Tribunal: STF
Processo: HC 180524
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Wesley Alberto Vedovelli Machado em favor de Jefferson Santos Panzenhagen, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC 549.322/RS.
    O paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). Naquela oportunidade, o magistrado de primeiro grau negou o direito de o paciente recorrer em liberdade. 
    Extraio do ato dito coator:
    “(...).
    O col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso pertinente. As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado. 
    Portanto, não se admite mais a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração. Entretanto, no caso de flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, a jurisprudência recomenda a concessão da ordem de ofício. 
    Na hipótese, compulsando os autos, denota-se que o pedido liminar se confunde com o próprio mérito da impetração, não restando configurada, de plano, flagrante ilegalidade, a ensejar o deferimento da medida de urgência. 
    Considerando as documentações acostadas aos autos, não restou evidenciado que o paciente se encontra cumprindo, ou irá cumprir a reprimenda em regime mais gravoso do que o estabelecido em sede de sentença condenatória. 
    Nesse diapasão, insta esclarecer que o art. 674 do CPP e o art. 105 da LEP são expressos no sentido de que a guia de recolhimento para a execução penal somente será expedida após o trânsito em julgado da sentença que aplicar pena privativa de liberdade, quando o condenado estiver ou vier a ser preso. 
    Assim, nos limites da cognição in limine, ausentes os indícios para a configuração do fumus boni iuris, a quaestio deverá ser apreciada, após uma verificação mais detalhada dos dados constantes dos autos. 
    Denego, pois, a liminar”.
    No presente writ, o Impetrante pugna, preliminarmente, pelo afastamento da Súmula 691/STF. Para tanto, alega incompatível a manutenção da segregação com o regime semiaberto fixado na sentença condenatória. Requer, em medida liminar e no mérito, a revogação da prisão preventiva e, sucessivamente, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
    Em 15.01.2020, o Presidente deste Supremo Tribunal Federal, Ministro Dias Toffoli, deferiu ‘a liminar para, revogar a prisão preventiva do paciente nos autos do processo nº 101/2.19.0001142-8, ficando o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Gramado/RS autorizado, desde logo, a analisar a eventual necessidade de aplicação de medidas cautelares diversas (CPP, art. 319)’. 
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo ‘deferimento da ordem, a fim de que seja garantido ao paciente o direito de responder ao processo em liberdade, confirmando-se a liminar deferida’. 
    É o relatório.
    Decido.
    À falta de pronunciamento final do colegiado do Superior Tribunal de Justiça, a pretensão esbarra na Súmula nº 691/STF: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.
    A compreensão expressa em tal verbete sumular tem sido abrandada em julgados desta Corte em hipóteses excepcionais, em hipóteses excepcionais, de flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder na denegação da tutela de eficácia imediata. Nesse sentido, v.g, as seguintes decisões colegiadas: HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 17.10.2011 e HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 06.5.2010.
    Na espécie, entendo que, excepcionalmente, o óbice deve ser afastado.
    Revelam os autos que o paciente foi preso preventivamente, em 26.4.2019, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 
    Posteriormente, o magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória para condenar o paciente à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. Naquela oportunidade, negado o direito de o paciente recorrer em liberdade.
    Uma vez estabelecido o regime inicial na sentença condenatória, a denegação do direito do sentenciado recorrer em liberdade há de estar compatibilizada às condições do regime determinado na sentença. Na hipótese, fixado o regime semiaberto e decidido que o sentenciado não deve permanecer solto até o trânsito em julgado de sua condenação, razoável que se restrinja sua liberdade nas condições do regime intermediário. Manter o condenado segregado em regime fechado, representaria impor-lhe um gravame, só pelo fato de estar ele exercendo seu direito de ampla defesa. 
    Ademais, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, fixado o regime inicial semiaberto, “a manutenção da prisão preventiva, própria das cautelares, representaria, em última análise, a legitimação da execução provisória da pena em regime mais gravoso do que o fixado no próprio título penal condenatório” (HC 165.932/SP, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 14.12.2018). Precedentes: HC 115.786/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 20.8.2013; HC 114.288/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 07.6.2013. 
    Na mesma linha, destaco:
    “PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. 
    I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes. 
    II – Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário” (HC 138.122/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 22.5.2017). 
    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Paciente surpreendido na posse de pouco menos de 7 (sete) quilos de cocaína na tentativa de embarcar para a Nigéria. Condenação. Dosimetria. Incidência da causa especial de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Impossibilidade. Dedicação à atividade criminosa reconhecida por instância ordinária. Impropriedade do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório da causa e para concluir diversamente. Precedentes. Denegação da ordem. Fixação de regime inicial semiaberto. Vedação ao direito de recorrer em liberdade. Incompatibilidade. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Habeas corpus concedido de ofício. (…) 5. A vedação ao direito de recorrer em liberdade revela-se incompatível com o regime inicial semiaberto fixado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 6. A situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao princípio da proporcionalidade. 7. Ordem concedida de ofício” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017). 
    “Habeas corpus. 2. Posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei n. 10.826/2003). Prisão em flagrante convertida em preventiva. 3. Delito punido com detenção. Previsão legal de cumprimento em regime semiaberto ou aberto (CP, art. 33). 4. Violação ao princípio da proporcionalidade: a custódia cautelar se apresenta como medida mais gravosa do que a própria sanção a ser aplicada no caso de eventual condenação. Precedentes. 5. Constrição cautelar excessivamente gravosa. Decreto prisional com fundamentação precária. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. 7. Habeas Corpus não conhecido, entretanto, ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, determinando ao Juízo de origem a análise da necessidade de aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP” (HC 126.704/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 18.5.2016). 
    Por outro lado, na esteira do preconizado pelo Ministério Público Federal, reputo ausente fundamentação idônea ensejadora da decretação e/ou manutenção da constrição cautelar. 
    O magistrado de primeiro grau, ao negar o direito de o paciente recorrer da sentença em liberdade, fundamentou que “tendo o réu Jefferson permanecido preso em toda a instrução probatória, assim deverá continuar, ante a gravidade do delito praticado, qual seja, o tráfico de entorpecentes que não apenas atinge a saúde pública como fomenta a criminalidade local, mostrando-se imperiosa a segregação cautelar a fim de garantir a ordem pública. Logo, por continuarem presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva, mormente agora quando imposta a condenação, a teor do que determina o art. 312 do Código de Processo Penal’. 
    Na espécie, a segregação cautelar do paciente foi motivada de forma genérica e abstrata, sem justificativas concretas, ao desamparo, portanto, de base empírica idônea. 
    O risco à ordem pública, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal em absoluto podem ser inferidos da gravidade abstrata do delito imputado para justificar a prisão preventiva. A jurisprudência desta Corte Suprema reputa inidônea a fundamentação da prisão preventiva lastreada em circunstâncias genéricas e impessoais (HC 121.286/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 30.5.2014; HC 121.250/SE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 22.5.2014; HC 116.491/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 25.6.2013). 
    De todo modo, reputo adequada a imposição de medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, a serem fixadas pelo magistrado de primeiro grau.
    Diante do exposto, supero excepcionalmente o óbice da Súmula nº 691/STF e forte no art. 192 do RISTF, concedo a ordem de habeas corpus, para, confirmando a liminar anteriormente deferida, revogar a prisão preventiva do paciente, facultando ao Juízo da Vara Criminal da Comarca de Gramado/RS a imposição de medidas cautelares diversas da prisão pertinentes (art. 319 do Código de Processo Penal).
    Publique-se.
    Brasília, 16 de março de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora