Tribunal: STF
Processo: RE 1270094
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (fls. 233-234, Vol. 1):
    “TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO TRIBUTÁRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRATO DE RESERVA DE DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE A PRESTAÇAO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS). INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA RESERVADA. FATO GERADOR. INSUBSISTÊNCIA. ELISÃO. SÚMULA 391 DO STJ. PAGAMENTO INDEVIDO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DEVIDA. POSTULAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CONTRIBUINTE DE DIREITO. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE. AFIRMAÇÃO. CARÊNCIA DE AÇÃO. RECONHECIMENTO. 
    1. A energia elétrica, para fins de incidência do ICMS, é considerada mercadoria, emergindo da natureza que lhe fora assegurada que o fato gerador do tributo sobre ela incidente é condicionado à efetiva fruição do produto pelo seu destinatário, ou seja, mediante o ingresso da energia na unidade consumidora, não se aperfeiçoando com a simples disponibilização do produto ao consumidor.
    2. O fato gerador do ICMS é a circulação de bens e serviços, não se aperfeiçoando mediante simples tráfico jurídico encartado em contrato de fornecimento, resultando que, não encerrando o contrato de demanda reservada plena fruição da energia assegurada, somente a mercadoria que efetivamente ingressara na unidade Consumidora passível da incidência tributária (STJ, Súmula 391). 
    3. O ICMS consubstancia tributo indireto, resultando que somente a contribuinte de direito, ostentando a condição de sujeito passivo da exação, é que retém legitimidade para formular pretensão destinada à repetição de eventual, indébito tributário (OTN, art. 166). 
    4. A contratante de demanda contratada de energia elétrica, na condição de contribuinte de fato, não está revestida de legitimação para formular pretensão destinada ao reconhecimento de indébito tributário decorrente da incidência do ICMS sobre produto não fornecido, pois esse atributo é reservado à contribuinte de direito, ou seja, à própria concessionária distribuidora de energia, conforme firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede julgamento sob o procedimento do recurso repetitivo (RESP n° 903.394-AL — 2006/023076-9; RESP 928875-MT) 
    5. Apelação conhecida. Afirmação a carência de ação da impetrante. Sentença cassada e processo extinto. Recursos prejudicados. Maioria.”
    Os Embargos Declaratórios opostos foram rejeitados (fl. 295, Vol. 1)
    No apelo extremo, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal (fl. 313, Vol. 1), a parte recorrente alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 145, § 1º; 150, II; e 155, II, § 2º, IX, b e § 3º, da Carta da República. Em síntese, defende ser parte legítima para impetrar o mandado de segurança e ter reconhecido seu direito de compensar os créditos de ICMS dos últimos 5 anos, decorrentes de equívoco na cobrança do tributo em contrato de reserva de demanda para fornecimento de energia.
    Devolvidos os autos ao Tribunal de origem para fins de observância do Tema 176 (RE 593.824), a Presidência do TJDF remeteu os autos a esta CORTE, ao fundamento de que a questão posta a debate é diversa daquela tratada no referido paradigma (fl. 375, Vol. 1).
    É o relatório. Decido.
    Sobre a matéria posta a debate, adoto, por sua exatidão, os fundamentos proferidos pela ilustre Min. ROSA WEBER, por ocasião do julgamento do ARE 1.139.418/SP, DJe de 28/6/2018, já transitado em julgado:
    “ Vistos etc.
     Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na violação dos arts. 5º, XXXV, e 155, § 2º, X, “b”, § 3º, da Constituição Federal.
     É o relatório.
     Decido.
     Preenchidos os pressupostos extrínsecos.
     Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo.
     O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores da inafastabilidade da prestação jurisdicional (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis:
     “PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. ÓBICES PROCESSUAIS INTRANSPONÍVEIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. MATÉRIA FÁTICA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Não há repercussão geral quando a controvérsia refere-se à alegação de ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, nas hipóteses em que se verificaram óbices intransponíveis à entrega da prestação jurisdicional de mérito.” (RE 956.302-RG, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, DJe 16.6.2016).
     Demais disso, o Tribunal de origem, na hipótese em apreço, manteve a sentença que extinguiu o feito sem julgamento do mérito, por falta de legitimidade ativa do recorrente. Compreensão diversa do entendimento adotado demandaria o exame prévio da lei ordinária, bem como a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão recorrido, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Aplicação da Súmula 279/STF:
    Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Nesse sentido: ARE 1095062/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 05/12/2017 e RE 753554 AgR, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 05-06-2014 , verbis:
     “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE DO CONTRIBUINTE DE FATO. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO PARA AGUARDAR-SE O JULGAMENTO DO RE 593.824-RG/SC. DESNECESSIDADE. OFENSA AO ART. 97 DA CF. INOVAÇÃO RECURSAL. LIMITES EM QUE A LIDE FOI PROPOSTA. SÚMULA 279 E MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DE ACÓRDÃO EM RECURSO ESPECIAL. QUESTÃO CONSTITUCIONAL QUE DEVE SURGIR ORIGINARIAMENTE NO STJ. MATÉRIA DE FUNDO. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – O reconhecimento da repercussão geral da matéria envolvendo a discussão da incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, no RE 593.824-RG/SC, não impede o julgamento dos recursos em que se discute apenas a legitimidade para pleitear eventual indébito tributário que possa surgir daquela questão. Julgamento imediato do recurso que não traz prejuízo para as partes e nem impede a aplicação da decisão que vier a ser dada no recurso submetido à sistemática da repercussão geral. 
    II – Inviável o recurso extraordinário para analisar matéria constitucional que não foi conhecida na origem por ter sido considerada inovação recursal. Impossibilidade de se reverem as conclusões quanto aos limites em que a lide foi proposta. Súmula 279 do STF. Matéria infraconstitucional.
    III – A admissibilidade do recurso extraordinário interposto de julgamento de recurso especial pressupõe que a questão constitucional tenha surgido originariamente no STJ, quando do julgamento do REsp. 
    IV – Possibilidade de o contribuinte de fato requerer a restituição de indébito tributário. Matéria infraconstitucional. 
    V – Ausência de impugnação de todos os fundamentos suficientes da decisão agravada. Incidência da súmula 283 do STF. 
    VI – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 753554 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 05-06-2014 PUBLIC 06-06-2014)
     Por conseguinte, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa a preceito da Constituição da República.
     Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF).
     Publique-se.”
    No mesmo sentido: RE 649.476/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 2/12/2014; e ARE 815.184/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/6/2014.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.
    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:
    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;
    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de junho de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente