Tribunal: STF
Processo: ARE 1237682
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se dois agravos cujos objetos são as decisões que inadmitiram recursos extraordinários interpostos contra acórdãos do Tribunal Regional Federal da Segunda Região e do Superior Tribunal de Justiça, assim respectivamente ementados (eDOC 23, p. 18-19; eDOC 35, p. 115-116):
    “PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMAS. COMPETÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÓNICA E DENÚNCIA APÓCRIFA. QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TRANSMITIDOS VIA APLICATIVO, PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. LITISPENDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA REMODELADA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 
    I. Importação de armas de fogo de uso restrito e permitido, acessórios e munições em grande quantidade c em quatro episódios distintos tendo como origem a república do Paraguai e destino a cidade de Vila Velha/ES. Comercialização do material inclusive via redes sociais. Fatos relacionados à denominada Operação Arsenal com imputação pelos crimes descritos nos arts. 17 e 18 c/c 19 e 20 da Lei n.° 10.826/2003.
    II - Competência da Justiça Federal. Transnacionalidade concretamente embasada nos documentos apreendidos em poder dos réus, corroborada pelos diálogos captados na interceptação telefônica, pela prova testemunhal e pela prova pericial indicando origem estrangeira de munições apreendidas. 
    III - Alegada nulidade da interceptação telefónica deflagrada a partir de denúncia apócrifa. Não ocorrência. Denúncia anônima acerca da qual operaram-se verificações preliminares que resultaram na confirmação da venda de material bélico via redes sociais. Investigação que não se originou exclusivamente dessa delação. mas decorreu também de desmembramento de outra investigação em curso. 
    IV - Alegada nulidade decorrente da quebra de sigilo de dados transmitidos via aplicativo wharsapp) sem ordem judicial. Mensagens coletadas dos celulares dos réus após sua apreensão. Investigação que partiu da identificação de venda ilegal de armas de uso permitido e restrito através da rede mundial de computadores, ou seja, a quebra de sigilo telefônico/telemático já em seu inicio foi judicialmente deferida num contexto de apuração que tratava de conversas travadas pela internet. não se tratando de acesso a elementos absolutamente estranhos à linha de investigação adotada. O c. STF já se manifestou acerca da licitude desses dados coletados a partir da memória de aparelho celular apreendido. Não se pode confundir comunicação com registros telefônicos, a exemplo do quanto decidido no HC n.°91.867. sob a relatoria do Min. GILMAR MENDES. 
    V - Alegada violação ao principio da correlação. Não ocorrência. consideração dos mesmos fatos mas em contexto único para efeito de reconhecer concurso material entre os artigos 18 e 17 da Lei n.° 10.826/2003. Ponto no qual a sentença se mostrou até mesmo favorável aos réus, na medida em que a pretensão ministerial era pelo reconhecimento de continuidade delitiva para cada um dos 4 episódios em quantidade equivalente a cada objeto apreendido. o que atrairia para cada um acréscimo máximo (2/3) e ainda resultaria, ao final. no cômputo material dos episódios destacadamente. Ausência de interesse defensivo em alterar o critério de dosagem neste ponto. 
    VI - A utilização de apenas um trecho de fundamentação em conjunto aplicada aos réus por estarem esses acusados em condições objetivas e subjetivas absolutamente semelhantes não induz afronta ao principio da individualização da pena. 
    VII - Ausência de litispendência entre os fatos imputados na ação penal n.° 0001287.13.2015.4.02.5001 (oriunda de desmembramento da ação penal n:.° 0011138- 13.2014,4.02.5001). Não ocorrência. fatos similares com datas de viagem absolutamente distintas e as quais se somou também a imputação por associação criminosa, envolvendo outros denunciados. 
    VIII - Materialidade e autoria demonstradas em prova múltipla. documental. pericial. testemunhal. notadamente interceptação telefônica e buscas e apreensões realizadas nas residências dos réus recolhendo grande quantidade de armas e munição. 
    IX - Condenação confirmada. Dosimetria remodelada afastando-se a consideração negativa da personalidade como circunstância judicial desfavorável do art. 59 do CP. ante a ausência de elementos indicativos. 
    X - Recursos parcialmente providos para dois réus. apenas para remodelar suas penas. negando-se provimento ao recurso do terceiro réu.” 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMA DE FOGO. ACESSO ÀS MENSAGENS DE APARELHO CELULAR APREENDIDO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. BUSCA E APREENSÃO. MANDADO GENÉRICO. REQUISITOS LEGAIS OBSERVADOS. ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REU. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. SÚM. 7/STJ. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELAS CONDUTAS DOS ARTIGOS 17 E 19 DA LEI N. 10.826/2003. MATÉRIA QUE NÃO FOI PREQUESTIONADA. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. INDEPENDÊNCIA DO MAGISTRADO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. Segundo a jurisprudência da Terceira Seção desta Corte Superior, é ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrente de acesso as mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (Whatsapp), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial.
    2. Na hipótese, todavia, os aparelhos celulares foram apreendidos em cumprimento a ordem judicial que autorizou a busca e apreensão. Precedentes.
    3. Por outro lado, a prova advinda das mensagens do celular não foi a única a embasar o édito condenatório, considerando a apreensão de inúmeras armas e munições na residência do acusado e demais corréus, além de ter sido deferida prévia interceptação telefônica e da prova testemunhal corroborar o pleito acusatório.
    4. A busca e apreensão empreendida foi determinada por ordem judicial e atende os preceitos legais, não se revestindo de conteúdo genérico ou inespecífico. Ao contrário, como bem anotado pelo Tribunal a quo, constou do mandado os endereços dos cumprimentos da constrição, menção às pessoas, a delimitação do espectro da diligência e a fundamentação legal, tudo direcionado à apreensão de armas, munições e materiais relacionados à prática criminosa.
    5. E, como bem destacado pelo Min. RIBEIRO DANTAS, à oportunidade do julgamento do RHC n. 59.661/PR, "a pormenorização dos bens somente é possível após o cumprimento da diligência, não sendo admissível exigir um verdadeiro exercício de futurologia por parte do Magistrado, máxime na fase pré-processual" (RHC n. 59.661/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 11/11/2015)
    6. Concluindo as instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, que o recorrente praticou os delitos descritos na denúncia, entender de forma diversa, proclamando a absolvição, implica em exame aprofundado do material fático-probatório, inviável em recurso especial, a teor da Súmula n. 7/STJ.
    7. A alegada omissão do Ministério Público nas alegações finais, por ausência de pedido de condenação pelas condutas dos artigos 17 e 19 da Lei n. 10.826/2003 não foi debatida pelo Tribunal a quo, atraindo a incidência das Súmulas n. 282 e 356 do STF. Ainda que assim não fosse, nos termos do art. 385 do CPP, o juiz é independente para julgar. Dessa forma, mesmo quando o Ministério Público requer a absolvição, o juiz pode proferir sentença condenatória, com base no princípio do livre convencimento motivado.
    8. Agravo regimental a que se nega provimento.” 
    Os embargos de declaração opostos no TRF2 foram rejeitados (eDOC 25, p. 26), ao passo que não foram opostos aclaratórios do acórdão do STJ.
    Nos recursos extraordinários (eDOC 10, p. 30-44 e 94-108), interpostos com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, XLVI e LVII, da Constituição Federal. Busca-se, em suma, a nulidade do acórdão por ter utilizado prova não judicializada para a condenação. Alternativamente, pugna-se pelo reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como pela fixação do regime semiaberto para o início de cumprimento de pena.
    No primeiro apelo extremo (eDOC 27, p. 34 a eDOC 28, p. 17), interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, , aponta-se ofensa aos arts. 5º, IV, X, XII, XLVI e 93, IX, ambos da Constituição Federal. Alega-se, em síntese, que: a) é ilícita a interceptação dos dados telefônicos do recorrente; b) não foram apresentados elementos suficientes a comprovar a transnacionalidade da conduta; c) a majoração da pena-base carece de fundamentação idônea.
    No segundo extraordinário (eDOC 35, p. 135-144), interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional,, alega-se ofensa aos art. 5º, X, XI e XII, da Lei Maior. Sustenta-se, em suma, a ilicitude do acesso às mensagens armazenadas no aparelho celular do recorrente, e que o mandado de busca e apreensão é genérico.
    O TRF2 negou seguimento ao recurso extraordinário com aplicação do Tema 339 da Repercussão Geral, o inadmitindo, no mais, pela incidência das Súmulas 279, 282 e 636/STF e por não ofender diretamente o Texto Constitucional (eDOC 34, p. 2-6).
    Por sua vez, STJ inadmitiu o apelo extremo por incidir no óbice da Súmula 279 do STF, bem como por configurar ofensa reflexa ao Texto Constitucional (eDOC 35, p. 159-169).
    É o relatório. Decido.
    1. O agravo interposto no Tribunal Regional Federal da Segunda Região não merece conhecimento.
    1.1. Consoante a orientação firmada por esta Corte, não é cabível recurso ao Supremo Tribunal Federal da decisão do Tribunal de origem que aplica entendimento da Suprema Corte em questão de repercussão geral. Nesse sentido:
    “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Telefonia. Cobrança de pulsos além da franquia. Matéria infraconstitucional. 3. Jurisprudência pacificada na Corte. Repercussão Geral. Aplicabilidade. 4. Questão de Ordem acolhida para reconhecer a inexistência de repercussão geral da matéria, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, não conhecer o recurso, autorizar a devolução aos tribunais de origem dos recursos extraordinários e agravos de instrumento que versem sobre o mesmo tema e autorizar as instâncias de origem à adoção dos procedimentos do art. 543-B, § 2º, do Código de Processo Civil”. (AI 777749 QO-RG, Relator Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 26.04.2011).
    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.” (AI 760.358 QO, Relator Gilmar Mendes, Pleno, DJe 19.02.2010).
    Dessa forma, considerando que o Tribunal de origem negou seguimento ao recurso quanto ao Tema 339 da Repercussão Geral, não conheço do agravo relativamente ao ponto.
    1.2. Consabido, a admissibilidade dos recursos é aferida tanto na origem quanto no destino. O agravo destinado ao Tribunal ad quem permite garantir o juízo de dupla admissibilidade dos recursos especial e extraordinário. Registre-se, contudo, que o agravo, enquanto recurso, também está sujeito à decisão de admissibilidade.
    Feitas essas observações, verifico que, in casu, o agravo sequer tem preenchidos os pressupostos processuais.
    De plano, verifica-se que a negativa de seguimento do recurso extraordinário fundou-se na aplicação das Súmulas 279, 282 e 636/STF, bem como na ausência de ofensa direta ao Texto Constitucional. Ressalto, no entanto, que o agravante deixou de impugnar esses fundamentos, limitando-se a reiterar as razões do apelo extremo.
    O agravo, portanto, não ataca os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Sendo assim, torna-se inviável seu conhecimento, nos termos da Súmula 287 do STF. 
    2. O recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça não merece prosperar.
    Com efeito, observo que a Corte superior enfrentou os argumentos defensivos nos seguintes termos (eDOC 35, p. 120-126, grifei):
    Com efeito, os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o "WhatsApp"), ou mesmo por correio eletrônico, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são invioláveis, nos termos do art. 5°, X, da Constituição Federal, só podendo ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial, nos termos do art. 3° da Lei n. 9.472/1997 e do art. 7° da Lei n. 12.965/2014. 
    […] 
    No caso, contudo, consta do acórdão recorrido que "a investigação partiu da identificação de venda ilegal de armas de uso permitido e restrito através da rede mundial de computadores, ou seja, a quebra de sigilo telefônico telemático já em seu início foi judicialmente deferida num contexto de apuração que tratava de conversas travadas pela internet, de modo que não se trata de acessar elementos absolutamente estranhos à linha de investigação adotada" (e-STJ fl. 813).
    Veja, ainda, os seguintes trechos da sentença condenatória (e-STJ fl. 526): 
    Quanto às interceptações, a testemunha Alexandre Passamani Galvão, Delegado que presidiu a investigação no âmbito da Polícia Civil, declarou em Juízo que as apurações não partiram diretamente de denúncias anônimas para interceptações. Antes, efetuaram-se diligências destinadas a colher elementos de informação, como entrevistas de pessoas que colaboraram sem registro de sua identificação, por temor quanto à própria integridade física, além de coleta de informações em sistemas eletrônicos disponibilizados pelos órgãos estatais. Esgotadas as diligências disponíveis, representou-se pela medida em tela, e as interceptações ora questionadas foram todas precedidas de decisão judicial fundamentada. 
    Como se pode observar, o acesso às conversas coletadas via Whatsapp foi precedida de investigação policial complexa e amparada por anterior quebra de sigilo telefônico/telemático, não havendo que se falar em nulidade.
    […] 
    Nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal, "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em casa de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". 
    E por importar violação de domicílio, o mandado de busca deve ser preciso e determinado, indicando o mais precisamente possível a casa a ser diligenciada, o nome do proprietário (ou morador), não sendo admissível o mandado genérico, sob pena de tornar inviável o controle sobre os atos do Estado contra o direito individual. 
    Em se tratando de medida invasiva, somente deve ser decretada quando houver fundada razão – existência de indícios razoáveis de autoria e materialidade delitiva – lastreada em prova pré-constituída. 
    Veja o que diz o art. 240 do Código Penal:
    Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. 
    § 1 o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: 
    a) prender criminosos; 
    b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; 
    c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
    d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
    e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; 
    f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; 
    g) apreender pessoas vítimas de crimes; 
    h) colher qualquer elemento de convicção. 
    § 2 o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. 
    O rol elencado, a despeito de sua amplitude, é meramente exemplificativo, podendo o juiz expedir mandado para hipóteses semelhantes, ampliando, se preciso for, as possibilidades aqui elencadas. 
    No caso, a busca e apreensão empreendida, determinada por ordem judicial, atende os preceitos legais, pois não se reveste de conteúdo genérico ou inespecífico. Ao contrário, como bem anotado pelo Tribunal a quo, constou do mandado os endereços dos cumprimentos da constrição, menção às pessoas, a delimitação do espectro da diligência e a fundamentação legal, tudo direcionado à apreensão de armas, munições e materiais relacionados à prática criminosa. 
    Impossível, como pretende a Defesa, a discriminação de quantas e quais armas seriam apreendidas, até porque se trata de associação criminosa direcionada à traficância reiterada de armas.
    […] 
    Nessa linha, as alegadas violações constitucionais só poderiam ser analisadas, in casu, por meio da interpretação da legislação processual penal aplicada à espécie, bem como do reexame de fatos e provas, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF e por se tratar de ofensa meramente reflexa à CF. 
    3. Ante o exposto, não conheço do agravo interposto no Tribunal Regional Federal da Segunda Região e nego seguimento ao recurso extraordinário interposto no Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 21, § 1º, RISTF.
    Publique-se.
    Brasília, 30 de abril de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente