Tribunal: STF
Processo: HC 180784
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Cassiano Figueiredo dos Reis em favor de Vainer dos Santos Júnior, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 414.896/SP. 
    O Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Ribeirão Preto/SP condenou o paciente à pena de 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso ministerial para redimensionar a pena para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado.
    A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro Jorge Mussi, não conheceu do HC 414.896/SP.
    No presente writ, o Impetrante sustenta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Defende a fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena e a fixação de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado. 
    Em 03.02.2020, indeferi o pedido de liminar.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo não conhecimento do writ.
    É o relatório.
    Decido.
    Extraio do ato dito coator:
    “Inicialmente, cumpre atestar a inadequação da via eleita para a insurgência contra o ato apontado como coator, não sendo cabível a impetração de habeas corpus em substituição aos recursos e ações cabíveis, circunstância que impede o seu formal conhecimento, conforme entendimento pacífico no âmbito desta Corte Superior de Justiça.
    Nesse sentido:
    (…)
    O alegado constrangimento ilegal, entretanto, será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal.
    Ao que se tem dos autos, o paciente foi denunciado porque, em 16/4/2014, trazia consigo cerca de 175g de cocaína. O réu foi denunciado pela prática dos crimes de tráfico, associação para o tráfico e corrupção de menores, tendo sido condenado inicialmente a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, pelo crime descrito no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e absolvido das demais acusações. A pena corporal foi substituída por duas restritivas de direitos.
    Inconformados, tanto o Ministério Público quanto a defesa apresentaram recurso de apelação. O apelo ministerial foi parcialmente provido, elevando a reprimenda para 5 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, estabelecendo-se, ainda, o regime inicial fechado e cassando a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Acerca do tema deste habeas corpus, é preciso ter presente que os Tribunais Superiores têm entendimento no sentido de que, por se tratar de exercício que envolve a apreciação do conjunto probatório e das peculiaridades de cada caso concreto, compete ao magistrado de primeiro grau, secundado pelo Tribunal, em apreciação de eventual recurso de apelação, a análise da situação concreta e, observando os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, fixar a reprimenda adequada.
    A intervenção do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal fica restrita a hipóteses de evidente desproporcionalidade ou de flagrante ilegalidade, quando então será permitido o redimensionamento da sanção a partir do balizamento fático estabelecido nos autos, corrigindo eventual desacerto quanto à avaliação das circunstâncias judiciais, bem como ajustes nas frações de aumento ou diminuição e aferição das causas especiais que elevam ou reduzem a pena.
    Por fim, vale ressaltar que a dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena, sendo permitido ao julgador analisar com discricionariedade o quantum ideal de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.
    Nota-se que o § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 dispõe que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.
    Na falta de parâmetros legais mais precisos, a jurisprudência dos Tribunais Superiores vem admitindo o emprego da quantidade ou da natureza da droga para modular a fração de diminuição relativa ao benefício previsto no dispositivo acima mencionado ou mesmo para afastar a sua incidência, quando, além dessa circunstância judicial preponderante, existirem indícios de que o réu não atende aos requisitos estabelecidos pelo dispositivo, seja por se dedicar a atividades criminosas, seja por integrar organização voltada para o cometimento de ilícitos penais.
    Ao interpretar o mencionado dispositivo legal, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará.
    Confira-se, por oportuno, a ementa do julgado:
    (…)
    Neste caso, a quantidade e a natureza da droga não foram usadas para exasperar a pena-base, mostrando-se, então correto o seu emprego na terceira fase, afastando o benefício em face das circunstâncias concretas do caso, que demonstram que o ora paciente não preenche os requisitos legais para a obtenção do benefício pretendido.
    No mesmo sentido:
    (…)
    Quanto ao regime inicial, verifica-se que o eg. Tribunal de origem, embora tenha feito referência à natureza hedionda do delito, justificou a necessidade de agravamento do regime com base na natureza e quantidade de drogas apreendidas. De fato, a circunstância relativa à natureza e à quantidade da droga, empregada para afastar o benefício da causa especial de diminuição de pena, pode servir para justificar o agravamento do regime inicial, conforme entendimento jurisprudencial consolidado nesta Corte.
    Nesse diapasão:
    (…)
    Assim, tem-se que a manutenção do regime inicial fechado encontra-se devidamente justificada.
    Em relação à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não há falar em constrangimento ilegal a ser sanado através da via eleita, pois a pena restou estabelecida definitivamente em patamar superior a 4 (quatro) anos, pelo que inviável a permuta, visto que não preenchido o requisito objetivo exigido pelo art. 44 do Código Penal.
    Nesse norte, os seguintes precedentes, deste Superior Tribunal de Justiça:
    (…)
    Ante o exposto, por se afigurar manifestamente incabível, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno deste Superior Tribunal, não se conhece o habeas corpus.”
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente habeas corpus, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O ato impugnado é mera decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014). 
    Remanesce, todavia, a possibilidade de concessão da ordem de habeas corpus de ofício.
    O magistrado de primeiro grau, ao exarar o édito condenatório, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão. Na segunda fase, afastou as atenuantes da menoridade e da confissão espontânea dada a pena-base estabelecida no mínimo legal. Na última fase, aplicou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na razão de 2/3 (dois terços), tornando a pena definitiva em 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto. Naquela oportunidade, substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 
    Posteriormente, o Tribunal de Justiça, ao dar provimento parcial ao recurso ministerial, afastou a referida causa de diminuição, majorando a pena definitiva para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e cassando a substituição da pena. Para tanto, fundamentou que ‘Apesar da significativa quantidade e natureza da droga aprendidas, suficiente para impedir a incidência do benefício, houve a redução máxima em observância ao disposto no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. Como há recurso do Ministério Público sobre essa questão, afasto a causa de diminuição e elevo a pena para o patamar de 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa no valor unitário’. 
    Nesse diapasão, o Superior Tribunal de Justiça manteve o afastamento da minorante, porquanto ‘Neste caso, a quantidade e a natureza da droga não foram usadas para exasperar a pena-base, mostrando-se, então correto o seu emprego na terceira fase, afastando o benefício em face das circunstâncias concretas do caso, que demonstram que o ora paciente não preenche os requisitos legais para a obtenção do benefício pretendido’.
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    Na hipótese, o magistrado de primeiro grau apontou que o paciente é primário e possui bons antecedentes, não havendo comprovação nos autos de dedicação à atividade criminosa ou de integração à organização criminosa. Nesse contexto, o juízo sentenciante aplicou a minorante no patamar de 2/3 (dois terços).
    Ora, se as circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, aponta a primariedade do paciente e seus bons antecedentes e sequer indica dedicação à atividade criminosa ou integração à organização criminosa, pertinente a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Nesse diapasão, carece de fundamentação idônea o afastamento da minorante empregado pelas instâncias anteriores lastreado tão somente na quantidade e natureza da droga apreendida. 
    Aliás, extraio do julgamento do HC 117.185/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 28.11.2013, em acórdão assim ementado:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico interestadual de entorpecentes (art. 33, caput, c/c 40, inciso V, da Lei 11.343/2006). Condenação. Regime inicial fechado. 3. A Corte estadual, ao julgar o apelo defensivo, manteve a pena-base no mínimo legal. Na terceira fase, considerando quantidade e natureza do entorpecente apreendido, aplicou a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 no patamar de 1/6, estabelecendo a pena final em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão. 4. O Superior Tribunal de Justiça, considerando que a apreensão de grande quantidade de droga é fato que permite concluir, mediante raciocínio dedutivo, pela dedicação do agente a atividades criminosas, deu provimento ao recurso especial interposto pelo Parquet e, assim, afastou a causa de diminuição de pena aplicada pelo Tribunal a quo. 5. Motivação inidônea. Tão somente a quantidade de entorpecente não é elemento apto a sinalizar que o acusado dedicava-se a atividades delitivas, pois ausentes outros elementos fáticos conducentes a essa conclusão. 6. Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo (2/3). 7. Concessão parcial da ordem para restabelecer o acórdão proferido pelo TJ/MG (com a minorante aplicada no quantum de 1/6). Determinação, ainda, ao Tribunal de origem para que, afastando o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º do CP.”
    Dessa forma, na espécie, considerando a primariedade e bons antecedentes ostentados pelo paciente, e ausentes fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos termos do título condenatório exarado pelo magistrado de primeiro grau. 
    Passo à análise do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. 
    Já no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico. 
    Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Agregue-se o fato de que os benefícios não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 
    Nesse prisma, considerada a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 2/3 (dois terços) e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), possível a fixação de regime prisional mais brando – aberto –, e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192 do RISTF, julgo extinto o presente habeas corpus sem resolução de mérito, mas concedo de ofício a ordem de habeas corpus para restaurar os efeitos da sentença condenatória exarada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Ribeirão Preto/SP, mediante a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 2/3 (dois terços), a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
    Comunique-se.
    Publique-se. 
    Brasília, 03 de agosto de 2020. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora