Tribunal: STF
Processo: RE 176626
Classe: RE
Órgão julgador: SEPÚLVEDA PERTENCE
Órgão colegiado: Primeira Turma
Data de julgamento: 1998-11-10
Data de publicação: 1998-11-10

Ementa:
EMENTA: I. Recurso extraordinário : prequestionamento
mediante embargos de declaração (Súm. 356).
A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é
o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual
"não foram opostos embargos declaratórios". Mas se, opostos, o
Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la
inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638,
Pertence, DJ 19.6.98).
II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência
possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria.
Sendo a mercadoria o objeto material da norma de
competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a
controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão
constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário.
III. Programa de computador ("software"): tratamento
tributário: distinção necessária.
Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem
incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do
direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da
lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa
impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja
também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a
circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador
produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado
"software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando
o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem
mercadorias postas no comércio.

Inteiro teor:
EMENTA: I. Recurso extraordinário : prequestionamento
mediante embargos de declaração (Súm. 356).
A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é
o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual
"não foram opostos embargos declaratórios". Mas se, opostos, o
Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la
inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638,
Pertence, DJ 19.6.98).
II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência
possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria.
Sendo a mercadoria o objeto material da norma de
competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a
controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão
constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário.
III. Programa de computador ("software"): tratamento
tributário: distinção necessária.
Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem
incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do
direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da
lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa
impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja
também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a
circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador
produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado
"software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando
o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem
mercadorias postas no comércio.