Tribunal: STF
Processo: HC 181001
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Conversão da pena privativa de liberdade. Superação da Súmula 691.
1. Não cabe habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior que indefere a liminar. Óbice da Súmula 691/STF.
2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. 
3.  A orientação jurisprudencial do STF é no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.
4. No julgamento do HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
5. Em se tratando de réu primário e de bons antecedentes, não há razão para deixar de aplicar a regra do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal.
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial semiaberto. 
    1. Trata-se de habes corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que indeferiu a cautelar requerida nos autos do HC 558.093, em tramitação no Superior Tribunal de Justiça.
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 200 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, e §4º, da Lei 11.343/06 — “28 (vinte e oito) porções de maconha, pesando 6.446,77 grs. (seis mil, quatrocentos e quarenta e seis gramas e setenta e sete centigramas)”.
    3. Acusação e defesa apelaram. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso ministerial para afastar a causa de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, resultando a reprimenda do paciente em 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 600 dias-multa, calculados no mínimo legal. Dessa decisão, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Presidente da Corte Superior, Min. João Otávio de Noronha, indeferiu o pedido de liminar. 
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante requer seja “reduzida a pena nos limites da sentença prolatada em 1ª instancia fixando em definitivo o regime aberto para início de cumprimento de pena”; bem como “a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.
    5. Decido.
    6. O Supremo Tribunal Federal (STF) firmou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). No entanto, o rigor na aplicação do enunciado sumular vem sendo mitigado nos casos de evidente ilegalidade ou abuso de poder, de decisões de Tribunal Superior manifestamente contrárias à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e de decisões teratológicas.
    7. Passo a analisar a possibilidade de superação da Súmula 691/STF. 
    8. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    9. No caso, o Tribunal de origem afastou a aplicação a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, que demonstraram que o paciente “se dedicava à atividade criminosa, fazendo do tráfico seu meio de vida”. De modo que não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso.
    10.  Reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). 
    11. Na hipótese de que se trata, verifico que o paciente, primário e de bons antecedentes, está condenado a 6 anos de reclusão, em regime inicial mais gravoso (fechado), com fundamento apenas no caráter hediondo do crime de tráfico de entorpecentes.
    12. Ocorre que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. Sendo assim, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 
    13.  Nesse contexto, não encontro nos autos razão para deixar de aplicar a regra do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, no sentido de que deve ser concedido o regime prisional semiaberto para condenado não reincidente cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito).
    14.  Quanto ao mais, lembro a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
    15.  Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se. 
          Brasília, 20 de fevereiro de 2020.
Ministro Luís Roberto Barroso
Relator