Tribunal: STF
Processo: HC 188610
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas e posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Dosimetria da pena. Regime Inicial. Detração. Execução provisória. 
1. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração.
2. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 925.136-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, decidiu que “[c]ondenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo decurso do prazo de 5 anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes”.
3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
4. A aplicabilidade do instituto da detração não foi sequer analisado pelas instâncias de origem. Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de supressão de instâncias.
5. Hipótese em que o regime inicial mais gravoso (fechado) foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 
6. A decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADCs 43, 44 e 54, Rel. Min. Marco Aurélio, não implicou a automática revogação das prisões decretadas em segunda instância para a execução imediata da pena. Matéria que deve ser previamente submetida a exame das instâncias de origem.
7. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder. 
8. Habeas corpus a que se nega seguimento.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do HC 546.288, do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, concedeu a ordem de ofício para reduzir a pena imposta ao ora paciente.
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 16 anos e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelos crimes previstos no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei 11.343/06, e no art. 16 da Lei 10.826/03, vedado o direito de recorrer em liberdade.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná deu parcial provimento à apelação da defesa a fim de reduzir a pena para 12 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado.
    4. Na sequência, a defesa opôs embargos declaratórios. O Tribunal estadual não acolheu os embargos. Aplicou, de ofício, a “novatio legis in mellius (Decreto nº 9.847/2019), para o fim de desclassificar o crime do art. 16 da Lei nº 10.826/03 para o do art. 12 do mesmo Diploma Legal, readequando a reprimenda definitiva do sentenciado ao patamar de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial semiaberto”, pelos crimes de tráfico de drogas e de posso ilegal de munição de uso permitido, respectivamente.
    5. Em seguida, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 546.288, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do writ. Concedeu, porém, a ordem de ofício “para reduzir a sanção do delito de tráfico de entorpecentes para 7 anos e 6 meses de reclusão (…), mantido o regime fechado”.
    6. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a “IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DE MAU ANTECEDENTE APÓS LAPSO DEPURADOR DE 05 (CINCO) ANOS, CONTADOS DA DATA DA EXTINÇAÕ DA PENA, NOS TERMOS DO ART.64, I, DO CP”. Alega que: 
    (i) “[c]omo corolário do entendimento de que o PACIENTE, após período depurador, não pode ser considerado mais reincidente e portador de mau antecedente, deve ser aplicado no caso em tela a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo de diminuição, sendo que os supostos maus antecedentes foram o único fundamento utilizado para inaplicabilidade da citada causa de diminuição de pena”;
    (ii) “em sendo desconsiderado os maus antecedentes, consequentemente haverá, além do redimensionamento da pena, alteração do regime inicial de cumprimento que será determinado no máximo o regime semiaberto, o qual já autoriza o direito de recorrer em liberdade”.
    7. Prossegue a narrativa para apontar a ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base imposta pela prática do crime de tráfico de drogas em patamar acima do mínimo legal. Sustenta que “a majoração da pena base, na fração de 2/8 sobre o intervalo entre a pena mínima e a máxima cominada (02 anos e 06 meses), reformado no STJ para 1/8 sobre o intervalo entre a pena mínima e a máxima cominada, (01 ano e 03 meses), para a culpabilidade, em razão da quantidade e natureza do entorpecente, se mostra teratológica, uma vez que, ao menos no entendimento da defesa, o montante de 49 gramas não se mostra exorbitante a ponto de majorar a pena base, levando-se em conta ainda a primariedade do agente e a ausência de antecedentes em crimes de mesma espécie”. Da mesma forma, “também não houve proporcionalidade na aplicação do patamar a ser majorado pela culpabilidade, uma vez que a fração, após reforma pelo STJ, de 1/8 entre o intervalo entre a pena mínima e a pena máxima cominada, que corresponde a dois anos e seis meses, se mostra extremamente exorbitante”. Ressalta que, “[e]m julgados análogos, o STJ tem definido patamar de 1/6 que deve incidir sobre a pena mínima e não sobre o intervalo entre a pena mínima e a máxima aplicada”.
    8. A parte impetrante sustenta a possibilidade, no caso, “DO COMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PARA FINS DE DETERMINAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA”. Para tanto, afirma que “na data da readequação da pena do crime de tráfico, o PACIENTE já havia cumprido 10 (dez) meses de prisão preventiva, sendo que, a aplicação do §2º do art. 387 do Código de Processo Penal, alteraria o regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, ‘b’, do CP. Desta forma, em caso de não entendimento pela readequação das penas, conforme tópicos anteriores, deve ser aplicado o disposto no §2º do art. 387 do Código de Processo Penal, computando-se o tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena, alterando-se para o semiaberto”. Não bastasse isso, “após o redimensionamento da pena pelo STJ, conforme acórdão anexo, o quantum de pena aplicado já autoriza alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto”.
    9. A defesa requer a concessão da ordem para: (i) revogar a prisão processual do acionante; (ii) reduzir a pena imposta pelas instâncias de origem; e (iii) fixar o regime inicial semiaberto.
    10. Decido.
    11. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    12. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 
    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    13.  Não é o caso de concessão da ordem de ofício.
    14. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 925.136-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, decidiu que “[c]ondenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo decurso do prazo de 5 anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes”.
    15. Veja-se, no mesmo sentido, o RHC 116.070, Relª. Minª. Cármen Lúcia:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO IMPEDE A FORMAÇÃO DA COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS HÁ MAIS DE CINCO ANOS COMO MAUS ANTECEDENTES.
    1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.
    2. As condenações criminais transitadas em julgado há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes do Recorrente para fins de exacerbação da pena-base.
    3. Recurso a que se nega provimento.” (Sem grifos no original) 
    16. Embora tenha ocorrido a suspensão do julgamento plenário do RE 593.818-RG, de minha relatoria, ante pedido de vista regimental, a maioria dos Ministros que já votaram até o momento se pronunciou na mesma linha da jurisprudência retratada nestes autos. 
    17. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    18. No caso, as instâncias de origem afastaram a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por concluírem que o paciente “é também pessoa dedicada às atividades criminosas” (trecho do acórdão da apelação). De modo que não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso.
    19. Tal como assentou o Superior Tribunal de Justiça, “a pena-base do delito de tráfico foi elevada em 2 anos e 6 meses, pela valoração negativa da culpabilidade (natureza e quantidade do entorpecente - 49g de crack), e em 1 ano e 3 meses pelos maus antecedentes, diante do registro de condenações definitivas extintas há mais de 5 anos do cometimento do delito em apreço, totalizando um aumento de 3 anos e 9 meses de reclusão”. Em sede de habeas corpus, o STJ reduziu a pena-base imposta pelo crime de tráfico de drogas, sob o fundamento de que, “no tocante à valoração da culpabilidade, embora os vetores do art. 42 constituam elementos idôneos para exasperar a pena-base, entendo que a elevação em 2/8 sobre o intervalo da pena em abstrato mostra-se desproporcional quando considerada quantidade do entorpecente apreendido, sendo suficiente a fração estabelecida para as demais circunstâncias negativas (1/8)”. Sendo assim, não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva.
    20. Ademais, verifico que o STJ deixou de analisar a possibilidade da detração penal, tendo em vista que “o tema não foi debatido na instância anterior”. Fato esse que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de supressão de instâncias. Reconheço certo que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
    21. Por fim, também pontuo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mérito das ADCs 43, 44 e 54, Rel. Min. Marco Aurélio, decidiu que é constitucional o art. 283 do Código de Processo Penal, no ponto em que impõe o trânsito em julgado da condenação para o início do cumprimento da pena.
    22. Na oportunidade, contudo, prevaleceu o entendimento de que a referida decisão não significaria a automática expedição do alvará de soltura dos réus presos em segunda instância. Notadamente porque a prisão antes do exaurimento dos recursos cabíveis permanece possível quando presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, constantes do art. 312 do Código de Processo Penal. De modo que não vejo teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique o pronto acolhimento do pedido defensivo.
    23. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 03 de agosto de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
          Relator