Tribunal: STF
Processo: ARE 1268627
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-16
Data de publicação: 2020-06-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS. TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. 
RECURSO DO CONTRIBUINTE. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS CONTRA NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ININTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL. INTEMPESTIVIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO NÃO CONHECIDO. 
RECURSO DO MUNICÍPIO. FATO GERADOR EM 1989. ISENÇÃO HETERÔNOMA. DECRETO-LEI N. 406/1968. ART. 41 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. HARMONIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Relatório
    1. Agravos nos autos principais contra inadmissões de recursos extraordinários interpostos com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:
    “Apelação Cível — Embargos à Execução Fiscal — ISS — Construção civil — Concretagem — Dedução do valor dos materiais — Admissibilidade — Precedentes do E. STF — Cobrança do imposto por estimativa efetuada pela Municipalidade, dada a falta de documentação por parte da executada — Cabimento — Isenção constante do art. 11, do Decreto-lei n° 406/68 — Revogação pela CF188, com observância do art. 41, § 1º, do ADCT — Manutenção da exclusão dos valores do ISS sobre obras públicas — Sentença mantida — Recursos da Municipalidade e da empresa executada não providos, nos termos do acórdão. 
    (…) No que diz respeito aos argumentos da Municipalidade, entendo que a isenção decorrente de contratos com órgãos públicos, constante do art. 11, do Decreto-Lei n° 406/68deve ser mantida, posto que, embora revogado pela Constituição Federal, permaneceu vigente até o final do biênio seguinte à sua promulgação, conforme o artigo 41, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, "in verbis": 
    "Os Poderes executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios reavaliarão todos os incentivos fiscais de natureza setorial ora em vigor, propondo aos Poderes Legislativos respectivos as medidas cabíveis. "§ 1º Considerar-se-ão revogados após dois anos, a partir da data da promulgação da constituição, os incentivos que não foram confirmados por lei".
      (…) Desse modo, entendo que as alegações municipais, no sentido de afastar tal isenção não merecem prosperar, já que tal benesse estava em vigor quando da ocorrência do fato gerador (março a dezembro de 1989). 
    Ante o exposto, nego provimento aos recursos da Municipalidade e da empresa executada, a r. sentença tal como lançada, nos termos do acórdão” (fls. 230-238, e-doc. 2).
    Os embargos de declaração opostos por Supermix Concreto S/A foram rejeitados.
    2. No recurso extraordinário, o Município de São Paulo alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 41 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
    Argumenta que “são pontos pacíficos: a) O art. 11 do Decreto -Lei n.º 406/68 previa a isenção no caso de obras com o poder público; b) No Município de São Paulo não existia lei, na órbita Municipal, regulando a isenção, mas inaplicável, portanto, no Município Paulistano; c) A nova ordem tributária constitucional terminou com a possibilidade de isenção heterônoma; e d) O artigo 41 da ADCT previa que, se não fossem confirmados por lei em até dois anos, os incentivos estariam revogados. 
    A pergunta que fica é: é possível se revogar a cobrança de algo que nunca foi legalmente cobrado? Em outras palavras, não sendo aplicável a isenção no MSP, ela seria passível de revogação? Revogar-se-ia a possibilidade de exação? 
    Para aqueles municípios que tinham isenção para esse tipo de obra, o artigo 41 tem aplicabilidade possível, para aqueles que não tinham, por uma questão de lógica, é inaplicável. 
    Assim, como inexistia no MSP tal isenção a questão da impossibilidade de isenção heterônoma se apresenta ‘ab ovo’ com a nova ordem constitucional” (fl. 246, e-doc. 2).
    Pede “o conhecimento do presente recurso, para que a r. decisão atacada seja alterada, nos termos do que foi requerido, para que se possa ser mantida integralmente a cobrança inicial, por afronta aos requisitos constitucionais acima expostos, adequando-se a verba honorária” (fl. 247, e-doc. 2).
    3. O recurso extraordinário do Município de São Paulo não foi admitido nos seguintes termos:
    “Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea ‘a’, da Constituição da República, por indicada violação aos seguintes dispositivos constitucionais: artigo 41 do ADCT. 
    O recorrente aponta a existência de repercussão geral de questão constitucional, exigência contida no art. 1035, §2º, do Código de Processo Civil, matéria cuja apreciação é da competência do C. Supremo Tribunal Federal. 
    No entanto, o recurso não merece trânsito. Isso porque, os argumentos expendidos não são suficientes para infirmar as conclusões do v. acórdão combatido que contém fundamentação adequada para lhe dar respaldo, tampouco ficando evidenciado o suposto maltrato às normas legais enunciadas, isso sem falar que rever a posição da Turma Julgadora importaria em ofensa à Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. 
    Inadmito, pois, o recurso extraordinário interposto à fls. 341/347, com fundamento no art. 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil” (fl. 6, e-doc. 3).
    4. No recurso extraordinário, Supermix Concreto S/A alega ter o Tribunal de origem contrariado a al. a do inc. III do art. 146 e o inc. I do art. 150 da Constituição da República.
    Sustenta que “o acórdão impugnado admite que a ora RECORRENTE apresentou documentos fiscais ‘em ordem, tanto intrínseca, como extrinsicamente, merecendo fé em Juízo’, porém admite o arbitramento indevidamente manejado pelo fisco paulistano em desacordo com o artigo 148, do Código Tributário Nacional, exigindo, assim, da ora RECORRENTE, tributo sem que haja expressa previsão legal” (fl. 326, e-doc. 2).
    Pede “conhecer e prover o presente RECURSO EXTRAORDINÁRIO, ombreando o decisum aos altos ordenamentos da nossa Carta Magna, para reformar o Acórdão recorrido e proclamar, à luz dos fundamentos constitucionais ora expostos, a inconstitucionalidade profligada na aplicação indevida do instituto do arbitramento pelo Município de São Paulo, com a consequente declaração da insubsistência do crédito tributário indevida e ilegalmente exigido da ora RECORRENTE” (fl. 327, e-doc. 2).
    5. O recurso extraordinário de Supermix Concreto S/A não foi admitido pela incidência das Súmulas ns. 279, 282 e 636 do Supremo Tribunal Federal (fls. 7-8, e-doc. 3).
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    6. Razão jurídica não assiste a Supermix Concreto S/A. 
    7. O agravo não pode ser conhecido por ser intempestivo.
    A decisão agravada foi publicada em 29.5.2018 (fl. 12, e-doc. 3). O prazo recursal começou a fluir em 30.5.2018 (quinta-feira) e terminou em 20.6.2018 (quarta-feira).
    O agravo foi protocolizado em 20.8.2019 (fl. 62, e-doc. 3), quando exaurido o prazo legal de quinze dias.
    8. A interposição de recurso manifestamente incabível, embargos de declaração opostos contra inadmissão do recurso extraordinário, não interrompeu o prazo recursal, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO AO APELO EXTREMO – OPOSIÇÃO, EM FACE DESSE ATO DECISÓRIO, DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO INADMISSÍVEL – INAPTIDÃO PARA INTERROMPER OU PARA SUSPENDER A FLUÊNCIA DO PRAZO RECURSAL – CONSEQUENTE INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO POSTERIORMENTE INTERPOSTO – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – SUCUMBÊNCIA RECURSAL JUSTIFICADA, NO CASO, PELA EXISTÊNCIA DE “TRABALHO ADICIONAL” PRODUZIDO PELA PARTE VENCEDORA (CPC, ART. 85, § 11) – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA (10%) – PERCENTUAL (10%) QUE INCIDE SOBRE A VERBA HONORÁRIA POR ÚLTIMO ARBITRADA – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES ESTABELECIDOS NO ART. 85, §§ 2º E 3º DO CPC – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (ARE n. 991.716-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 24.5.2017).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA DECISÃO DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL QUE NÃO ADMITIU RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ERRO GROSSEIRO. NÃO CONHECIMENTO DO APELO EXTREMO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - É entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal que a ocorrência de erro grosseiro impede a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. II - “A oposição de embargos de declaração contra a decisão do Presidente do Tribunal de origem que não admitiu o recurso extraordinário, por serem incabíveis, não suspende ou interrompe o prazo para a interposição do agravo de instrumento” (AI 637.038-AgR/RN, Rel. Min. Dias Toffoli). III – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.112.507-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 19.9.2018).
    Nada há a prover quanto às alegações de Supermix Concreto S/A.
    9. Razão jurídica não assiste ao Município de São Paulo. 
    10. O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:
    “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. ISENÇÃO CONCEDIDA PELA UNIÃO. CF/67, com a EC 1/69, art. 19, § 2º. PROIBIÇÃO DE CONCESSÃO, POR PARTE DA UNIÃO, DE ISENÇÕES DE TRIBUTOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. C.F., 1988, art. 151, III. I. - O art. 41, ADCT/1988, compreende todos os incentivos fiscais, inclusive isenções de tributos, dado que a isenção é espécie do gênero incentivo fiscal. II. - Isenções de tributos municipais concedidas pela União na sistemática da CF/67, art. 19, § 2º; DL 406/68, art. 11, redação da Lei Complementar 22/71. Revogação, com observância das regras de transição inscritas no art. 41, §§ 1º, 2º e 3º, ADCT/1988. III. - Agravo não provido” (RE n. 361.829-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 2.9.2005).
    “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. ISENÇÃO CONCEDIDA PELA UNIÃO. C.F., 1967, com a EC 1/69, art. 19, § 2º. PROIBIÇÃO DE CONCESSÃO. POR PARTE DA UNIÃO, DE CONCESSÃO DE ISENÇÕES DE TRIBUTOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. C.F., art. 151, III. I. - Isenções de tributos municipais concedidas pela União na sistemática da Constituição pretérita, art. 19, § 2º. Isenção de ISS, concedida pela União, relativamente a obras hidráulicas ou de construção civil e os serviços de engenharia consultiva, quando contratados com a Administração Pública: D.L. nº 406, de 1968, art. 11, na redação da Lei Compl. 22, de 1971. Sua não revogação imediata pela CF/88, art. 151, III, ao proibir à União conceder isenções de tributos estaduais e municipais, alterando a sistemática anterior, art. 19, § 2º, da Constituição anterior. A revogação, no caso, faz-se com observância das regras de transição inscritas no art. 41, §§ 1º, 2º e 3º, ADCT. II. R.E. conhecido e provido” (RE n. 196.560, Relator o Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 3.5.1996).
    “TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO DE ISS PREVISTA NO ART. 11 DO DECRETO-LEI N. 406/68. Beneficio fiscal que, no caso, por não haver sido confirmado ou revogado, por lei municipal, encontrava-se, em face da norma do art. 41, PAR. 1º, do ADCT, em plena vigência quando do lançamento fiscal impugnado pela recorrida, o qual, assim, e de ser tido por indevido. Recurso extraordinário não conhecido” (RE n. 161.354, Relator o Ministro Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 1º.12.1995).
    Confira-se também a decisão monocrática transitada em julgado proferida pelo Ministro Dias Toffoli no Recurso Extraordinário com Agravo n. 953.973 (DJe 13.6.2016). 
    Nada há a prover quanto às alegações do Município de São Paulo.
    11. Pelo exposto, não conheço do recurso extraordinário com agravo interposto por Supermix Concreto S/A (inc. III do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e nego provimento ao recurso extraordinário com agravo interposto pelo Município de São Paulo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 
    Publique-se.
    Brasília, 16 de junho de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora