benefício, se restar comprovada falha do Poder Público em seu dever de fiscalizá-la (culpa in vigilando) ou em adotar as medidas cabíveis em relação ao inadimplemento. Precedente: ADC 16, rel. Min. Cezar Peluso.
    2. Compete à Administração comprovar que houve adequada fiscalização.
    3. O dever de fiscalização da Administração acerca do cumprimento de obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas constitui obrigação de meio, e não de resultado, e pode ser realizado através de fiscalização por amostragem, estruturada pelo próprio ente público, com apoio técnico de órgão de controle externo, caso em que gozará de presunção juris tantum de razoabilidade.
    4. Constatada, pelo Poder Público, a ocorrência de inadimplemento trabalhista pela contratada, as seguintes providências devem ser tomadas: (i) notificar a empresa contratada, assinando-lhe prazo para sanar a irregularidade; (ii) em caso de não atendimento, ingressar com ação judicial para promover o depósito, a liquidação do valor e o pagamento em juízo das importâncias devidas, abatendo tais importâncias do valor devido à contratada.
    5. Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública: (i) com afirmação genérica de culpa  in vigilando, sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando ou (ii) se for comprovada, pela Administração, a realização de fiscalização por amostragem e a adoção das medidas mitigadoras antes indicadas.”
    11.  Este entendimento, todavia, embora tenha obtido 5 (cinco) votos, não prevaleceu. Com efeito, em 26.04.2017, o Supremo concluiu o julgamento do RE 760.931, paradigma do Tema 246 da repercussão geral. Naquela decisão, o Supremo afastou a condenação subsidiária da União pelas dívidas decorrentes de contrato de terceirização, embora, segundo o TST, não tenha havido o exercício adequado do poder-dever de fiscalização. Ao final, fixou-se a seguinte tese:
    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.”
    12.  A superveniência do julgamento do RE 760.931 implica dizer que a tese firmada na ADC 16, no que toca à sua eficácia vinculante, foi plenamente substituída pela tese do Tema 246 da repercussão geral. Desta forma, as reclamações ajuizadas a partir de 02.05.2017, data da publicação da ata do referido julgamento, devem tomar como paradigma o RE 760.931, que reinterpretou o julgado proferido na ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso.
    13.  Por conseguinte, eventual má aplicação da nova tese acerca da responsabilidade subsidiária da Administração Pública na hipótese de terceirização deve ser impugnada, inicialmente, por meio de recursos. Isso porque, nos termos do art. 988, § 5º, II, do CPC/2015, a inobservância da tese firmada em repercussão geral somente enseja o ajuizamento da reclamação quando “esgotadas as instâncias ordinárias”.
    14.  Nesses casos, a interpretação correta parece ser aquela que exige o correto percurso de todo o iter processual, ultimado na interposição de agravo interno contra a decisão que nega seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 1.030, I e § 2º, do CPC/2015. Ou seja, é imprescindível que a parte tenha interposto todos os recursos cabíveis, até a última via processual que lhe é aberta. Nesse sentido, veja-se a Rcl 24.686-ED-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki.
    15. No caso dos autos, em consulta ao andamento do processo de origem, na página eletrônica do Tribunal Superior do Trabalho, verifica-se que, determinado o dessobrestamento do processo de origem, para aplicação do tema 246 da repercussão geral, a Segunda Turma do Tribunal Superior refutou o juízo de retratação (art. 1.040, II, do CPC), não tendo sido interposto qualquer recurso após a decisão.
    16. Observo que, em casos análogos ao presente, inicialmente afirmei a possibilidade de ajuizamento da reclamação. Interpretando o art. 1.041 do CPC (Art. 1.041. Mantido o acórdão divergente pelo tribunal de origem, o recurso especial ou extraordinário será remetido ao respectivo tribunal superior, na forma do art. 1.036, § 1º), concluí que a lei processual não imporia ao recorrente extraordinário originário o ônus de nova impugnação, via recurso, de acórdão proferido nos termos do art. 1.040, II, do CPC que mantém, ainda que parcialmente, decisão anterior contrária a tese firmada em sede de repercussão geral.
    17. Não obstante, a maioria dos membros do STF têm considerado a necessidade de interposição de novo recurso extraordinário, para que se configure o esgotamento das instâncias ordinárias, nos termos do nos termos do art. 988, § 5º, II, do CPC/15. Confiram-se: Rcl 37.019, Rel. Min. Marco Aurélio; Rcl 36.587, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Rcl 33.035, Relª. Minª. Cármen Lúcia; Rcl 33.031, Rel. Min. Edson Fachin; Rcl 32.674, Rel. Min. Gilmar Mendes; Rcl 30.899, Relª. Min.ª Rosa Weber. Nessa linha, em observância ao princípio da colegialidade, adiro à posição majoritária.
    18. Assim, não houve, nos termos acima, esgotamento das instâncias ordinárias. Deste modo, inviável a reclamação a pretexto de se garantir a observância de tese firmada em tema de repercussão geral.
    II. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 10
    19.  No que diz respeito à alegação de violação à Súmula Vinculante nº 10, destaco que o entendimento nela consubstanciado tem por fundamento o art. 97 da Constituição, que veda a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por órgão fracionário de Tribunal. O objetivo da norma é preservar a presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público, cuja superação é considerada tão grave que depende de decisão tomada pela maioria absoluta dos membros da Corte ou de seu Órgão Especial. Naturalmente, ainda mais ofensiva que a simples declaração de invalidade seria o afastamento dissimulado da lei por invocação da Carta. Por isso, a Súmula Vinculante nº 10 considera igualmente nulo o acórdão “que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
    20.  Tal entendimento não significa que os órgãos fracionários estejam proibidos de interpretar a legislação ordinária, com ou sem referência à Constituição. A aplicação do direito pressupõe a definição do seu sentido e alcance. Essa é a atividade cotidiana dos Tribunais e de seus órgãos fracionários. O que não se admite é o afastamento do ato, por força de norma constitucional, sem observância da reserva de plenário. A diferença entre as duas hipóteses nem sempre será clara, mas há uma zona de certeza positiva quanto à incidência do art. 97 da Constituição: se o Tribunal de origem esvaziar a lei ou o ato normativo, i.e., se não restar qualquer espaço para a aplicação do diploma, não haverá dúvida de que o que ocorreu foi um afastamento, não uma simples interpretação.
    21.  A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que não há desrespeito à Súmula Vinculante nº 10 se houve mera interpretação do texto infraconstitucional, sem o esvaziamento de seu sentido. Confira-se, nessa linha, a Rcl 24.316 AgR, Rel. Min. Edson Fachin; a Rcl 24.368 AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e a Rcl 24.317 AgR, sob a minha relatoria, cuja ementa transcrevo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ALEGADA OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 10. TERCEIRIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DA LEI.
    1. Não viola a reserva de plenário decisão que realiza interpretação sistemática da legislação infraconstitucional sem esvaziá-la.
    2. Agravo regimental desprovido, com aplicação de multa prevista no art. 1.021, § §4º e 5º, do CPC/2015.”
    22.  No caso em análise, o órgão reclamado entendeu, com fundamento no contexto probatório dos autos, que as circunstâncias fáticas apresentadas não se enquadravam na moldura normativa, sem, no entanto, torná-la letra morta. A ausência de juízo de inconstitucionalidade, portanto, afasta a obrigatoriedade do quórum qualificado previsto no art. 97 da Constituição. Por conseguinte, não há que se falar em ofensa à Súmula Vinculante nº 10.
    23.  Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento à reclamação, prejudicada a análise do pedido cautelar. Sem honorários, porquanto não citada a parte interessada.
    Publique-se.
          Brasília, 12 de março de 2020.
Ministro Luís Roberto Barroso 
Relator