Tribunal: STF
Processo: HC 184955
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-08
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, assim ementado:
    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1. PENABASE. FUNDAMENTAÇÃO OBJETIVA. 2. ARTIGO 42, DA LEI N. 11.343/2006. PREPONDERÂNCIA SOBRE O ART. 59 DO CP. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MODULANDO A FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO E ATÉ IMPEDINDO SUA INCIDÊNCIA. 3. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES, NÃO SE DEDICAR A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 4. PENA-BASE AUMENTADA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. DEDICAÇÃO À PRÁTICA DE ATIVIDADES CRIMINOSAS. 5. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. JUSTIFICANDO A IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. RECURSO DESPROVIDO. 
    1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC n. 272.126/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp n. 1.383.921/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC n. 297.450/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014. 
    2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal. Ademais, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem servir de parâmetro para a modulação da fração de diminuição ou até impedir a incidência do benefício, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico. Nesse sentido, dentre outros: AgRg no REsp n. 1.644.417/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 29/3/2017; HC n. 385.437/SP, de minha relatoria, DJe 27/3/2017; HC n. 324.284/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turm a, DJe 8/3/2016. 
    3. Com relação ao pleito de aplicação da redutora para incidir a minorante do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, faz-se necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 
    4. Da leitura do acórdão recorrido, verifica-se que o Tribunal local manteve o acréscimo da pena-base devido à expressiva quantidade de entorpecentes apreendida, além de afastar a redutora do crime de tráfico por entender que o acusado se dedicava à reiterada prática delituosa, na medida em que o agravante encomendou o transporte, entre estados da federação, de 20,250 kg (vinte quilos e duzentos e cinquenta gramas) de maconha, acondicionada em 19 ‘tijolos’, e 254,850 g (duzentos e cinquenta e quatro gramas e oitocentos e cinquenta miligramas) de cocaína, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, não havendo que se falar em bis in idem (e-STJ fl. 492/493). Assim, fica evidenciada fundamentação concreta, pelo Tribunal local, para não aplicar o redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. 
    5. Por sua vez, em relação ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça também é no sentido de que a quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes: AgRg no AREsp n. 867.211/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1/8/2016; AgRg no AREsp n. 643.452/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 16/6/2016, DJe 22/6/2016; AgRg no AREsp n. 602.153/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 6/5/2016. In casu, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea ‘c’, do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, a grande quantidade de entorpecente apreendido (mais de 20 kg de maconha), justificam a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 
    6. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, IV e VI, da Lei 11.343/06.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento à apelação da defesa a fim de reduzir a pena para 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
    4 Em seguida, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Ato contínuo, interpôs agravo. O Relator do AREsp 1.584.895, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante aponta a ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal. Além disso, sustenta a aplicabilidade, no caso, da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, destacando a valoração da quantidade de entorpecente apreendida na primeira fase da fixação da pena. Por fim, alega a possibilidade da imposição de regime inicial mais brando.
    6. A defesa requer a concessão da ordem a fim de reduzir a pena imposta ao acionante. Cumulativamente, pleiteia a fixação do regime inicial semiaberto.
    7. Decido.
    8. O habeas corpus não deve ser concedido.
    9. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    10. Não bastasse isso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 122.299, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki).
    11. Na hipótese de que se trata, o Juízo de origem fixou a pena-base em patamar acima do mínimo legal, com respaldo na quantidade da droga apreendida (20,250kg de maconha e 254,850g de cocaína) e na existência de circunstância judicial desfavorável, destacando que, “[e]mbora tecnicamente primário, (o paciente) responde a outros processos de tráfico de drogas”. Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, manteve a pena neste patamar. Em seguida, afastou a aplicação minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, “pois praticou o réu crime grave, utilizando-se de adolescente, além de mostrar grande envolvimento com o tráfico de drogas, em razão da quantidade de entorpecentes encontrados em sua residência, praticando o tráfico interestadual”. Após, aplicou as causas de aumento de pena previstas no art. 40, IV e VI, “pois caracterizou-se a prática de tráfico entre Estados, além de a conduta do réu visar a adolescentes”. Nesse contexto, o magistrado fixou a pena definitiva em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão.
    12. Em seguida, o TJ/SP, em apelação, deu parcial provimento à apelação da defesa apenas para reduzir a pena-base imposta na sentença condenatória, fixando-a, contudo, em patamar ainda acima do mínimo legal. Sendo assim, a Corte Estadual reduziu a pena para 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
    13. Nessas condições, não se verifica a alegada contrariedade à orientação Plenária do STF. Isso porque, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, o Tribunal, por maioria de votos, entendeu que configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução).
    14. Quanto ao mais, reconheço certo que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, no caso, o regime inicial fechado foi fixado, com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente a quantidade da droga apreendida.
    15. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheço do habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 08 de maio de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator