Tribunal: STF
Processo: RE 1266689
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-08
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTELIONATO. ARTIGO 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO DO PLENÁRIO DESTA SUPREMA CORTE. PRECEDENTES: ADCs 43, 44 E 54. RECURSO PROVIDO.
    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou: 
    “PENAL. ESTELIONATO MAJORADO EM FACE DO INSS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA - TERCEIROS QUE POSSIBILITARAM AO SEGURADO PERCEBER O BENEFÍCIO INDEVIDO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUANTO A UM DOS FATOS. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA. DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE. PERDA DE CARGO PÚBLICO/FUNÇÃO PÚBLICA. JUSTIÇA GRATUITA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS.
    1. Reconhecida a prescrição, modalidade retroativa, em relação ao primeiro estelionato apontado na denúncia. Tendo os condenados pelo referido delito atuado de forma a permitir a concessão de benefício previdenciário indevido a outrem (crime instantâneo, com efeitos permanentes), a conduta materializa-se no momento da fraude perante a autarquia previdenciária, ainda que os efeitos em relação ao beneficiário sejam permanentes. Na hipótese, o prazo prescricional em relação ao terceiro tem por termo inicial a percepção da primeira parcela do benefício, eis que a ação do referido agente esgotou-se no momento em que praticado o ato fraudulento. Na espécie, transcorrido o período prescricional previsto no Código penal, entre a data do fato e o oferecimento da denúncia (delito praticando anteriormente a 2010), impõe-se o reconhecimento da prescrição.
    2. Comprovado que os réus, de maneira livre e consciente, empregaram meio fraudulento (simulação de contratos de trabalho na CTPS de gestantes) mantendo o INSS em erro, e obtiveram vantagem ilícita (valores a título de benefício de salário maternidade indevido) em prejuízo à Autarquia Federal, resta caracterizado o delito tipificado no art. 171, § 3º, do Código Penal.
    3. Demonstrados, pelo conjunto probatório, a autoria, a materialidade e o elemento subjetivo exigido pelo tipo, não há falar em absolvição. 
    4. Não há falar em desconhecimento da ilicitude do fato. Notório que o registo na CTPS deve corresponder a um relação de trabalho. A ré sabia que não havia qualquer prestação de trabalho e mesmo assim efetuou os registros na CTPS. As condições pessoais da acusada, segundo grau incompleto (curso de Administração de Empresas) permitem concluir que, no mínimo, tinha potencial consciência da ilicitude, pelo que não há falar em excludente da culpabilidade.
    5. Inaplicável a excludente de culpabilidade da obediência hierárquica uma vez que a determinação de efetuar registo falso em CTPS é manifestamente ilegal, situação em que era perfeitamente possível à acusada agir de forma diversa não cometendo o delito.
    6. Tendo a ré praticado o delito se aproveitando da condição de vereador e utilizando para tanto seus assessores e servidores do próprio gabinete, flagrante o cometimento de crime mediante abuso do poder e em violação do dever para com a Administração Pública, sendo perfeitamente adequado a perda do mandato eletivo como efeito da condenação.
    7. Execução provisória da pena autorizada, conforme entendimento firmado pelo STF (HC 126.292). Súmula 122 TRF4”. (Doc. 9, p. 180-181)
    Não foram opostos embargos de declaração. 
    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, XLVI, LVII, LXI, e 93, IX, da Constituição Federal. 
    Argumenta, em síntese, que “o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já se pronunciou sobre o tema, contrariando a súmula 122 do TRF da 4ª REGIÃO, entendendo que a execução antecipada se trata de afronta ao PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA”. (Doc. 9, p. 210) 
    Em questão de ordem, após a interposição do recurso extraordinário, foi corrigido equívoco na decisão apregoada, em acórdão assim ementado: 
    “QUESTÃO DE ORDEM. EQUÍVOCO NA DECISÃO APREGOADA. RETIFICAÇÃO E REPUBLICAÇÃO DE ACÓRDÃO, SEM ALTERAÇÃO DE CONTEÚDO, NA LINHA DO VOTO CONDUTOR. PENAL. ESTELIONATO MAJORADO EM FACE DO INSS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA - TERCEIROS QUE POSSIBILITARAM AO SEGURADO PERCEBER O BENEFÍCIO INDEVIDO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUANTO A UM DOS FATOS. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA. DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE. PERDA DE CARGO PÚBLICO/FUNÇÃO PÚBLICA. JUSTIÇA GRATUITA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS.” (Doc. 10, p. 175) 
    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso. (Doc. 10, p. 216)
    Não houve alteração no conteúdo do novo acórdão proferido quanto ao ponto impugnado no recurso extraordinário, razão pela qual passo a sua análise. 
    É o relatório. Decido. 
    O acórdão recorrido destoa da nova orientação firmada pelo Plenário desta Suprema Corte no julgamento das ADCs 43, 44 e 54, Rel. Min. Marco Aurélio, proferido na data de 7/11/2019. 
    Assentou-se, no referido julgamento, a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei 12.403/2011), alterando-se o entendimento até então prevalecente quanto à possibilidade de execução provisória de acórdão penal condenatório.
    Destarte, entendeu-se que o referido dispositivo coaduna-se com o princípio da presunção de inocência, disposto no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, e impede o início da execução da pena após a condenação em segunda instância e antes do efetivo trânsito em julgado do processo. 
    Ressalto que esse mesmo entendimento deve ser adotado quanto às penas restritivas de direito. Deveras, o artigo 147 da Lei de Execução Penal, ao versar sobre a execução das penas restritivas de direitos, à similitude do artigo 283 do CPP, traz a expressão “trânsito em julgado”. 
    Outrossim, o acórdão recorrido diverge do novo entendimento firmado pelo Plenário do STF, que deve prevalecer, a despeito de posicionamento individual em sentido diverso. 
    Ex positis, PROVEJO o recurso, com fundamento no artigo 21, §2º, do RISTF, para, observando o julgamento das ADCs 43, 44 e 54, aguardar o trânsito em julgado da condenação para o início de cumprimento das penas restritivas de direitos. 
    Publique-se. 
    Brasília, 8 de maio de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
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