Tribunal: STF
Processo: HC 191144
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg no EDcl no HC 581.225/SP – eDOC 3, p. 249):
    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 22 TABLETES DE MACONHA, COM O PESO DE 4.862 G. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME SEMIABERTO. 1. O policial civil não está impedido de depor, merecendo o seu testemunho a mesma credibilidade que aquele dado por pessoas comuns. 2. Sobre a dosimetria, deve ser mantida a decisão que concedeu a ordem de habeas corpus e alterou a pena do agravante. 3. Agravo regimental improvido. 
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi absolvido em primeira instância da imputação da prática de tráfico de drogas; b) o Tribunal local deu provimento ao recurso ministerial para condená-lo pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime fechado; c) o STJ concedeu parcialmente a ordem, apenas para reduzir a fração de aumento na primeira fase e para reconhecer uma causa de diminuição de pena na terceira etapa da dosimetria, fixando a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime semiaberto; d) “a utilização da quantidade de drogas para majorar a pena base e também para dosar o percentual de redução na terceira fase representa dupla (e proibida) valoração do mesmo fato”. 
     À vista dos argumentos, pugna pela concessão da ordem a fim de seja aplicado a maior fração prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas (2/3) e seja alterado o regime inicial para o aberto.
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    Na espécie, o Tribunal local realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 3, p. 156/161):
    Passo, pois, à dosimetria das reprimendas. Inicialmente, sopesados os requisitos do artigo 42 da Lei de Droga, vê-se que, face à gravidade concreta dos fatos em análise, notadamente a grande quantidade e variedade de drogas apreendidas, impende-se majorar a pena-base em 1/3 (um terço), totalizando 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no piso. 
    Sobre a possibilidade de se exasperar as básicas em decorrência da quantidade e natureza das drogas: 
    (…)
    Na segunda fase, ausentes atenuantes ou agravantes, as sanções não sofrem alteração. 
    Na derradeira etapa dosimétrica, inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, ainda que em seu índice mínimo, em razão da expressiva quantidade de tóxico apreendido, bem como da notícia anônima dando conta da prática do tráfico pelo réu CLEBERSON, restando evidente o envolvimento dele com atividades criminosas.
    Neste ponto, não há que se falar na ocorrência de bis in idem, sob o argumento de que a quantidade e qualidade de drogas foram sopesadas simultaneamente em dois momentos distintos da dosimetria. 
    Isso porque, a utilização concomitante da quantidade/natureza das drogas para configuração de circunstância judicial desfavorável e consequente exasperação da pena-base (primeira fase), bem como para afastar a incidência do tráfico privilegiado, por demonstrar que o acusado se dedica às atividades criminosas (terceira fase), não constitui bis in idem. 
    Diversa seria a situação em que o julgador utiliza a quantidade de tóxicos tanto para configuração de circunstância judicial desfavorável, quanto para dosar o índice redutor decorrente do reconhecimento do tráfico privilegiado. 
    Sobre o tema, confira-se recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 
    (...)
    Em seguida, ausente o requisito objetivo previsto no artigo 44, inciso I, do Código Penal, inviável pretender-se da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 
    Finalmente, estipula-se o regime prisional fechado, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal, porque guarda plena sintonia com a gravidade do caso concreto, perniciosidade e quantidade das substâncias apreendidas, e, ainda, com as seríssimas consequências deste delito, o qual atenta contra a saúde pública e dissemina o vício, contribuindo com a degradação da pessoa, da família e do convício social. 
    Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao apelo ministerial, a fim de condenar CLEBERSON CESAR DE ALMEIDA pela prática do crime previsto no artigo 33, caput da Lei nº 11.343/06, às penas de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime prisional fechado, e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no piso. 
    O STJ, por sua vez, concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus, alterando a reprimenda nestes termos (eDOC 3, p. 211/212):
    (...)
    Sobre a dosimetria, o Julgador local elevou a pena-base na fração de 1/3, em razão da quantidade de drogas, 22 tabletes de maconha, com o peso de 4.862 g, chegando ao total de 6 anos e 8 meses de reclusão. Entendo que houve excesso na primeira fase, mostrando-se razoável que a elevação seja feita na fração de 1/6, portanto, redimensionada a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa. 
    Na segunda fase, não houve o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, e essa questão não pode ser reexaminada em sede de habeas corpus, uma vez que o Julgador não fez menção à confissão do acusado como prova para a condenação, existindo nos autos outras questões que fizeram chegar a esse entendimento de reforma da sentença. 
    Já na terceira fase, assiste razão à defesa. A motivação relativa à quantidade de drogas já foi utilizada, na primeira fase, para exasperação da pena, e o fundamento, da forma como foi colocado na terceira fase, de que essa quantidade de drogas e a denúncia anônima levam ao entendimento de dedicação a atividades criminosas, constitui bis in idem. 
    Nesses termos, por ser o paciente primário e sem antecedentes, reconheço a causa de diminuição da pena, art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, porém, na fração de 1/6, tendo em vista não se tratar de pequena quantidade de substâncias entorpecentes. Ainda que esse mesmo fundamento não seja suficiente para afastar por completo o reconhecimento do privilégio, deve ser levado em consideração o total de 4.862 g de maconha. Assim, aplica-se aqui a fração de 1/6 para reduzir a pena, que chega ao total de 4 anos e 11 meses de reclusão, e 485 dias-multa. 
    O regime de cumprimento da pena foi fixado no fechado pela gravidade do caso concreto, pela quantidade de drogas e pelas consequências do delito à saúde pública. Trata-se de fundamentos genéricos para o delito de tráfico de drogas, os quais não podem ser utilizados para agravar o regime da pena. Assim, fixa-se agora o regime semiaberto. 
    Ante o exposto, concedo a ordem a fim de redimensionar a pena do paciente para 4 anos e 11 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 485 dias-multa. 
    Como se vê, apesar de reconhecer que o Tribunal local incorreu em bis in idem ao negar a incidência do redutor com base em circunstância judicial já valorada na primeira fase, a Corte Superior cometeu o mesmo equívoco ao considerar a quantidade da droga para majorar a pena-base e também para escolher a fração da causa de diminuição da pena.
    Esse entendimento não está em dissonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006)”. (HC 112776, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2013).
    A questão restou definitivamente sedimentada, sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Tema 712:
Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza  e  da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido  e  recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência. (ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014) , tendo em vista que utilizou a quantidade e a natureza da droga apreendida como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como fundamento para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo. Por conseguinte, à luz da modificação realizadas na dosimetria, fixo a pena privativa de liberdade final em 1 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.
    2. Quanto ao regime inicial, observo que o STJ, ao modificar a dosimetria, fixou-o em razão do quantum da pena definitiva, ou seja, não considerou as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP para recrudescê-lo.
    Desse modo, considerando o princípio do non reformatio in pejus e a nova pena definitiva, estabeleço o regime inicial aberto, com fulcro no art. 33, §2º, c, do CP. 
    3. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para: a) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual máximo de 2/3 (dois terços), e, consequentemente, estabelecer a pena privativa de liberdade em 1 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e a pena de multa em 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, relativa à condenação na Apelação Criminal nº 0000123-54.2017.8.26.0599; b) fixar o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, c, do CP, e c) determinar ao Juízo da Execução que reavalie, à luz da nova pena definitiva, a possibilidade de substituir a sanção corporal por restritiva de direitos.
    Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a quem incumbirá a cientificação ao Juízo da Execução Penal. 
    Oficie-se ainda ao STJ com o inteiro teor desta decisão. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 11 de setembro de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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