Tribunal: STF
Processo: HC 190109
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-08
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Não se conhece de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, exceto, nesse último caso, se os fatos estiverem incontroversos. Tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Regime prisional. Pena restritiva de direitos. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Felipe Alex de Oliveira Pinheiro, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, do Ministro Nefi Cordeiro, que negou provimento ao agravo regimental no HC 579.534/SP. 
    O paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 
    Extraio do ato dito coator: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. OFENSA AO PRINCÍPIO A COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. AUSÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. FUNDAMENTO IDÔNEO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
    1. A jurisprudência consolidada da Corte estabeleceu-se no sentido de que não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a previsão regimental e a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental. Precedentes.
    2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em inquéritos policiais e ações penais em curso, referentes a fatos pretéritos, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.
    3. A dedicação à atividade criminosa justifica a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena.
    4. Agravo regimental improvido”.
    No presente habeas, a Impetrante alega, em síntese, possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no patamar máximo, com repercussão no regime inicial de cumprimento da pena e na substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Assevera a primariedade e bons antecedentes ostentados pela paciente, além da inexistência de provas de sua dedicação ou integração à organização criminosa. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena.
    É o relatório. 
    Decido. 
    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    De todo modo, não detecto manifesto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    O magistrado de primeiro grau, ao exarar a sentença condenatória, afastou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, visto que 'Na terceira fase, considerando que o redutor de pena se destina àqueles que debutam na atividade criminosa, sendo considerados pequenos traficantes e que não se dedicam ao crime, tenho que o réu não preenche tais requisitos legais, porquanto demonstrou que faz do crime hediondo de tráfico de drogas seu meio de vida, sequer tendo aprendido com a primeira prisão em flagrante, pois tão logo foi solto retornou ao mesmo local e novamente passou a comercializar droga,'.
    Em sede de apelação, a Corte Estadual ratificou a decisão anterior considerando ‘Nesta ação penal, com clareza solar, Felipe Alex “está envolvido com atividades criminosas” porque vendia e trazia consigo, em local conhecido como ponto de tráfico (cf. depoimentos dos policiais civis), 15 porções de cocaína, com peso de 7,0 gramas (peso líquido, cf. laudo de constatação de fls. 12/13 e exame químico-toxicológico de fls. 63/64), além de ter dinheiro consigo; circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebe os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comerciá-los no varejo em porções. Afinal, 'ponto de tráfico' significa 'ponto de comércio ilícito' que entre suas medulares características estão o 'meio de vida à margem da legalidade', a 'organização e prevenção contra a atuação das autoridades de polícia', a 'disputa clandestina do sítio utilizado na atividade' e a 'freguesia viciada'...Além disso, Felipe Alex possui condenação penal transitada em julgado para a acusação por fato análogo (cf. certidão de fls. 176/177 processo nº 0001157-47.2016.8.26.0616), o que, ainda que não caracterize mau antecedente ou reincidência, demonstra sua propensão às atividades criminosas’.
    Nesse diapasão, o Superior Tribunal de Justiça, ao manter o afastamento da minorante, ressaltou que ‘inquéritos policiais e ações penais em curso, referentes a fatos pretéritos, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, bem como de que o Juízo sentenciante apontou fundamento concreto para justificar imposição de regime mais gravoso, qual seja, a dedicação exclusiva ao crime de tráfico’.
    Ora, se as circunstâncias concretas do delito revelam a dedicação do paciente à atividade criminosa, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 
    Ademais, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita.
    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).
    Permanecendo inalterada a reprimenda definida pelo decreto condenatório em 05 (cinco) anos de reclusão, incabível a alegada substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.
    Quanto ao regime inicial fechado de cumprimento da pena, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe 17.12.2013), declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados.
    O julgado não reconheceu direito automático a esse benefício. A questão há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais. Para tanto, devem ser consideradas todas as circunstâncias do caso e do apenado, observando os parâmetros do art. 33 do Código Penal. 
    Observo, ainda, que o benefício não está condicionado somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais dos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. 
    Na hipótese, as instâncias anteriores ressaltaram, de maneira escorreita e fundamentada, o regime inicial fechado como ‘único compatível com sua condição pessoal, isto é, de dedicação exclusiva ao crime de tráfico’, ‘sequer tendo aprendido com a primeira prisão em flagrante, pois tão logo foi solto retornou ao mesmo local e novamente passou a comercializar droga - assim, caracterizando justificativa apta ao regime mais gravoso’.
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 08 de setembro de 2020.
Ministra Rosa Weber 
Relatora