Tribunal: STF
Processo: HC 175694
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-13
Data de publicação: 2020-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “AGRAVOS REGIMENTAIS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVOS DE ANA CAROLINA E NATHALIA. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 1.021, § 1º, DO CPC E 253 DO RISTJ. SÚMULA 182/STJ. AGRAVOS NÃO CONHECIDOS. PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA RECONHECIDA EM FAVOR DE ANA CAROLINA. AGRAVOS DE KELLY E OSVALDO. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 62, I, DO CP. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 7/STJ E 282 E 356/STF. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 1º, § 4º, DA LEI 9.613/98 E CONTINUIDADE DELITIVA.  ‘BIS IN IDEM’ CONFIGURADO. ENTENDIMENTO ADOTADO PELA SUPREMA CORTE NA AP 470/MG. REDUÇÃO DA PENA. COLABORAÇÃO PREMIADA.  NÃO OCORRÊNCIA. REVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
    1. A ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão combatida atrai a incidência do disposto nos arts. 1.021, § 1º, do CPC e 253, parágrafo único, I, do RISTJ e da Súmula 182 desta Corte, por analogia.
    2. Transcorrido lapso temporal superior a 4 anos, desde o trânsito em julgado da sentença condenatória para o Ministério Público, sem que tenha sido iniciada a execução da pena, operou-se a prescrição da pretensão executória apenas em relação à agravante Ana Carolina.
    3. Além da necessidade de reexame do conjunto fático- -probatório, a irresignação quanto à aplicação da agravante prevista no art. 62, I, do CP não foi analisada pelo Tribunal ‘a quo’, carecendo o recurso especial do indispensável requisito do prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF.
    4. Resulta ‘bis in idem’ o reconhecimento da continuidade delitiva e a incidência da majorante prevista no art. 1º, § 4º,  da Lei 9.613/98. Precedente do STF no julgamento da AP 470/MG.
    5. Tendo a Corte de origem concluído pela ausência de colaboração premiada, a desconstituição das premissas fáticas do acórdão, com fim de aplicar a redução da pena prevista no art. 1º, § 5º, da Lei 9.613/98, demandaria incursão na seara probatória, inadmissível no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
    6. Agravos regimentais de Ana Carolina e Nathalia não conhecidos, com reconhecimento, de ofício, da prescrição da pretensão executória, em relação à agravante Ana Carolina,  e agravos regimentais de Kelly e Osvaldo parcialmente providos para, afastada a majorante prevista no art. 1º, § 4º, da Lei 9.613/98, redimensionar a pena.”
    (REsp 1.667.301-AgRg-EDcl/SP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO – grifei)
    Busca-se, nesta sede processual, o ingresso da ora paciente em regime de execução de pena menos gravoso (semiaberto).
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. ALCIDES MARTINS, opinou contrariamente à concessão da ordem de “habeas corpus” em parecer assim ementado:
    “’HABEAS CORPUS’. LAVAGEM DE DINHEIRO EM CONTINUIDADE DELITIVA. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO PARA PURGAÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DOS DELITOS. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO ‘WRIT’.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar a causa ora em julgamento. E, ao fazê-lo, entendo não assistir razão à parte impetrante.
    Observo, inicialmente, no que se refere à discussão em torno da imposição do regime inicial fechado à ora paciente, que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o fato de o sentenciado haver sofrido condenação a pena igual ou inferior a 08 (oito) anos de reclusão não lhe confere, só por si, o direito público subjetivo à obtenção de regime prisional menos gravoso (RTJ 148/490-491, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, v.g.).
    É que o preceito inscrito no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal não obriga o magistrado sentenciante, mesmo tratando-se de réu primário e sujeito a pena não superior a oito anos de prisão, a fixar, desde logo, o regime penal semiaberto.
    Como se sabe, a norma legal em questão permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça, no entanto, em decisão suficientemente motivada (RTJ 141/545 – RTJ 151/212, v.g.). Assim, a opção pelo regime menos gravoso constitui mera faculdade legal reconhecida ao magistrado, consoante enfatizado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
    “(…) O direito positivo brasileiro permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça em decisão suficientemente motivada (…).”
    (RTJ 154/103, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “O cumprimento em regime mais brando (…) não é decorrência automática da duração da pena, mas simples faculdade do juiz, que pode e deve evitá-lo, quando não satisfeitos os pressupostos estabelecidos no ‘caput’ do art. 59 do Código Penal.”
    (HC 66.950/RO, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – grifei)
    Convém destacar, por relevante, que o Poder Judiciário – em face do que prescreve o art. 33, § 3º, do Código Penal – deve  justificar, de modo adequado e satisfatório, a imposição do regime inicial fechado, quando cabível, em tese, como no caso, a aplicação de regime penal menos gravoso.
    Vale ressaltar, neste ponto, por oportuno, que, em sessão  realizada em 24/09/2003, o Plenário desta Corte aprovou o  Enunciado nº 719 da Súmula de sua jurisprudência predominante, que assim dispõe:
    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” (grifei)
    Desse modo, embora tratando-se de paciente condenada à pena de 07 (sete) anos de reclusão, nada impedia a imposição, quanto a tal sentenciada, do regime inicial fechado, eis que o preceito inscrito no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal tornou meramente facultativa, consoante firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a concessão do regime semiaberto para o condenado não reincidente sujeito a pena cujo “quantum” seja superior a 04 (quatro) anos (limite mínimo) e não exceda a 08 (oito) anos (limite máximo):
    “‘Habeas Corpus’. Regime de cumprimento da pena imposta. Faculdade do Magistrado de elegê-lo, atento às circunstâncias e conseqüências do crime. Juízo que não comporta revisão em sede de ‘habeas corpus’.
    Ordem denegada.” 
    (RTJ 125/578, Rel. Min. CÉLIO BORJA – grifei) 
    “‘Habeas corpus’. Pena. Regime de cumprimento. Questões insusceptíveis de se verem revisadas em ‘habeas corpus’.
    Fixação da pena e do seu regime de cumprimento, segundo parâmetros legais e no âmbito da discrição legítima do magistrado singular. Hipótese estranha aos limites do ‘habeas corpus’.” 
    (RTJ 119/668, Rel. Min. FRANCISCO REZEK – grifei) 
    “2. Não é o ‘habeas corpus’ instrumento adequado  para reavaliação das condições subjetivas do paciente para efeito de regime de prisão, matéria, ademais, a ser submetida, primeiramente, ao juízo da execução.
    3. ‘Habeas corpus’ indeferido.”
    (RT 666/389, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei)
    “4. Regime inicial de cumprimento de pena. Com base no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, a despeito de a condenação aplicada ser inferior a quatro anos, há a presença de circunstâncias desfavoráveis ao paciente, o que possibilita a aplicação de regime mais gravoso para o cumprimento da pena do que aquele previsto no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, devendo ser mantido o regime semiaberto. 5. ‘Habeas Corpus’ indeferido.”
    (HC 100.695/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    No contexto delineado nos autos, o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento do recurso de apelação, destacou que a pena imposta à ora paciente, bem assim a fixação do regime fechado, tiveram em consideração as “particularidades do caso” e a “gravidade concreta dos crimes”, valendo transcrever, no ponto, fragmento do voto condutor do acórdão emanado daquela E. Corte estadual:
    “Com efeito, porque se vê dos autos que em novembro de 2002, o réu OSVALDO foi condenado – juntamente com terceiros – pelos delitos de tráfico e associação (fls. 345/428), e depois, em novembro de 2011, ele e a corré KELLY foram denunciados – juntamente com terceiros – pela prática dos delitos de tráfico de drogas e associação (fls. 89/95) anotando-se à oportunidade a apreensão de expressiva quantidade de moeda nacional e estrangeira, além de veículos, empregados na atividade ilícita ou dela resultantes, promovida, inclusive, medida cautelar incidental de sequestro de imóvel (v. sentença – fls. 589/591).
    …...................................................................................................
    Para OSVALDO e KELLY se impôs o fechado, mais gravoso, não sendo qualquer outro recomendável diante das particularidades do caso e anotando-se inclusive a reincidência do primeiro e a gravidade concreta dos crimes.” (grifei)
    Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes a esta causa divergem dos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria ora em análise.
    Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, os fundamentos do parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o pedido de “habeas corpus”.
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 13 de abril de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator