Tribunal: STF
Processo: HC 190304
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Adeildo Nunes e outro, em favor de Cesar Augusto de Freitas, contra decisão monocrática proferida por Ministro do STJ, nos autos do HC n. 588.359/PE.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de Cesar Augusto de Freitas, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que conheceu parcialmente do HC n. 0808808-18.2019.4.05.0000 e, na parte conhecida, denegou a ordem. 
    Aqui, os impetrantes buscam, em caráter liminar, a suspensão dos efeitos da condenação ocorrida no Processo n. 0000102- 78.2014.4.05.8302, da 37ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Caruaru/PE, até o julgamento deste writ. No mérito, pugnam pela absolvição do paciente - por inépcia da denúncia e/ou atipicidade do fato. 
    Para tanto, sustentam, em resumo, a atipicidade da conduta que deu causa à condenação do paciente ante a ausência de demonstração, na denúncia e na sentença, da presença do dolo específico de causar dano e de efetivo prejuízo ao erário”. (eDOC 17)
    Novo habeas corpus no STJ teve a liminar indeferida.
    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos formulados naquele Tribunal.
    É o relatório.
    Decido.
    De início, verifico que o pedido se esbarra na Súmula 691 desta Corte, razão por que dele não posso conhecer.
    É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJ 23.2.2007; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ 3.5.2005; e HC 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2005).
    Na hipótese dos autos, não vislumbro constrangimento ilegal manifesto a autorizar o afastamento da incidência da referida Súmula.
    A matéria debatida neste writ diz respeito à suposta “atipicidade da conduta que deu causa à condenação do paciente ante a ausência de demonstração, na denúncia e na sentença, da presença do dolo específico de causar dano e de efetivo prejuízo ao erário.”
    Ao julgar o habeas corpus, frisou o TRF5:
    “Neste contexto, enquanto para a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal o tipo penal do art. 89 da Lei nº 8.6666/93 se qualifica como crime formal (que dispensa o resultado danoso para o erário); no âmbito da 2ª Turma do mesmo Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a configuração do mencionado tipo demanda a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário, além da configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público.
    No entanto, quer se adote a primeira ou a segunda corrente, é certo que, a definição quanto à violação ao tipo do mencionado artigo 89 da Lei nº 8.666/93, pressupõe o efetivo exame se a conduta do agente constitui apenas um ilícito civil e administrativo ou se chegou a configurar crime, considerada a natureza de ultima ratio do direito penal.
    Estabelecidas essas diretrizes de ordem jurídica, no tocante à primeira tese apresentada pelos impetrantes (atipicidade da imputação, ante a ausência de indicação de prejuízo ao erário ou de dolo específico), mister se faz salientar que, analisados os termos da denúncia, identifica-se haverem sido atribuídos, ao ora paciente, tanto o dolo de evitar a utilização da modalidade mais rígida de licitação, quanto a intenção de direcionar a licitação para as pessoas que desejava (fl. 03/18 da denúncia); circunstâncias que cumprem a exigência de indicação da existência de especial finalidade do agente de lesar o erário ou de promover enriquecimento ilícito.
    Ademais, refira-se ter sido indicado, também na denúncia, o valor do suposto dano (R$ 36.972,28 - atualizado até dezembro de 2013). Além disso, identifica-se ter havido referência, no contexto da narrativa apresentada, a um vínculo subjetivo entre os agentes.
    A propósito, a menção ao dolo também constou da sentença (fl. 06/32), oportunidade em que consignou o douto magistrado a quo:
    "Não houve procedimento licitatório, mas apenas várias dispensas e simulacros de convites, os quais em realidade não ocorreram efetivamente, tendo sido contratadas pessoas já direcionadas."
    Neste concernente, mister se faz salientar que, a apuração quanto à veracidade de tais assertivas se mostra inviável em sede de habeas corpus, na medida em que demandaria o revolvimento de matéria probatória.
    Por seu turno, quanto à segunda tese (atipicidade da imputação diante da atuação a partir de diretrizes constantes de pareceres técnicos, os quais atestariam a legalidade dos procedimentos realizados), de início cumpre destacar que, também nos termos de precedentes do Supremo Tribunal Federal, a existência, nos autos do procedimento administrativo, de parecer conclusivo acerca da correção da licitação, constitui mero indicativo de legalidade, circunstância que pode ser superada a partir do exame do caso concreto -justamente como se deu na hipótese- em que, de acordo com a sentença condenatória, houve direcionamento da contratação do serviço de transporte escolar”. (eDOC 16)
    Como se vê, ao contrário do que afirmam os impetrantes, “analisados os termos da denúncia, identifica-se haverem sido atribuídos, ao ora paciente, tanto o dolo de evitar a utilização da modalidade mais rígida de licitação, quanto a intenção de direcionar a licitação para as pessoas que desejava (fl. 03/18 da denúncia); circunstâncias que cumprem a exigência de indicação da existência de especial finalidade do agente de lesar o erário ou de promover enriquecimento ilícito. Ademais, refira-se ter sido indicado, também na denúncia, o valor do suposto dano (R$ 36.972,28 - atualizado até dezembro de 2013). Além disso, identifica-se ter havido referência, no contexto da narrativa apresentada, a um vínculo subjetivo entre os agentes.”
    A conclusão a que chegou o Tribunal, assim, não diverge da jurisprudência da Corte, razão por que não há se falar em suspensão dos efeitos da condenação.
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)
    Publique-se. Comunique-se ao STJ.
    Brasília, 26 de agosto de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente