Tribunal: STF
Processo: HC 186463
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-09
Data de publicação: 2020-06-09

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Vagner de Barros, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, exarada nos autos do HC 568.924/SP. 
    O paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso defensivo.
    A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, concedeu de ofício a ordem no HC 568.924/SP, ‘para fazer incidir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração de ½, redimensionando a pena do paciente para 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, bem como para estabelecer o regime para semiaberto’. 
    No presente writ, a Impetrante argumenta, em síntese, a possibilidade de fixação do regime mais brando de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Assevera a primariedade e os bons antecedentes ostentados pelo paciente. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena.
    É o relatório.
    Decido.
    Extraio do ato dito coator:
    “(...).
    Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 
    Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesto constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem, de ofício. 
    A Corte de origem, ao negar provimento ao apelo defensivo, manteve afastada a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com base nos seguintes fundamentos: 
    ‘Assim sendo, passo à análise da dosimetria da pena.
    A pena-base foi fixada no mínimo legal, em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, respeitou as diretrizes do art. 59, do CP e o disposto no art. 42, da Lei de Drogas.
    Na segunda fase, embora reconhecida a atenuante de confissão espontânea, ela não poderia reduzir a pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231, do STJ.
    Na terceira fase, não era mesmo hipótese de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, diante da grande quantidade e diversidade de drogas apreendidas (32 porções de “crack” - 2,8g; 28 invólucros de cocaína – 12,5g; 2 frascos de lança-perfume (170ml) e porção de maconha - 9,7g), o que inegavelmente indica a dedicação do acusado ao comércio espúrio de entorpecentes.
    É certo que o benefício não é um direito subjetivo do réu, tratando-se apenas de mera faculdade do juiz sentenciante que, na dosimetria da pena, tem, obrigatoriamente, de seguir a diretriz prevista no artigo 42 da referida lei, que demonstra como a pena deve ser aplicada.
    No presente caso, o recorrente, com sua atividade de traficante, causou um mal irreparável à sociedade, uma vez que muitos adolescentes, provavelmente, foram por ele jogados no inferno de uma vida de usuário de drogas. Além disso, não é possível desconsiderar que um crime como o tráfico de drogas abre as portas para inúmeros outros delitos.
    No presente caso, a aplicação do redutor não se mostra adequada, pois a quantidade de entorpecentes também demonstra a personalidade distorcida do acusado que, nem sequer se preocupava com o mal que iria causar aos seus semelhantes, vendendo maconha.
    Com relação à conduta social do recorrente, não há qualquer dúvida que, com sua atividade de traficante, ele causou um mal irreparável à sociedade, uma vez que muitos adolescentes, provavelmente, foram por ele jogados no inferno de uma vida de usuário de drogas.
    O direito, como é cediço, é uma ciência mutável, ou seja, ele tem que acompanhar a evolução humana, e se adaptar às suas necessidades que mudam a cada época do desenvolvimento da sociedade.
    Assim sendo, como uma das finalidades da pena é intimidar um possível criminoso, é mais do que óbvio que um crime como o tráfico de drogas, que, sem falar nos males causados à pessoa humana, abre as portas para inúmeros outros delitos, como furtos, roubos, homicídios, prostituição etc.; não pode receber um tratamento menos gravoso do que um delito de menor potencial ofensivo.
    Assim, ante o terrível mal que o réu causava à sociedade antes de ser preso, não era mesmo caso de concessão do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006’ (e-STJ, fls. 18-19).
    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 
    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 
    In casu, a Corte de origem afastou a incidência do redutor por entender que as circunstâncias fáticas do delito, sobretudo a quantidade, a natureza e a variedade das drogas apreendidas - 32 porções de crack (2,8g), 28 invólucros de cocaína (12,5g), 2 frascos de lança-perfume (170 ml) e 1 porção de maconha (9,7g) - denotam a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de entorpecentes. 
    Entretanto, embora os parâmetros descritos no art 42 da Lei de Drogas sejam considerados como elementos idôneos para se modular ou afastar a causa de redução da pena, segundo reiterada jurisprudência deste Tribunal Superior, verifica-se que o quantum das drogas apreendido não é suficiente para se inferir a dedicação do paciente ao tráfico, sobretudo por ser primário e de bons antecedentes. 
