Tribunal: STF
Processo: HC 191456
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-23
Data de publicação: 2020-10-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Vistos.
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Magno Alves Chagas, apontando como autoridade coatora o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC nº 600.215/SP. 
    O impetrante diz viável a mitigação do óbice versado no enunciado nº 691 da Súmula do Supremo.
    Afirma ter sido o paciente condenado, pelo Juízo de 1º grau, às penas de 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 416 dias-multa, ante a prática do delito previsto no art. 33, caput, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 
    Alega erronia na dosimetria da pena, pois, conforme aduz, consideradas, cumulativamente, a qualidade e a quantidade da droga na primeira e na terceira fases, para aumentar a pena base e afastar a fração máxima prevista no artigo 33, § 4º da citada lei.
    Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que seja estabelecido o regime aberto, bem como afastada a dupla tomada, configuradora de bis in idem.
    Examinados os autos decido.
    Pelo que se depreende dos autos, o Superior Tribunal de Justiça não examinou, definitivamente , as teses suscitadas na presente impetração, razão por que a sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância.
    Não pode esta Suprema Corte, em exame per saltum, apreciar questão não analisada, em definitivo, pelo Superior Tribunal de Justiça (HC nº 111.171/DF, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 9/4/12).
    Perfilhando esse entendimento: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros. Todavia, o quadro autoriza a superação do óbice.
    Vê-se que o Juízo sentenciante assim justificou a majoração da pena-base do paciente, relativamente ao delito de tráfico de drogas:
    “A pena-base do crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas será fixada acima do mínimo legal, tendo em vista a especial circunstância de se tratar parte da droga apreendida de cocaína, entorpecente este que causa dependência química, vulnerando com maior intensidade a saúde pública pelos deletérios efeitos à integridade física dos consumidores da droga, havendo, assim, maior desvalor da conduta do acusado quando comparado, por exemplo, com a conduta relativas a outras drogas, como por exemplo, o cloreto de etila, impondo-se a exasperação da pena. A expressiva quantidade de droga apreendida suficiente para intoxicar centenas de usuários de drogas também justifica a elevação da reprimenda. A jurisprudência corrobora este entendimento:” A natureza e a quantidade da droga apreendida, em atenção ao disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, são circunstâncias que, por si só, justificam o aumento da pena-base acima do mínimo legal" (STJ - HC n.º 165.387/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 8-2-2011, DJe 21-2-2011). Fixo, em razão destas circunstâncias, a pena-base em 8 anos de reclusão e 500 dias-multa, no piso legal. ”
    Na terceira fase do cômputo e na fixação do regime prisional, consignou:
    “Porque primário, reduzo, ainda, a pena em 1/6 em face do art. 33, §4º da Lei 11.343/06, redução esta abaixo do patamar máximo, tendo em vista a natureza da droga apreendida cocaína e que vulnera com maior intensidade a saúde pública e sua quantidade. Perfaz, pois, a reprimenda 6 anos e 3 meses de reclusão e 416 dias-multa. 
    O regime de cumprimento de pena será o inicial fechado, tendo em vista a expressiva quantidade de droga ( 344 porções) e sua natureza ( cocaína), e, ainda, a circunstância do crime de tráfico de drogas ser por demais grave, sendo certo que atualmente é o crime que mais vêm gerando violência no país, impondo-se reconhecer a necessidade da fixação do regime de cumprimento de pena mais rigoroso. 
    Em atendimento ao art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, consigna-se que o tempo de prisão provisória em nada altera a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, ante a quantidade de pena cominada. 
    Por sua vez, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, entendeu acertado o cálculo, mantendo a sentença nos termos em que implementada pelo Juízo.
    Com efeito, vê-se que as instâncias de origem, inobservaram a utilização cumulativa da quantidade e da natureza da droga apreendida, elementos já valorados negativamente na primeira fase da dosimetria, também na terceira fase.
    Nesse contexto, de rigor a concessão do writ por ser manifesta a ocorrência de bis in idem, contrariando pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reafirmada em sede de repercussão geral nos autos do ARE nº 666.334/AM-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 3/4/14 (Tema 712), cuja ementa segue a seguir:
    “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.”
    No mesmo sentido, vide: HC nº 112.776/MS e HC nº 109.193/MG, Pleno, ambos da Relatoria do Ministro Teori Zavascki, DJe de 30/10/14; e RHC nº 128.726/DF, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 11/9/15.
    Ante o exposto, nos termos do art. 192, caput, do Regimento Interno da Corte, concedo a ordem de habeas corpus para determinar que o juízo de origem, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, refaça a dosimetria da pena imposta ao paciente, aferindo, de acordo com as premissas ora fixadas e de forma devidamente fundamentada, a fração da redução da reprimenda, bem como o regime prisional condizente.
    Publique-se.
    Brasília, 23 de outubro de 2020.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente