Tribunal: STF
Processo: RE 1070522
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Data de julgamento: 2021-03-18
Data de publicação: 2021-03-18

Ementa:
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.013. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO DOS SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO SONORA. DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DA COMUNICAÇÃO SOCIAL. CARACTERÍSTICAS SETORIAIS: GESTÃO DIRETA DAS OUTORGAS PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA (CF/88, ART. 223); CONTROLE DE CIDADÃOS BRASILEIROS SOBRE OS MEIOS DE COMUNICAÇÃO (CF/88, ART. 222); E INDICAÇÃO SOBRE OS TIPOS DE CONTEÚDOS DESEJÁVEIS, MÁXIME O RESPEITO AO PLURALISMO (CF/88, ARTS. 220 E 221). CF/88, ART. 21, XI E XII, COM A REDAÇÃO DADA PELA EC 8/1995. A EXPLORAÇÃO DAS ONDAS DE RADIOFREQUÊNCIA SE SUBMETE AO DIREITO DE POSSE DA UNIÃO. CISÃO ENTRE OS SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO (ART. 21, XII, ‘A’) E OS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO (ART. 21, XI). A NECESSIDADE DE ORDENAÇÃO DO SETOR IMPÕE A RECEPÇÃO DA LEI Nº 4.117/1962. ART. 223: NORMA CONSTITUCIONAL QUE CONFERE FORTE INFLUÊNCIA DO PODER EXECUTIVO FEDERAL SOBRE A RADIODIFUSÃO. CONSTITUCIONALIDADE DE DECRETOS QUE, AO RETIRAREM VALIDADE DO MARCO LEGAL DE 1962, DESENVOLVEM O SETOR. A RESERVA DE TEMPO TOTAL DA PROGRAMAÇÃO PARA PROGRAMAS ESPECIAIS É MEDIDA ADEQUADA DIANTE DA REPRESENTATIVIDADE DOS APARELHOS RECEPTORES DE RADIODIFUSÃO NA REALIDADE BRASILEIRA. JUSTIFICAÇÃO PROCEDIMENTAL. RECEPÇÃO DO ART. 16 DO DECRETO 52.795/1963. PROCESSO SELETIVO QUE RESPEITA OS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE (CF/88, ART. 37, CAPUT, E INC. XXI). SERVIÇO PÚBLICO (ART. 21, XII). A HABILITAÇÃO DOS PRESTADORES (CONTROLE EX ANTE) E A EXECUÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (CONTROLE EX POST) PODEM SER MOLDADAS POR FINALIDADES SOCIAIS. JUSTIFICAÇÃO MATERIAL. AS FINALIDADES SOCIAIS – INCORPORADAS COMO REGRAS EDITALÍCIAS, COMO CLÁUSULAS CONTRATUAIS OU COMO NORMAS REGULATÓRIAS SETORIAIS – SÃO LIMITAÇÕES LEGÍTIMAS À MAXIMIZAÇÃO DE BENEFÍCIOS PELOS AGENTES DELEGATÁRIOS (CONCESSIONÁRIAS, PERMISSIONÁRIAS E AUTORIZATÁRIAS). NO MARCO REGULATÓRIO VIGENTE, HÁ ESCOLHAS POLÍTICAS INEQUÍVOCAS QUANTO À VALORIZAÇÃO DE PROGRAMAS INFORMACIONAIS E À PRODUÇÃO DE CONTEÚDO LOCAL E REGIONAL. ARTICULAÇÃO ENTRE O ACESSO À COMUNICAÇÃO E O DIREITO DE ACESSO À CULTURA NACIONAL (CF/88, ARTS. 215 E 216, §3º). SOB O RITO DO DECRETO 52.795/1963, A REALIZAÇÃO DE EDITAIS PODE SE VALER DE REQUISITOS ADICIONAIS, DESDE QUE CONCRETIZADORES DOS PRINCÍPIOS DO ART. 221 DA CF/88. O EDITAL DE LICITAÇÃO É INSTRUMENTO LEGÍTIMO PARA O PODER CONCEDENTE EXIGIR PERCENTUAIS MÍNIMOS DE PROGRAMAÇÃO ESPECIAL, OBSERVANDO-SE, CASO A CASO, A RAZOABILIDADE DESSAS “COTAS”. APELO EXTRAORDINÁRIO DA UNIÃO. VALIDADE DAS CLÁUSULAS EDITALÍCIAIS SOBRE A POLÍTICA DE REGIONALIZAÇÃO, ESTABELECIDAS EM PERCENTUAL RAZOÁVEL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



    1. Os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens pertencem à competência administrativa da União, por dicção do art. 21, XI, alínea ‘a’, que legitima a delegação de sua prestação nas três formas de outorga (concessão, permissão e autorização). O direito à exploração das ondas de radiofrequência é concedido aos particulares, porém a posse desse recurso, de caráter imaterial, pertence ao domínio público.



    2. Além da regra de competência, a radiodifusão está abarcada pelo Capítulo V, do Título VIII, da Constituição Federal de 1988, sob o nomen iuris “Da Comunicação Social”. Três características setoriais exsurgem da disciplina constitucional: (i) a participação direta do Presidente da República na gestão das outorgas (ex vi art. 223); (ii) a limitação à participação de pessoas físicas e jurídicas estrangeiras no controle dos meios de comunicação (ex vi art. 222); e (iii) a determinação sobre o conteúdo desejável, guiado por princípios norteadores, máxime o respeito ao livre pensamento e ao pluralismo (ex vi arts. 220 e 221).



    3. Quanto às diretrizes constitucionais para o desenho do marco regulatório, destaca-se que a Emenda Constitucional (EC) 8/1995 promoveu a cisão entre os serviços de radiodifusão (art. 21, XII, ‘a’) e os serviços de telecomunicações (art. 21, XI). No mesmo período (década de 1990), as telecomunicações passaram por atualização legislativa.



    4. Por seu turno, a cadeia de radiodifusão não foi objeto de regulamentação específica após a promulgação da Carta de 1988. A necessidade de ordenação do setor, em especial quanto à organização e à distribuição das faixas de radiofrequência, justifica a recepção da Lei 4.117/1962, o “Código Brasileiro de Telecomunicações” (CBT). Precedentes: ADI 561-MC, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, j. em 23/08/1995; ARE 911.445 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. em 24/11/2017.



    5. A recepção da Lei 4.117/1962 pela atual ordem constitucional visa a garantir previsibilidade “[ao] regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão”.



    6. Considerando a regra constitucional de atuação direta do Poder Executivo Federal na celebração e na renovação dos vínculos de delegação da radiodifusão (art. 223), os Decretos Presidenciais ostentam grande importância para o setor. Precedente: ADI 3.944, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, j. em 05/08/2010 (reconhecimento da constitucionalidade do Decreto 5.820/2006, instrumento que instituiu o Sistema Brasileiro de Televisão Digital – SBTVD).



    7. A questão constitucional posta é a validade dos processos seletivos de outorga dos serviços de radiodifusão sonora, no tocante à exigência editalícia de percentuais mínimos e máximos para a exibição da programação especial de produção local. O conceito dessa programação especial está no art. 16, §1º, ‘c’, do Decreto 52.795/1963: “programas culturais, artísticos, educativos e jornalísticos a serem produzidos no Município de outorga”.



    8. O Decreto 52.795/1963, o “Regulamento dos Serviços de Radiodifusão”, foi editado em conformidade com os requisitos da Constituição de 1946, art. 87, I. Assim, as disposições do Decreto 52.795/1963 que possuírem compatibilidade material com a Constituição vigente podem ser recepcionadas, a despeito de questões formais. Precedentes: RE 272.872, Relator p/ Acórdão Min. Nelson Jobim, Tribunal Pleno, j. em 04/04/2001; RE 632.586 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. Em 17/12/2013.



    9. No caso sub examine, a reserva de tempo à programação especial de produção local é constitucional, a partir de justificações procedimentais e substantivas.



    10. A justificação procedimental dessas exigências decorre do cotejo com a disciplina jurídica pátria sobre os processos seletivos públicos, gênero do qual a licitação é espécie, e sobre os institutos da concessão, da permissão e da autorização.



    11. O processo seletivo público para o setor de radiodifusão revela-se compatível com os princípios da impessoalidade e da moralidade. Na prática, o art. 38 da Lei nº 4.117/1962, recepcionada por esta Corte, bem como o art. 16 do Decreto 52.795/1963, incorporam a apresentação de certos tipos de programa como critérios qualificatórios e, apenas excepcionalmente, eliminatórios de certames.



    12. A natureza jurídica de serviço público chancela ao Poder Concedente duas formas de controle sobre o vínculo de delegação: (i) a fixação ex ante de qualificações, aferidas nos momentos de habilitação ao processo seletivo público e de adjudicação da outorga ao proponente vencedor; e (ii) a imposição posterior de deveres e obrigações, mediante a execução das cláusulas de contratos administrativos e/ou a edição de normas regulatórias setoriais.



    13. Consoante o entendimento sedimentado desta Corte, são legítimos os deveres e as obrigações impostas aos agentes delegatários de serviços públicos (concessionárias, permissionárias e autorizatárias), em sede de contrato administrativo e por aplicação das normas regulatórias, desde que tais exigências sirvam à tutela de valores e bens jurídicos relevantes para a coletividade, a comunidade política que engloba os usuários daqueles serviços. De forma convergente: RE 627.189 RG, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. em 08/06/2016 (Tema 479, acerca das providências a serem adotadas pelas concessionárias de energia elétrica, com fundamento no princípio da precaução).



    14. Trata-se de situação em que a autocontenção judicial é imperativa. O Supremo Tribunal Federal tem assumido, acertadamente, postura de deferência tanto em face de normas que instituem e atualizam as formas jurídicas de parceria entre os setores públicos e privado; quanto em face de normas que condicionam a exploração de atividades privadas, seja por meio de autorizações e licenças, seja por meio da fiscalização por entidades administrativas (pastas ministeriais, autarquias “típicas” e agências reguladoras). Nesse sentido: ADI 1.923, de minha redação, j. em 16/04/2015 (reconhecimento da constitucionalidade da Lei das Organizações Sociais, na extensão de suas modificações sobre a forma de celebração de contratos com a Administração Pública); ADC 42, de minha relatoria, j. em 28/02/2018 (preservação dos requisitos estabelecidos, com respaldo técnico, pelo Código Florestal sobre a exploração de terras).



    15. A justificação substantiva decorre das finalidades sociais da medida. Cuida-se da articulação entre a disponibilidade dos serviços de radiodifusão e o exercício do direito coletivo de acesso à cultura nacional (CF/88, art. 215, caput).



    16. Verifica-se que o conceito de programação especial de produção local é compatível com o art. 221 da CF/88, que preceitua os princípios norteadores da produção e da programação das emissoras de rádio. A Constituição eleva à condição de princípios a “promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação” (art. 221, inc. II) e a “regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei” (art. 221, III).



    17. A divulgação do modo de vida, dos costumes e dos acontecimentos locais fortalece o senso de pertencimento dos cidadãos ao Município. Cumpre contextualizar a realidade brasileira, onde os principais produtos do setor de radiodifusão, o rádio e a televisão de sinal aberto, ainda são os meios de comunicação preponderantes em regiões rurais.



    18. A difusão dos aparelhos transmissores de radiodifusão criou uma interface poderosa de contato com a população, o que pode ser aproveitado para finalidades sociais.



    19. Recentemente, esta Corte julgou o mérito do Tema 1.039 de Repercussão Geral, assentando a constitucionalidade da retransmissão obrigatória do programa de rádio “A Voz do Brasil”, no mais tardar até às 22h. Restou consignado que o interesse coletivo em transparência pública justifica a transmissão ao vivo ou a retransmissão do programa em horário de grande audiência, sob pena de reduzir drasticamente o alcance das informações e de esvaziar a finalidade da norma (RE 1.026.923, Redator do acórdão: Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 16/11/2020, DJe de 24/02/2021).



    20. Por via de consequência, é legítimo que o Estado brasileiro realize intervenções sobre o tipo de conteúdo desejável (e.g. educativo, noticioso, artístico, cultural) – o que não se confunde nem corrobora com medidas restritivas à liberdade do pensamento e ao pluralismo de ideias. Essa interpretação é extraída da leitura sistemática dos arts. 220 e 221 da CF/88.



    21. Perante os cidadãos-usuários, a “cota” de produções locais funciona como uma circunstância condicionante da arquitetura de escolhas, e não como uma limitação definitiva das opções. Quando o Poder Público aumenta a oferta de programas locais – por meio de um percentual mínimo de exibição, porém sem qualquer vinculação prévia sobre o modo de inserção na grade programação (i. e. formato, horário de exibição) –, ele cria um nudge, isto é, uma política pública de difusão da cultura que se beneficia do viés cognitivo dos cidadãos a serem ouvintes e telespectadores em momentos de lazer (SUSTEIN, Cass. Nudges.gov: Behaviorally Informed Regulation. In: The Oxford Handbook of Behavioral Economics and the Law. Oxford University Press, 2014, pp. 746-762).



    22. Diante do exposto, proponho a seguinte redação para a tese: “São constitucionais os procedimentos licitatórios que exijam percentuais mínimos e máximos a serem observados pelas emissoras de rádio na produção e transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais, nos termos do art. 221 da Constituição Federal de 1988”.



    23. No julgamento do leading case, o apelo da União merece prosperar. Os Editais de Concorrência nº 033/2009 e 034/2009 são válidos e eficazes quanto às cláusulas impositivas do percentual mínimo de 5% do tempo total de programação destinado à “transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos e gerados no Município ao qual pertence a localidade objeto de outorga”. Forçoso concluir que 5% (cinco por cento) é uma reserva quantitativa razoável, mercê da previsão desse mesmo parâmetro para a consecução da finalidade informativa de todas as emissoras de radiodifusão, conforme previsto no art. 38, alínea ‘h’, da Lei 4.117/1962.



    24. Ex positis, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso interposto pela União, aplicando-lhe o Tema, para reconhecer a violação da interpretação jurídica do Tribunal a quo ao art. 221 da Constituição Federal.

Inteiro teor:
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.013. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO DOS SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO SONORA. DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DA COMUNICAÇÃO SOCIAL. CARACTERÍSTICAS SETORIAIS: GESTÃO DIRETA DAS OUTORGAS PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA (CF/88, ART. 223); CONTROLE DE CIDADÃOS BRASILEIROS SOBRE OS MEIOS DE COMUNICAÇÃO (CF/88, ART. 222); E INDICAÇÃO SOBRE OS TIPOS DE CONTEÚDOS DESEJÁVEIS, MÁXIME O RESPEITO AO PLURALISMO (CF/88, ARTS. 220 E 221). CF/88, ART. 21, XI E XII, COM A REDAÇÃO DADA PELA EC 8/1995. A EXPLORAÇÃO DAS ONDAS DE RADIOFREQUÊNCIA SE SUBMETE AO DIREITO DE POSSE DA UNIÃO. CISÃO ENTRE OS SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO (ART. 21, XII, ‘A’) E OS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO (ART. 21, XI). A NECESSIDADE DE ORDENAÇÃO DO SETOR IMPÕE A RECEPÇÃO DA LEI Nº 4.117/1962. ART. 223: NORMA CONSTITUCIONAL QUE CONFERE FORTE INFLUÊNCIA DO PODER EXECUTIVO FEDERAL SOBRE A RADIODIFUSÃO. CONSTITUCIONALIDADE DE DECRETOS QUE, AO RETIRAREM VALIDADE DO MARCO LEGAL DE 1962, DESENVOLVEM O SETOR. A RESERVA DE TEMPO TOTAL DA PROGRAMAÇÃO PARA PROGRAMAS ESPECIAIS É MEDIDA ADEQUADA DIANTE DA REPRESENTATIVIDADE DOS APARELHOS RECEPTORES DE RADIODIFUSÃO NA REALIDADE BRASILEIRA. JUSTIFICAÇÃO PROCEDIMENTAL. RECEPÇÃO DO ART. 16 DO DECRETO 52.795/1963. PROCESSO SELETIVO QUE RESPEITA OS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE (CF/88, ART. 37, CAPUT, E INC. XXI). SERVIÇO PÚBLICO (ART. 21, XII). A HABILITAÇÃO DOS PRESTADORES (CONTROLE EX ANTE) E A EXECUÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (CONTROLE EX POST) PODEM SER MOLDADAS POR FINALIDADES SOCIAIS. JUSTIFICAÇÃO MATERIAL. AS FINALIDADES SOCIAIS – INCORPORADAS COMO REGRAS EDITALÍCIAS, COMO CLÁUSULAS CONTRATUAIS OU COMO NORMAS REGULATÓRIAS SETORIAIS – SÃO LIMITAÇÕES LEGÍTIMAS À MAXIMIZAÇÃO DE BENEFÍCIOS PELOS AGENTES DELEGATÁRIOS (CONCESSIONÁRIAS, PERMISSIONÁRIAS E AUTORIZATÁRIAS). NO MARCO REGULATÓRIO VIGENTE, HÁ ESCOLHAS POLÍTICAS INEQUÍVOCAS QUANTO À VALORIZAÇÃO DE PROGRAMAS INFORMACIONAIS E À PRODUÇÃO DE CONTEÚDO LOCAL E REGIONAL. ARTICULAÇÃO ENTRE O ACESSO À COMUNICAÇÃO E O DIREITO DE ACESSO À CULTURA NACIONAL (CF/88, ARTS. 215 E 216, §3º). SOB O RITO DO DECRETO 52.795/1963, A REALIZAÇÃO DE EDITAIS PODE SE VALER DE REQUISITOS ADICIONAIS, DESDE QUE CONCRETIZADORES DOS PRINCÍPIOS DO ART. 221 DA CF/88. O EDITAL DE LICITAÇÃO É INSTRUMENTO LEGÍTIMO PARA O PODER CONCEDENTE EXIGIR PERCENTUAIS MÍNIMOS DE PROGRAMAÇÃO ESPECIAL, OBSERVANDO-SE, CASO A CASO, A RAZOABILIDADE DESSAS “COTAS”. APELO EXTRAORDINÁRIO DA UNIÃO. VALIDADE DAS CLÁUSULAS EDITALÍCIAIS SOBRE A POLÍTICA DE REGIONALIZAÇÃO, ESTABELECIDAS EM PERCENTUAL RAZOÁVEL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



    1. Os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens pertencem à competência administrativa da União, por dicção do art. 21, XI, alínea ‘a’, que legitima a delegação de sua prestação nas três formas de outorga (concessão, permissão e autorização). O direito à exploração das ondas de radiofrequência é concedido aos particulares, porém a posse desse recurso, de caráter imaterial, pertence ao domínio público.



    2. Além da regra de competência, a radiodifusão está abarcada pelo Capítulo V, do Título VIII, da Constituição Federal de 1988, sob o nomen iuris “Da Comunicação Social”. Três características setoriais exsurgem da disciplina constitucional: (i) a participação direta do Presidente da República na gestão das outorgas (ex vi art. 223); (ii) a limitação à participação de pessoas físicas e jurídicas estrangeiras no controle dos meios de comunicação (ex vi art. 222); e (iii) a determinação sobre o conteúdo desejável, guiado por princípios norteadores, máxime o respeito ao livre pensamento e ao pluralismo (ex vi arts. 220 e 221).



    3. Quanto às diretrizes constitucionais para o desenho do marco regulatório, destaca-se que a Emenda Constitucional (EC) 8/1995 promoveu a cisão entre os serviços de radiodifusão (art. 21, XII, ‘a’) e os serviços de telecomunicações (art. 21, XI). No mesmo período (década de 1990), as telecomunicações passaram por atualização legislativa.



    4. Por seu turno, a cadeia de radiodifusão não foi objeto de regulamentação específica após a promulgação da Carta de 1988. A necessidade de ordenação do setor, em especial quanto à organização e à distribuição das faixas de radiofrequência, justifica a recepção da Lei 4.117/1962, o “Código Brasileiro de Telecomunicações” (CBT). Precedentes: ADI 561-MC, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, j. em 23/08/1995; ARE 911.445 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. em 24/11/2017.



    5. A recepção da Lei 4.117/1962 pela atual ordem constitucional visa a garantir previsibilidade “[ao] regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão”.



    6. Considerando a regra constitucional de atuação direta do Poder Executivo Federal na celebração e na renovação dos vínculos de delegação da radiodifusão (art. 223), os Decretos Presidenciais ostentam grande importância para o setor. Precedente: ADI 3.944, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, j. em 05/08/2010 (reconhecimento da constitucionalidade do Decreto 5.820/2006, instrumento que instituiu o Sistema Brasileiro de Televisão Digital – SBTVD).



    7. A questão constitucional posta é a validade dos processos seletivos de outorga dos serviços de radiodifusão sonora, no tocante à exigência editalícia de percentuais mínimos e máximos para a exibição da programação especial de produção local. O conceito dessa programação especial está no art. 16, §1º, ‘c’, do Decreto 52.795/1963: “programas culturais, artísticos, educativos e jornalísticos a serem produzidos no Município de outorga”.



    8. O Decreto 52.795/1963, o “Regulamento dos Serviços de Radiodifusão”, foi editado em conformidade com os requisitos da Constituição de 1946, art. 87, I. Assim, as disposições do Decreto 52.795/1963 que possuírem compatibilidade material com a Constituição vigente podem ser recepcionadas, a despeito de questões formais. Precedentes: RE 272.872, Relator p/ Acórdão Min. Nelson Jobim, Tribunal Pleno, j. em 04/04/2001; RE 632.586 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. Em 17/12/2013.



    9. No caso sub examine, a reserva de tempo à programação especial de produção local é constitucional, a partir de justificações procedimentais e substantivas.



    10. A justificação procedimental dessas exigências decorre do cotejo com a disciplina jurídica pátria sobre os processos seletivos públicos, gênero do qual a licitação é espécie, e sobre os institutos da concessão, da permissão e da autorização.



    11. O processo seletivo público para o setor de radiodifusão revela-se compatível com os princípios da impessoalidade e da moralidade. Na prática, o art. 38 da Lei nº 4.117/1962, recepcionada por esta Corte, bem como o art. 16 do Decreto 52.795/1963, incorporam a apresentação de certos tipos de programa como critérios qualificatórios e, apenas excepcionalmente, eliminatórios de certames.



    12. A natureza jurídica de serviço público chancela ao Poder Concedente duas formas de controle sobre o vínculo de delegação: (i) a fixação ex ante de qualificações, aferidas nos momentos de habilitação ao processo seletivo público e de adjudicação da outorga ao proponente vencedor; e (ii) a imposição posterior de deveres e obrigações, mediante a execução das cláusulas de contratos administrativos e/ou a edição de normas regulatórias setoriais.



    13. Consoante o entendimento sedimentado desta Corte, são legítimos os deveres e as obrigações impostas aos agentes delegatários de serviços públicos (concessionárias, permissionárias e autorizatárias), em sede de contrato administrativo e por aplicação das normas regulatórias, desde que tais exigências sirvam à tutela de valores e bens jurídicos relevantes para a coletividade, a comunidade política que engloba os usuários daqueles serviços. De forma convergente: RE 627.189 RG, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. em 08/06/2016 (Tema 479, acerca das providências a serem adotadas pelas concessionárias de energia elétrica, com fundamento no princípio da precaução).



    14. Trata-se de situação em que a autocontenção judicial é imperativa. O Supremo Tribunal Federal tem assumido, acertadamente, postura de deferência tanto em face de normas que instituem e atualizam as formas jurídicas de parceria entre os setores públicos e privado; quanto em face de normas que condicionam a exploração de atividades privadas, seja por meio de autorizações e licenças, seja por meio da fiscalização por entidades administrativas (pastas ministeriais, autarquias “típicas” e agências reguladoras). Nesse sentido: ADI 1.923, de minha redação, j. em 16/04/2015 (reconhecimento da constitucionalidade da Lei das Organizações Sociais, na extensão de suas modificações sobre a forma de celebração de contratos com a Administração Pública); ADC 42, de minha relatoria, j. em 28/02/2018 (preservação dos requisitos estabelecidos, com respaldo técnico, pelo Código Florestal sobre a exploração de terras).



    15. A justificação substantiva decorre das finalidades sociais da medida. Cuida-se da articulação entre a disponibilidade dos serviços de radiodifusão e o exercício do direito coletivo de acesso à cultura nacional (CF/88, art. 215, caput).



    16. Verifica-se que o conceito de programação especial de produção local é compatível com o art. 221 da CF/88, que preceitua os princípios norteadores da produção e da programação das emissoras de rádio. A Constituição eleva à condição de princípios a “promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação” (art. 221, inc. II) e a “regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei” (art. 221, III).



    17. A divulgação do modo de vida, dos costumes e dos acontecimentos locais fortalece o senso de pertencimento dos cidadãos ao Município. Cumpre contextualizar a realidade brasileira, onde os principais produtos do setor de radiodifusão, o rádio e a televisão de sinal aberto, ainda são os meios de comunicação preponderantes em regiões rurais.



    18. A difusão dos aparelhos transmissores de radiodifusão criou uma interface poderosa de contato com a população, o que pode ser aproveitado para finalidades sociais.



    19. Recentemente, esta Corte julgou o mérito do Tema 1.039 de Repercussão Geral, assentando a constitucionalidade da retransmissão obrigatória do programa de rádio “A Voz do Brasil”, no mais tardar até às 22h. Restou consignado que o interesse coletivo em transparência pública justifica a transmissão ao vivo ou a retransmissão do programa em horário de grande audiência, sob pena de reduzir drasticamente o alcance das informações e de esvaziar a finalidade da norma (RE 1.026.923, Redator do acórdão: Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 16/11/2020, DJe de 24/02/2021).



    20. Por via de consequência, é legítimo que o Estado brasileiro realize intervenções sobre o tipo de conteúdo desejável (e.g. educativo, noticioso, artístico, cultural) – o que não se confunde nem corrobora com medidas restritivas à liberdade do pensamento e ao pluralismo de ideias. Essa interpretação é extraída da leitura sistemática dos arts. 220 e 221 da CF/88.



    21. Perante os cidadãos-usuários, a “cota” de produções locais funciona como uma circunstância condicionante da arquitetura de escolhas, e não como uma limitação definitiva das opções. Quando o Poder Público aumenta a oferta de programas locais – por meio de um percentual mínimo de exibição, porém sem qualquer vinculação prévia sobre o modo de inserção na grade programação (i. e. formato, horário de exibição) –, ele cria um nudge, isto é, uma política pública de difusão da cultura que se beneficia do viés cognitivo dos cidadãos a serem ouvintes e telespectadores em momentos de lazer (SUSTEIN, Cass. Nudges.gov: Behaviorally Informed Regulation. In: The Oxford Handbook of Behavioral Economics and the Law. Oxford University Press, 2014, pp. 746-762).



    22. Diante do exposto, proponho a seguinte redação para a tese: “São constitucionais os procedimentos licitatórios que exijam percentuais mínimos e máximos a serem observados pelas emissoras de rádio na produção e transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais, nos termos do art. 221 da Constituição Federal de 1988”.



    23. No julgamento do leading case, o apelo da União merece prosperar. Os Editais de Concorrência nº 033/2009 e 034/2009 são válidos e eficazes quanto às cláusulas impositivas do percentual mínimo de 5% do tempo total de programação destinado à “transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos e gerados no Município ao qual pertence a localidade objeto de outorga”. Forçoso concluir que 5% (cinco por cento) é uma reserva quantitativa razoável, mercê da previsão desse mesmo parâmetro para a consecução da finalidade informativa de todas as emissoras de radiodifusão, conforme previsto no art. 38, alínea ‘h’, da Lei 4.117/1962.



    24. Ex positis, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso interposto pela União, aplicando-lhe o Tema, para reconhecer a violação da interpretação jurídica do Tribunal a quo ao art. 221 da Constituição Federal.