Tribunal: STF
Processo: Rcl 41916
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional com pedido de medida liminar, proposta por Banco Pan S.A., em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região, nos autos do Processo 0085600-38.2014.5.13.0025.
    Na petição inicial, alega-se, em síntese, que a decisão reclamada teria incorrido em ofensa ao decidido no julgamento da ADPF 324 e à Súmula Vinculante 10, ao reconhecer a ilicitude da terceirização. 
    Relata que o Tribunal reclamado reconheceu a ilicitude da terceirização e o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços. 
    Sustenta que o ato reclamado colide frontalmente com a tese firmada no julgamento da ADPF nº 324 e sua in continenti cassação é medida salutar para que seja observada a decisão proferida por esta Suprema Corte em controle concentrado de constitucionalidade. (eDOC 1, p. 8) 
    Requer assim a concessão de liminar para suspender os efeitos do acórdão reclamado e, ao final, a cassação do ato reclamado.
    Deferi a liminar para suspender os efeitos do ato reclamado. (eDOC 14) 
    A autoridade reclamada prestou informações (eDOC 19).
    Citado, o beneficiário José Rinaldo Diniz Farias apresentou contestação alegando a anterioridade da decisão reclamada e requerendo a improcedência da reclamação, consoante eDOC 21.
    Dispensei a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (RISTF, art. 52, parágrafo único). 
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro meu posicionamento no sentido de que a publicação do paradigma em data posterior à prolação do ato reclamado não impede a propositura de reclamação.
    Vejamos.
    Rememoro que, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 4, relator Sydney Sanches, DJ 21.5.1999, esta Corte consagrou o cabimento da medida cautelar em sede de ação declaratória, para que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento de processos que envolvam a aplicação do ato normativo impugnado.
    Entendeu-se admissível que o Tribunal passasse a exercer, em sede de ação declaratória de constitucionalidade, o poder cautelar que lhe é inerente, “enfatizando-se que a prática da jurisdição cautelar acha-se essencialmente vocacionada a conferir tutela efetiva e garantia plena ao resultado que deverá emanar da decisão final a ser proferida naquele processo objetivo de controle abstrato”. É que, como bem observado pelo Ministro Celso de Mello, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao deferir o pedido de Medida Cautelar na ADC 4/DF, expressamente atribuiu à sua decisão eficácia vinculante e subordinante, com todas as consequências jurídicas daí decorrentes. 
    O Supremo, ao conceder o provimento cautelar requerido na ADC 4/DF, proferiu, por maioria de nove votos a dois, a seguinte decisão:
    “O Tribunal, por votação majoritária, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para suspender, com eficácia ex nunc e com efeito vinculante, até final julgamento da ação, a prolação de qualquer decisão sobre pedido de tutela antecipada, contra a Fazenda Pública, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei n. 9.494, de 10/9/97, sustando, ainda, com a mesma eficácia, os efeitos futuros dessas decisões antecipatórias de tutela já proferidas contra a Fazenda Pública, vencidos, em parte, o Ministro Néri da Silveira, que deferia a medida cautelar em menor extensão, e, integralmente, os Ministros Ilmar Galvão e Marco Aurélio, que a indeferiam”. (DJ 21.5.1999).
    Portanto, considerou o Tribunal que a decisão concessiva da cautelar afetava não apenas os pedidos de tutela antecipada ainda não decididos, mas todo e qualquer efeito futuro da decisão já proferida nesse tipo de procedimento. Em outros termos, o Poder Público Federal ficava desobrigado de observar as decisões judiciais concessivas de tutela fundadas na eventual inconstitucionalidade da Lei 9.494/1997, a partir da data da decisão concessiva da cautelar em ação declaratória, independentemente de a decisão judicial singular ter sido proferida em período anterior. E, mais, que, em caso de não observância por parte dos órgãos jurisdicionais ordinários, o remédio adequado haveria de ser a reclamação.
    Seguindo esse entendimento, verifico que o fato de a decisão no processo paradigma em controle concentrado ter sido proferida em data posterior ao ato reclamado não impede a utilização da reclamação com meio de suspender a execução dos efeitos futuros da decisão reclamada.
    Relevante ressaltar que a reclamação constitucional se destina a assegurar não só a competência e a autoridade de decisões específicas e bem delimitadas do Supremo Tribunal Federal, mas também constitui-se como ação voltada à proteção da toda a ordem constitucional.
    A tendência atual é que a reclamação assuma cada vez mais o papel de ação constitucional, voltada à proteção da ordem constitucional como um todo. Os vários óbices à aceitação da reclamação em sede de controle concentrado vêm sendo superados, estando agora o Supremo Tribunal Federal em condições de ampliar o uso desse importante e singular instrumento da jurisdição constitucional brasileira.
    Não me parece racional que o STF feche os olhos para uma afronta direta às suas decisões, em virtude de questão meramente formal.
    Ademais, também devemos levar em consideração os princípios da celeridade e da economia processual, norteadores do nosso processo constitucional.
    Diante disso, passo à análise do mérito.
    A reclamação, tal como prevista no art. 102, I, l , da Constituição, e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/88, art. 103-A, § 3º).
    Na espécie, o Tribunal reclamado proferiu decisão nos seguintes termos:
    “O reclamante trabalhava de forma remunerada, não eventual, pessoal e subordinada. A subordinação dava-se tanto no plano jurídico, pois o autor estava sujeito à direção da atividade pelo empregador, como no estrutural, pois ainda que houvesse certa flexibilidade de horário, a atividade do reclamante estava totalmente integrada à atividade-fim do banco e sujeita às metas e objetivos superiores. 
    Ressalte-se que o vínculo de emprego é a relação que se estabelece, independentemente da vontade das partes, submetida, apenas, à existência, no plano dos fatos, dos elementos que a informam, aos quais se impõe a presença total e de forma concomitante. 
    Ressalto que o BACEN não tem competência para legislar em matéria trabalhista. Assim, suas resoluções apenas regulam as atividades entre bancos e as relações comerciais entre eles e outras empresas, mas não tem o condão de afastar a aplicação do art. 9º da CLT. 
    Outrossim, é incontroverso que o reclamante laborou de 01/11/2010 a 30/09/2011 para a ACERTCRED e de 13/10/2011 a 14/06/2012 para a PANSERV, demonstrando existir lapso temporal inferior a um mês entre uma contratação e outra, sempre voltada à prestação de serviços para o Banco Panamericano S/A. 
    Tal procedimento implica em visível tentativa de violação aos preceitos laborais inseridos na Consolidação das Leis Trabalhistas, razão pela qual afasto a prescrição bienal acolhida pelo magistrado de 1º grau e, reconheço o vínculo de emprego entre o reclamante e o Banco Panamericano S/A, durante o período de 01/11/2010 a 14/06/2012 (todo contrato de labor do reclamante), o que faço com supedâneo no art. 9º da CLT. 
    (…)
    O que se verifica, portanto, é que os bancos reclamados, mediante ajuste ilegal com a prestadora de serviços, utilizam empregados registrados por esta, para prestarem serviços em suas atividades-fim, como forma de burlarem a legislação trabalhista e previdenciária. 
    Existem diversos processos tramitando neste Regional, em que os bancos reclamados, na maioria das vezes, têm sido condenados por praticarem terceirização ilícita, nos termos do item I, da Súmula nº 331 do TST, in verbis:
    (…)
    Além disso, a argumentação do recorrido não evidencia, de outro modo, quais eram as restrições das atividades do reclamante em relação à dos bancários, ônus que incumbia ao recorrido. 
    Como já explicitado, a prova testemunhal produzida nos autos (seq.0136) confirma as atividades desenvolvidas pelo empregado, inerentes à atividade-fim dos bancos reclamados, conforme trechos já transcritos no tópico anterior. 
    Por óbvio, não se pode admitir que a captação de clientes para a aceitação de empréstimos, além de captação de crédito e vendas de cartões de crédito do banco, se enquadre como atividade-meio. 
    De outra parte, também é inconcebível que o empregado, realizando as atividades de bancário, perceba remuneração compatível com qualquer outra atividade. 
    Acerca desse tema, friso que a Constituição Federal consagra o princípio da igualdade (art. 5º, caput), ao mesmo tempo em que proíbe o tratamento discriminatório (art. 7º, XXXII). 
    A execução das mesmas tarefas, bem como a submissão a idênticos encargos coloca o empregado da tomadora de serviços e o empregado terceirizado em situação que enseja tratamento equitativo. 
    Portanto, a fim de se de evitar injusta discriminação entre empregados, os quais desempenham idêntica função, entendo que o enquadramento do reclamante na categoria profissional dos bancários visa impedir que a tomadora de serviços extraia vantagem da atitude de aproveitar empregado terceirizado, sujeito a condições de trabalho inferiores, na consecução de sua atividade-fim. 
    (…)
    Desse modo, verifica-se que o caso dos autos retrata quadro de terceirização ilícita, resultando nítida a intermediação de mão de obra em atividade-fim da contratante, tudo com o objetivo de burlar a legislação trabalhista. 
    Nesse contexto, considerando ainda que o enquadramento do empregado se dá pela atividade preponderante do empregador, dou provimento ao recurso para enquadrar o reclamante na condição de bancário, por equiparação, com os direitos a ele inerentes, constantes nas convenções coletivas aplicáveis”. (eDOC 7, p. 10/14)
    Verifico que a controvérsia trazida pela parte reclamante corresponde ao objeto do recente julgamento da ADPF 324 e do RE-RG 958.252, Rel. Min. Luiz Fux, tema 725 da sistemática da repercussão geral, no qual se reconheceu a inconstitucionalidade do critério de distinção entre atividade-meio e atividade-fim para fins de definição da licitude ou ilicitude da terceirização, afastando a incidência da interpretação conferida pelo TST à Súmula 331 daquele Tribunal, estabelecendo-se tese, nos seguintes termos:
    “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 
    2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”.
    Desse modo, entendo que o Tribunal reclamado, ao considerar ilícita a terceirização de atividades inerentes ao serviço concedido, violou a autoridade da decisão proferida por esta Corte na ADPF 324.
    Nesse sentido, cito as seguinte decisões monocráticas: Rcl 38.437, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 11.2.2020; e Rcl 38.460, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 13.2.2020.
    Ante o exposto, confirmo a liminar anteriormente concedida e julgo procedente a presente reclamação para cassar o acórdão reclamado no ponto em que reconheceu a ilicitude da terceirização da atividade-fim, determinando que outro seja proferido, nos termos da jurisprudência desta Corte.
    Publique-se.
    Brasília, 20 de agosto de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente