Tribunal: STF
Processo: HC 192822
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-18
Data de publicação: 2020-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 612.995/SP. 
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente (nascido em 8/1/1993) foi condenado à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. 
    Conforme relatado (Doc. 3, fls. 2-4):
    Consta da denúncia que, no dia 08 de julho de 2019, às 19h20min, na Rodovia SP 274, São João Velho, na cidade e comarca de São Roque/SP, o réu transportava, para fins de traficância, drogas, consistindo em 35 (trinta e cinto) porções de cocaína, pesando aproximadamente 32.0 gramas, substância essa considerada entorpecente e causadora de dependência física e psíquica, fazendo-o sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 
    Conforme o apurado, na data dos fatos, durante a realização de patrulhamento de rotina, os policiais militares avistaram um veículo e ao visualizarem os ocupantes, notaram que um deles mostrou-se desconfortável com a presença da viatura. 
    Feita a abordagem, DELI e seu acompanhante Erick Henrique foram revistados, somente sendo encontrada a quantia de R$ 92,00 (noventa e dois reais), na carteira do réu. Todavia, ao realizarem busca no interior do veículo, localizaram a droga apreendida no interior do porta luvas. 
    Irresignada, a defesa interpôs recurso de Apelação no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que lhe negou provimento, conforme ementa (Doc. 3, fl. 2):
    TRÁFICO DE DROGAS - Materialidade e autoria bem comprovadas - Sentença confirmada por seus próprios fundamentos. 
    PENAS E REGIME PRISIONAL Corretamente fixados. Apelação desprovida. 
    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Ministro relator não conheceu do pedido, mas concedeu a ordem, de ofício, para fixar o regime prisional inicial semiaberto, nos termos seguintes (Doc. 9): 
    O presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, passo à análise dos autos para verificar a possível existência de ofensa à liberdade de locomoção do ora paciente, capaz de justificar a concessão da ordem de ofício. 
    Inicialmente, verifica-se que o Tribunal a quo não se manifestou sobre o tema referente à substituição da pena por restritiva de direitos. Assim, a sua análise, diretamente por esta Corte, acarreta indevida supressão de instância. 
    Nesse sentido: 
    […]
    Por outro lado, tendo a reprimenda sido fixada em patamar inferior a 4 anos de reclusão e a pena-base estabelecida acima do mínimo legal (fls. 19 e 32), mostra-se cabível a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33 c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 
    Nesse sentido: 
    […]
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime prisional inicial semiaberto. 
    Nesta ação, a defesa requer a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal, e a fixação de regime prisional aberto, ao argumento de que o réu é primário e a pena não foi superior a 4 (quatro) anos. 
    É o relatório. Decido.
    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 
    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 
    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 
    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.
    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade.
    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.
    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135- 136).
    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).
    No presente caso, no entanto, não houve a devida compatibilização. É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
    Infere-se dos autos que o paciente foi condenada à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c § 4º, da Lei 11.343/06). Interposto recurso de apelação pela defesa, o Tribunal local negou-lhe provimento. O STJ, em sede de Habeas Corpus, garantiu ao paciente o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto. 
    Os elementos apontados pelas instâncias antecedentes, no entanto, não se mostram aptos a justificar o agravamento do regime prisional, sobretudo porque as particularidades do caso concreto revelam quadro, em certa medida, favorável ao paciente. Com efeito, (a) houve o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado, com aplicação da fração máxima (2/3); e (b) não há registro de reincidência. 
    Presentes essas circunstâncias, o regime aberto se mostra adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime. Confiram-se, em casos análogos: HC 163.282/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 16/10/2018; RHC 135.295/MS, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 10/8/2017; e HC 130.074/SP, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016.
    Diante desse quadro, e considerando que os vetores para a substituição da pena são basicamente os mesmos para o estabelecimento do regime prisional, igualmente é cabível a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
    Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388), o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos à paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).
    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, para fixar ao paciente, no tocante à ação penal 1501177-09.2019.8.26.0567, em trâmite na 1ª Vara Criminal da Comarca de São Roque/SP, o regime inicial aberto e converter a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições da pena substitutiva.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de outubro de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente