Tribunal: STF
Processo: HC 96011
Classe: HC
Órgão julgador: JOAQUIM BARBOSA
Órgão colegiado: Segunda Turma
Data de julgamento: 2010-08-10
Data de publicação: 2010-08-10

Ementa:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRATICADO NA VIGÊNCIA DA 
   LEI 6.368/1976. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. 
   POSSIBILIDADE. ANÁLISE DOS RESPECTIVOS REQUISITOS. COMPETÊNCIA DO 
   TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ORIGEM, E NÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE 
   JUSTIÇA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. CONCESSÃO, ADEMAIS, DE HABEAS 
   CORPUS DE OFÍCIO.
A possibilidade de substituição da pena privativa 
   de liberdade por restritivas de direitos, no caso de tráfico de 
   drogas praticado sob a vigência da Lei 6.368/1976, há muito foi 
   reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (HC 89.976, rel. min. 
   Ellen Gracie, DJe de 24.04.2009; HC 91.600, rel. min. Sepúlveda 
   Pertence, DJe de 06.09.2007; HC 84.715, de minha relatoria, DJe de 
   29.06.2007; e HC 85.894, rel. min. Gilmar Mendes, DJe de 28.09.2007, 
   dentre outros).
Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça não se 
   limitou a reconhecer tal possibilidade, chegando a analisar os 
   próprios requisitos subjetivos para a substituição da pena (CP, art. 
   44, III), para ao final concluir que a paciente não preenche os 
   requisitos do art. 44 do Código Penal.
Nesse contexto, impõe-se a 
   concessão parcial da ordem, para anular a decisão impugnada, não por 
   inteiro, mas apenas na parte em que apreciou os requisitos 
   subjetivos do benefício pretendido, já que a Corte Superior não 
   poderia ter examinado tais requisitos (previstos no inciso III do 
   art. 44 do Código Penal), mas apenas ter-se limitado à análise da 
   possibilidade ou não de, no caso, ser a pena privativa de liberdade 
   substituída por penas restritivas de direitos (HC 91.760, rel. min. 
   Cármen Lúcia, DJe de 29.02.2008).
Impõe-se, ainda, a concessão de 
   habeas corpus de ofício, para determinar (em conformidade com a 
   orientação firmada no HC 91.600, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJe 
   de 06.09.2007, e no HC 85.894, rel. min. Gilmar Mendes, DJe de 
   28.09.2007) ao Tribunal de Justiça de origem que aprecie, como 
   entender de direito, a satisfação ou não dos requisitos previstos no 
   art. 44 do Código Penal, bem como para confirmar a liminar deferida, 
   a fim de que a paciente possa aguardar, em liberdade, a conclusão do
   seu julgamento.

Inteiro teor:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRATICADO NA VIGÊNCIA DA 
   LEI 6.368/1976. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. 
   POSSIBILIDADE. ANÁLISE DOS RESPECTIVOS REQUISITOS. COMPETÊNCIA DO 
   TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ORIGEM, E NÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE 
   JUSTIÇA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. CONCESSÃO, ADEMAIS, DE HABEAS 
   CORPUS DE OFÍCIO.
A possibilidade de substituição da pena privativa 
   de liberdade por restritivas de direitos, no caso de tráfico de 
   drogas praticado sob a vigência da Lei 6.368/1976, há muito foi 
   reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (HC 89.976, rel. min. 
   Ellen Gracie, DJe de 24.04.2009; HC 91.600, rel. min. Sepúlveda 
   Pertence, DJe de 06.09.2007; HC 84.715, de minha relatoria, DJe de 
   29.06.2007; e HC 85.894, rel. min. Gilmar Mendes, DJe de 28.09.2007, 
   dentre outros).
Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça não se 
   limitou a reconhecer tal possibilidade, chegando a analisar os 
   próprios requisitos subjetivos para a substituição da pena (CP, art. 
   44, III), para ao final concluir que a paciente não preenche os 
   requisitos do art. 44 do Código Penal.
Nesse contexto, impõe-se a 
   concessão parcial da ordem, para anular a decisão impugnada, não por 
   inteiro, mas apenas na parte em que apreciou os requisitos 
   subjetivos do benefício pretendido, já que a Corte Superior não 
   poderia ter examinado tais requisitos (previstos no inciso III do 
   art. 44 do Código Penal), mas apenas ter-se limitado à análise da 
   possibilidade ou não de, no caso, ser a pena privativa de liberdade 
   substituída por penas restritivas de direitos (HC 91.760, rel. min. 
   Cármen Lúcia, DJe de 29.02.2008).
Impõe-se, ainda, a concessão de 
   habeas corpus de ofício, para determinar (em conformidade com a 
   orientação firmada no HC 91.600, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJe 
   de 06.09.2007, e no HC 85.894, rel. min. Gilmar Mendes, DJe de 
   28.09.2007) ao Tribunal de Justiça de origem que aprecie, como 
   entender de direito, a satisfação ou não dos requisitos previstos no 
   art. 44 do Código Penal, bem como para confirmar a liminar deferida, 
   a fim de que a paciente possa aguardar, em liberdade, a conclusão do
   seu julgamento.