Tribunal: STF
Processo: RE 1184856
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-08
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Cuida-se de embargos de declaração opostos em face de decisão monocrática em que neguei provimento ao recurso extraordinário, nos seguintes termos (eDOC 22):
    “Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (eDOC 1, p. 139):
    “TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. AFERIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COM BASE NO LUCRO PRESUMIDO. CABIMENTO. 1. Desde que estejam presentes determinados requisitos, a aferição do imposto de renda da pessoa jurídica, com base no lucro presumido, constitui-se em opção do contribuinte e consiste na aplicação de um percentual de 8% sobre a receita bruta, sem necessidade de observância dos procedimentos contábeis estabelecidos na legislação comercial e na legislação fiscal, e sem a necessidade de comprovação efetiva das deduções. 2. Diferente é o caso da apuração com base no lucro real, em que as deduções todas devem ser comprovadas, inclusive a dedução do valor efetivo do ICMS. 3. Quando se arbitra o lucro presumido como um percentual da receita bruta, presume-se que já foram consideradas, nessa fórmula, todas as possíveis deduções da receita bruta, como os impostos incidentes sobre as vendas (dentre os quais se inclui o ICMS), o custo das mercadorias ou serviços vendidos, as despesas administrativas, as despesas financeiras etc. 4. Caso se admitisse a dedução do ICMS da receita bruta, para fins de aferição da base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica, pelo critério do lucro presumido, ter-se-ia a dupla contagem da mesma dedução, o que implicaria na desfiguração do sistema de aferição do imposto de renda com base no chamado lucro presumido, pois o transformaria em um sistema misto. 5. O mesmo raciocínio é válido, mutatis mutandis, para a aferição de sua contribuição social sobre o lucro líquido, com base no lucro presumido. 6. Assim, não é cabível a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no caso de empresas tributadas pelo lucro presumido.”
    No recurso extraordinário, interposto com apoio no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, alega-se violação ao art. 195, I, “b”, da Constituição Federal. 
    Nas razões recursais, argumenta-se, em síntese, que “a recorrente foi obrigada a recolher indiretamente o IRPJ e a CSLL sobre valores registrados a título de ICMS que, em hipótese alguma, lhe trouxeram algum acréscimo financeiro, ao contrário, representaram tão somente um ônus” (eDoc 2, p. 6).
    O recurso, inicialmente devolvido à origem para aplicação do Tema 957 da sistemática da repercussão geral, foi reencaminhado à Suprema Corte, por alegada distinção entre o caso examinado e o paradigma de julgamento.
    É o relatório. Decido. 
    A controvérsia, efetivamente, não se subsume ao Tema 957 da sistemática da repercussão geral, por tratar da exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL no regime do lucro presumido. 
    Com efeito, para proclamar indevida a dedução de ICMS, por reconhecimento de duplo benefício, o juízo de origem analisou normas de natureza infraconstitucional, a exemplo do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3000/99. É o que demonstra o seguinte trecho do aresto recorrido (eDoc 1, pp. 142-145):
    “Cuida-se de feito que visa à exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 
    Vejamos. 
    Inicialmente, cumpre transcrever os seguintes dispositivos do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n. 3.000/99, devidamente atualizado: 
    Art. 516. A pessoa jurídica cuja receita bruta total, no ano-calendário anterior, tenha sido igual ou inferior a vinte e quatro milhões de reais, ou a dois milhões de reais multiplicado pelo número de meses de atividade no ano-calendário anterior, quando inferior a doze meses, poderá optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido (Lei nº 9.718, de 1998, art. 13). 
    § 1º A opção pela tributação com base no lucro presumido será definitiva em relação a todo o ano-calendário (Lei nº 9.718, de 1998, art. 13, § 1º ). 
    § 2º Relativamente aos limites estabelecidos neste artigo, a receita bruta auferida no ano anterior será considerada segundo o regime de competência ou caixa, observado o critério adotado pela pessoa jurídica, caso tenha, naquele ano, optado pela tributação com base no lucro presumido (Lei nº 9.718, de 1998, art. 13, § 2º ). 
    § 3º A pessoa jurídica que não esteja obrigada à tributação pelo lucro real (art. 246), poderá optar pela tributação com base no lucro presumido. 
    § 4º A opção de que trata este artigo será manifestada com o pagamento da primeira ou única quota do imposto devido correspondente ao primeiro período de apuração de cada ano-calendário (Lei nº 9.430, de 1996, art. 26, § 1º). 
    § 5º O imposto com base no lucro presumido será determinado por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observado o disposto neste Subtítulo (Lei nº 9.430, de 1996, arts. 1º e 25). 
    (...) 
    Art. 518. A base de cálculo do imposto e do adicional (541 e 542), em cada trimestre, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida no período de apuração, observado o que dispõe o § 7 o do art. 240 e demais disposições deste Subtítulo (Lei no 9.249, de 1995, art. 15, e Lei nº 9.430, de 1996, arts. 1º e 25, e inciso I). 
    Art. 519. Para efeitos do disposto no artigo anterior, considera-se receita bruta a definida no art. 224 e seu parágrafo único. 
    § 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de (Lei nº 9.249, de 1995, art. 15, § 1º): 
    I - um inteiro e seis décimos por cento, para atividade de revenda, para consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural; 
    II - dezesseis por cento para a atividade de prestação de serviço de transporte, exceto o de carga, para o qual se aplicará o percentual previsto no caput; 
    III- trinta e dois por cento, para as atividades de: 
    a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares; 
    b) intermediação de negócios; 
    c) administração, locação ou cessão de bens, imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza.
    § 2º No caso de serviços hospitalares aplica-se o percentual previsto no caput.
    § 3º No caso de atividades diversificadas, será aplicado o percentual correspondente a cada atividade (Lei nº 9.249, de 1995, art. 15, § 2º). 
    § 4º A base de cálculo trimestral das pessoas jurídicas prestadoras de serviços em geral cuja receita bruta anual seja de até cento e vinte mil reais, será determinada mediante a aplicação do percentual de dezesseis por cento sobre a receita bruta auferida no período de apuração (Lei no 9.250, de 1995, art. 40, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º). 
    § 5º O disposto no parágrafo anterior não se aplica às pessoas jurídicas que prestam serviços hospitalares e de transporte, bem como às sociedades prestadoras de serviços de profissões legalmente regulamentadas (Lei no 9.250, de 1995, art. 40, parágrafo único). 
    § 6º A pessoa jurídica que houver utilizado o percentual de que trata o § 5º , para apuração da base de cálculo do imposto trimestral, cuja receita bruta acumulada até determinado mês do ano-calendário exceder o limite de cento e vinte mil reais, ficará sujeita ao pagamento da diferença do imposto postergado, apurado em relação a cada trimestre transcorrido. 
    § 7º Para efeito do disposto no parágrafo anterior, a diferença deverá ser paga até o último dia útil do mês subseqüente ao trimestre em que ocorreu o excesso. 
    Como visto, desde que estejam presentes determinados requisitos, a aferição do imposto de renda da pessoa jurídica, com base no lucro presumido, constitui-se em opção do contribuinte. 
    Na aferição com base no lucro real, as deduções da receita bruta devem ser, todas elas, comprovadas. 
    Na aferição com base no lucro presumido, presume-se que tais deduções correspondem a uma parte da receita bruta e, por conseguinte, dispensa-se sua comprovação. 
    Portanto, a expressão ‘lucro presumido’ indica uma forma simplificada de aferição da base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica. 
    Essa forma simplificada consiste na aplicação direta de um percentual (8%) sobre receita bruta, sem a necessidade de observância dos procedimentos contábeis estabelecidos na legislação comercial e na legislação fiscal, e sem a necessidade de comprovação efetiva das deduções. 
    Verifica-se que: 
    a) na apuração do lucro real, a dedução do ICMS é feita com base no valor efetivo deste imposto, que é apurado periodicamente, nos livros fiscais pertinentes; 
    b) na apuração do lucro presumido, o valor do ICMS está incluído na fração correspondente à diferença entre 100% da receita bruta e o percentual fixado a título de lucro presumido. 
    Enfatize-se: quando se arbitra o lucro presumido como um percentual da receita bruta, presume-se que já foram consideradas, nessa fórmula, todas as possíveis deduções da receita bruta, como os impostos incidentes sobre as vendas (dentre os quais se inclui o ICMS), o custo das mercadorias ou serviços vendidos, as despesas administrativas, as despesas financeiras etc. 
    Como a base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica devido pelo critério do lucro presumido é de um determinado percentual da receita bruta, conclui-se que todas as deduções antes mencionadas, inclusive a do ICMS, estão incluídas na parte remanescente da receita bruta (100% - o percentual definido a título de lucro presumido). 
    Nessa perspectiva, caso se admitisse a dedução do ICMS da receita bruta, para fins de aferição da base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica, pelo critério do lucro presumido, ter-se-ia a dupla contagem da mesma dedução. 
    Essa dupla contagem desfiguraria o sistema de aferição do imposto de renda com base no chamado lucro presumido, que se transformaria num sistema misto. 
    Além disso, caso a pretensão da impetrante vingasse, o ICMS seria inicialmente deduzido da receita bruta, mas o percentual de deduções, que também inclui a dedução do ICMS, não seria reduzido, embora passasse a incidir sobre uma base de cálculo menor. 
    Assinale-se que a parte impetrante sequer esclarece se pretende que a dedução do ICMS seja feita com base nos débitos destacados nas notas fiscais que emite ou com base no imposto a pagar apurado periodicamente em seus livros fiscais, à luz do princípio da não-cumulatividade [débitos do período - (saldo credor anterior + créditos do período) = imposto a pagar, se o saldo do período for devedor]. 
    Se a impetrante cogita deduzir da receita bruta o valor do ICMS debitado e destacado em cada operação, sua pretensão vai além da própria dedução que é feita pelas pessoas jurídicas que apuram seu imposto de renda com base no lucro real. 
    Em outras palavras, a parte impetrante pretende a criação, em seu benefício, de um sistema particular de aferição do imposto de renda da pessoa jurídica, que padece das máculas da dupla contagem de uma mesma exclusão, da incerteza quanto ao critério de aferição do ICMS a ser deduzido, que, em última análise, redundaria na manipulação da fórmula legal estabelecida para a aferição do lucro presumido. 
    Não lhe assiste, porém, o direito à criação desse terceiro regime. 
    Se as regras atinentes ao sistema de apuração do imposto de renda da pessoa jurídica com base no lucro presumido não lhe são convenientes, cabe-lhe exercer a opção de apurá-lo com base no lucro real. 
    Tudo o que anteriormente se disse, quanto à aferição do imposto de renda da pessoa jurídica, com base no lucro presumido, também vale, mutatis mutandis, para a aferição de sua contribuição social sobre o lucro líquido, com base no lucro presumido. 
    Assim, não é legítima a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no caso de empresas tributadas pelo lucro presumido.”
    Verifica-se, assim, que a controvérsia relativa à inclusão do mencionado tributo na base de cálculo da CSLL e do IRPJ no regime do lucro presumido pressupõe a reinterpretação de normas de natureza infraconstitucional. Incabível, portanto, a interposição de recurso extraordinário. 
    Além disso, para divergir do entendimento perfilhado pelo juízo recorrido, seria necessário revolver a matéria fático-jurídica subjacente, providência que encontra óbice no verbete 279 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 
    Esse é o entendimento assente em ambas as Turmas da Suprema Corte, como ilustram as ementas abaixo colacionadas:
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ. CSLL. REGIME DO LUCRO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (RE 1190729 AgR, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 19-09-2019.)
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL E DO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA – IRPJ: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 957). MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 1203168 ED, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 15-08-2019) 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CSLL E IRPJ. BASE DE CÁLCULO. LUCRO PRESUMIDO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE MÃO DE OBRA TEMPORÁRIA. VALORES RECEBIDOS PARA O PAGAMENTO DE SALÁRIOS E DEMAIS ENCARGOS TRABALHISTAS E SOCIAIS. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE EM SEDE EXTRAORDINÁRIA. EQUIVALÊNCIA DAS EXPRESSÕES “FATURAMENTO” E ‘RECEITA BRUTA’. TOTALIDADE DAS RECEITAS AUFERIDAS COM A VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (AI 860933 AgR, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 07-12-2015.)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. PIS, COFINS, CSLL E IRPJ. LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. CONTROVÉRSIA QUANTO À ATIVIDADE DA EMPRESA CONTRIBUINTE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS OU AGENCIAMENTO DE MÃO DE OBRA TEMPORÁRIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE EXTRAORDINÁRIA. SÚMULAS Nº 279 E 454 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL QUE NÃO ATACA TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 283/STF. EQUIVALÊNCIA DAS EXPRESSÕES ‘FATURAMENTO’ E ‘RECEITA BRUTA’. TOTALIDADE DAS RECEITAS AUFERIDAS COM A VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (AI 860225 AgR, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 13-10-2015.) 
    No mesmo sentido, acrescentam-se outros julgados: RE 1207391, Relator o Min. Gilmar Mendes, DJe 20/5/2019; RE 1197715, Relator o Min. Alexandre de Moraes, DJe 8/4/2019; RE 1185088, Relatora a Min.ª Cármen Lúcia, DJe 7/3/2019.
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, com base nos arts. 932, IV, “a”, do Código de Processo Civil e 21, § 1º, do RISTF.
    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).” 
    Nas razões recursais, argumenta-se que a decisão é omissa, por deixar de determinar a remessa do recurso ao Superior Tribunal de Justiça, na forma do art. 1.033 do Código de Processo Civil (eDoc 23).
    A parte embargada apresentou contraminuta em que sustenta a prévia apreciação de recurso especial do embargante pelo STJ e, consequentemente, a inadmissibilidade da remessa de ofício do extraordinário para reexame da matéria por aquela Corte (eDoc 27). 
    É o relatório. Decido.
    De acordo com a norma do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material. No caso, não se constata a existência de qualquer desses vícios.
    O recurso especial interposto pela parte ora embargante foi previamente apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se a ementa do julgado (eDoc 2, p. 59): 
    “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IPRJ E DA CSLL. EMPRESA OPTANTE DO LUCRO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.
    1. O Tribunal de origem, no enfrentamento da matéria, concluiu que o acolhimento do pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados pelo lucro presumido levaria a uma dupla dedução.
    2. A Segunda Turma do STJ possui entendimento de que, no regime do lucro presumido, o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Se o contribuinte quiser deduzir os tributos pagos, deverá optar pelo regime de tributação com base no lucro real. Precedentes: AgRg no REsp 1.522.729/RN, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe 16.9.2015; AgRg no REsp 1.495.699/CE, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe 26.6.2015; AgRg no REsp 1.449.523/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 12.6.2014; AgRg no REsp 1.420.119/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 23.4.2014.
    3. Recurso Especial não provido.”
    O exame prévio da controvérsia infraconstitucional pelo Superior Tribunal de Justiça, com pronunciamento contrário ao defendido pela parte em seu recurso, desautoriza a aplicação, in casu, do procedimento previsto no art. 1.033 do Código de Processo Civil.
    Claramente imprecisa a alegação de omissão pela embargante, a insurgência revela apenas a inconformidade da parte com o resultado do julgamento e o seu manifesto intuito protelatório. Os embargos de declaração não servem a tais finalidades. 
    Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração, nos termos dos arts. 1.024, § 2º, do CPC e 21, §1º, do RISTF. 
    Publique-se.
    Brasília, 8 de setembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente