Tribunal: STF
Processo: HC 192749
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MANIFESTA ILEGALIDADE A AFASTAR A SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO NA ESPÉCIE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Gabriel Arruda Ramos, advogado, em benefício de Alyson Feitosa Andrade, contra ato do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e a decisão do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferida, em 7.10.2020, a medida liminar requerida no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 135.864:
    “Trata-se de recurso em habeas corpus com pedido de liminar interposto por ALYSOM FEITOSA ANDRADE contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (HC n. 1.0000.20.490698-6/000).
    O paciente foi preso em razão da suposta prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A prisão em flagrante foi convertida em preventiva (fls. 33-35).
    O Tribunal de origem manteve a custódia preventiva por estarem preenchidos os requisitos autorizadores da medida extrema, destacando a possibilidade de conversão de ofício do flagrante em preventiva e a não violação dos princípios constitucionais do paciente ante a não realização da audiência de custódia.
    O recorrente pleiteia a revogação da prisão preventiva sob o argumento de que é ilegal a custódia cautelar diante da ausência de audiência de custódia e da conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva.
    É o relatório. Decido.
    Inicialmente, deve-se destacar que não há ilegalidade na dispensa de realização de audiência de custódia com base no art. 8º da Recomendação CNJ n. 62/2020 – regulamentada por ato normativo do Tribunal de origem –, como medida de prevenção, tendo em vista a pandemia de covid-19 (RHC n. 131.732/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 14/9/2020).
    Quanto à conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva, não há ilegalidade se o magistrado atendeu ao disposto no art. 310, II, do CPC, que estabelece que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, tem o poder-dever de convertê-la em preventiva se preenchidos os requisitos do art. 312 do CPP (HC n. 539.645/RJ, relator ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 24/8/2020).
    Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.
    Solicitem-se informações ao Tribunal de origem, que deverão ser prestadas preferencialmente por malote digital e com senha de acesso para consulta ao processo.
    Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal”.
    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante alega flagrante ilegalidade para a superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
    Sustenta que, “após lavrado o Auto de Prisão em Flagrante Delito, o paciente foi diretamente encaminhada ao presídio, sem oportunidade da realização da audiência de custódia.
    Ato contínuo, o APFD foi encaminhado ao Juiz de Direito da Central de Flagrantes de Belo Horizonte que decretou a prisão do paciente de ofício”.
    Afirma ter sido, “em sessão de julgamento, no dia 06 de outubro de 2020, por entendimento unânime, a 2ª Turma deste Supremo Tribunal Federal confirm[ada] a decisão proferida pelo Excelentíssimo Min Celso de Mello no HC 188.888 (...) para afirmar categoricamente a ilegalidade da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva ‘ex officio’”.
    Assevera que, “não obstante a relutância de alguns membros do Poder Judiciário, a matéria caminha para a pacificação, pois não mais se admite a decretação da prisão preventiva ex officio, seja na fase policial ou judicial, conforme a redação do art. 311 do CPP”.
    Este o teor dos requerimentos e do pedido:
    “(...) A) A superação da Súmula 691 do STF, e, a imediata concessão da MEDIDA LIMINAR, por estar evidente a existência de fumus boni iuris e periculum in mora, decorrente da ilegalidade da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva ‘ex officio’, para revogar de imediato a prisão preventiva decretada, expedindo de imediato alvará de soltura em favor do paciente, substituindo a prisão preventiva pelas medidas cautelares diversas da prisão;
    B) Caso não seja o entendimento de Vossa Excelência a concessão da medida liminar ora pleiteada, que no mérito seja concedida a ordem, revogando desde já a prisão preventiva, expedindo-se desde já o competente alvará de soltura em favor do paciente, substituindo a prisão preventiva por medidas cautelares diversas da prisão”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    3. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, julgou ausentes as condições para o acolhimento do requerimento, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do recurso ordinário em habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.
    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.
    4. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.
    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada.
    5. Na espécie em análise, evidencia-se flagrante ilegalidade para a superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
    6. Em 9.7.2020, o paciente foi preso em flagrante pela prática do delito de tráfico de entorpecente. Em 10.7.2020, o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Betim/MG converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva, “ressalvando que o Ministério Público e a Defesa terão ciência dos fatos logo após a prolação desta decisão” e destacando ser possível a decretação da prisão preventiva de ofício na espécie:
    “(...) Trata-se de comunicação da prisão em flagrante delito de ANGELICA VIEIRA DE OLIVEIRA, SEBASTIÃO EVALDO LEITE E ALYSOM FEITOSA ANDRADE, em razão da suposta prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
    O Ministério Público e a Defensoria Pública foram devidamente intimados acerca da prisão em flagrante, conforme consta nas páginas de ID’s 124026564 - Pág. 1 e 124026563 - Pág. 1.
    Pois bem, analisando as peças que instruem a presente comunicação, não vislumbro a ocorrência de qualquer irregularidade na prisão em flagrante dos autuados, estando formal e materialmente perfeita, pelo que as HOMOLOGO.
    Nos termos do art. 310 do CPP (com redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) em conjunto com a Portaria Conjunta da Presidência nº 930/2020 (que disciplina a realização das audiências de custódia durante a vigência da situação de pandemia em relação ao novo Coronavírus), e, ainda, consoante aviso n° 38/CGJ/2020, que suspende as audiências de custódias, passo à imediata análise acerca da legalidade e/ou possibilidade de concessão de liberdade provisória ou medida alternativa à prisão, ressalvando que o Ministério Público e a Defesa terão ciência dos fatos logo após a prolação desta decisão.
    Inicialmente, importante se faz frisar que, com o advento das alterações promovidas pelo Pacote Anticrime, a decretação da prisão preventiva depende de requerimento do Ministério Público, do querelante, do assistente ou por representação da Autoridade Policial. Entretanto, quanto ao Auto de Prisão em Flagrante, muito se discute sobre a possibilidade de o Juiz decretar a custódia cautelar de ofício, haja vista a redação do art. 310, inciso II, do CPP.
    Esclarecendo tal questão, no recurso em Habeas Corpus nº 120.281/RO, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou o entendimento de que, ainda que sem provocação da autoridade policial ou do Ministério Público, pode o juiz converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, na forma do artigo 310 do Código de Processo Penal (…).
    Portanto, verifica-se que inexiste ilegalidade na conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, nesta fase do feito, desde que presentes os requisitos autorizadores desta, os quais passo à análise.
    In casu, da análise do caso concreto, tenho como presentes os requisitos ensejadores da custódia cautelar dos recolhidos.
    Isso porque, compulsando os autos, nota-se que o delito de tráfico de drogas imputado aos autuados, por si só, admite a decretação de sua prisão preventiva, tendo em vista que a pena privativa máxima a ele cominada é superior a 04 (quatro) anos (artigo 313, inciso I, do CPP).
    Tratando-se de prisão cautelar, exige-se, para sua manutenção, a presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis. O primeiro requisito está na prova da existência do crime e no indício suficiente de autoria. O requisito do periculum libertatis está consubstanciado no perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, quando demonstrada a necessidade da prisão para a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (artigo 312 do Código de Processo Penal – com redação da Lei n. 13.964/2019).
    A prova da existência do crime (materialidade) emerge de todos os documentos presentes nos autos, sobretudo pelo Laudo Preliminar de Drogas de ID 124026561 - Pág. 2.
    Ainda, existem indícios de autoria em face dos autuados, tendo em vista os depoimentos já colhidos e constantes dos autos.
    Da mesma forma, entendo que o periculum libertatis está presente e o decreto da prisão preventiva é necessário para a garantia da ordem pública, em razão da gravidade em concreto da conduta, cuja concretude se observa pela exorbitante quantidade e natureza das drogas apreendidas, quais sejam, 21.050,0 (vinte e um mil e cinquenta) gramas, acondicionadas em 20 tabletes, de substância que se comportou como cocaína.
    Desse modo, considerando a gravidade em concreto da conduta imputada aos autos, restam demonstrados indícios de periculosidade acentuada destes, sendo a decretação da prisão preventiva medida necessárias para a garantia da ordem pública.
    Ante o exposto, nos termos do artigo 310, inciso II c/c artigos 312 e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal, CONVERTO em prisão preventiva, a prisão em flagrante delito de ANGELICA VIEIRA DE OLIVEIRA, SEBASTIAO EVALDO LEITE E ALYSOM FEITOSA ANDRADE, determinando a expedição do competente mandado, com data de validade para 09 de julho de 2040.
    Dê-se ciência da presente decisão ao Ministério Público, bem como à Defensoria Pública.
    Aguarde-se a distribuição dos autos principais.
    Após o trânsito em julgado da presente decisão, determino, desde já, a baixa dos presentes autos com as comunicações devidas” (grifos nossos).
    A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 1.0000.20.490698-6/000 no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no qual alegou ser ilegal a prisão cautelar do paciente, “ao argumento de que foi decretada de ofício pelo Juiz a quo”. Em 12.8.2020, o Relator, Desembargador Sálvio Chaves, deferiu a medida liminar em parte, “com imposição das medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos I e IV, do Código de Processo Penal”. Consta dessa decisão:
    “(...) Segundo consta dos autos, o Paciente foi preso em flagrante pela suposta prática do delito de tráfico de drogas, tendo sido convertida, de ofício, sua prisão flagrancial em preventiva, conforme decisão de Ordem 15.
    Todavia, após leitura das razões esposadas no bojo da petição inicial, chego à conclusão de que a pretensão da Defesa merece acolhida.
    Isso porque, é de se salientar que as novas alterações trazidas pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/19) são bem recentes e, naturalmente, diante de seu conteúdo e extensão, trouxeram inúmeros questionamentos no mundo jurídico, ainda não pacificados.
    Refletindo melhor sobre o tema, bem como observando o recente posicionamento dos Tribunais Superiores, a meu ver, nos termos da mencionada Lei, não mais se admite a decretação da prisão preventiva ex officio, seja na fase policial ou judicial, vez que assim dispõe o art. 311 do CPP em sua nova redação:
    Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (grifei)
    Nesse sentido foi a recente decisão datada de 17 de julho de 2020, proferida pelo Ministro Celso de Mello do STF, no Habeas Corpus n° 186.421 MC/SC.
    Importante frisar que inexiste nos autos representação da Autoridade Policial ou pedido Ministerial acerca da prisão preventiva do paciente.
    Nesse contexto, embora devidamente fundamentada, a prisão em flagrante do Paciente foi convertida de ofício pelo Magistrado primevo - não havendo respaldo legal para tanto, motivo pelo qual a imediata soltura é medida de rigor (sem prejuízo de nova decretação, presentes os requisitos e pressupostos legais).
    Lado outro, não nos passa despercebido que a Portaria Conjunta n.º 949/PR-TJMG/2020 dispensou a realização das audiências de custódia enquanto perdurar a pandemia do COVID-19 - porém não se pode olvidar que isso não impede a manifestação formal da Autoridade Policial ou do membro do Ministério Público em favor da decretação da prisão preventiva do custodiado.
    Essa é a nova redação do art. 311 do CPP, dada pela Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime).
    Demais disso, a Certidão de Antecedentes Criminais de Ordem 14, não ostenta dados a traduzir periculosidade do Paciente.
    Por outro lado, levando-se em consideração as especificidades do caso em questão e a necessidade de se garantir a efetividade do processo, tenho como necessária a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, na esteira do que determina o artigo 282 do Código de Processo Penal, e, caso o Paciente venha a descumpri-las, nada impede que seja decretada a sua prisão (art. 282, § 4º, do CPP).
    Ante tais fundamentos, vislumbrando a existência de constrangimento ilegal, DEFIRO PARCIALMENTE A LIMINAR, com imposição das medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos I e IV, do Código de Processo Penal.
    Expeça-se o Alvará de Soltura clausulado em favor do paciente, se por outro motivo não estiver preso.
    Advirto ainda que, o Magistrado primevo deverá, no prazo de 24 horas, realizar a Audiência Admonitória dando cumprimento ao respectivo alvará de soltura e cientificar o Paciente das regras de cumprimento das acauteladoras impostas. Ademais, havendo impossibilidade de realização da referida audiência, que seja o alvará devidamente cumprido por quem de direito, mediante coleta de assinatura do paciente do termo das medidas impostas lavrado pelo Juízo a quo, repita-se, observado o prazo de 24 horas.
    Nos termos do disposto no artigo 118 do RITMG, determino a intimação do d. Impetrante para que se manifeste no prazo de 05 (cinco) dias, a respeito de possível objeção ao julgamento do mérito do presente writ em sessão virtual.
    Solicitem-se à douta Autoridade Coatora as informações de praxe.
    Juntada aos autos, em ato contínuo, ouça-se a Procuradoria-Geral de Justiça e, depois disso, retornem conclusos a este Relator”.
    Ao julgar o mérito do Habeas Corpus n. 1.0000.20.490698-6/000, a Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por maioria, contra o voto do Relator, Desembargador Sálvio Chaves, denegou a ordem. Consta do voto condutor desse julgado:
    “(...) Como regra, a sistemática processual pátria prevê a possibilidade de atuação ex officio em se tratando de ato decorrente do poder geral de cautela jurisdicional. A exigência de prévia provocação é tratada como exceção e, como tal, exige que a lei disponha de modo diverso e específico, tal como ocorre, por exemplo, na hipótese de prisão temporária.
    Com a Lei n° 12.403/2011, que alterou dispositivos do Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares, verifica-se que diante das modificações trazidas, conforme prevê o artigo 310 do Código de Processo Penal, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá o juiz fundamentadamente: relaxar a prisão ilegal; converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
    No caso em tela, verifica-se que o Juiz Singular entendeu pela necessidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva, para a garantia da ordem pública, nos termos do artigo 310, II, do Código de Processo Penal, não havendo a necessidade de provocação nesse sentido da Autoridade Policial ou do Ministério Público. (…)
    Ademais, o artigo 311 do Código de Processo Penal refere-se aos casos de decretação da prisão preventiva e não da conversão da prisão em flagrante em preventiva, a qual vem especificamente tratada no artigo 310 do mesmo diploma legal, não havendo que se falar, portanto, em inobservância do disposto no artigo 311 do CPP (cuja redação foi alterada pela Lei nº 13.964, de 2019). 
    Ainda, a não realização da audiência de custódia não viola os princípios constitucionais do paciente. (…)
    No que toca à alegação de ausência de motivos que autorizam a manutenção da cautelar extrema, julgo que a ordem não deve ser concedida, uma vez que não ficou configurado o alegado constrangimento ilegal.
    Verifico, com efeito, que a prática delitiva supostamente empreendida pela paciente encontra-se bem explicitada nos elementos carreados aos autos, devidamente apontados tanto na decisão que converteu sua custódia flagrancial em prisão preventiva (ordem 07) quanto na que manteve a segregação cautelar (ordem 04), estando presentes os indícios de autoria e a materialidade delitiva, bem como os requisitos dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, os quais, aliás, se afiguram suficientes não apenas à decretação, mas à própria manutenção do acautelamento preventivo.
    (…) Ao que noticia, durante as diligências policiais, foi apreendida exorbitante quantidade de entorpecente em tese destinado a mercancia e que estaria sendo transportado pelo paciente e co-investigados aparentemente entres diferentes Estado da Federação (São Paulo e Minas Gerais), a saber, 21050,0g de cocaína (...); tudo contextualizado de modo a sinalizar possível envolvimento habitual do paciente com a traficância ilícita.
    Com efeito, essas são circunstâncias que potencializam a análise de cuidado e proteção ao corpo social a ser feita no juízo de risco próprio desta fase processual (juízo de periculosidade e não juízo de certeza), o que me leva a acreditar que não se pode, in casu, falar em ilegalidade ou ausência de fundamentação da decisões constritivas, constituindo-se a manutenção da segregação do paciente em medida necessária para o efetivo resguardo da ordem pública.
    Pelos mesmos fundamentos expendidos acima, não verifico a possibilidade de aplicação de medidas alternativas à prisão carcerária, inclusive as indicadas na Portaria Conjunta 19/PR-TJMG/2020 e na Recomendação nº 62 do CNJ – as quais, aliás, venho dando concretude em inúmeros julgados de minha relatoria desde que elas foram editadas –, diante da real periculosidade atribuída paciente, ora já inserido no sistema prisional acautelatório e em relação ao qual não houve demonstração de que integra o grupo de risco.
    Além disso, o crime de tráfico de drogas, por cuja suposta autoria o paciente foi preso, reclama, em seu preceito secundário, pena superior a quatro anos, o que, per se, preenche o requisito descrito no inciso I do artigo 313 do CPP, constituindo-se em mais um dos pressupostos a justificar, em sua modalidade preventiva, a segregação cautelar do agente”.
    Esse acórdão foi mantido com a prolação da decisão pelo Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, objeto da presente impetração.
    7. Quanto à conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva, considero o que decidido no julgamento colegiado do Habeas Corpus n. 188.888, na sessão da Segunda Turma de 6.10.2020, no qual acolhi a interpretação sustentada pelo Ministro Relator Celso de Mello.
    Apesar da divergência de interpretações suscitadas pelas modificações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 no Código de Processo Penal, observa-se que tiveram como objetivo depurar o sistema acusatório, impondo maior ônus à atuação do Ministério Público.
    Mesmo mantida inalterada a previsão do inc. II do art. 310 do Código de Processo Penal, as alterações do § 2º do art. 282 e do art. 311 do citado diploma sinalizam a intenção do legislador de afastar, em qualquer circunstância, a decretação da prisão preventiva sem prévio requerimento ministerial ou da autoridade policial, o que se aplica também às situações de flagrante delito, conforme a teleologia daquelas alterações legislativas.
    Sobre o tema, cito as ponderações do Ministro Celso de Mello ao deferir o requerimento liminar no Habeas Corpus n. 188.888: 
    “(...) 2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação ‘ex officio’ de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (‘Lei Anticrime’), que alterou os arts. 282, § 2º, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, ‘sponte sua’, a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico – o de realização da audiência de custódia – assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida ‘ex officio’.
    – A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (‘Lei Anticrime’) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.
    – A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão ‘de ofício’ que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio ‘requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público’, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.
    – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2º, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.
    3. Processo penal. Poder geral de cautela. Incompatibilidade com os princípios da legalidade estrita e da tipicidade processual. Consequente inadmissibilidade da adoção, pelo magistrado, de medidas cautelares atípicas, inespecíficas ou inominadas em detrimento do ‘status libertatis’ e da esfera jurídica do investigado, do acusado ou do réu. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal”.
    8. A obrigatoriedade da audiência de custódia foi assentada por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 19.2.2016:
    “(...) AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (ADPF n. 347- MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016). 
    Com a Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada com a nova redação do art. 310 do Código de Processo Penal, na qual se prevê expressamente que, “após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público (...)”.
    Em casos análogos ao destes autos, se constatada a não realização do ato, tem sido determinada a sua efetivação: HC n. 190.366, minha Relatoria, decisão monocrática, DJe 18.9.2020; HC n. 188.524, minha Relatoria, decisão monocrática, DJe 8.9.2020; Rcl n. 27.393, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe 19.6.2017; HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016, este último com a seguinte ementa: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CONHECIMENTO. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. REALIZAÇÃO OBRIGATÓRIA. DIREITO SUBJETIVO DO PRESO. PRISÃO CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (…) 2. Nos termos do decidido liminarmente na ADPF 347/DF (Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015), por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a realização de audiência de apresentação é de observância obrigatória. 3. Descabe, nessa ótica, a dispensa de referido ato sob a justificativa de que o convencimento do julgador quanto às providências do art. 310 do CPP encontra-se previamente consolidado. 4. A conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo. 5. Considerando que, a teor do art. 316 do Código de Processo Penal, as medidas cautelares podem ser revisitadas pelo Juiz competente enquanto não ultimado o ofício jurisdicional, incumbe a reavaliação da constrição, mediante a realização de audiência de apresentação. 6. Ordem concedida de ofício, julgado prejudicado o agravo regimental” (HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 2.12.2016). 
    9. Registre-se que, embora pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito imediato decorrente de sua não designação a soltura imediata do custodiado, especialmente quando observadas as garantias processuais e constitucionais:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal (...)” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 9.3.2020).
    “PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta” (HC n. 1608.65/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 2.5.2019).
    Não se há cogitar de acolher o pedido como postulado na inicial para a revogação da prisão preventiva do paciente, com a expedição de alvará de soltura, ou substituição dessa prisão por medidas cautelares diversas. 
    Os fundamentos da prisão cautelar do paciente serão reavaliados pelo juízo ao realizar a audiência de custódia, com a presença da defesa e do órgão ministerial, que poderá ou não formular requerimento de decretação da prisão preventiva, além de estar pendente de exame no mérito o Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 135.864 em tramitação no Superior Tribunal de Justiça, pelo que não seria possível avançar na análise dessa matéria, sob pena de supressão de instância.
    10. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício apen