Tribunal: STF
Processo: HC 190388
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-31
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. ESTUPRO. CONDENAÇÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. PRECEDENTES. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de D R D, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 16.6.2020, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 572.240/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL TENTADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. HEDIONDEZ DO DELITO. JUSTIFICATIVA INIDÔNEA. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MODUS OPERANDI. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. De acordo com a Súmula 440/STJ, ‘fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito’. De igual modo, as Súmulas 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que ‘a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada’ e ‘a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’.
    2. O Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afirmando que ‘se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado’ (HC 111.840/ES, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, DJe de 17/12/2013). Nesse diapasão, deve-se utilizar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a norma do art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.
    3. Apesar de a pena-base ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento de regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, já que o agravante, que já vinha rondando a casa da vítima, idosa de 77 anos e portadora de Alzheimer, aproveitando-se do fato desta residir sozinha, entrou em sua casa e tentou manter com ela relações sexuais, sendo impedido pela chegada de seu filho, o que exige resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, em atendimento ao princípio da individualização da pena.
    4. Malgrado não se possa falar em carência de fundamento válido para o estabelecimento de regime prisional mais severo, considerando que a pena-base do agravante restou fixada no mínimo legal e consolidada em 4 anos de reclusão, compete reconhecer que não se mostra razoável a imposição do regime prisional fechado para o desconto da reprimenda, notadamente diante da primariedade do réu, sendo adequado, na hipótese, o regime semiaberto. 
    5. Agravo regimental não provido” (fls. 1-2, e-doc. 9).
    2. A impetrante alega que “o Tribunal da Cidadania, todavia, para denegar o regime mais brando e que é o compatível com o quantum da pena imposta, se valeu de circunstâncias (usadas também no pelo TJSP) que compõem a própria tipificação do comportamento enquanto estupro de vulnerável” (fl. 4, e-doc. 1).
    Argumenta que “aspectos imanentes à tipicidade do comportamento do paciente é que se prestaram à fixação do regime mais severo do que o permitido pela lei e pela pena imposta, o que, além de ferir a individualização da pena, consiste em claro ‘bis in idem’” (fl. 5, e-doc. 1).
    Este o teor do pedido e dos requerimentos:
    “Requer a concessão da ordem liminar para, reconhecendo-se a inidoneidade dos fundamentos da imposição do regime semiaberto, seja fixado o aberto e expedido o competente alvará de soltura, visto que já foi cumprido o mandado de prisão na origem. Ao final, que seja confirmada a liminar, ratificando-a e consolidando-se a concessão da ordem para que ao fim reste fixado o regime inicial aberto para o cumprimento da pena” (fl. 6, e-doc. 1).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    3. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    4. Consta dos autos que, em 28.9.2016, o paciente foi denunciado pela prática do crime previsto no § 1º do art. 217-A c/c o inc. II do art. 14 do Código Penal (estupro de vulnerável tentado). Os fatos estão descritos na denúncia nos termos seguintes:
    “Noticia o incluso inquérito policial que, no dia 09 de novembro de 2015, por volta das 14 horas, na Rua Giocondo Negro, n. 145, Vila Rosaria, nesta Cidade e Comarca, D R D tentou praticar conjunção carnal com M L B, de 77 anos de idade, pessoa vulnerável por não ter o necessário discernimento para a prática do ato em razão de enfermidade mental (relatório médico de fls. 15), somente não consumando o crime por circunstâncias alheias a sua vontade.
    Segundo restou apurado, D ingressou na residência de M e avançou em sua direção enquanto abria o zíper da calça e deixava o pênis aparente, afirmando que desejava ter conjunção carnal com Maria. Porém, naquele momento, N D C, filho da vítima, chegou ao imóvel e surpreendeu D em sobreditas circunstâncias, oportunidade em que interveio em favor da genitora e expulsou o denunciado do imóvel” (fl. 1, e-doc. 5).
    5. Em 19.10.2017, o juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Limeira/SP condenou o paciente à pena de quatro anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no § 1º do art. 217-A c/c o inc. II do art. 14 do Código Penal (estupro de vulnerável tentado), tendo sido concedido o direito de recorrer em liberdade (fls. 1-6, e-doc. 6).
    6. A defesa interpôs a Apelação n. 0026026-26.2015.8.26.0320 no Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao recurso e manteve o regime inicial fechado para o cumprimento da pena (fls. 1-14, e-doc. 3).
    7. No Habeas Corpus n. 572.240, impetrado no Superior Tribunal de Justiça, foi alegada falta de fundamentação idônea para a imposição do regime fechado para o início de cumprimento da pena quanto ao crime de estupro de vulnerável, ao argumento de ter sido fundamentada na hediondez e na gravidade abstrata do delito.
    O Relator, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu da impetração, mas concedeu habeas corpus, de ofício, para fixar o regime prisional semiaberto, com os seguintes fundamentos:
    “Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 
    Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória e do acórdão da apelação, respectivamente: ‘[...] Noticia o incluso inquérito policial que, no dia 09 de novembro de 2015, por volta das 14 horas, na Rua Giocondo Negro, nº 145, Vila Rosana, nesta cidade e comarca, o acusado tentou praticar conjunção carnal com M L B, de 77 anos de idade, pessoa vulnerável por não ter o necessário discernimento para a prática do ato em razão de enfermidade mental, somente não consumando o crime por circunstâncias alheias a sua vontade. Segundo restou apurado, o acusado ingressou na residência de M e avançou em sua direção enquanto abria o zíper da calça e deixava o pênis aparente, afirmando que desejava ter conjunção carnal com M. Porém, naquele momento, N D C, filho da vítima, chegou ao imóvel e surpreendeu o acusado em sobreditas circunstâncias, oportunidade em que interveio em favor da genitora e expulsou o denunciado do imóvel. (...) Demonstrada a procedência da imputação contra o acusado, não existindo justificativas para o seu ato, passo à dosimetria da pena a ser aplicada. 1. Observando-se os elementos norteadores previstos nos arts. 59 e 60, do Código Penal, fixo a pena base no mínimo legal, oito (08) anos de reclusão. 2. Não há circunstâncias agravantes ou atenuantes. 3. Por fim, reconhecida a tentativa, reduzo a pena de 1/2, tornando-a definitiva em 04 anos de reclusão. O sentenciado cumprirá a pena em regime inicial fechado por ser tratar de crime hediondo’ (e-STJ, fls. 81-85). ‘[...] Quanto à dosimetria, as penas foram bem dosadas e fundamentadas, não merecendo reparo. A pena-base foi fixada no patamar mínimo legal de 08 anos de reclusão. Considerou o d. Juízo ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, permanecendo no mínimo legal na segunda fase. Reconhecida a tentativa, a pena foi reduzida em ½, tornando-se definitiva em 04 anos de reclusão. Foi o réu beneficiado, eis que o Juízo não considerou a circunstância agravante por se tratar de vítima idosa, de acordo com o artigo 61, inciso II, alínea h, do Código Penal. Não há se falar em aplicação da redução máxima de 2/3 pela tentativa, eis que o apelante chegou muito próximo à consumação, percorrendo grande parte do iter criminis, apenas cessando o ato consumatório porque foi surpreendido pelo filho da vítima, sendo inclusive beneficiado também com a aplicação do redutor de ½, quando poderia ter sido aplicada a fração de 1/3 diante da aproximação da consumação do delito. Foi fixado o regime inicial fechado, que fica mantido, eis que adequado face ao Princípio da Suficiência, bem como a teor do art. 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/90 (com a redação dada pela Lei nº 11.464/07), e por ser o único adequado à prevenção e reprovação de delitos desta natureza. O apelante agiu com dolo intenso, ao interpelar uma idosa, que contava com doença senil, prevalecendo-se dessa situação para a prática de crime sexual, o que faz merecer maior reprovabilidade de sua conduta e uma terapêutica penal mais rigorosa.’ (e-STJ, fls. 103-104). 
    A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 
    Inicialmente cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afirmando que ‘se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado’ (HC 111.840/ES, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, DJe de 17/12/2013). Nesse diapasão, deve-se utilizar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a norma do art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. A propósito do tema, trago à colação os seguintes julgados desta Corte: (…).
    De acordo com a Súmula 440/STJ, ‘fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito’. De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que ‘a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada’ e ‘a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’. 
    Na hipótese, os fundamentos ratificados pelo Tribunal a quo não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 
    Por certo, apesar de a pena-base ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento de regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, já que o paciente, que já vinha rondando a casa da vítima, idosa de 77 anos e portadora de Alzheimer, aproveitando-se do fato desta residir sozinha, entrou em sua casa e tentou manter com ela relações sexuais, sendo impedido pela chegada de seu filho, o que exige resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, em atendimento ao princípio da individualização da pena. 
    Em verdade, a aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do Estatuto Repressor Penal, desde que mediante fundamentação idônea. Nesse sentido: (…).
      Contudo, malgrado não se possa falar em carência de fundamento válido para o estabelecimento de regime prisional mais severo, considerando que a pena-base do paciente restou fixada no mínimo legal e consolidada em 4 anos de reclusão, compete reconhecer que não se mostra razoável a imposição do regime prisional fechado para o desconto da reprimenda, notadamente diante da primariedade do réu. 
    Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo habeas corpus, de ofício, a fim de fixar o regime prisional semiaberto para o desconto da reprimenda imposta ao paciente” (fls. 1-5, e-doc. 7). 
    8. Ao proferir o julgado objeto da presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça considerou idônea a fundamentação para a fixação do regime inicial semiaberto quanto ao delito previsto no art. 217-A do Código Penal, nos termos do voto do Ministro Ribeiro Dantas. 
    9. Embora a pena imposta ao paciente, de quatro anos de reclusão, permitisse, em tese, a fixação de regime inicial mais brando, o Superior Tribunal de Justiça, considerando a gravidade concreta do delito praticado, em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, fixou o regime inicial semiaberto. Assim, por exemplo:
    “HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
    1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inexistência de ilegalidade.
    2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 168.803/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 18.12.2019).
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REGIME INICIAL. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 
    1. A parte recorrente não impugnou, especificamente, todos os fundamentos da decisão agravada, o que impossibilita o conhecimento do recurso, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    2. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Relª. Minª. Rosa Weber).
    3. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício. O Juízo de origem fixou o regime inicial fechado com apoio em elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito.
    4. Agravo regimental não conhecido” (HC n. 153.644-AgR/SP, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.4.2018). 
    Nos termos do que assentado pelas instâncias antecedentes e da consolidada jurisprudência deste Supremo Tribunal, tem-se que a decisão questionada, a saber, o regime jurídico fixado para o início de cumprimento da pena imposta, não contém ilegalidade ou teratologia, o que impede o prosseguimento da ação neste Supremo Tribunal.
    10. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    11. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a liminar requerida.
    Publique-se, resguardadas as peculiaridades inerentes ao segredo de justiça nestes autos. 
    Brasília, 31 de agosto de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora