Tribunal: STF
Processo: HC 194490
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de Drogas. Dosimetria. Valoração negativa da quantidade e da natureza da droga na primeira e na terceira fase da dosimetria. Bis in idem. Ocorrência. Concessão parcial da ordem.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Marcos Daniel Vasconcelos Coutinho em favor de Jhosef Martins Soares contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, que negou provimento ao agravo regimental no HC 620.933/ES.
     O paciente foi condenado à pena definitiva de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).
    Extraio do ato dito coator:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).
    3. In casu, a Corte de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias fáticas do crime denotam a habitualidade delitiva o paciente, pois ele foi surpreendido na posse de um rádio comunicador, objeto usualmente utilizado para a prática da traficância, bem como de variada e expressiva quantidade de drogas (51,2 gramas de cocaína; 206,8 de maconha; e 117,2 de crack).
    4. Assim, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 
    5. Agravo regimental desprovido.”
    No presente writ, o Impetrante alega, em síntese, a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena e a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Argumenta que a quantidade e variedade de drogas apreendidas não se prestam para impedir o referido redutor. Sustenta que a Corte Superior inovou na motivação que ensejou o afastamento da causa de diminuição, no intuito de reforçar os fundamentos do Tribunal local. Requer, em liminar e no mérito, o redimensionamento da pena.
    É o relatório.
    Decido.
    O magistrado de primeiro grau, ao exarar o édito condenatório, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão. Na segunda fase, afastou a atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa diante da pena-base estabelecida no mínimo legal. Na última fase, aplicou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na razão de 1/2 (um meio), ‘considerando a quantidade de drogas apreendidas’, tornando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto. Naquela oportunidade, substituída a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. 
    O Tribunal de Justiça, ao dar provimento ao recurso ministerial, majorou a pena-base em 2 (dois) anos em razão da quantidade e variedade da substância entorpecente apreendida. Na segunda fase, foram reconhecidas a incidência das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, reduzindo a pena a 06 (seis) anos. Já na terceira fase, não reconheceu a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ‘eis que restou evidente a dedicação do acusado a atividades criminosas diante da quantidade e variedade das drogas apreendidas (31 papelotes de cocaína, 76 buchas de maconha e 266 pedras de crack).
    O Superior Tribunal de Justiça manteve o afastamento da minorante forte na orientação de que ‘assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.’
    As instâncias anteriores sopesaram as mesmas diretrizes já utilizadas no aumento da pena-base na primeira fase, para afastar a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, a evidenciar dupla ponderação acerca da quantidade e da natureza da drogas. 
    Nesse contexto, detecto a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a circunstância da natureza e quantidade da droga apreendida em momentos distintos da dosimetria.
    Convém registrar que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada em 19.12.2013, nos autos do HC 112.776/MS, entendeu caracterizado bis in idem na valoração pelo julgador, tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena, da natureza e da quantidade de droga apreendida com o apenado. Deliberou o Pleno, na oportunidade, por maioria - vencida, dentre outros, esta Relatora -, em atenção à discricionariedade do juiz na dosimetria e ao princípio da individualização das penas, pela possibilidade de considerar tais circunstâncias em um único momento do cálculo, à escolha do julgador. 
    Além disso, em 04.4.2014, a matéria foi objeto de nova apreciação por esta Suprema Corte em sede de Repercussão Geral no ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, DJe 06.5.2014, tendo sido reafirmada a jurisprudência dominante no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. 
    A valoração da mesma circunstância para aumentar a pena-base e para afastar o redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, configura inequívoca hipótese de bis in idem na elaboração do cálculo de pena, segundo a compreensão majoritária desta Suprema Corte, no julgamento referido, e ressalvado o meu entendimento pessoal, em sentido contrário. 
    Anoto, por fim, que diante da configuração do bis in idem e observada a discricionariedade do julgador quanto à valoração da quantidade e natureza da droga apreendida na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena, inviável, nesta análise, acolher o pedido defensivo de aplicação imediata da minorante.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, §1º, e 192, do RISTF, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, nos termos da orientação em referência, proceda a nova dosimetria da pena imposta ao paciente e reexamine o regime inicial de cumprimento de pena, bem como a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 
    Comunique-se.
    Publique-se.
    Brasília, 03 de dezembro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora