Tribunal: STF
Processo: ADI 1946
Classe: ADI
Órgão julgador: SYDNEY SANCHES
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Data de julgamento: 1999-04-29
Data de publicação: 1999-04-29

Ementa:
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E
 PROCESSUAL
CIVIL. LICENÇA-GESTANTE. SALÁRIO. LIMITAÇÃO.
             AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14 DA EMENDA

CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15.12.1998, E DO ART. 6º DA PORTARIA Nº 4.883
,
DE 16.12.1998, BAIXADA A 16.12.1998, PELO MINISTRO DE ESTADO DA
PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL.
            ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 3º, IV, 5º, I
, 7º, XVIII,
E 60, § 4º, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
MEDIDA CAUTELAR.
1.       Portaria ministerial não pode regulamentar norma
 constitucional, menos ainda
quando esta é auto-aplicável e por isso mesmo independe de
 regulamentação.
Se vem a ser baixada, é de ser interpretada como de eficácia apenas
 interna, ou
seja, no âmbito da Administração  Pública, no caso, da Previdência e
 Assistência
Social, destinada somente a orientar os servidores subordinados ao
 Ministério.
2.      E, não tendo, a norma impugnada, da Portaria, eficácia
 normativa externa,
não está sujeita ao controle concentrado de constitucionalidade, por
 esta Corte, em
Ação Direta de Inconstitucionalidade, conforme sua pacífica
jurisprudência.
3.      Precedentes do S.T.F.
4.      Sendo assim, é acolhida preliminar, para não se conhecer desta

A.D.I., no ponto em que impugna o art. 6º da Portaria nº 4.883, de 16
.12.1998, do
M.P.A.S., o qual, porém, ficará sujeito ao controle difuso de
 constitucionalidade e
legalidade, nos órgãos judiciários competentes, e na solução de casos
 concretos,
"inter-partes".
        Quanto a esse dispositivo, portanto, resulta prejudicado o
 requerimento de
medida cautelar.
5.      O Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento de que é
 admissível
a Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional,
 quando se alega,
na inicial, que esta contraria princípios imutáveis ou as chamadas cl
áusulas pétreas
da Constituição originária (art. 60, § 4º, da C.F.).
        Precedente: A.D.I. nº 939 (RTJ 151/755).
6.      No caso presente, o autor alega violação das normas contidas
 no art. 3º , inc.
IV, no art. 5º , "caput", e inc. I, no art. 7º , inc. XVIII, e, por
 via de conseqüência, do
art. 60, § 4º , inc. IV, da C.F./88.
7.      Observado o precedente, é rejeitada a 2ª preliminar, relativaà
 inadmissibilidade
de A.D.I. contra Ementa Constitucional. Resta, portanto, conhecida a
 Ação, no que
concerne à impugnação do art. 14 da E.C. nº 20/98.
8.      O legislador brasileiro, a partir de 1932 e mais claramente
 desde 1974, vem
tratando o problema da proteção à gestante, cada vez menos como um
 encargo trabalhista
(do empregador) e cada vez mais como de natureza previdenciária.
        Essa orientação foi mantida mesmo após a Constituição de
 05/10/1988, cujo art.
6º  determina: a proteção à maternidade deve ser realizada "na forma
 desta Constituição",
ou seja, nos termos previstos em seu art. 7º, XVIII: "licença à
 gestante, sem prejuízo
do empregado e do salário, com a duração de cento e vinte dias".
9.      Diante desse quadro histórico, não é de se presumir que o
 legislador constituinte
derivado, na Emenda 20/98, mais precisamente em seu art. 14, haja
 pretendido a revogação,
ainda que implícita, do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal origin
ária.
         Se esse tivesse sido o objetivo da norma constitucional
 derivada, por certo a E.
C. nº 20/98 conteria referência expressa a respeito.
         E, à falta de norma constitucional derivada, revogadora do
 art. 7º, XVIII, a pura
e simples aplicação do art. 14 da E.C. 20/98, de modo a torná-la
 insubsistente, implicará
um retrocesso histórico, em matéria social-previdenciária, que não se
 pode presumi
desejado.
10.     E, na verdade, se se entender que a Previdência Social,
 doravante, responderá
apenas por R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por mês, durante a
 licença da gestante,
e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará
 sobremaneira, facilitada
e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da
 mulher trabalhadora.
        Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição
 buscou combater,
quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de
 critérios de admissão,
por motivo de sexo (art. 7º, inc. XXX, da C.F./88), proibição, que, em
 substância, é um
desdobramento do princípio da igualdade de direitos, entre homens e
 mulheres, previsto
no inciso I do art. 5º da Constituição Federal.
        Estará, ainda, conclamado o empregador a oferecer à mulher
 trabalhadora, quaisquer
que sejam suas aptidões, salário nunca superior a R$1.200,00, para não
 ter de responder
pela diferença.
       Não é crível que o constituinte derivado, de 1998, tenha
 chegado a esse ponto
na chamada Reforma da Previdência Social, desatento a tais
 conseqüências. Ao menos
não é de se presumir que o tenha feito, sem o dizer expressamente,
 assumindo a grave
responsabilidade.
11.     Estando preenchidos os requisitos da plausibilidade jurídica
 da ação ("fumus boni
iuris") e do "periculum in mora", é de ser deferida a medida cautelar.

Não, porém, para se suspender a eficácia do art. 14 da E.C. nº 20/98,
 como, inicialmente,
pretende o autor. Mas, como alternativamente pleiteado, ou seja, para
 lhe dar, com
eficácia "ex tunc", interpretação conforme à Constituição, no sentido
 de que tal norma
não abrange a licença-gestante, prevista no art. 7º, inc.  XVIII, da
 CF/88, durante a qual
continuará percebendo o salário que lhe vinha sendo pago pelo
 empregador, que responderá
também pelo "quantum" excedente a R$1.200,00, por mês, e o recuperará
 da Previdência
Social, na conformidade da legislação vigente.

Inteiro teor:
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E
 PROCESSUAL
CIVIL. LICENÇA-GESTANTE. SALÁRIO. LIMITAÇÃO.
             AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14 DA EMENDA

CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15.12.1998, E DO ART. 6º DA PORTARIA Nº 4.883
,
DE 16.12.1998, BAIXADA A 16.12.1998, PELO MINISTRO DE ESTADO DA
PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL.
            ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 3º, IV, 5º, I
, 7º, XVIII,
E 60, § 4º, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
MEDIDA CAUTELAR.
1.       Portaria ministerial não pode regulamentar norma
 constitucional, menos ainda
quando esta é auto-aplicável e por isso mesmo independe de
 regulamentação.
Se vem a ser baixada, é de ser interpretada como de eficácia apenas
 interna, ou
seja, no âmbito da Administração  Pública, no caso, da Previdência e
 Assistência
Social, destinada somente a orientar os servidores subordinados ao
 Ministério.
2.      E, não tendo, a norma impugnada, da Portaria, eficácia
 normativa externa,
não está sujeita ao controle concentrado de constitucionalidade, por
 esta Corte, em
Ação Direta de Inconstitucionalidade, conforme sua pacífica
jurisprudência.
3.      Precedentes do S.T.F.
4.      Sendo assim, é acolhida preliminar, para não se conhecer desta

A.D.I., no ponto em que impugna o art. 6º da Portaria nº 4.883, de 16
.12.1998, do
M.P.A.S., o qual, porém, ficará sujeito ao controle difuso de
 constitucionalidade e
legalidade, nos órgãos judiciários competentes, e na solução de casos
 concretos,
"inter-partes".
        Quanto a esse dispositivo, portanto, resulta prejudicado o
 requerimento de
medida cautelar.
5.      O Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento de que é
 admissível
a Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional,
 quando se alega,
na inicial, que esta contraria princípios imutáveis ou as chamadas cl
áusulas pétreas
da Constituição originária (art. 60, § 4º, da C.F.).
        Precedente: A.D.I. nº 939 (RTJ 151/755).
6.      No caso presente, o autor alega violação das normas contidas
 no art. 3º , inc.
IV, no art. 5º , "caput", e inc. I, no art. 7º , inc. XVIII, e, por
 via de conseqüência, do
art. 60, § 4º , inc. IV, da C.F./88.
7.      Observado o precedente, é rejeitada a 2ª preliminar, relativaà
 inadmissibilidade
de A.D.I. contra Ementa Constitucional. Resta, portanto, conhecida a
 Ação, no que
concerne à impugnação do art. 14 da E.C. nº 20/98.
8.      O legislador brasileiro, a partir de 1932 e mais claramente
 desde 1974, vem
tratando o problema da proteção à gestante, cada vez menos como um
 encargo trabalhista
(do empregador) e cada vez mais como de natureza previdenciária.
        Essa orientação foi mantida mesmo após a Constituição de
 05/10/1988, cujo art.
6º  determina: a proteção à maternidade deve ser realizada "na forma
 desta Constituição",
ou seja, nos termos previstos em seu art. 7º, XVIII: "licença à
 gestante, sem prejuízo
do empregado e do salário, com a duração de cento e vinte dias".
9.      Diante desse quadro histórico, não é de se presumir que o
 legislador constituinte
derivado, na Emenda 20/98, mais precisamente em seu art. 14, haja
 pretendido a revogação,
ainda que implícita, do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal origin
ária.
         Se esse tivesse sido o objetivo da norma constitucional
 derivada, por certo a E.
C. nº 20/98 conteria referência expressa a respeito.
         E, à falta de norma constitucional derivada, revogadora do
 art. 7º, XVIII, a pura
e simples aplicação do art. 14 da E.C. 20/98, de modo a torná-la
 insubsistente, implicará
um retrocesso histórico, em matéria social-previdenciária, que não se
 pode presumi
desejado.
10.     E, na verdade, se se entender que a Previdência Social,
 doravante, responderá
apenas por R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por mês, durante a
 licença da gestante,
e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará
 sobremaneira, facilitada
e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da
 mulher trabalhadora.
        Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição
 buscou combater,
quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de
 critérios de admissão,
por motivo de sexo (art. 7º, inc. XXX, da C.F./88), proibição, que, em
 substância, é um
desdobramento do princípio da igualdade de direitos, entre homens e
 mulheres, previsto
no inciso I do art. 5º da Constituição Federal.
        Estará, ainda, conclamado o empregador a oferecer à mulher
 trabalhadora, quaisquer
que sejam suas aptidões, salário nunca superior a R$1.200,00, para não
 ter de responder
pela diferença.
       Não é crível que o constituinte derivado, de 1998, tenha
 chegado a esse ponto
na chamada Reforma da Previdência Social, desatento a tais
 conseqüências. Ao menos
não é de se presumir que o tenha feito, sem o dizer expressamente,
 assumindo a grave
responsabilidade.
11.     Estando preenchidos os requisitos da plausibilidade jurídica
 da ação ("fumus boni
iuris") e do "periculum in mora", é de ser deferida a medida cautelar.

Não, porém, para se suspender a eficácia do art. 14 da E.C. nº 20/98,
 como, inicialmente,
pretende o autor. Mas, como alternativamente pleiteado, ou seja, para
 lhe dar, com
eficácia "ex tunc", interpretação conforme à Constituição, no sentido
 de que tal norma
não abrange a licença-gestante, prevista no art. 7º, inc.  XVIII, da
 CF/88, durante a qual
continuará percebendo o salário que lhe vinha sendo pago pelo
 empregador, que responderá
também pelo "quantum" excedente a R$1.200,00, por mês, e o recuperará
 da Previdência
Social, na conformidade da legislação vigente.