Tribunal: STF
Processo: HC 185744
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. ARTIGO 157, §§ 1º E 2º, II, DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL. SUPOSTA OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.  
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.
    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do habeas corpus 537.251, in verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. RELATIVIDADE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTO IDÔNEO. WRIT DENEGADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 
    1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, pois em consonância com a jurisprudência desta Corte.
    2. Admite-se a mitigação do princípio da identidade física do juiz, a fim de possibilitar o julgamento por juiz substituto, quando o magistrado que presidiu o feito se encontrar de férias. Ademais, para que haja o reconhecimento da nulidade por ofensa a esse princípio, faz-se necessária a comprovação de efetivo prejuízo à parte, o que não ocorreu na hipótese.
    3. Nos termos do art. 385 do Código de Processo Penal, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição.
    4. A prática de agressão física contra a vítima não constitui elementar do tipo penal de roubo e é considerada motivação idônea para o agravamento do regime prisional. Precedentes.
    5. Agravo regimental improvido”.
    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 157, §§ 1º e 2º, II, do Código Penal.
    Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso defensivo, apenas para redimensionar a pena para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em acórdão assim ementado:
    “Apelação Roubo (artigo 157, §§ 1º e 2º, II, do Código Penal) - Sentença condenatória - Preliminares - Alegação de nulidade por violação ao princípio da identidade física do juiz, vez que a sentença foi proferida por Magistrado diverso do que conduziu a instrução Inocorrência - Hipótese de exceção - Magistrado que estava em exercício de férias regulamentares - Ofensa ao sistema acusatório - Não ocorrência - Inteligência do artigo 385 do Código de Processo Penal - Mérito - Pretensão à absolvição - Alegação de insuficiência probatória - Não ocorrência - Materialidade e autoria delitivas comprovadas - Dosimetria da pena - Necessária readequação - Recurso ministerial não provido e apelo defensivo parcialmente provido”.
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem.
    Ato contínuo, foi interposto agravo regimental, o qual foi desprovido, nos termos da ementa supratranscrita.
    No presente mandamus, a defesa alega, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na condenação do paciente e na ofensa ao princípio da identidade física do juiz.
    Aduz que “não se cuidava de processo de réu preso. Assim, não havia razão alguma para que se inobservasse o disposto no art. 399, §2º do CPP, que prevê que o juízo que presidiu toda a instrução e a concluiu deve proferir sentença”.
    Argumenta que “o prejuízo resultante desta nulidade, é latente, pois o paciente acabou condenado por juízo incompetente e mesmo a despeito da própria parte acusadora reconhecer a improcedência da ação que propôs”.
    A defesa alega, também, que “em que pese o artigo 385 do Código Processo Penal prever que o Magistrado possa condenar o réu, ainda que o Ministério Público peça a absolvição do acusado, é certo que tal dispositivo colide com o princípio acusatório, que rege o processo penal brasileiro e determina uma clara separação entre as figuras do acusador e do julgador”.
    Sustenta que “se o titular da ação penal entendeu, de forma fundamentada, que a ação penal era improcedente, não poderia o juízo condenar o réu, pois ao fazêlo assumiria função acusatória, que não lhe pertence, que viola a separação constitucional dos poderes e lhe retira o pressuposto essencial da imparcialidade”.
    Ainda, alega ser “incorreta a afirmação de que o crime em testilha transbordou a gravidade ínsita ao tipo penal. Portanto, é elementar da imputação, não constituindo motivo idôneo para fixação de regime inicial mais austero”.
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in verbis:
    “Como é cediço, uma vez que já foi confirmada a condenação em segunda instância, pode ser expedido mandado de prisão contra o paciente a qualquer momento. Logo, se não for deferida medida liminar sustando os efeitos da ilegal condenação, o paciente poderá ser privado de sua liberdade sem justa causa, causando-lhe gravame sério e irrespirável. 
    Diante do exposto, requer a concessão da liminar pleiteada e, ao final, a concessão da ordem em seus exatos termos, anulando-se a condenação do paciente”.
    É o relatório, DECIDO.
    In casu, inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 
    “No caso, o agravante requer a anulação da condenação, sob o argumento de violação ao princípio do juiz natural, bem como ao sistema acusatório, além da fixação de regime menos gravoso. 
    A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos (fls. 125/130): 
    (…)
    Não vislumbro motivo para conclusão diversa. 
    Com efeito, admite-se a mitigação do princípio da identidade física do juiz, a fim de possibilitar o julgamento por juiz substituto, quando o magistrado que presidiu o feito se encontrar de férias. Ademais, para que haja o reconhecimento da nulidade por ofensa a esse princípio, faz-se necessária a comprovação de efetivo prejuízo à parte, o que não ocorreu na hipótese. A propósito: 
    (…)
    Por outro lado, nos termos do art. 385 do CPP, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada, como no caso dos autos, em que houve a condenação pelo delito do art. 157, crime de ação penal pública, não havendo, portanto, ilegalidade na condenação do réu por essa razão. 
    Já quanto ao regime prisional, consignou-se que houve fundamento concreto para a fixação do regime gravoso, haja a agressão física dirigida à vítima, circunstância que não é elementar do tipo penal e é considerada idônea por esta Corte para o agravamento do regime prisional. Nesse sentido: 
    (…)
    Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental”.
    Com efeito, esta Suprema Corte sufraga o entendimento de que o princípio da identidade física do juiz não é absoluto e comporta flexibilização. Nesse sentido, trago à colação o seguinte precedente desta Corte:
    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Art. 290 do CPM. Interrogatório realizado por carta precatória. Ausência de flagrante ilegalidade. Inovação de fundamentos. Impossibilidade. 1. É possível a realização de interrogatório por meio de carta precatória, na presença de defensor dativo, sendo certo que o princípio da identidade física do juiz não tem caráter absoluto e comporta relativização. Precedentes. 2. A alegada ausência de intimação pessoal da defesa não foi suscitada na petição do recurso ordinário. Trata-se, portanto, de inovação insuscetível de análise neste momento processual. Precedentes. 3. Hipótese em que não se comprovou eventual prejuízo suportado pelo recorrente. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 129871-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 29/6/2016)
    Demais disso, cumpre consignar posição firme desta Corte no sentido de que a nulidade alegada, para ser reconhecida, pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, não podendo essa ser presumida, a fim de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. A propósito, cuida-se de aplicação do princípio cognominado de “pas de nullité sans grief”, aplicável tanto a nulidades absolutas quanto relativas. Nessa linha:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – PROCESSO PENAL – NULIDADE – INOCORRÊNCIA – “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF” (CPP, art. 563) – PRINCÍPIO APLICÁVEL ÀS NULIDADES ABSOLUTAS E RELATIVAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO, QUE NÃO SE PRESUME – PRECEDENTES – CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO – EXCEPCIONALIDADE DE SUA DESCONSTITUIÇÃO MEDIANTE “HABEAS CORPUS” – INADMISSIBILIDADE NO CASO – REVISÃO CRIMINAL COMO INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO – PRECEDENTES – MECANISMO DE CONVOCAÇÃO E DE SUBSTITUIÇÃO NOS TRIBUNAIS – MATÉRIA SOB RESERVA DE LEI – INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DA LOMAN (art. 118) c/c A RESOLUÇÃO CNJ n. 72/2009 E A PORTARIA TJ/PA n. 1.258/2012 – CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, PARA ATUAR NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – POSSIBILIDADE – PLENA LEGITIMIDADE DESSE ATO CONVOCATÓRIO – ESCOLHA FUNDADA EM DELIBERAÇÃO COLEGIADA (PLENO) DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ – ESTRITA OBSERVÂNCIA DA LOMAN (art. 118) E DA RESOLUÇÃO CNJ n. 72/2009 – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL (CF, art. 5º, INCISO LIII) – SIGNIFICADO E IMPORTÂNCIA POLÍTICO-JURÍDICA DESSE POSTULADO CONSTITUCIONAL – O TEMA DA COMPOSIÇÃO DOS TRIBUNAIS DE SEGUNDO GRAU MEDIANTE CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADOS DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – O “STATUS QUAESTIONIS” NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEGITIMIDADE DA CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA AOS RECORRENTES – VALIDADE JURÍDICA DO JULGAMENTO PROFERIDO, EM SEDE DE APELAÇÃO, POR ÓRGÃO COLEGIADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO NÃO PROVIDO.” (RHC 125.242-AgR, Segunda Turma, rel. min. Celso de Mello, DJe de 15/3/2017)
     “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO SIMPLES E FRAUDE PROCESSUAL. PRONÚNCIA. IRRESIGNAÇÃO. JULGAMENTO DE RECURSO PELO COLEGIADO NO STJ. PARTICIPAÇÃO DE MINISTRO IMPEDIDO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. VOTO QUE NÃO INTERFERIU NO RESULTADO. ORDEM DENEGADA. 1. No processo penal, o postulado pas de nullité sans grief exige a efetiva demonstração de prejuízo para o reconhecimento de nulidade. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a participação de julgador impedido, quando do julgamento do recurso no órgão colegiado do tribunal, não acarreta automática nulidade da decisão proferida se, excluindo-se o voto do referido magistrado, o resultado da votação permanecesse incólume. 3. Ordem denegada.” (HC 125.610, Primeira Turma, red. p/ acórdão: Min. Edson Fachin, DJe de 5/8/2016)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. SUPENSÃO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÕES DE NULIDADE DECORRENTE DA DISTRIBUIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES PROVENIENTES DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO: AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os princípios constitucionais do juiz natural e do promotor natural têm seu emprego restrito às figuras dos magistrados e dos membros do Ministério Público, não podendo ser aplicados por analogia às autoridades policiais ou ao denominado “delegado natural”, que obviamente carecem da competência de sentenciar ou da atribuição de processar, nos termos estabelecidos na Constituição da República. 2. A conexão probatória e objetiva estabelecida entre os crimes antecedentes e os delitos imputados ao Recorrente torna prevento o Juízo. 3. O inquérito é peça informativa que não contamina a ação penal. Precedentes. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto à relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. Precedentes. 5. Recurso ao qual se nega provimento.” (RHC 126.885, Segunda Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJe de 1º/2/2016)
    E nem se argumente que eventual condenação, em si considerada, encerra um prejuízo para o réu. É que deve ser demonstrado um liame inequívoco entre a nulidade suscitada e o juízo condenatório. Nesse sentido, in verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO ACUSADO PARA AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. SUPOSTA IRREGULARIDADE ARGUIDA APENAS APÓS O JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. ATUAÇÃO DA DEFESA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. NULIDADE NÃO PROCLAMADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. As nulidades associadas à instrução processual devem ser arguidas até a fase de alegações finais, sob pena de preclusão. 3. Por força da Súmula 523/STF, “no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”, sendo que referido gravame não decorre simplesmente da ocorrência de um juízo condenatório. Indispensável que o interessado ao menos sinalize nexo causal mínimo entre a irregularidade articulada e o resultado processual desfavorável, sob pena de adoção de exacerbado formalismo que não se conforma com o postulado pas de nullité sans grief, cristalizado no art. 563, CPP. 4. Agravo regimental desprovido.” (RHC 133.530-AgR, Primeira Turma, rel. min. Edson Fachin, DJe de 7/10/2016)
    De outro lado, a decisão impugnada não diverge do entendimento sufragado por este Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o julgador não está vinculado ao pedido manifestado pelo Ministério Público em alegações finais. Nessa linha:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO COMETIDO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO MILITAR. 1. Manifestação do Ministério Público em alegações finais: não vinculação do Poder Judiciário 2. Inaplicabilidade do art. 44 do Código Penal ao processo penal militar. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (ARE-ED 700.012, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 10/10/2012)
    Com efeito, de acordo com o artigo 385 do Código de Processo Penal, e com o princípio do livre convencimento motivado, o Juiz pode julgar procedente a denúncia, ainda que o Ministério Público tenha se manifestado, em alegações finais, pela absolvição dos réus.
    Destarte, eventual exame da pretensão defensiva demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Desta sorte, impende consignar, ainda, que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/5/2016)
    Noutro giro, vale ressaltar que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. 1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 133.648-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 7/6/2016)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NESTE SUPREMO TRIBUNAL APÓS TRANSCURSO DO PRAZO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser viável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não estando o pedido de habeas corpus instruído, esta deficiência compromete a sua viabilidade, impedindo que sequer se verifique a caracterização, ou não, do constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (HC 132.103, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 15/3/2016)
    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 20 de maio de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
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