Tribunal: STF
Processo: HC 189761
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENSÃO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.
    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus 579.890, in verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. DESPROPORCIONALIDADE DA SEGREGAÇÃO EM FACE DE FUTURA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO ANTES DA SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA. REITERAÇÃO DELITIVA REFERENTE A ATOS INFRACIONAIS. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. APLICAÇÃO DA RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CNJ. NÃO ENQUADRAMENTO NO GRUPO DE RISCO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 
    1. A desproporcionalidade do regime em que cumprida a prisão não pode ser aferida antes da dosimetria da pena pela sentença, não cabendo, na via eleita, a antecipação dessa análise.
    2. Apresentada fundamentação concreta, evidenciada na quantidade de droga apreendida (490 gramas de maconha) e na reiteração em atos infracionais, não há ilegalidade no decreto de prisão preventiva.
    3. Ressalvada compreensão diversa, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RHC n. 63.855/MG, firmou entendimento segundo o qual não constitui constrangimento ilegal a manutenção da custódia cautelar com fulcro em anotações registradas durante a menoridade do agente se a prática de atos infracionais graves, reconhecidos judicialmente e que não distam da conduta em apuração, que são aptas a demonstrar a periculosidade do custodiado.
    4. Deixando o impetrante de juntar documento essencial à perfeita compreensão da controvérsia, no caso, documento que demonstre as anotações registradas durante a menoridade, resta inviabilizada a análise da gravidade e da contemporaneidade dos antecedentes.
    5. A crise mundial da Covid-19 trouxe uma realidade diferenciada de preocupação com a saúde em nosso país e faz ver como ainda de maior risco o aprisionamento - a concentração excessiva, a dificuldade de higiene e as deficiências de alimentação naturais ao sistemas prisional acarretam seu enquadramento como pessoas em condições de risco.
    6. Apesar de ser tratar de crime sem violência ou grave ameaça, o caso concreto revela gravidade, diante da apreensão de expressiva quantidade de drogas e da reiteração delitiva, não havendo, ainda, demonstração de que o paciente pertença ao grupo de risco, cuja condição de saúde possa ser agravada pelo risco de contágio pela Covid-19.
    7. Agravo regimental improvido.”
    Colhe-se dos autos que os pacientes foram presos preventivamente em razão da suposta prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006. Foram apreendidos “57 (cinquenta e sete) porções de Cannabis sativa L., popularmente conhecida como maconha”, com peso total de 490g (quatrocentos e noventa gramas).
    Irresignada, a defesa manejou habeas corpus perante o Tribunal de origem. Contudo, não obteve êxito. 
    Contra esse decisum, foi impetrado novo writ perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. Ato contínuo, foi interposto agravo regimental, o qual restou desprovido nos termos da ementa supratranscrita.
    Sobreveio a presente impetração, na qual se aponta constrangimento ilegal consubstanciado na constrição da liberdade dos pacientes.
    Aduz que os pacientes são “primários, de bons antecedentes e inexiste nos autos prova de que se dedicavam habitualmente à prática delitiva, bem como de que possuam envolvimento com o crime organizado ou de que integrem organização criminosa”.
    Destaca, ainda, que “a epidemia causada em nosso país pelo vírus COVID – 19 já chegou ao sistema prisional paulista sendo certo que logo se alastrará por todo ele fazendo perecer muitas vidas”.
    Ao final, formula pedido, nos seguintes termos:
    “Ante o exposto, apontada a ofensa à liberdade de locomoção dos pacientes, encontra-se presente, in casu, o fumus boni iuris. No mesmo sentido, verifica-se a ocorrência do periculum in mora, pois a liberdade dos pacientes, somente ao final, importará em inaceitável e injusta manutenção de violação ao seu status libertatis. 
    Presente, portanto, seus requisitos requer a concessão da medida liminar com expedição de alvará de soltura. 
    No mérito, requer a revogação da prisão preventiva ou a concessão da ordem para convertê-la em prisão domiciliar, ante o Comunicado do Conselho Superior da Magistratura publicado em 13 e 16/03/2020, bem como da RECOMENDAÇÃO DE Nº 62 do CNJ, que visam conter o avanço das contaminações pelo vírus COVID 19, por fim, subsidiariamente, a aplicação de alguma medida cautelar alternativa à prisão, conforme exposto acima.” 
    É o relatório, DECIDO.
    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão atacada. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 
    “Os agravantes reiteram as razões contidas no writ, alegando a desproporcionalidade da medida extrema e a ausência dos requisitos do art. 312 do CPP, buscando a revogação da prisão preventiva ou a sua substituição pelas medidas cautelares previstas no art. 319 da mesma lei processual ou, ainda, pela custódia domiciliar diante do risco de contaminação pela Covid-19 no interior dos presídios. 
    A decisão agravada está assim fundamentada (fls. 126-131): 
    (…)
    Como se vê, a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, pois devidamente fundamentada no sentido de que, conforme a jurisprudência desta Corte Superior, não cabe a análise, antes da sentença, da desproporcionalidade da prisão em relação ao regime no qual será cumprida a pena, bem como de que o decreto prisional apresentou fundamentação concreta, evidenciada na expressiva quantidade de droga apreendida, tratando-se de 490 gramas de maconha, e na reiteração delitiva dos pacientes, uma vez que possuem idas e vindas pela VIJ além de passarem grande parte de sua Vida internados na Fundação Casa. 
    Ademais, não consta dos autos documento que demonstre as anotações dos pacientes durante a menoridade, documento indispensável ao deslinde da controvérsia acerca da gravidade e da contemporaneidade dos antecedentes. 
    É pacífico o entendimento desta Corte Superior que o habeas corpus, porquanto vinculado à demonstração de plano de ilegalidade, não se presta a dilação probatória, exigindo prova pré-constituída das alegações, sendo ônus do impetrante trazê-la no momento da impetração. A esse respeito: AgRg no HC n. 289076/SP – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Regina Helena Costa – DJe 19/5/2014; AgRg no HC n. 291366/PE – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Rogério Schietti Cruz – DJe 29/5/2014; HC n. 269077/PE – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 2/6/2014. 
    Quanto à aplicação da Recomendação 62 do CNJ, apesar de ser tratar de crime sem violência ou grave ameaça, o caso concreto revela gravidade, diante da apreensão de expressiva quantidade de drogas e da reiteração delitiva dos pacientes, não havendo, ainda, demonstração no sentido de que pertençam ao grupo de risco, cuja condição de saúde possa ser agravada pelo risco de contágio pela Covid-19. 
    Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental.” 
    Com efeito, cabível se mostra o entendimento de que a custódia preventiva para assegurar a aplicação da lei penal e garantir a ordem pública justifica-se ante a gravidade concreta do crime, evidenciada pela excessiva quantidade do entorpecente apreendido. A propósito, a prisão preventiva que tem como fundamento a necessidade de se evitar a reiteração delitiva, encontra amparo na jurisprudência desta Corte. Nesse sentido, verbis: 
    “PRISÃO PREVENTIVA – ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – RESISTÊNCIA – DISPARO DE ARMA DE FOGO – PERICULOSIDADE. Ante a prática dos delitos de associação criminosa, resistência e disparo de arma de fogo, no contexto de grupo voltado à prática de furtos qualificados pelo emprego de fraude, bem assim a reincidência, tem-se sinalizada a periculosidade e viável a medida. PRISÃO DOMICILIAR – INADEQUAÇÃO. A inexistência de demonstração de estar inviabilizado tratamento ou atendimento no local da custódia, inviabiliza a prisão domiciliar. PRISÃO PREVENTIVA – PRAZO – EXCESSSO – AUSÊNCIA. Formalizada motivação suficiente à manutenção da prisão, observado o lapso de 90 dias entre os pronunciamentos judiciais, fica afastado constrangimento ilegal decorrente do excesso de prazo.” (HC 179.894, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 22/6/2020)
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRISÃO PREVENTIVA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a fundada probabilidade de reiteração criminosa justifica a decretação da custódia cautelar para a garantia da ordem pública (HC 141.170-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 140.215-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 132.220, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; RHC 138.369, Rel. Min. Gilmar Mendes). 2. O juiz de origem não divergiu desse entendimento ao considerar “a gravidade concreta do delito, devido à quantidade de bens apreendidos, inclusive armas”, bem como por verificar que o paciente “registra antecedentes, constando, ainda, mandado de prisão preventiva expedida em outro estado da federação em aberto”. 3. Agravo regimental desprovido.” (HC 164.304-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 14/5/2019)
    HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NÃO APRECIADA NAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE DESÍDIA JUDICIAL NA TRAMITAÇÃO DO FEITO NA ORIGEM. ORDEM DENEGADA. 1. Pelas circunstâncias do ato praticado e com os fundamentos apresentados nas instâncias antecedentes, mantidos pela autoridade apontada coatora, a constrição da liberdade do paciente harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal de a periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi e pelo risco de reiteração delitiva, ser motivo idôneo para a custódia cautelar. Precedentes. 2. A alegação de excesso de prazo para a formação da culpa é matéria não apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça nem pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Haveria, portanto, impossibilidade de exame da matéria sob pena de supressão de instância. Demonstração de inexistência de desídia na tramitação da ação penal ajuizada contra o paciente. Instrução concluída, feito na fase de apresentações de alegações finais. 3. Ordem denegada.” (HC 162.695, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 9/11/2018)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE RECORRER EM LIBERDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. REITERAÇÃO DELITIVA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – Prisão preventiva fundamentada na garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal, tendo em vista o fundado receio de reiteração delitiva. Precedentes. II – Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (HC 144.641-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 1º/2/2018)
    Assim, evidenciada a necessidade de segregação cautelar do paciente, resta prejudicada a pretensão de fixação de medidas cautelares diversas da prisão. Nessa linha, menciono à guisa de exemplo:
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 c/c art. 40, IV, todos da Lei 11.343/2006). 4. Prisão preventiva. Revogação. Impossibilidade. Jurisprudência consolidada no sentido de ser idônea a custódia cautelar decretada para resguardo da ordem pública considerada a gravidade concreta do crime. Medidas cautelares alternativas diversas da prisão, previstas na Lei 12.403/2011, não se mostram suficientes a acautelar o meio social. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.” (HC 174.113-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 17/10/2019)
    Sob outra vertente, no que tange às alegações referentes ao atual estado de pandemia provocado pelo novo coronavírus, verifico que o Tribunal a quo registrou que não foi demonstrado que os pacientes “pertençam ao grupo de risco, cuja condição de saúde possa ser agravada pelo risco de contágio pela Covid-19”.
    Destarte, eventual exame da pretensão defensiva demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Desta sorte, releva notar, ainda, que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/5/2016)
    Releva notar, finalmente, que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. 1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 133.648-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 7/6/2016)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NESTE SUPREMO TRIBUNAL APÓS TRANSCURSO DO PRAZO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser viável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não estando o pedido de habeas corpus instruído, esta deficiência compromete a sua viabilidade, impedindo que sequer se verifique a caracterização, ou não, do constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (HC 132.103, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 15/3/2016)
    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de agosto de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
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