Tribunal: STF
Processo: HC 187764
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Denise Rodrigues Martins Lima, em favor de Nilton Nascimento Longo, contra decisão proferida pelo Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu do HC 563.581/SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais pagamento de 133 dias-multa, como incurso no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 
    Irresignado, o Ministério Público interpôs apelação criminal postulando, em suma, o decote da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    O recurso foi provido a fim de majorar a reprimenda para 5 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “Apelação Criminal – Tráfico ilícito de entorpecentes – Sentença condenatória – Apelo ministerial objetivando o afastamento do redutor só § 4º do art. 33 da Lei de Drogas – Admissibilidade – Incabível a aplicação do redutor , uma vez que demonstrado que o réu se dedicava a atividades criminosas como meio de vida – Penas majoradas – Regime prisional alterado – Gravidade concreta da conduta do réu que revela a sua elevada danosidade social, a reclamar, portanto, a fixação do regime fechado – Incabível a substituição, seja por ser incongruente a ideia de se outorgar pena restritiva de direitos a quem deve cumprir pena privativa de liberdade no regime prisional mais rigoroso, seja em razão da gravidade concreta retratada no caso dos autos, consubstanciadas na grande quantidade da droga apreendida com o réu. Apelo Ministerial provido”. (eDOC 9)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ, o qual não foi conhecido por ser substitutivo de recurso próprio. 
    Nesta Corte a defesa reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o restabelecimento da sentença condenatória, a qual reconheceu o tráfico privilegiado.
    Postula a concessão de regime aberto para cumprimento da sentença. 
    É o relatório. 
    Passo a decidir. 
    No caso, destaco que a decisão impugnada do STJ é monocrática e não houve a interposição de agravo regimental. No ponto, registro que, na Turma, tenho-me posicionado, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos. 
    Ocorre que a Segunda Turma já se posicionou no sentido de não conhecer do s writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, sessão de 6.11.2013), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, inciso II, a , da Constituição Federal. 
    No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012; e RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011. 
    Contudo, ressalte-se que, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 
    No entanto, constato constrangimento ilegal manifesto a justificar excepcional conhecimento deste HC. 
    Isso porque o Tribunal de origem, ao dar provimento a apelação interposta pelo MP, condenou o acusado sob os seguintes termos:
    “A base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, tendo em vista a grande quantidade de entorpecente apreendida (um 'tijolo' de maconha, com peso líquido de 930,6g.), nos exatos termos dos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei no 11.343/06. Na segunda etapa, as penas retornaram ao mínimo, em virtude da atenuante da confissão espontânea. E, na terceira etapa, a grande quantidade de droga apreendida como réu, capaz de atingir um universo de mais de mil e quinhentos usuários, evidencia o grau e a abrangência do tráfico, no sentido de que ele não era nenhum principiante, mas pessoa já bem enfronhada na criminalidade, em especial no segmento da narcotraficância, denotando que ele realizava tal atividade ilícita com habitualidade e fazia da mesma seu meio de vida.
    [...]
    Assim, conquanto o réu seja primário e sem antecedentes, a quantidade de entorpecente, aliada à apreensão de balança de precisão e a confissão judicial no sentido de que 'às vezes' vendia droga, permitem concluir, com segurança, que ele se dedicava à atividade criminosa, não preenchendo, assim, os requisitos para beneficiar-se com a aplicação do redutor instituído pelo artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas, pelo que suas penas ficam definitivamente fixadas em 5 (cinco) anos de reclusão e 500(quinhentos) dias -multa". (eDOC 9, p. 8)
    Inicialmente, registro que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. 
    Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem.
    Com a pacificação da matéria, o Plenário autorizou os Ministros a analisar monocraticamente os pedidos de habeas corpus que versem sobre o tema. 
    No presente caso, o Tribunal de origem, ao condenar o acusado, levou em consideração a quantidade e a natureza da droga tanto para majorar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado, o que é vedado nos termos da jurisprudência desta Corte. 
    Cito, a propósito, o seguinte precedente: 
    Processual Penal. Habeas Corpus . Tráfico de entorpecentes. Súmula 691/STF. Regime inicial. Indevido bis in idem. Ordem parcialmente concedida. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Habeas Corpus 112.776 e 109.193, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida, embora passíveis de consideração na individualização da reprimenda, não podem ser valoradas, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes . 2. Hipótese em que a natureza e a quantidade da droga foram consideradas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena. A caracterizar, portanto, indevido bis in idem. 3. Ordem concedida parcialmente para determinar ao Juízo da origem que refaça a dosimetria da pena, na linha da orientação do Plenário do STF. (HC 119.468/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 30.3.2017) 
    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50). 
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 
    Tecidas as considerações pertinentes e preenchidas as condições do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, tem o paciente o direito à redução, uma vez que se cuida de primário, tem bons antecedentes e não há qualquer indicação de envolvimento em atividades ilícitas. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 192, caput, do RISTF, concedo a ordem para restabelecer a sentença condenatória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal do Foro de Oswaldo Cruz (Ação Penal. 0005022.94.2014.8.26.0407). 
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de junho de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente