Tribunal: STF
Processo: RHC 134835
Classe: RHC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em “habeas corpus” interposto contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “’HABEAS CORPUS’. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. NATUREZA DA DROGA (‘CRACK’). NÃO CONHECIMENTO.
    1. Devidamente fundamentada a imposição do regime inicial fechado e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão das circunstâncias do caso concreto, em especial a natureza da substância entorpecente apreendida – ‘crack’ – (art. 42 da Lei n.º 11.343/2006), não há constrangimento ilegal a ser sanado.
    2. ‘Habeas corpus’ não conhecido.”
    (HC 338.709/SC, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA – grifei)
    Sustenta-se, na presente sede processual, que o ora recorrente – embora condenado pela prática do crime de tráfico de drogas – teria direito subjetivo ao ingresso em regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso (regime aberto), bem assim à substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.
    Ao analisar a viabilidade do presente recurso ordinário, observo que os elementos produzidos nesta sede processual revelam-se suficientes para justificar, na espécie, o acolhimento parcial da pretensão deduzida pela parte recorrente.
    Constata-se, pela análise do acórdão emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que simplesmente não há, nele, qualquer motivação justificadora da concreta necessidade de o ora recorrente iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, eis que se invocaram, para esse efeito, unicamente, os aspectos inerentes ao caráter hediondo e à gravidade objetiva do delito.
    Na espécie destes autos, a decisão proferida pela Corte Estadual catarinense em sede de apelação, mesmo diante da pena de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, optou pelo regime prisional fechado na fase inicial de execução da sanção penal, fazendo-o, no ponto, em acórdão assim fundamentado:
    “’In casu’, analisando-se as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, observa-se que a culpabilidade não destoa da normalidade; não há registro de antecedentes; inexistem elementos nos autos aptos a negativar a conduta social e a personalidade do agente; os motivos e as consequências do crime foram normais à espécie, bem como o comportamento da vítima não encontra aplicação em delitos desta natureza. Quanto às circunstâncias do crime deixo de anotar as circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas nesta fase, a fim de evitar ‘bis in idem’, já que serão sopesadas na terceira etapa da dosimetria.
    Assim, inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixa-se a pena-base no mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
    Na segunda fase ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes.
    Na etapa derradeira, não estão presentes causas especiais de aumento de pena, contudo, verifica-se a possibilidade de incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (...):
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    Em que pese haver provas demonstrando que o apelado foi flagrado praticando ilícito penal, este não registra antecedentes criminais e não restou comprovado que o tráfico de drogas era habitual, pois possuía outra fonte de renda, conforme extrai-se do recibo de pagamento de salário à fl. 15.
    Assim, certo que o propósito do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é distinguir o traficante eventual daquele que se dedica com afinco ao comércio ilícito de entorpecentes, abrandando a pena cominada, razão não há para se negar o benefício pleiteado pelo apelado.
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    Quanto ao regime inicial para cumprimento de pena, ainda que, pelo montante da pena privativa de liberdade fixada fosse possível a fixação do regime semiaberto ou aberto, não se olvidando haver entendimento em sentido contrário, conclui-se que o regime inicial fechado é o mais adequado ao caso em apreço. Veja-se:
    Sabe-se que o crime de tráfico de drogas é constitucionalmente equiparado a hediondo (art. 5º, XLIII, da CRFB) e, conforme disposição da Lei n. 11.464/2007, que deu nova redação à Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2º, § 1º, a pena pela prática de crime hediondo ou equiparado será cumprida ’inicialmente em regime fechado’.
    Contudo, em 27-6-2012, o Supremo Tribunal Federal,  por maioria de votos (8 a 3), em acórdão de relatoria do Min. Dias Toffoli, no ‘Habeas Corpus’ n. 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal. 
    De acordo com o entendimento daquele relator, o § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90 contraria a Constituição Federal, especificamente o art. 5º, XLVI, que trata do princípio da individualização da pena, não sendo mais permitido determinar, em todos os casos, o regime inicialmente fechado aos condenados por crimes hediondos ou equiparados.
    Nos termos da orientação da Suprema Corte para não aplicação desta parte da norma, o entendimento dominante no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser possível a fixação de regime inicial mais brando no crime de tráfico de drogas quando, no caso concreto, o montante da pena aplicada permitir, o réu for primário e lhe forem totalmente favoráveis as circunstâncias judiciais delineadas no art. 59 do Código Penal (art. 33, §§ 2º e 3º, do CP), especialmente levando-se em conta a quantidade e a natureza da droga apreendida (art. 42 da Lei 11.343/2006).
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    Neste Tribunal de Justiça, no entanto, a jurisprudência não está sedimentada.
    Tem-se julgados entendendo que, em se tratando de tráfico de entorpecentes, o regime inicial fechado é o que melhor se ajusta à prevenção e repressão da atividade delituosa. Isso porque há expressa vedação legal contida na Lei especial (art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990), que prevalece sobre o Código Penal, que é norma geral, e, ainda, porque a declaração de inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal se deu incidentalmente, ou seja, seus efeitos são restritos ao processo e às partes, não gerando, desta forma, efeitos ‘erga omnes’.
    Porém, há os julgadores que manifestam posicionamento na linha da jurisprudência dos Tribunais Superiores, entendendo ser inviável a adoção da referida norma para a vedação quanto ao regime de cumprimento da pena diverso do fechado. Contudo, no âmago dessa divergência de pontos de vista, não se pode olvidar que, inexistindo uma estrutura estatal para o tratamento da questão fora do âmbito penal, cabe ao Poder Judiciário, dentro do direito penal, fazê-lo, visando minimizar os efeitos prejudiciais do tráfico ilícito de entorpecentes no seio da sociedade, com a imposição de penas reclusivas em regime condizente com a gravidade da conduta.
    Assim, esta relatora mantém-se firme no posicionamento de que, vigente e constitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 e, ainda, forte na redação do art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, correto o regime fechado para resgate inicial da reprimenda imposta, ante o caráter hediondo do crime de tráfico de drogas.
    De qualquer sorte, no presente caso, observando-se a natureza nociva da droga apreendida (‘crack’), o regime inicial fechado é o mais adequado à prevenção e repressão que o tipo penal exige.” (grifei)
    Cumpre ter presente que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, reconheceu, “incidenter tantum”, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, na redação dada pela Lei nº 11.464/2007, razão pela qual subsiste a possibilidade de fixação, pelo magistrado sentenciante, em casos como o ora em exame, de regime inicial diverso do fechado.
    Essa orientação, cujos fundamentos autorizam a apreciação, pelo magistrado, das circunstâncias que poderiam justificar a eventual concessão do pretendido ingresso do paciente em questão em regime menos gravoso, tem sido observada por ambas as Turmas desta Suprema Corte, conforme se verifica dos seguintes julgados:
    “’HABEAS CORPUS’ EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE COCAÍNA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. PACIENTES QUE SE DEDICAM A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser concedida se as instâncias de origem são convergentes no sentido de que os pacientes se dedicam a atividades criminosas. Pacientes presos em flagrante com mais de 1,5kg de cocaína, ao tentarem embarcar em voo internacional. 2. Possibilidade de fixação de regime prisional diverso do fechado para réu condenado por crime hediondo ou equiparado (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 declarado inconstitucional pelo Plenário do STF – HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli). 3. ‘Habeas Corpus’ extinto sem resolução  do mérito por inadequação da via processual. Ordem concedida de ofício para remover o óbice legal e determinar que o Juízo da causa examine os requisitos para a fixação do regime inicial do cumprimento da pena, na forma do art. 33 do Código Penal.”
    (HC 107.107/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – grifei)
    “’Habeas corpus’. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante convertida em preventiva. 3. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312 do CPP).  4. Demonstrada a necessidade da segregação provisória para garantia da ordem pública. Real possibilidade de reiteração delitiva. Paciente anteriormente preso em flagrante, traficando em mesmos local e ‘modus operandi’. 5. Condenação superveniente. Ausência de prejuízo. Constrição cautelar mantida em idênticos fundamentos.  6. Permanecendo preso durante a instrução criminal e tendo o Juízo de primeiro grau entendido por sua manutenção no cárcere, em razão da presença dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, não deve ser revogada a prisão cautelar se, após a sentença condenatória, não houve alteração fática apta a autorizar-lhe a devolução do ‘status libertatis’. 7. Ordem denegada. 8. Fixação de regime inicial fechado apenas por se tratar de crime equiparado a hediondo. Concessão de ‘habeas corpus’ de ofício tão somente para determinar ao Juízo das execuções que, mantida a condenação e seus efeitos, proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.”
    (HC 126.385/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    “Recurso Ordinário em ‘Habeas Corpus’. Penal. Tráfico internacional de drogas. Artigo 12, ‘caput’, c/c o art. 18, I, da Lei nº 6.368/76. Três toneladas e meia de maconha. Pena-base. Majoração. Valoração negativa da quantidade de droga. Admissibilidade. Circunstâncias e consequências do crime (art. 59, CP). Vetores a serem considerados na dosimetria. Pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão. Regime inicial fechado. Imposição com fundamento exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90,  cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Inadmissibilidade. Constrangimento ilegal manifesto. Recurso não provido. Ordem concedida de ofício.
    1. Mesmo sob a égide da Lei nº 6.368/76, a grande quantidade de droga apreendida (3.520 kg de maconha) justifica a majoração da pena-base.
    2. O art. 42 da Lei nº 11.343/06, ao prever que ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’, não inovou no ordenamento jurídico.
    3. A natureza e a quantidade da droga sempre constituíram vetores da dosimetria da pena, a título de ‘circunstâncias’ e ‘consequências’ do crime (art. 59, CP).
    4. Não obstante se trate de condenação por tráfico de drogas a pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão, o regime inicial fechado foi fixado com fundamento exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12).
    5. Recurso não provido. Ordem de ‘habeas corpus’ concedida, de ofício, para se determinar ao Tribunal Regional Federal que fixe, de forma fundamentada, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento da pena condizente.”
    (RHC 123.367/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)
    O que se mostra grave no contexto ora em exame é que a motivação subjacente à decisão em causa revela-se completamente desautorizada pela orientação jurisprudencial desta Corte, que – repita-se –, após haver declarado a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, na redação dada pela Lei nº 11.464/2007, reconhece possível, mesmo tratando-se de condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, a imposição de regime penal menos severo que o regime inicial fechado, desde que o réu preencha os requisitos legitimadores do ingresso em regime mais brando.
    Considere-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o fato de o sentenciado haver sofrido condenação a pena igual ou inferior a 08 (oito) anos de reclusão não lhe confere, só por si, o direito público subjetivo à obtenção de regime prisional menos gravoso (RTJ 148/490-491, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, v.g.).
    É que o preceito inscrito no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal não obriga o magistrado sentenciante, mesmo tratando-se de réu primário e sujeito a pena não superior a oito anos de prisão, a fixar, desde logo, o regime penal semiaberto.
    Como se sabe, a norma legal em questão permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça, no entanto, em decisão suficientemente motivada (RTJ 141/545 – RTJ 151/212, v.g.). Assim, a opção pelo regime menos gravoso constitui mera faculdade legal reconhecida ao magistrado, consoante salientado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
    “(…) O direito positivo brasileiro permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça em decisão suficientemente motivada (…).”
    (RTJ 154/103, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “O cumprimento em regime mais brando (…) não é decorrência automática da duração da pena, mas simples faculdade do juiz, que pode e deve evitá-lo, quando não satisfeitos os pressupostos estabelecidos no ‘caput’ do art. 59 do Código Penal.”
    (HC 66.950/RO, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – grifei)
    Convém enfatizar, por necessário, que o Poder Judiciário – em face do que prescreve o art. 33, § 3º, do Código Penal – deve justificar, de modo adequado e satisfatório, a imposição do regime inicial fechado, quando cabível, em tese, como no caso, a aplicação de regime penal menos gravoso.
    Impende ressaltar, neste ponto, por oportuno, que, em sessão realizada em 24/09/2003, o Plenário desta Corte aprovou os  Enunciados nº 718 e nº 719 da Súmula de sua jurisprudência predominante, que assim dispõem, respectivamente:
    “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” (grifei)
    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” (grifei)
    No caso, contudo, como precedentemente se registrou, não houve, no acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, motivação apta a justificar a adoção do regime inicial fechado para cumprimento da pena imposta ao ora recorrente.
    Pertinente, em suma, em situações como a de que ora se cuida, a advertência feita pelo magistério jurisprudencial desta Suprema Corte:
    “’HABEAS CORPUS’. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. SÚMULA Nº 718 DO STF (‘A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA’). SÚMULA Nº 719 DO STF (‘A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA’).
    Fixada a pena em seu mínimo legal, inferior a 8 (oito) anos, não sendo caso de reincidência, e reconhecidos, tanto pela sentença como pelo acórdão do Tribunal estadual, os bons antecedentes e a primariedade do réu, não há falar em adoção do regime inicial fechado para o cumprimento da pena sob o argumento de que a referida modalidade de crime vem causando grande comoção social, restando, assim, evidente a ofensa ao art. 33, § 2º, ‘b’, e § 3º c/c art. 59 do Código Penal. Incidência das Súmulas 718 e 719 do STF.
    Ordem concedida.”
    (HC 83.605/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)
    “– Revela-se inadmissível, na hipótese de condenação a pena não superior a 08 (oito) anos de reclusão, impor ao sentenciado, em caráter inicial, o regime penal fechado, com base, unicamente, na gravidade objetiva do delito cometido, especialmente se se tratar de réu que ostente bons antecedentes e que seja comprovadamente primário.
    – O discurso judicial que se apoia, exclusivamente, no reconhecimento da gravidade objetiva do crime – e que se cinge, para efeito de exacerbação punitiva, a tópicos sentenciais meramente retóricos, eivados de pura generalidade, destituídos de qualquer fundamentação substancial e reveladores de linguagem típica dos partidários do ‘direito penal simbólico’ ou, até mesmo, do ‘direito penal do inimigo’ – culmina por infringir os princípios liberais consagrados pela ordem democrática na qual se estrutura o Estado de Direito, expondo, com esse comportamento (em tudo colidente com os parâmetros delineados na Súmula 719/STF), uma visão autoritária e nulificadora do regime das liberdades públicas em nosso País. Precedentes.”
    (HC 85.531/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “‘Habeas corpus’. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Paciente condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime aberto para início do cumprimento da pena. Possibilidade. Paciente que cumpre os requisitos previstos no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal.  4. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 5. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Precedente do Plenário (HC nº 97.256/RS). 6. Necessidade de análise dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7. Superação da Súmula 691. Manifesto constrangimento ilegal. 8. Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais.”
    (HC 133.028/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    “’Habeas corpus’. Penal. Roubo (CP, art. 157, § 1º). Condenação. Pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão em regime fechado. Impetração dirigida contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça. Decisão não submetida ao crivo do colegiado. Ausência de interposição de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Precedentes. Não conhecimento do ‘writ’. Ilegalidade flagrante configurada. Pena-base majorada em decorrência de maus antecedentes. Impossibilidade. Condenações extintas há mais de 5 (cinco) anos. Incidência do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Fixação da pena-base no mínimo legal. Ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Fixação do regime prisional aberto (CP, art. 33, § 2º, alínea ‘a’). Ordem concedida de ofício.
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    3. O regime fechado foi alicerçado i) na presença de circunstância judicial desfavorável ao paciente, vale dizer, os maus antecedentes, afastados por conta da incidência do art. 64, inciso I, do Código Penal, e ii) na opinião do julgador a respeito da gravidade em abstrato do delito. Logo, ele não mais se sustenta, pois, segundo a pacífica jurisprudência da Corte, afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Precedentes.
    4. ‘Writ’ extinto.
    5. Ordem concedida de ofício para se fixar a pena-base do paciente no mínimo legal, bem como para estabelecer o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ‘a’, do Código Penal.”
    (HC 137.173/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. INADEQUAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. 
    …...................................................................................................
    2. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o ‘quantum’ da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado estabelecidas na primeira etapa da dosimetria (CP, art. 59 c/c art. 33, § 3º).
    3. Inviável regime inicial prisional mais gravoso que o ‘quantum’ da pena aplicada com base na gravidade em abstrato do delito, mormente quando presentes todas circunstâncias judiciais favoráveis. Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
    4. Recurso ordinário provido para a imposição do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto.”
    (RHC 128.094/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    De outro lado, quanto ao pretendido exame imediato, por este Tribunal, dos critérios de índole subjetiva pertinentes à conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, entendo não ser possível essa análise, conforme a jurisprudência desta Suprema Corte sobre o tema (HC 102.796/MG, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 106.313/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 111.660/ES, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 113.695/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
    Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento plenário do HC 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade de normas constantes da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), no ponto em que tais preceitos legais vedavam a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, motivo pelo qual o Senado Federal, em 15 de fevereiro de 2012, editou, com fundamento no art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a Resolução nº 5/2012, que possui o seguinte teor:
    “Art. 1º É suspensa a execução da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’ do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do ‘Habeas Corpus’ nº 97.256/RS.” (grifei)
    Impende assinalar, no entanto, que esta Suprema Corte, nesse mesmo julgamento plenário – embora afastando a restrição fundada no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas –, reconheceu ao magistrado de primeira instância o exercício da competência que lhe é inerente em sede de execução penal, a significar, portanto, que caberá ao próprio Juízo da Execução (ou ao órgão judiciário competente) avaliar, criteriosamente, caso a caso, o preenchimento dos demais requisitos necessários à conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos.
    Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao assim proceder, nada mais fez senão respeitar a competência do órgão judiciário de origem para examinar os requisitos autorizadores da substituição da pena, eis que não assiste a esta Suprema Corte, mediante atuação “per saltum” – o que representaria inadmissível substituição do Juízo “a quo” –, o poder de antecipar provimento jurisdicional que consubstancie, desde logo, a outorga, ao ora recorrente, do benefício legal em referência. 
    Sendo assim, e em face das razões expostas, dou parcial provimento ao recurso ordinário em “habeas corpus”, para determinar ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação Criminal nº 2014.061869-7) que promova a análise dos requisitos necessários ao ingresso do ora recorrente em regime penal menos gravoso, observando, para tanto, o art. 33, § 3º, do Código Penal, os enunciados nº 718 e nº 719 da Súmula da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e o entendimento estabelecido na apreciação do HC 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, bem assim que examine se referido recorrente preenche, ou não, os pressupostos subjetivos e objetivos autorizadores de eventual conversão, em penas restritivas de direitos, da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta, considerando, para isso, a orientação firmada pelo Plenário desta Suprema Corte no julgamento do HC 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO.
    Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia desta decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 338.709/SC), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação Criminal nº 2014.061869-7) e ao Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Lages/SC (Processo- -crime nº 0021576-74.2009.8.24.0039).
    Devolvam-se estes autos ao E. Superior Tribunal de Justiça.
    Publique-se.
    Brasília, 27 de maio de 2020. 
Ministro CELSO DE MELLO
Relator