Tribunal: STF
Processo: HC 89976
Classe: HC
Órgão julgador: ELLEN GRACIE
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Data de julgamento: 2009-03-26
Data de publicação: 2009-03-26

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DA 
   PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE 
   ENTORPECENTE. FATO ANTERIOR À LEI 11.343/06. PROGRESSÃO DO REGIME 
   PRISIONAL. CONCESSÃO DA ORDEM.
1. 	Trata-se de habeas corpus 
   impetrado contra ato do Superior Tribunal de Justiça que, no 
   julgamento de writ anteriormente aforado perante aquela Corte, 
   denegou a ordem.  
2. 	A questão de direito debatida neste writ 
   envolve a possibilidade (ou não) de incidência do art. 44, do 
   Código Penal, às hipóteses relacionadas aos crimes hediondos e a 
   eles equiparados, como é o caso do crime de tráfico ilícito de 
   substância entorpecente (Lei n° 6.368/76, art. 12; Lei n° 
   11.343/06, art. 33). 
3. 	O Pleno desta Corte já teve 
   oportunidade de apreciar a questão no HC n° 85.894-5/RJ (rel. 
   Min. Gilmar Mendes, DJ 28.09.2007). 
4. 	Entendo que não haveria 
   aplicação retroativa da regra contida no art. 44, caput, da Lei 
   n° 11.343/06, ao presente caso, eis que o sistema jurídico 
   anterior ao seu advento já não permitia a substituição da pena 
   corporal por pena restritiva de direito em relação aos crimes 
   hediondos e a eles equiparados. A esse respeito, estou convencida 
   acerca da impossibilidade de substituição da pena privativa de 
   liberdade por penas restritivas de direito, mesmo no período 
   anterior ao advento da Lei n° 11.343/06. 
5. 	Contudo, na linha 
   do precedente desta Corte já referido (HC nº 85.894-5, rel. Min. 
   Gilmar Mendes), não encontro razão para tratar o presente caso de 
   modo diferente, ainda que atualmente esteja em vigor o art. 44, 
   da Lei nº11.343/06.  Adotando-se o raciocínio já desenvolvido nos 
   votos vencedores do referido julgamento, a norma do art. 44, da 
   Lei nº 11.343/06, não pode retroagir para atingir fatos 
   pretéritos, sob pena de violação ao princípio da reserva absoluta 
   de lei formal em matéria penal. 
6. 	E, no tema referente à 
   progressão do regime prisional, levando em conta que - 
   considerada a orientação que passou a existir nesta Corte à luz 
   do precedente no HC 82.959/SP - o sistema jurídico anterior à 
   edição da lei de 2007 era mais benéfico ao condenado em matéria 
   de requisito temporal (1/6 da pena), comparativamente ao sistema 
   implantado pela Lei n° 11.646/07 (2/5 ou 3/5, dependendo do caso),
   deve ser concedida a ordem para que haja o exame do pedido de 
   progressão do regime prisional do paciente, levando em conta o 
   requisito temporal de 1/6 da pena fixada.
7. 	Ordem concedida 
   para que se proceda ao exame, pelo juízo competente, da presença 
   (ou não) dos requisitos do art. 44, do Código Penal, e da 
   progressão do regime prisional.

Inteiro teor:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DA 
   PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE 
   ENTORPECENTE. FATO ANTERIOR À LEI 11.343/06. PROGRESSÃO DO REGIME 
   PRISIONAL. CONCESSÃO DA ORDEM.
1. 	Trata-se de habeas corpus 
   impetrado contra ato do Superior Tribunal de Justiça que, no 
   julgamento de writ anteriormente aforado perante aquela Corte, 
   denegou a ordem.  
2. 	A questão de direito debatida neste writ 
   envolve a possibilidade (ou não) de incidência do art. 44, do 
   Código Penal, às hipóteses relacionadas aos crimes hediondos e a 
   eles equiparados, como é o caso do crime de tráfico ilícito de 
   substância entorpecente (Lei n° 6.368/76, art. 12; Lei n° 
   11.343/06, art. 33). 
3. 	O Pleno desta Corte já teve 
   oportunidade de apreciar a questão no HC n° 85.894-5/RJ (rel. 
   Min. Gilmar Mendes, DJ 28.09.2007). 
4. 	Entendo que não haveria 
   aplicação retroativa da regra contida no art. 44, caput, da Lei 
   n° 11.343/06, ao presente caso, eis que o sistema jurídico 
   anterior ao seu advento já não permitia a substituição da pena 
   corporal por pena restritiva de direito em relação aos crimes 
   hediondos e a eles equiparados. A esse respeito, estou convencida 
   acerca da impossibilidade de substituição da pena privativa de 
   liberdade por penas restritivas de direito, mesmo no período 
   anterior ao advento da Lei n° 11.343/06. 
5. 	Contudo, na linha 
   do precedente desta Corte já referido (HC nº 85.894-5, rel. Min. 
   Gilmar Mendes), não encontro razão para tratar o presente caso de 
   modo diferente, ainda que atualmente esteja em vigor o art. 44, 
   da Lei nº11.343/06.  Adotando-se o raciocínio já desenvolvido nos 
   votos vencedores do referido julgamento, a norma do art. 44, da 
   Lei nº 11.343/06, não pode retroagir para atingir fatos 
   pretéritos, sob pena de violação ao princípio da reserva absoluta 
   de lei formal em matéria penal. 
6. 	E, no tema referente à 
   progressão do regime prisional, levando em conta que - 
   considerada a orientação que passou a existir nesta Corte à luz 
   do precedente no HC 82.959/SP - o sistema jurídico anterior à 
   edição da lei de 2007 era mais benéfico ao condenado em matéria 
   de requisito temporal (1/6 da pena), comparativamente ao sistema 
   implantado pela Lei n° 11.646/07 (2/5 ou 3/5, dependendo do caso),
   deve ser concedida a ordem para que haja o exame do pedido de 
   progressão do regime prisional do paciente, levando em conta o 
   requisito temporal de 1/6 da pena fixada.
7. 	Ordem concedida 
   para que se proceda ao exame, pelo juízo competente, da presença 
   (ou não) dos requisitos do art. 44, do Código Penal, e da 
   progressão do regime prisional.