Tribunal: STF
Processo: HC 76543
Classe: HC
Órgão julgador: SYDNEY SANCHES
Órgão colegiado: Primeira Turma
Data de julgamento: 1998-03-03
Data de publicação: 1998-03-03

Ementa:
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONCURSO DE AGENTES. PENA-BASE.
MAJORAÇÃO DA PENA (ARTIGOS 12, 14 E 18, III, DA LEI Nº 6.368/76).
REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA: INTEGRALMENTE FECHADO (LEIS NºS.
8.072/90, ART. 1º, E 9.455, DE 07.04.1997, ART. 1º, § 7º). ART. 5º,
XLIII, DA C.F.
"HABEAS CORPUS".
Alegações de:
a) falta de fundamentação no acréscimo da pena-base;
b) indevida incidência da majorante do art. 18, III, da
Lei de Entorpecente;
c) descabimento do regime integralmente fechado, no
cumprimento da pena.
1.      Não procede a alegação de falta de fundamentação no
acréscimo da pena-base, pois o aresto, para isso, levou em
consideração a "grande quantidade" de cocaína, objeto do tráfico, o
que, naturalmente, evidencia a periculosidade dos agentes, pondo a
coletividade em risco muito maior do que se se tratasse de apenas
algumas gramas de tóxico. Precedentes.
        Ressaltou, igualmente, o julgado que, no veículo
utilizado, havia "um compartimento preparado para o transporte", o
que mostra o propósito de se dificultar sua localização e,
conseqüentemente, a apuração do delito, circunstância judicial
igualmente considerável.
        É de se concluir, portanto, que a pena-base foi fixada
acima do mínimo legal, mas com fundamentação adequada.
2.      Improcede, igualmente, a alegação de que a majorante do
art. 18, III, da Lei de Entorpecentes, não poderia ter sido aplicada
à espécie.
        O acórdão fundamentou-a corretamente, pois, se não houve
o crime autônomo de associação, como previsto no art. 14,
caracterizou-se, pelo menos, o concurso de agentes de que trata o
inciso em questão. Precedentes.
3.      Improcede, por fim, a alegação de que indevida a
imposição de regime integralmente fechado.
        A Constituição Federal, no inc. XLIII do art. 5º,
estabeleceu: "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis
de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e
os que, podendo evitá-los, se omitirem".
        Não se cuida aí de regime de cumprimento de pena.
        A Lei nº 8.072, de 26.07.1990, aponta, no art. 1º, os
crimes que considera hediondos (latrocínio, extorsão qualificada
pela morte, extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada,
estupro, atentado violento ao pudor, epidemia com resultado morte,
envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou
medicinal, qualificado pela morte, e genocídio; tentados ou
consumados).
        No art. 2º acrescenta: os crimes hediondos, a prática da
tortura, o tráfico de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo
são insuscetíveis de:
        I - anistia, graça e indulto;
        II - fiança e liberdade provisória.
        E no § 1º: a pena por crime previsto neste artigo será
cumprida integralmente em regime fechado.
        Inclusive, portanto, o de tráfico de entorpecentes, como
é o caso dos autos.
4.      A Lei nº 9.455, de 07.04.1997, que define os crimes de
tortura e dá outras providências, no § 7º do art. 1º, esclarece: "o
condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º,
iniciará o cumprimento da pena em regime fechado".
        Vale dizer, já não exige que, no crime de tortura, a pena
seja cumprida integralmente em regime fechado, mas apenas no início.
        Foi, então, mais benigna a lei com o crime de tortura,
pois não estendeu tal regime aos demais crimes hediondos, nem ao
tráfico de entorpecentes, nem ao terrorismo.
        Ora, se a Lei mais benigna tivesse ofendido o princípio
da isonomia, seria inconstitucional. E não pode o Juiz estender o
benefício decorrente da inconstitucionalidade a outros delitos e a
outras penas, pois, se há inconstitucionalidade, o juiz atua como
legislador negativo, declarando a invalidade da lei. E não como
legislador positivo, ampliando-lhe os efeitos a outras hipóteses não
contempladas.
5.      De qualquer maneira, bem ou mal, o legislador resolveu
ser mais condescendente com o crime de tortura do que com os crimes
hediondos, o tráfico de entorpecentes e o terrorismo.
        Essa condescendência não pode ser estendida a todos eles,
pelo Juiz, como intérprete da   Lei, sob pena de usurpar a competência
do legislador e de enfraquecer, ainda mais, o combate à
criminalidade mais grave.
6.      A Constituição Federal, no art. 5º, inc. XLIII, ao
considerar crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia
a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, não tratou
de regime de cumprimento de pena. Ao contrário, cuidou, aí, de
permitir a extinção de certas penas, exceto as decorrentes de tais
delitos.
        Nada impedia, pois, que a Lei nº 9.455, de 07.04.1997,
definindo o crime de tortura, possibilitasse o cumprimento da pena
em regime apenas inicialmente fechado - e não integralmente fechado.
        Pode não ter sido uma boa opção de política criminal. Mas
não propriamente viciada de inconstitucionalidade.
7.      "H.C." indeferido.

Inteiro teor:
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONCURSO DE AGENTES. PENA-BASE.
MAJORAÇÃO DA PENA (ARTIGOS 12, 14 E 18, III, DA LEI Nº 6.368/76).
REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA: INTEGRALMENTE FECHADO (LEIS NºS.
8.072/90, ART. 1º, E 9.455, DE 07.04.1997, ART. 1º, § 7º). ART. 5º,
XLIII, DA C.F.
"HABEAS CORPUS".
Alegações de:
a) falta de fundamentação no acréscimo da pena-base;
b) indevida incidência da majorante do art. 18, III, da
Lei de Entorpecente;
c) descabimento do regime integralmente fechado, no
cumprimento da pena.
1.      Não procede a alegação de falta de fundamentação no
acréscimo da pena-base, pois o aresto, para isso, levou em
consideração a "grande quantidade" de cocaína, objeto do tráfico, o
que, naturalmente, evidencia a periculosidade dos agentes, pondo a
coletividade em risco muito maior do que se se tratasse de apenas
algumas gramas de tóxico. Precedentes.
        Ressaltou, igualmente, o julgado que, no veículo
utilizado, havia "um compartimento preparado para o transporte", o
que mostra o propósito de se dificultar sua localização e,
conseqüentemente, a apuração do delito, circunstância judicial
igualmente considerável.
        É de se concluir, portanto, que a pena-base foi fixada
acima do mínimo legal, mas com fundamentação adequada.
2.      Improcede, igualmente, a alegação de que a majorante do
art. 18, III, da Lei de Entorpecentes, não poderia ter sido aplicada
à espécie.
        O acórdão fundamentou-a corretamente, pois, se não houve
o crime autônomo de associação, como previsto no art. 14,
caracterizou-se, pelo menos, o concurso de agentes de que trata o
inciso em questão. Precedentes.
3.      Improcede, por fim, a alegação de que indevida a
imposição de regime integralmente fechado.
        A Constituição Federal, no inc. XLIII do art. 5º,
estabeleceu: "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis
de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e
os que, podendo evitá-los, se omitirem".
        Não se cuida aí de regime de cumprimento de pena.
        A Lei nº 8.072, de 26.07.1990, aponta, no art. 1º, os
crimes que considera hediondos (latrocínio, extorsão qualificada
pela morte, extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada,
estupro, atentado violento ao pudor, epidemia com resultado morte,
envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou
medicinal, qualificado pela morte, e genocídio; tentados ou
consumados).
        No art. 2º acrescenta: os crimes hediondos, a prática da
tortura, o tráfico de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo
são insuscetíveis de:
        I - anistia, graça e indulto;
        II - fiança e liberdade provisória.
        E no § 1º: a pena por crime previsto neste artigo será
cumprida integralmente em regime fechado.
        Inclusive, portanto, o de tráfico de entorpecentes, como
é o caso dos autos.
4.      A Lei nº 9.455, de 07.04.1997, que define os crimes de
tortura e dá outras providências, no § 7º do art. 1º, esclarece: "o
condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º,
iniciará o cumprimento da pena em regime fechado".
        Vale dizer, já não exige que, no crime de tortura, a pena
seja cumprida integralmente em regime fechado, mas apenas no início.
        Foi, então, mais benigna a lei com o crime de tortura,
pois não estendeu tal regime aos demais crimes hediondos, nem ao
tráfico de entorpecentes, nem ao terrorismo.
        Ora, se a Lei mais benigna tivesse ofendido o princípio
da isonomia, seria inconstitucional. E não pode o Juiz estender o
benefício decorrente da inconstitucionalidade a outros delitos e a
outras penas, pois, se há inconstitucionalidade, o juiz atua como
legislador negativo, declarando a invalidade da lei. E não como
legislador positivo, ampliando-lhe os efeitos a outras hipóteses não
contempladas.
5.      De qualquer maneira, bem ou mal, o legislador resolveu
ser mais condescendente com o crime de tortura do que com os crimes
hediondos, o tráfico de entorpecentes e o terrorismo.
        Essa condescendência não pode ser estendida a todos eles,
pelo Juiz, como intérprete da   Lei, sob pena de usurpar a competência
do legislador e de enfraquecer, ainda mais, o combate à
criminalidade mais grave.
6.      A Constituição Federal, no art. 5º, inc. XLIII, ao
considerar crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia
a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, não tratou
de regime de cumprimento de pena. Ao contrário, cuidou, aí, de
permitir a extinção de certas penas, exceto as decorrentes de tais
delitos.
        Nada impedia, pois, que a Lei nº 9.455, de 07.04.1997,
definindo o crime de tortura, possibilitasse o cumprimento da pena
em regime apenas inicialmente fechado - e não integralmente fechado.
        Pode não ter sido uma boa opção de política criminal. Mas
não propriamente viciada de inconstitucionalidade.
7.      "H.C." indeferido.