Tribunal: STF
Processo: HC 186147
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-28
Data de publicação: 2020-05-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Leonardo Marques Vilela e outro, em favor de Francisco Alexandre Lucas, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 436.316/GO.
    Colho da decisão impugnada:
    Trata-se de agravo regimental interposto por FRANCISCO ALEXANDRE LUCAS contra decisão de fls. 1.551-1.555, de minha relatoria. 
    O Paciente foi condenado, juntamente com outros acusados, à pena de 71 (setenta e um) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa, como incurso nos arts. 157, § 3.º, in fine (três vezes); 157, § 2.º, incisos I, II e V; e art. 288, parágrafo único, todos do Código Penal, c.c. os arts. 8.º da Lei n.º 8.072/1990 e 29 do Código Penal, em concurso material (fls. 1.064-1.065 e 1.095)
    […]
    O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação para reduzir a reprimenda para 67 (sessenta e sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 43 (quarenta e três) dias-multa (fls. 1.214-1.246) Ajuizada revisão criminal, o Tribunal a quo julgou-a improcedente, nos termos do acórdão de fls. 1.383-1.415, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos (fl. 1.398): 
    […]
    Nas razões do presente recurso, o Agravante, inicialmente, reitera a alegação de existência de nulidade por ausência de sua intimação "quanto à substituição de sua advogada constituída por advogado dativo" (fl. 1.560). 
    Argumenta não ser lícita a substituição de advogado particular por defensor público ou por advogado dativo sem a prévia intimação do réu para constituir novo defensor, como teria ocorrido no caso, bem como argumenta que (fls. 1563-1.564): 
    "Na decisão monocrática, a E. relatora afirmou que houve preclusão do tema. Porém, com a devida venia, não há contemporaneidade nesta manifestação. Verifica-se que a advogada que foi desconstituída em 06/07/2007 e sua manifestação se deu em 30/10/2008, quando a instrução processual já havia se findado. 
    Tal manifestação, justamente pela inépcia no cuidado com a defesa do constituído não tem o poder de trazer preclusão ao tema. Seria absurdo exigir que a própria advogada alegasse sobre sua incompetência ao não cumprir intimações. 
    Repisando que o paciente esteve durante todo este período preso e ainda, sequer compareceu as audiências para exercer a autodefesa e conversar com os advogados que o representaram ou ter ciência sobre a desconstituição de sua defesa particular. 
    Conforme se pode observar em uma das intimações para audiência (fls. 913), o paciente (preso) foi intimado em 28/02/2008 (no presídio) sobre a audiência que ocorreu em 28/02/2008, e obviamente não compareceu. Não houve requisição para que ele fosse conduzido à audiência, mas, sim, mera intimação para tomar ciência que a audiência aconteceria. Repetindo: com o paciente preso, sem saber que sua advogada havia sido destituída e sem ter ciência que o advogado dativo pautava sua defesa." 
    Afirma, ainda, que, "com o devido respeito ao entendimento majoritário no tribunal a quo, não há como sustentar que a advogada desconstituída fosse uma advogada nomeada. Assim sendo, sua desconstituição com consequente constituição de dativo, sem dar ciência ao paciente, foi ilegal e trouxe nulidade ao processo como já exposto" (fl. 1.568). 
    Sustenta, ainda, a ocorrência de nulidade absoluta sob o argumento de "ausência de defesa" (fl. 1.568), assinalando que teria ficado indefeso mesmo com o advogado dativo que lhe foi nomeado. Invoca a Súmula n.º 523 do Supremo Tribunal Federal e aduz, em síntese, que (fls. 1.569-1.572; grifos no original): 
    "A atuação do advogado foi inaugurada no dia 15/08/2007, quando apresentou em uma única petição a defesa prévia dos três acusados, em três laudas, sem qualquer pedido ou arguição de nulidades já existentes no momento e sem arrolar nenhuma testemunha de defesa. Ou seja, o advogado - adepto ao generalismo, não requereu nada que pudesse contribuir para a defesa dos acusados que estavam sob seu patrocínio. Em uma petição sem qualquer técnica argumentativa, requereu o prosseguimento da ação penal: 
    [...] Conforme fls. 934, a advogada Meyre Marques Bastos que estava inerte há dois anos (desde a audiência de interrogatório do paciente), e foi substituída pelo advogado dativo, decidiu se manifestar nos autos como defensora de Francisco Lucas, sendo a petição apreciada pelo juízo. E apesar de requerer o indeferimento de diligência requerida pelo Ministério Público, não trouxe nada minimamente significante à defesa do paciente. 
    [...] Verifiquem V.s. Exas., que o aditamento traz imputações de três latrocínios ao paciente (como partícipe) e na opinião do advogado, tal fato não agravava a situação dos que tinha a vida a ele confiadas pelo Estado. 
    Ora, tal ato não questionava se o aditamento agravava ou não a situação. A questão é de defesa. E neste caso, deveria o advogado ter questionado teses defensivas e arrolado testemunhas. Aliás, algo extremamente relevante a se questionar é justamente a possibilidade de imputar ao partícipe o resultado morte do latrocínio. 
    Ao que parece, durante toda sua atuação, o advogado não teve intenção de efetuar defesa, mas somente comparecer pontualmente, sem atuar na defesa dos acusados que dele dependiam, apenas para que houvesse impressão de defesa de modo a não gerar nulidade." 
    Assevera que "[u]ma 'defesa' sem qualquer técnica, ausente durante a maior parte do procedimento e que ajuda o Ministério Publico a acusar o réu, considerando indícios como provas, não pode ser considerada plena em um processo penal no Estado Democrático de Direito, motivo pelo qual deve ser considerada nula" (fl. 1.576), e acrescenta que o advogado dativo teria agido "como verdadeiro assistente de acusação, sem que o juízo tenha se insurgido contra tal violação à defesa" (fl. 1.577). Assere que, no caso, "houve defesa. Porém, ela foi de tal maneira ineficiente, que se equipara a ausência completa dela" (fl. 1.579). 
    Afirma o Recorrente, ainda, que não se pode falar que ele concordou com a atuação dos advogados, pois estava preso entre 23/06/2003 e 05/03/2009 e "sequer foi levado a qualquer das audiências onde poderia constatar que sua advogada não estava presente" (fl. 1.580). 
    Desse modo, postula a anulação da ação penal "desde o momento onde a defesa deveria ocorrer, qual seja, o interrogatório e apresentação da resposta à acusação" (fl. 1.581). 
    Ao final, o Recorrente pleiteia o provimento do presente agravo regimental para que seja concedida a ordem, reconhecendo-se a existência de nulidade em razão da alegada falta de intimação sobre a "desconstituição de sua defesa" (fl. 1.581), ou reconhecendo-se que o Recorrente esteve indefeso no processo (fl. 1.581). 
    É o relatório. (eDOC 11)
    No STJ, o recurso não foi provido. 
    Nesta Corte, o impetrante reitera todo o debate travado naquele Tribunal. Requer a concessão da ordem para “reconhecer a impossibilidade de aplicação da preclusão consumativa na alegação de nulidade por não intimação do paciente sobre a nomeação de advogado dativo, determinando que o Superior Tribunal de Justiça promova novo julgamento enfrentando o tema; Alternativamente, para reconhecer a ausência de defesa, anulando a ação penal por estar o paciente indefeso, a partir da defesa prévia.”
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que a causa do paciente já foi por mim conhecida, quando apreciei o HC 170.342, em cujos autos ele pretendia a revisão da dosimetria. 
    Na espécie, segundo o impetrante, a controvérsia diz respeito à alegada falta de intimação da nomeação de advogado dativo durante a tramitação do processo e à suposta ausência de defesa, porque, ao que parece, todos os advogados que sucederam não se insurgiram contra a referida falta de intimação.
    Ao julgar o habeas corpus, registrou o STJ:
    Quanto à alegação de nulidade, sob o argumento de que houve a nomeação de defensor dativo sem a prévia oitiva do Recorrente, o recurso não prospera. 
    O Agravante reitera a alegação veiculada na inicial do mandamus, de que a advogada que inicialmente o representava, após estar inerte há dois anos, "decidiu se manifestar nos autos como defensora de Francisco Lucas, sendo a petição apreciada pelo juízo. E apesar de requerer o indeferimento de diligência requerida pelo Ministério Público, não trouxe nada minimamente significante à defesa do paciente" (fl. 1.571). 
    Desse modo, cabia à mencionada advogada, no primeiro momento em que lhe coube falar nos autos, após a mencionada inércia, arguir o suposto cerceamento de defesa, o que não foi feito. 
    Assim, verifica-se a existência de preclusão sobre o tema, o que torna descabido o reconhecimento da nulidade postulada. 
    […]
    Ainda é digno de nota o que consignou o voto do Desembargador Relator da Revisão Criminal, destacando a atuação de vários advogados durante a tramitação do processo-crime em tela e a concordância do réu com as indicações, porque, em nenhum momento, apresentou qualquer descontentamento, aliás, até fez petições de próprio punho, demonstrando total conhecimento do que se estava a discutir nos autos e a situação processual. Confira-se (fl. 1.389; grifos acrescidos): 
    "Percebe-se que no início do processamento da ação penal, no momento do interrogatório do requerente, mediante carta precatória expedida à Comarca de Belém-PA, ele foi assistido pela Drª. Meire Marques Bastos, a qual devidamente nomeada e intimada deixou de apresentar defesa prévia, em razão disso, no Juízo de origem - Comarca de Posse - GO, o magistrado de piso cumprindo o preceito legal, nomeou outro defensor que de forma motivada rejeitou a nomeação, em razão disso ocorreram sucessivas indicações de advogados, os quais de maneira fundamentada também não acataram as nomeações. Em razão disso, o MM. Juiz de Direito realizou várias nomeações até ser acatada por um defensor, cumprindo assim o preceito previsto no inciso LV, do artigo 5º da Constituição Federal e artigos 621 e 623 do CPP. 
    Do exposto, causa estranheza a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, porquanto, percebe-se que durante toda a instrução processual o processado ora requerente esteve assistido por advogados e em momento algum sequer questionou a respeito das nomeações ou insatisfação com vários defensores, ao contrário, concordou a todo tempo, bem como apresentou de próprio punho e em causa própria, pleitos que entendeu ser necessário, por conseguinte não há que se falar em cerceamento de defesa." 
    De outra parte, quanto à suposta ineficiência da defesa técnica, convém registrar que, nos termos da Súmula n.º 523 do Supremo Tribunal Federal, "[n]o processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". 
    Sobre a questão, não se evidencia a existência de ilegalidade no aresto impugnado, do qual se extrai que (fl. 1.394): 
    "A inexistência de defesa técnica não se mostra evidenciada quando o advogado nomeado na ação penal originária, além de apresentar a defesa preliminar e alegações finais, compareceu em todos os atos processuais efetivados na Comarca de Posse - GO, além de tomar ciência do aditamento da denúncia e da sentença condenatória. Ademais, não houve demonstração de qualquer prejuízo à parte, porquanto, no decorrer do processo, observa-se que outros defensores constituídos pelo requerente tiveram livre acesso aos autos, ocasião em que apelaram e interpuseram Recurso Especial, de modo a não estar configurada a aventada nulidade do feito, devendo ser afastada." 
    Consoante bem observado no parecer ofertado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, "[...] além de praticados todos os atos pelo defensor dativo nomeado, não se pode inferir da resposta ao aditamento da denúncia a confissão do crime, mas tão somente a concordância com a inclusão, na denúncia, da prática dos delitos em continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do CP, tese mais favorável ao réus" (fl. 1.530). 
    Nesse passo, ressalte-se que a simples discordância do atual Defensor com a pretensão deduzida ou não pelo defensor anterior não caracteriza deficiência/ausência de defesa capaz de gerar nulidade processual. (eDOC 11, p. 8-12)
    Da leitura do excerto acima, aliada à impetração do habeas corpus anterior impetrado, verifico que o paciente procura, por todos os lados, um meio de desconstituir a sentença que recebeu, já analisada e referendada pela Segunda Turma desta Corte.
    É que, após o trânsito em julgado, o paciente achou por bem impugnar a nomeação de advogado dativo, apenas porque ele não teria sido previamente intimado. Ocorre que, mesmo não sendo previamente intimado, o paciente concordou com a nomeação e, em momento algum, reclamou do novo defensor.
    Ora, se o defensor nomeado encontrou concordância no paciente pela sua nomeação, a alegação, agora, de que a falta de intimação prévia gera nulidade beira a deslealdade processual.
    Ademais, não me parece razoável que a falta de intimação da nomeação do advogado dativo haja causado prejuízo à defesa, mas ela nada tenha falado na apelação e no recurso especial, tendo só o identificado em sede de revisão criminal.
    É necessário o reconhecimento da preclusão, portanto. Mutatis mutandis:
    Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Habeas corpus em revisão criminal. 3. Tese de nulidades absolutas. Inocorrência. 4. Preclusão. 5. Revisão da dosimetria. Ausente ilegalidade. 6. Agravo improvido. (AgR no HC 170.844, de minha relatoria, DJe 23.8.2019)
    Quanto à falta de defesa técnica, consta dos autos que “o advogado nomeado na ação penal originária, além de apresentar a defesa preliminar e alegações finais, compareceu em todos os atos processuais efetivados na Comarca de Posse - GO, além de tomar ciência do aditamento da denúncia e da sentença condenatória. Ademais, não houve demonstração de qualquer prejuízo à parte, porquanto, no decorrer do processo, observa-se que outros defensores constituídos pelo requerente tiveram livre acesso aos autos, ocasião em que apelaram e interpuseram Recurso Especial, de modo a não estar configurada a aventada nulidade do feito, devendo ser afastada."
    Ademais, na resposta ao aditamento da denúncia, a defesa apenas teria concordado com a inclusão dos crimes em continuidade delitiva, mas benéfica que a regra do concurso de crimes.
    Não há, portanto, qualquer ilegalidade no acórdão impugnado.
    Ante o exposto, denego a ordem. (art. 192, caput, RISTF)
    Publique-se. 
    Brasília, 28 de maio de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente