Tribunal: STF
Processo: Rcl 41699
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-23
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 
    Trata-se de Reclamação contra acórdão proferido pela 1ª Turma Cível do Colégio Recursal de São José do Rio Preto, que teria usurpado a competência desta CORTE, bem como violado o Enunciado Vinculante 37. 
    Na inicial, o reclamante expõe o seguinte contexto fático (fls. 1/3):
    ROBERTO MANOEL DA SILVA moveu Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Cobrança de Valroes Referentes ao Adicional de Insalubridade, em face do Município de São José do Rio Preto (autos nº 1022828-30.2019.8.26.0576 – Segunda Vara da Fazenda Pública da Comarca de São José do Rio Preto) sustenta que, servidora pública do Município de S. José do Rio Preto, ocupa cargo de “Técnico em Enfermagem”, provido por concurso, no qual ativa em condições insalubres, por isso recebe o adicional de insalubridade, cuja base de incidência é o salário mínimo, com o que não concorda.
    A Fazenda Pública-ré apresentou defesa: destacou-se, desde logo, que a pretensão de estabelecer-se como base de incidência do adicional de insalubridade o vencimento básico da servidora não encontra amparo na legislação do Município de São José do Rio Preto e não cabe ao Judiciário, que não atua como legislador positivo, dar guarida à pretensão da parte autora, sob pena de malferir-se os princípios da legalidade e da separação dos Poderes.
    O r. Juízo de origem, não obstante, julgou procedentes os pedidos da ação, sob o fundamento de que factível é ao Judiciário fixar a base de cálculo do adicional de insalubridade o salário básico da servidora pública, muito embora inexista lei municipal, e o Eg Colégio Recursal fez coro com a r. sentença, sem, entrementes, abordar as matérias suscitadas no Inominado, pelo que, subsequentemente, a Fazenda Pública ora reclamante interpôs recurso extraordinário por transgressão aos arts. 2º; “caput”; 5º, II ; 37, caput e 93, IX, todos da Constituição Federal de 1988.
    Nos autos do recurso inominado, o i. Juiz Presidente do Colégio recursal negou admissibilidade ao recurso extraordinário, porquanto (i) o v. Acórdão está em harmonia com o julgamento do RE nº 565.714, DJ de 08/08/2008.
    Neste contexto, interposto Agravo desta decisão que inadmitiu recurso extraordinário, mas, na origem, negado trânsito.
    Com efeito, não subsiste a decisão do Juiz Presidente do Colégio Recursal de São José do Rio Preto, por usurpação de competência do Egrégio Supremo Tribunal Federal, sob pena, outrossim, de ferir de morte a segurança jurídica, signo do Estado Democrático de Direito, bem como o direito de petição e acesso ao Poder judiciário.
    Na sequência, apresenta as seguintes alegações de direito (fls. 4/5):
    Examinada a situação concreta dos autos, o ato reclamado consiste em decisão proferida pelo Juiz Presidente do Colégio Recursal de São José do Rio Preto prolatada no agravo interposto que denegou o recurso extraordinário.
    (...)
    Com efeito, da decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário pelo Tribunal a quo, cabível o agravo previsto no art. 1.021, e, excepcionalmente, tendo sido denegado trânsito ao recurso extraordinário em razão da aplicação do entendimento sobre a matéria firmada pelo Supremo Tribunal Federal em processo em que se aplicou a repercussão geral, o próprio Pretório Excelso posicionou-se no sentido de que o agravo interposto contra essa decisão há de ser conhecido pela Corte de origem, no caso pelo Colégio Recursal de São José do Rio Preto, como agravo regimental, para pronunciamento colegiado acerca do acerto ou não da aplicação da repercussão geral (AI nº 760.358/SE-QO e REcls números 7.569/SP e 7.547/SP).
    No caso concreto dos autos, a decisão reclamada foi proferida no sentido de negar seguimento ao por ter sido aplicado no acórdão no Inominado entendimento do Supremo Tribunal Federal plasmado em regime de repercussão geral, matéria adstrita ao mérito do recurso extraordinário, pela autoridade reclamada.
    (...)
    Tal controle, além de afrontar a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal, consoante enunciado 37, da súmula vinculante, feriu ainda a a segurança jurídica, signo do Estado Democrático de Direito, como se vê, à guisa de exemplo, o que assentado na Rcl 37512/SP e na Reclamação 38.128 São Paulo, nas quais se decidiu de modo diametralmente oposto ao r. acórdão Inominado e, repise-se, usurpou a competência do Supremo Tribunal Federal.
    Ao final, requer a concessão de medida liminar para suspender o ao impugnado e, no mérito, seja julgada procedente a presente reclamação, a fim de tornar definitiva a liminar e, cassada a decisão exorbitante do julgamento desse Colendo Supremo Tribunal Federal, determinada a remessa dos autos para o Supremo Tribunal Federal, a fim de que seja julgado pela autoridade competente, ou que seja determinada outra medida adequada para a preservação de sua competência, conforme artigo 992, do CPC (fl. 6).
     É o relatório. Decido. 
    A respeito do cabimento da reclamação para o Supremo Tribunal Federal, dispõe os arts. 102, I, l, e 103-A, caput e § 3º, ambos da Constituição Federal: 
    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: 
    I - processar e julgar, originariamente: 
    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;
    Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 
    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
    Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil de 2015: 
    Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: 
    I - preservar a competência do tribunal; 
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; 
    III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; 
    O ato impugnado refere-se à decisão do Colégio Recursal de São José do Rio Preto que não conheceu do recurso interposto pelo município reclamante contra decisão denegatória de recurso extraordinário.
    A parte autora alega que a controvérsia dos autos gira em torno da base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade. Sustenta que “a pretensão de estabelecer-se como base de incidência do adicional de insalubridade o vencimento básico da servidora não encontra amparo na legislação do Município de São José do Rio Preto e não cabe ao Judiciário, que não atua como legislador positivo, dar guarida à pretensão da parte autora, sob pena de malferir-se os princípios da legalidade e da separação dos Poderes”. Assim, o ato impugnado teria usurpado a competência constitucionalmente atribuída a essa SUPREMA CORTE para apreciar a matéria, além de afrontar o conteúdo da Súmula Vinculante 37.
    Efetivamente, o tema de fundo do presente caso refere-se ao ato do TJSP, que definiu o salário base do servidor municipal como parâmetro para o cálculo do índice de insalubridade, matéria semelhante à decidida por mim na RCL 39492 (DJe de 10/3/2020), cuja parta autora é o mesmo município, ora reclamante.
    Nesse contexto, o § 2º do artigo 322 do Código de Processo Civil/2015 permite ao julgador interpretar sistematicamente o pedido, considerando o conjunto da postulação e não somente a sua literalidade a sugerir, na presente hipótese, a procedência do pedido. 
    Assim, o caso concreto ajusta-se ao contexto do conteúdo da Súmula Vinculante 4, que tem o seguinte teor:
    Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. 
    Importante ressaltar que o propósito desta CORTE, ao editar a Súmula Vinculante 4, foi vedar a concessão de aumento remuneratório automático atrelado a futuros reajustes do salário-mínimo, pois sua utilização como indexador é constitucionalmente proibida, conforme previsto no art. 7º, IV, da CF/88. Destaco, o precedente RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, que deu origem ao parâmetro de controle invocado:
    EMENTA: CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento (RE 565714, Relator Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 7/11/2008).
    Na presente hipótese, assiste razão ao município reclamante. 
    Considera-se o ato impugnado o acórdão 1ª Turma Cível do Colégio Recursal de São Paulo, que manteve a sentença de 1ª instância, fixando o salário base do servidor, como parâmetro para o cálculo sobre a qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, baseado na ausência de lei regulamentadora. Transcrevo, a seguir os fundamentos da sentença (doc. 4, fls. 28/29):
    Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c cobrança de valores referentes ao adicional de insalubridade na qual a parte autora, na condição de servidora pública municipal, alega prejuízo no que diz respeito à forma de remuneração do Adicional de Insalubridade. Isto porque o adicional é calculado sobre o salário mínimo nacional vigente contrariando o estabelecido na Súmula Vinculante nº 4 do STF.
    No mérito, os pedidos são parcialmente procedentes, considerando a prescrição quinquenal quanto a um mês. Depreende-se dos holerites juntados aos autos de fls. 13/65 que a parte autora é ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem e que recebe adicional de insalubridade no percentual de 20% sobre o salário mínimo nacional vigente.
    Consoante ao art. 7º, IV da CF, é direito do trabalhador o salário mínimo e vedada sua vinculação para qualquer fim.
    Em igual sentido, a Súmula Vinculante nº 4 estabelece que "salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial".
    A parte autora é estatutária, conforme verifica-se dos holerites juntados.
    A inexistência de lei municipal que estipule a base de cálculo do benefício não foi negada pelo réu, não se demonstrando sequer a existência de lei local que determine a observância de lei federal quanto à referida base, porquanto o réu, a quem incumbia alegar a existência de direito municipal e eventualmente provar seu teor e vigência (artigo 376 do CPC), simplesmente admitiu utilizar como base de cálculo o salário mínimo de acordo com a Lei nº 6.514/1977 que alterou o Capítulo do título II da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT - DEL 5.452, DE 1943) relativo à segurança e medicina do trabalho e a NR 15 regulamentada pela Portaria nº 3214/1978.
    (...)
    Destarte, o réu se utiliza de legislação trabalhista, sem qualquer determinação em seu próprio Estatuto de servidores ou lei específica municipal que assim o determine e de forma contrária ao estabelecido tanto pela Constituição Federal quanto pela Súmula Vinculante nº 4 do STF. 
    No mais, a aludida Súmula Vinculante veda apenas a substituição, por meio de decisão judicial, do salário mínimo estabelecido por lei como base de cálculo do adicional de insalubridade e no caso em comento não existe qualquer lei municipal determinando a referida base de cálculo e, repita-se, a autora é servidora estatutária.
    Ocorre, contudo, que, no intervalo temporal entre a prolação da sentença e a acórdão impugnado, foi sancionada, no âmbito do município de São José do Rio Preto, a Lei Complementar 609 de 22 de novembro de 2019, que instituiu a base de cálculo para os adicionais de insalubridade e periculosidade, suprindo, assim, a lacuna normativa até então existente. Reproduzo, no ponto, o dispositivo que estabeleceu a base de cálculo para o referido índice:
    Art. 5º O artigo 300, da Lei Complementar nº 05/90, passa a vigorar alterado, acrescido dos §§ 1º, 2º, 3º e 4º, com as seguintes redações:
    "Art. 300. Para a concessão dos adicionais de periculosidade e ou de insalubridade para servidores estatutários e celetistas será necessário Laudo Técnico elaborado pelo SEESMET - Serviço Especializado em Engenharia, Segurança e Medicina do Trabalho da Secretaria Municipal de Administração e ou setor competente.
    § 1º O adicional de insalubridade será devido à razão de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) segundo classificação do Laudo Técnico em graus máximo, médio e mínimo, respectivamente.
    § 2º Os percentuais do adicional de insalubridade mencionados no § 1º, que atualmente incidem sobre o salário mínimo, passarão a incidir sobre a base de cálculo ora instituída nomeada como BC-05 e que corresponde ao valor de R$ 1.040,00 (um mil e quarenta reais). Referida Base de Cálculo passa a integrar a tabela de bases de cálculo da "Tabela de Valores de Vencimento, Salário e Outros" dos servidores públicos municipais de São José do Rio Preto.
    (...)
    Nessas circunstâncias, há clara violação ao Enunciado Vinculante 4, tendo em vista que, após a regulamentação normativa fixando a base de cálculo sobre a qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de desequilibrar o Principio da Separação dos Poderes. Nesse sentido:
    Agravo regimental em reclamação. 2. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. 3. Vinculação ao salário mínimo. Inexistência de lei ou regulação. Não caracterização de ofensa à Súmula Vinculante 4. Impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo. Precedentes 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental. (Rcl 33516 AgR, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 6/2/2020). 
    Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido, de forma seja cassado o acórdão reclamado. 
    Por fim, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.
    Publique-se. 
    Brasília, 23 de junho de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente