Tribunal: STF
Processo: AP 595
Classe: AP
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Primeira Turma
Data de julgamento: 2014-11-25
Data de publicação: 2014-11-25

Ementa:
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RATIONE MUNERIS (ART. 102, I, ‘B’, CRFB). PRELIMINARES. EXIGÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO LEGISLATIVO PARA PROCESSAR O PREFEITO POR CRIME DE RESPONSABILIDADE. INÍCIO DO PROCESSO POSTERIOR AO FIM DO MANDATO. AUSENTE NULIDADE. CARTA PRECATÓRIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHA. PRAZO PARA CUMPRIMENTO EXAURIDO. JULGAMENTO AUTORIZADO (ART. 222, § 2º, CPP). NÃO OFERECIMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REQUISITOS DO ART. 89 DA LEI N. 9.099/95. EXISTÊNCIA DE PROCESSO CRIMINAL PENDENTE. INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES. MÉRITO. CRIME DEFINIDO NO ART. 1º, XIII, DO DECRETO-LEI 201/67. NOMEAÇÃO DE SERVIDOR QUE CONTRARIOU DISPOSIÇÃO DE LEI MUNICIPAL. ALEGAÇÃO DE ERRO QUANTO À ILICITUDE DO FATO. ATOS ADMINISTRATIVOS PREVIAMENTE PRATICADOS COM POTENCIALIDADE DE DETERMINAR O ERRO. AUSENTE DEMONSTRAÇÃO DE UNIÃO DE DESÍGNIOS DO PREFEITO COM OS DEMAIS AGENTES POSSIVELMENTE ENVOLVIDOS. ELEMENTOS COLHIDOS NO CURSO DA INSTRUÇÃO QUE REFORÇAM A DÚVIDA, NÃO AFASTADA POR OUTRAS PROVAS. APELO PROVIDO. ABSOLVIÇÃO NOS TERMOS DO ART. 386, VI, DO CPP.



    1. A competência do Supremo Tribunal Federal para o julgamento de apelação criminal, na forma do art. 102, I, ‘b’, da Constituição, é assegurada nas hipóteses em que há diplomação, como membro do Congresso Nacional, de Réu condenado na primeira instância.



    2. O art. 86, caput, da Constituição Federal, na sua exegese, impõe não seja exigida a admissão, pelo Legislativo, da acusação criminal contra o Chefe do Executivo, quando já encerrado o mandato do acusado.



    3. A carta precatória não devolvida tempestivamente autoriza a realização do julgamento sem a oitiva da testemunha de fora da terra, sem prejuízo da sua posterior juntada (art. 222, § 2º, do CPP), sendo certo que, no caso sub judice, passaram-se três meses entre o envio da comunicação deprecada e a decisão de continuidade do procedimento.



    4. É requisito para a suspensão condicional do processo “que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime”, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95 (RHC 79460, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 27/10/1999; HC 85751, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 17/05/2005; HC 86248, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 08/11/2005; HC 86007, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 29/06/2005).



    5. In casu:



    (i) o ora Apelante, na qualidade de Prefeito Municipal da cidade de Joinville/SC, foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso XIII, do Decreto-Lei nº 201/67 (“Nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposição de lei”), por duas vezes;



    (ii) narra a denúncia que o Apelante nomeou, em 10/02/2003 e 03/03/2004, duas pessoas, sucessivamente, para a ocupação de cargo público comissionado (Diretor Administrativo e Financeiro da Fundação Municipal de Vigilância), mediante remuneração, em desconformidade com lei municipal que determinava fosse o referido cargo ocupado pelo Diretor de Administração e Finanças da CONURB, sem qualquer remuneração em acréscimo pelo exercício dessa atribuição, a que título for (art. 2º da Lei Municipal nº 4.142/2000);



    (iii) o recebimento da denúncia ocorreu em 17/09/2009, quando o Apelante já não mais exercia o mandato de Prefeito Municipal;



    (iv) o juízo de primeiro grau condenou o acusado como incurso nas sanções do art. 1º, inciso XIII, do Decreto-Lei nº. 201/67 c/c art.71, do CP (duas vezes), fixando a pena total de 2 (dois) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de detenção, substituída por restritivas de direito;



    (v) interposta apelação pela defesa, foi ela remetida ao Supremo Tribunal Federal, em razão da diplomação do Apelante como Deputado Federal;



    (vi) o Apelante argumenta, em suma, que: (a) as portarias de nomeação foram previamente analisadas pela Procuradoria do Município e pelo Secretário de Administração; (b) teria o condenado incorrido em erro quanto à ilicitude, pois nomeou e exonerou 10.272 exercentes de cargos comissionados durante a sua gestão; (c) haveria nulidade da ação penal, por não ter sido, a denúncia, previamente admitida pela Câmara Municipal; (d) haveria cerceamento de defesa pela não oitiva de testemunha de fora de terra; (e) não houve prejuízo ao Erário, pois os servidores nomeados exerceram suas funções; (f) a pena imposta é exagerada, pois o Apelante é Réu “sem antecedentes, de ótima conduta social, ausente personalidade violenta ou anti-social”.



    6. O erro de direito consistente no desconhecimento da lei é inescusável, nos termos do art. 21 do Código Penal.



    É que esta presunção funda-se no fato de que a lei é do conhecimento de todos, porquanto pressuposto da vida em sociedade. Consequentemente, a ninguém é dado alegar seu desconhecimento para se furtar à incidência da sanção penal; maxime o Administrador Público, cuja atuação é regida pelo princípio da legalidade administrativa, que veda sua liberdade para atuar além do que estritamente autorizado em lei.



    7. O erro sobre a ilicitude do fato, se invencível ou escusável, isenta de pena, nos termos do art. 21 do Código Penal.



    8. A doutrina do tema é assente em que:



    a) “Apura-se a invencibilidade do erro, pelo critério já mencionado no estudo da culpa, consistente na consideração das circunstâncias do fato e da situação pessoal do autor” (NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. Vol. 1. Introdução e parte geral. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 1976. p. 146).



    b) Esta espécie de erro elimina a consciência da ilicitude do comportamento, no abalizado magistério de Nilo Batista, verbis: “Se o agente não atua com a plena consciência da objetividade de sua ação, ou seja, sem a consciência do fato que realiza, atua em erro, em erro sobre o fato, que exclui o dolo na medida em que exclui um de seus componentes” (BATISTA, Nilo. Decisões criminais comentadas. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1976. p. 72).



    9. O erro de direito e o erro quanto à ilicitude é timbrado pela doutrina nos seguintes termos: “O desconhecimento da ilicitude de um comportamento e o desconhecimento de uma norma legal são coisas completamente distintas. A ignorância da lei não pode confundir-se com o desconhecimento do injusto (ilicitude), até porque, no dizer de Francisco de Assis Toledo, ‘a ilicitude de um fato não está no fato em si, nem nas leis vigentes, mas entre ambos, isto é, na relação de contrariedade que se estabelece entre o fato e o ordenamento jurídico’. A ignorantia legis é matéria de aplicação da lei que, por ficção jurídica, se presume conhecida por todas. Enquanto o erro de proibição é matéria de culpabilidade, num aspecto inteiramente diverso. Não se trata de derrogar ou não os efeitos da lei, em função de alguém conhecê-la ou desconhecê-la. A incidência é exatamente esta: a relação que existe entre a lei, em abstrato, e o conhecimento que alguém possa ter de que seu comportamento esteja contrariando a norma legal” (BITTENCOUR, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Parte Geral. Vol. 1. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 403):



    10. O erro quando determinado por terceiro submete-se à seguinte lógica jurídica: “Se quem comete o erro, a ele foi levado por outrem, responde este pelo fato, que será doloso ou culposo, conforme sua conduta. Se um médico entrega à pessoa da casa uma droga trocada, para ministrá-la ao enfermo, sobrevindo morte ou lesão deste, responde o profissional por crime contra a pessoa, doloso ou culposo, consoante o elemento subjetivo. [...] Cumpre notar que também o induzido pode agir culposamente: se uma pessoa entrega a outra uma arma, dizendo-lhe estar descarregada, e lhe sugere que, por gracejo, atire contra uma terceira, que vem a ser ferida, quem atirou pode igualmente agir com culpa” (NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. Vol. 1. Introdução e parte geral. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 1976. p. 146).



    11. In casu, o erro sobre a ilicitude do comportamento teria sido determinado por terceiros, agentes administrativos que, pelos atos que praticaram previamente à assinatura das nomeações ilegais pelo Prefeito, induziram o réu em erro, consoante configuração doutrinária exposta.



    12. A dúvida razoável quanto à ocorrência de erro de ilicitude, reforçada pelas circunstâncias fáticas e pela situação pessoal do autor, demonstrada nos autos, confere verossimilhança à tese defensiva e não afastada por outros elementos de prova, que indicassem a consciência da atuação ilícita.



    Com efeito, as manifestações prévias da Secretaria de administração, do Presidente da CONURB e da Procuradoria-Geral do Município induziram o acusado a uma incorreta representação da realidade, tese que ganha substância em razão da quantidade de nomeações assinadas simultaneamente e da ausência de indícios de que ele tenha agido em união de desígnios com aqueles agentes públicos, ou de que ao menos conhecesse os servidores nomeados, a comprovar o dolo de praticar crime de responsabilidade contra a Administração Pública Municipal.



    13. A eventual negligência que se depreende dos autos distancia-se do dolo de praticar crime de responsabilidade contra a Administração Pública municipal.



    14. Apelação à qual se dá provimento, para absolver o Apelante, nos termos do art. 386, VI, do Código de Processo Penal.

Inteiro teor:
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RATIONE MUNERIS (ART. 102, I, ‘B’, CRFB). PRELIMINARES. EXIGÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO LEGISLATIVO PARA PROCESSAR O PREFEITO POR CRIME DE RESPONSABILIDADE. INÍCIO DO PROCESSO POSTERIOR AO FIM DO MANDATO. AUSENTE NULIDADE. CARTA PRECATÓRIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHA. PRAZO PARA CUMPRIMENTO EXAURIDO. JULGAMENTO AUTORIZADO (ART. 222, § 2º, CPP). NÃO OFERECIMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REQUISITOS DO ART. 89 DA LEI N. 9.099/95. EXISTÊNCIA DE PROCESSO CRIMINAL PENDENTE. INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES. MÉRITO. CRIME DEFINIDO NO ART. 1º, XIII, DO DECRETO-LEI 201/67. NOMEAÇÃO DE SERVIDOR QUE CONTRARIOU DISPOSIÇÃO DE LEI MUNICIPAL. ALEGAÇÃO DE ERRO QUANTO À ILICITUDE DO FATO. ATOS ADMINISTRATIVOS PREVIAMENTE PRATICADOS COM POTENCIALIDADE DE DETERMINAR O ERRO. AUSENTE DEMONSTRAÇÃO DE UNIÃO DE DESÍGNIOS DO PREFEITO COM OS DEMAIS AGENTES POSSIVELMENTE ENVOLVIDOS. ELEMENTOS COLHIDOS NO CURSO DA INSTRUÇÃO QUE REFORÇAM A DÚVIDA, NÃO AFASTADA POR OUTRAS PROVAS. APELO PROVIDO. ABSOLVIÇÃO NOS TERMOS DO ART. 386, VI, DO CPP.



    1. A competência do Supremo Tribunal Federal para o julgamento de apelação criminal, na forma do art. 102, I, ‘b’, da Constituição, é assegurada nas hipóteses em que há diplomação, como membro do Congresso Nacional, de Réu condenado na primeira instância.



    2. O art. 86, caput, da Constituição Federal, na sua exegese, impõe não seja exigida a admissão, pelo Legislativo, da acusação criminal contra o Chefe do Executivo, quando já encerrado o mandato do acusado.



    3. A carta precatória não devolvida tempestivamente autoriza a realização do julgamento sem a oitiva da testemunha de fora da terra, sem prejuízo da sua posterior juntada (art. 222, § 2º, do CPP), sendo certo que, no caso sub judice, passaram-se três meses entre o envio da comunicação deprecada e a decisão de continuidade do procedimento.



    4. É requisito para a suspensão condicional do processo “que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime”, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95 (RHC 79460, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 27/10/1999; HC 85751, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 17/05/2005; HC 86248, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 08/11/2005; HC 86007, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 29/06/2005).



    5. In casu:



    (i) o ora Apelante, na qualidade de Prefeito Municipal da cidade de Joinville/SC, foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso XIII, do Decreto-Lei nº 201/67 (“Nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposição de lei”), por duas vezes;



    (ii) narra a denúncia que o Apelante nomeou, em 10/02/2003 e 03/03/2004, duas pessoas, sucessivamente, para a ocupação de cargo público comissionado (Diretor Administrativo e Financeiro da Fundação Municipal de Vigilância), mediante remuneração, em desconformidade com lei municipal que determinava fosse o referido cargo ocupado pelo Diretor de Administração e Finanças da CONURB, sem qualquer remuneração em acréscimo pelo exercício dessa atribuição, a que título for (art. 2º da Lei Municipal nº 4.142/2000);



    (iii) o recebimento da denúncia ocorreu em 17/09/2009, quando o Apelante já não mais exercia o mandato de Prefeito Municipal;



    (iv) o juízo de primeiro grau condenou o acusado como incurso nas sanções do art. 1º, inciso XIII, do Decreto-Lei nº. 201/67 c/c art.71, do CP (duas vezes), fixando a pena total de 2 (dois) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de detenção, substituída por restritivas de direito;



    (v) interposta apelação pela defesa, foi ela remetida ao Supremo Tribunal Federal, em razão da diplomação do Apelante como Deputado Federal;



    (vi) o Apelante argumenta, em suma, que: (a) as portarias de nomeação foram previamente analisadas pela Procuradoria do Município e pelo Secretário de Administração; (b) teria o condenado incorrido em erro quanto à ilicitude, pois nomeou e exonerou 10.272 exercentes de cargos comissionados durante a sua gestão; (c) haveria nulidade da ação penal, por não ter sido, a denúncia, previamente admitida pela Câmara Municipal; (d) haveria cerceamento de defesa pela não oitiva de testemunha de fora de terra; (e) não houve prejuízo ao Erário, pois os servidores nomeados exerceram suas funções; (f) a pena imposta é exagerada, pois o Apelante é Réu “sem antecedentes, de ótima conduta social, ausente personalidade violenta ou anti-social”.



    6. O erro de direito consistente no desconhecimento da lei é inescusável, nos termos do art. 21 do Código Penal.



    É que esta presunção funda-se no fato de que a lei é do conhecimento de todos, porquanto pressuposto da vida em sociedade. Consequentemente, a ninguém é dado alegar seu desconhecimento para se furtar à incidência da sanção penal; maxime o Administrador Público, cuja atuação é regida pelo princípio da legalidade administrativa, que veda sua liberdade para atuar além do que estritamente autorizado em lei.



    7. O erro sobre a ilicitude do fato, se invencível ou escusável, isenta de pena, nos termos do art. 21 do Código Penal.



    8. A doutrina do tema é assente em que:



    a) “Apura-se a invencibilidade do erro, pelo critério já mencionado no estudo da culpa, consistente na consideração das circunstâncias do fato e da situação pessoal do autor” (NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. Vol. 1. Introdução e parte geral. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 1976. p. 146).



    b) Esta espécie de erro elimina a consciência da ilicitude do comportamento, no abalizado magistério de Nilo Batista, verbis: “Se o agente não atua com a plena consciência da objetividade de sua ação, ou seja, sem a consciência do fato que realiza, atua em erro, em erro sobre o fato, que exclui o dolo na medida em que exclui um de seus componentes” (BATISTA, Nilo. Decisões criminais comentadas. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1976. p. 72).



    9. O erro de direito e o erro quanto à ilicitude é timbrado pela doutrina nos seguintes termos: “O desconhecimento da ilicitude de um comportamento e o desconhecimento de uma norma legal são coisas completamente distintas. A ignorância da lei não pode confundir-se com o desconhecimento do injusto (ilicitude), até porque, no dizer de Francisco de Assis Toledo, ‘a ilicitude de um fato não está no fato em si, nem nas leis vigentes, mas entre ambos, isto é, na relação de contrariedade que se estabelece entre o fato e o ordenamento jurídico’. A ignorantia legis é matéria de aplicação da lei que, por ficção jurídica, se presume conhecida por todas. Enquanto o erro de proibição é matéria de culpabilidade, num aspecto inteiramente diverso. Não se trata de derrogar ou não os efeitos da lei, em função de alguém conhecê-la ou desconhecê-la. A incidência é exatamente esta: a relação que existe entre a lei, em abstrato, e o conhecimento que alguém possa ter de que seu comportamento esteja contrariando a norma legal” (BITTENCOUR, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Parte Geral. Vol. 1. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 403):



    10. O erro quando determinado por terceiro submete-se à seguinte lógica jurídica: “Se quem comete o erro, a ele foi levado por outrem, responde este pelo fato, que será doloso ou culposo, conforme sua conduta. Se um médico entrega à pessoa da casa uma droga trocada, para ministrá-la ao enfermo, sobrevindo morte ou lesão deste, responde o profissional por crime contra a pessoa, doloso ou culposo, consoante o elemento subjetivo. [...] Cumpre notar que também o induzido pode agir culposamente: se uma pessoa entrega a outra uma arma, dizendo-lhe estar descarregada, e lhe sugere que, por gracejo, atire contra uma terceira, que vem a ser ferida, quem atirou pode igualmente agir com culpa” (NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. Vol. 1. Introdução e parte geral. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 1976. p. 146).



    11. In casu, o erro sobre a ilicitude do comportamento teria sido determinado por terceiros, agentes administrativos que, pelos atos que praticaram previamente à assinatura das nomeações ilegais pelo Prefeito, induziram o réu em erro, consoante configuração doutrinária exposta.



    12. A dúvida razoável quanto à ocorrência de erro de ilicitude, reforçada pelas circunstâncias fáticas e pela situação pessoal do autor, demonstrada nos autos, confere verossimilhança à tese defensiva e não afastada por outros elementos de prova, que indicassem a consciência da atuação ilícita.



    Com efeito, as manifestações prévias da Secretaria de administração, do Presidente da CONURB e da Procuradoria-Geral do Município induziram o acusado a uma incorreta representação da realidade, tese que ganha substância em razão da quantidade de nomeações assinadas simultaneamente e da ausência de indícios de que ele tenha agido em união de desígnios com aqueles agentes públicos, ou de que ao menos conhecesse os servidores nomeados, a comprovar o dolo de praticar crime de responsabilidade contra a Administração Pública Municipal.



    13. A eventual negligência que se depreende dos autos distancia-se do dolo de praticar crime de responsabilidade contra a Administração Pública municipal.



    14. Apelação à qual se dá provimento, para absolver o Apelante, nos termos do art. 386, VI, do Código de Processo Penal.