    Na hipótese, tenho como suficiente a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/2, atento aos vetores do art. 42 da referida lei. 
    Nesse sentido: 
    (…)
    Passo, assim, a readequação da pena. 
    A pena-base foi estabelecida em 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa, pela aferição favorável das circunstâncias judiciais, a qual mantenho na etapa intermediária, nos termos da Súmula 231 do STJ. Na última fase, reduzo-a na fração de 1/2, pela aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tornando-a definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão mais o pagamento de 250 dias-multa, ante a inexistência de outras causas de aumento e diminuição de pena. 
    O regime prisional também merece alteração. 
    A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e aos a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo STF, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012). 
    Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
    Assim, considerando a primariedade do paciente e a pena imposta em patamar inferior a 4 anos, o modo intermediário mostra-se adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, em decorrência da valoração negativa da quantidade e natureza da droga apreendida, na terceira fase da dosimetria, para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 
    Confira:
    (…)
    Dessarte, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantidade (sic), variedade e a espécie das drogas apreendidas. 
    Sobre o tema, o seguinte julgado: 
    (...)
    Por fim, quanto à concessão de prisão domiciliar em razão da pandemia causada pela COVID-19, observo que o tema não foi objeto de cognição pelo Tribunal de origem e, sequer, pelo Juízo das Execuções – autoridade a quem cabe a análise de tais questões –, o que torna inviável o seu exame nesta sede, sob pena de incidir em indevida supressão de instância, conforme reiterada jurisprudência desta Corte.
      Nesse diapasão: 
    (...)
    Finalmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, pela voz do ilustre Ministro MARCO AURÉLIO, em decisão recentíssima, conclamou os Juízes a atender pleitos como o presente. Ocorre que o Pleno do STF não chancelou tal orientação. Como se pode ler no próprio sítio eletrônico da Corte ..., acerca de pedido do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD) para prevenir a propagação do novo coronavírus no sistema de justiça penal e socioeducativo, onde se pleiteara, entre outras coisas, o livramento de presos de mais de 60 anos, e a autorização para que aqueles com HIV, tuberculose, câncer, diabetes e doenças respiratórias, cardíacas e imunodepressoras cumpram prisão domiciliar: 
    (…)
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/2, redimensionando a pena do paciente para 2 anos e 6 meses de reclusão mais 250 dias-multa, bem como para estabelecer o regime semiaberto.”
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente habeas corpus, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O ato impugnado é mera decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014). 
    Por outro lado, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    O Superior Tribunal de Justiça, ao conceder a ordem de ofício, aplicou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na fração de 1/2 (um meio), redimensionando a pena para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Naquela oportunidade, a Corte Superior fixou o regime semiaberto de cumprimento da pena e negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Ressalto que, nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados.
    Já no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico.
    Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Agregue-se o fato de que os benefícios não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais dos arts. 42 da Lei de Drogas e 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 
    Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça, ao fixar o regime semiaberto, enfatizou que 'considerando a primariedade do paciente e a pena imposta em patamar inferior a 4 anos, o modo intermediário mostra-se adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, em decorrência da valoração negativa da quantidade e natureza da droga apreendida, na terceira fase da dosimetria, para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006’. Além disso, ponderou a autoridade dita coatora que ‘a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantia, variedade e a espécie das drogas apreendidas’.
    Nesse contexto, o ato dito coator está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido da “Possibilidade de indeferir a substituição da pena por restritiva de direitos e de fixar o regime de cumprimento da pena forte na quantidade e natureza da droga. Precedente” (RHC 122.804/MT, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 14.10.2014). De igual modo, “O Supremo Tribunal já assentou entendimento quanto à possibilidade de o juiz fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (RHC nº 125.077/MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 4/3/15)” (RHC 132.328/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 30.5.2016); “A teor das normas de regência, além da quantidade de pena, a fixação do regime inicial deve observar as circunstâncias sopesadas no desenrolar da dosimetria da pena, notadamente, na hipótese de tráfico de drogas, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos” (HC 140.720/AM, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 02.6.2017); e “a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF” (HC 144.805-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 16.10.2017). 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 09 de junho de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora