Tribunal: STF
Processo: Rcl 39947
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada pelo Município de São José do Rio Preto, contra decisão proferida no recurso inominado nos autos da ação no. 1035138-68.2019.8.26.0576, em trâmite na Turma Cível do Colégio Recursal de São José do Rio Preto, com fundamento no art. 988, III, CPC/15, sob alegação de violação à Súmula Vinculante 4.
    2. A parte reclamante alega que a Turma recursal de origem determinou como base de cálculo para a concessão do adicional de insalubridade o salário base da categoria da autora, o que é vedado pela SV 4, por constituir verdadeira atuação legislativa, defesa ao Poder Judiciário. Argumenta que não há que se falar em omissão legislativa, tendo em vista que o adicional de insalubridade referido é pago nos termos do o art. 192 da Lei 6514/77 e da NR-15.
    3. Alega que já há Lei Municipal que determina qual índice deve se utilizado para base de cálculo do referido adicional (Lei municipal 609/2019) e que a aplicação da base de cálculo no caso respeita a orientação do Supremo Tribunal Federal (STF) de que deveria ser utilizada a base de cálculo inconstitucional do salário mínimo até que lei posterior viesse a definir qual índice a ser usado como base de cálculo.
    4. É o relatório. Decido.
    5.  Dispenso as informações, bem como o parecer ministerial, diante do caráter reiterado da matéria (art. 52, parágrafo único, do RI/STF).
    6. Na presente reclamação, a parte alega que houve violação à Súmula Vinculante 4 porque o ato reclamado substituiu a base de cálculo para o adicional de insalubridade do salário mínimo para o salário base da autora. Veja-se a ementa do ato reclamado:
    “SERVIDOR PÚBLICO Município de São José do Rio Preto Adicional de insalubridade pago com base no salário mínimo Alegação do Município de que não existe lei municipal que regulamente a base de cálculo Na ausência de legislação específica, bem andou a R. Sentença ao reconhecer a necessidade de se fixar como base de cálculo o vencimento da parte autora na ausência de legislação específica Isso porque a prática adotada pelo Município fixando a base de cálculo como sendo o salário mínimo vigente contraria a Súmula Vinculante n° 04 do E. STF Recurso desprovido.” 
    7.  O Plenário do STF, ao examinar o RE 565.714, Relª. Minª. Cármen Lúcia, paradigma do Tema 25 da Repercussão Geral, decidiu pela inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, nos termos do art. 7º, IV, da Constituição. No entanto, no mesmo julgado, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, determinou-se a aplicação do próprio salário mínimo como base de cálculo até que fosse editada nova lei disciplinando a matéria. Veja-se a ementa do julgado:
    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
    1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo.
    2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).
    3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez.
    4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.”
    8.  É importante frisar que, embora não fosse objeto daquele recurso, o RE 565.714 dedicou item específico ao adicional de insalubridade nas relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho, abordando ângulos da questão posta. Com base nesse precedente, foi editada a Súmula Vinculante 4, que dispõe: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.
    9.  Em suma: os demais órgãos do Poder Judiciário não podem considerar constitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público ou empregado. Entretanto, considerando que o Poder Judiciário não possui função legislativa, quando a lei estipular essa base de cálculo, não cabe ao juízo substituí-la por outra. Qualquer decisão que discrepe desses parâmetros representará afronta aos precedentes vinculantes acima citados. Nesse sentido, confiram-se a Rcl 26.511 e o RE 713.096-ED, ambos sob a minha relatoria; a Rcl 13.685-AgR-segundo, Rel. Min. Luiz Fux; e o ARE 913.503- AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, assim ementado:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Servidor público. Inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo reconhecida na origem. Impossibilidade da modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário. Precedentes.
    1. Apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, é vedada a modificação da respectiva base de cálculo pelo Poder Judiciário, dada a vedação a que atue como legislador positivo.
    2. Agravo regimental não provido.”
    10. Para casos de omissão legislativa, o Plenário do STF, no julgamento do RE 672.634-AgR-EDv-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia, ao negar provimento ao recurso, consignou que não há divergência entre as Turmas desta Corte. Em seu voto, a relatora demonstrou que o entendimento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal convergem no sentido de que “não viola a Constituição a decisão do Tribunal que, em razão da omissão legislativa, fixa o vencimento básico do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade”.
    11. De modo que apenas em caso de lacuna normativa, ou seja, quando não houver previsão de qualquer base de cálculo na legislação a respeito do adicional de insalubridade, admite o STF a fixação do vencimento básico como base de cálculo do mencionado adicional. Nesse sentido: RE 673.644-AgR-EDv, Rel. Min. Rosa Weber; RE 987.079-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; e RE 672.687-AgR-segundo, sob a minha relatoria, assim ementado:
    EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE IPATINGA/MG. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DECISÃO QUE ESTÁ ALINHADA À JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRECEDENTES.
    1. Em casos análogos, o Supremo Tribunal Federal decidiu no sentido de que não viola a Constituição a decisão do Tribunal que, em razão da omissão legislativa, fixa o vencimento básico do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade. Precedentes.
    2. Agravo regimental a que se nega provimento.
    12. No caso em análise, não há omissão legislativa quanto à base de cálculo a ser utilizada. Ficou bem assentado no ato reclamado que a legislação municipal local (artigo 300 da Lei Complementar nº 05/1990 -Estatuto dos Servidores Públicos Municipais) faz remissão à lei específica que regulamente a matéria, tendo o Município, em razão desta determinação, seguido a determinação do art. 192 acrescido pela Lei 6514/77, e da NR-15. Ambas as normas podem ser consideradas específicas para suprir a lacuna da Lei Complementar nº 05/1990, justamente porque tratam do adicional de insalubridade. Destaco, por fim, que a Lei Complementar nº 609/2019 que, no seu artigo 5º, alterou o artigo 300 da Lei Complementar nº 05/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), é posterior à ação judicial ajuizada na origem e não se aplica ao caso. 
    13. Portanto, ao substituir a base de cálculo do adicional de insalubridade, sem fundamento em lei ou acordo ou convenção coletiva de trabalho, houve violação à súmula vinculante nº 4, na medida em que atuou o Judiciário como legislador positivo. Nesse sentido: Rcl 37512, rel. Min. Rosa Weber e Rcl 39128, rel. Min. Cármen Lúcia. 
    14.  Do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do RI/STF, julgo procedente o pedido, para cassar a decisão reclamada (recurso inominado nos autos no. 1035138-68.2019.8.26.0576), na parte em que fixou o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, e determinar que outra seja proferida, à luz do entendimento da Súmula Vinculante 4.
    Publique-se. Comunique-se.
          Brasília, 15 de abril de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator