Tribunal: STF
Processo: RE 1238090
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita: 
    “REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LC Nº 118, DE 2005.
    Em se tratando de ação para aproveitamento em compensação tributária de quantias pagas indevidamente, a título de tributo, ajuizada depois de 09-06-2005, ou seja, após a vacatio legis da Lei Complementar nº 118, de 09-02-2005, que alterou o art. 168 do Código Tributário Nacional (CTN), o prazo prescricional aplicável é de cinco (5) anos.
    CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. DESCABIMENTO.
    É indevida a inclusão dos valores referentes ao ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
    CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES ATINENTES AO ISSQN. DESCABIMENTO.
    Não tem o contribuinte o direito de ver excluídos da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS os valores atinentes ao ISSQN” (pág. 1 do documento eletrônico 14). 
    Contra esse acórdão foram opostos embargos de declaração, cujo julgamento foi assim ementado:
    “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE.
    1. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita.
    2. Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I,’b’ - redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo).
    3. É constitucional a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a maior no regime de substituição tributária (ICMS-ST), nos casos em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
    4. O valor do ICMS incluído no preço das mercadorias pelo contribuinte substituído também deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos moldes definidos pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706” (pag. 1 do documento eletrônico 24).
    Neste RE, fundado no art. 102, III, a e b, da Constituição Federal, alega-se, em suma, a constitucionalidade
    “[...] da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos da fundamentação recursal, com o afastamento da contrariedade ao art. 155 da CRFB/88 e o afastamento da inconstitucionalidade do art. 3º, § 2º, I, da Lei nº 9.718/98, bem como a reforma do acórdão regional no ponto que determinou o afastamento do ICMS próprio e do ICMS-Substituição Tributária (ICMS-ST) da base de cálculo do PIS/COFINS” (pág. 26 do documento eletrônico 28). 
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela negativa de seguimento do recurso extraordinário (documento eletrônico 50).
    É o relatório necessário. Decido.
    Inicialmente, registro que a presente decisão ficará restrita à análise da controvérsia envolvendo a exclusão do ICMS – Substituição Tributária (ICMS-ST) da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, tendo em vista que o apelo extremo foi admitido apenas neste ponto.
    A pretensão recursal não merece acolhida. 
    Isso porque, quanto à discussão sobre a possibilidade de exclusão do valor pago a título de ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, a recorrente, apesar de afirmar a existência de repercussão geral no recurso extraordinário, não demonstrou as razões pelas quais entende que a questão constitucional aqui versada seria relevante, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, e que ultrapassaria os interesses subjetivos do processo. Na verdade, a recorrente cingiu-se a desenvolver considerações genéricas sobre a exclusão do ICMS (próprio) da base de cálculo do PIS e da COFINS, sem particularizar a matéria especificamente admitida. 
    Desse modo, a mera alegação de existência do requisito, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista no art. 1.035, § 2°, do Código de Processo Civil. Nesse sentido, transcrevo ementas de julgados de ambas as Turmas desta Corte: 
    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 
    1. Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o Supremo Tribunal Federal, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. 
    2. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 
    3. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 
    4. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE 1.009.564-AgR/ES, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma – grifei).
    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CARUARU. SUPRESSÃO DE QUINQUÊNIOS. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL COM FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. SÚMULA 280/STF.
    1. A parte recorrente não apresentou mínima fundamentação quanto à repercussão geral das questões constitucionais discutidas, limitando-se a fazer observações genéricas sobre o tema, o que não atende ao disposto no art. 1035 do CPC/2015.
    2. A petição de recurso extraordinário não prescinde da observância do disposto no art. 1.035 do CPC/2015, nem mesmo nos casos em que esta Corte já tenha reconhecido a existência de repercussão geral da matéria debatida nos autos (ARE 663.637-AgR-QO, Rel. Min. Ayres Britto).
    3. Dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, faz-se necessário a análise da legislação infraconstitucional local aplicada ao caso, procedimento vedado neste momento processual nos termos da Súmula 280/STF. Precedentes.
    4.  Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. Tal verba, contudo, fica com sua exigibilidade suspensa em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita a parte agravante, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015. 
    5. Agravo interno não conhecido, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE 1.211.042-AgR/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma – grifei).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    I – A mera alegação, nas razões do recurso extraordinário, de existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista nos arts. 102, § 3°, da CF; 1.035, § 2°, do CPC; e 327, § 1°, do RISTF.
    II – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 1.102.012-AgR/PR, de minha relatoria, Segunda Turma – grifei).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 6.4.2017. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO.
    1. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, cabe à parte recorrente demonstrar fundamentadamente a existência de repercussão geral da matéria constitucional em debate no recurso extraordinário, mediante o desenvolvimento de argumentação que, de maneira explícita e clara, revele o ponto em que a matéria veiculada no recurso transcende os limites subjetivos do caso concreto do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico.
    2. Revela-se deficiente a fundamentação da existência de repercussão geral de recurso extraordinário que se restringe a alegar de forma genérica que a questão em debate tem repercussão geral.
    3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Inaplicável o artigo 85, § 11, CPC, em virtude da não fixação de honorários advocatícios nas decisões anteriores” (RE 993.775-AgR/AM, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma – grifei).
    Ainda que superado esse óbice, o recurso não prosperaria. É que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que a controvérsia sobre a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS situa-se no âmbito infraconstitucional. Desse modo, eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta, o que inviabiliza o recurso extraordinário. Nessa linha, destaco julgados de ambas as Turmas desta Corte cujas ementas transcrevo a seguir:
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. ICMS-ST RETIDO PELO SUBSTITUTO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. APLICABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE 1.211.981-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma).
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. EXCLUSÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, II, E 150, I, E § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.
    1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que foge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, nos termos do art. 102 da Magna Carta.
    2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República.
    3. Agravo interno conhecido e não provido” (RE 1.245.789-AgR/RS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. VALORES DE REEMBOLSO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
    1. A questão referente ao valor pago a título de reembolso de ICMSST [sic] integrar a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS cinge-se ao âmbito infraconstitucional, não arrostando o princípio constitucional da não-cumulatividade. 
    2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC” (RE 1.186.177-AgR/PR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma).
    Com essa mesma orientação, menciono as seguintes decisões: RE 1.098.047-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux; RE 1.255.774/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes; ARE 1.078.682-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli; RE 1.073.258-AgR/PR e ARE 1.078.193-AgR/RS, Rel. Min. Edson Fachin; RE 1.134.485/RS, Rel. Min. Marco Aurélio; RE 1.245.375/RS e ARE 1.092.749-ED-AgR/RS, de minha relatoria.
    Por fim, cumpre ressaltar que, em matéria análoga à versada nestes autos, os Ministros desta Corte, no RE 1.258.842-RG/RS (Tema 1.098 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Presidente, manifestaram-se pela inexistência de repercussão geral da controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, por entenderem que a discussão possui natureza infraconstitucional.
     Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). Sem honorários (Súmula 512/STF).
    Publique-se. 
    Brasília, 17 de agosto de 2020. 
Ministro Ricardo Lewandowski 
Relator