Tribunal: STF
Processo: RE 129877
Classe: RE
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Segunda Turma
Data de julgamento: 1992-11-03
Data de publicação: 1992-11-03

Ementa:
RECURSO - PREQUESTIONAMENTO - NATUREZA DO VÍCIO
DECORRENTE DO SILENCIO DO ÓRGÃO JULGADOR - O PREQUESTIONAMENTO
CONSUBSTANCIA PRESSUPOSTO DE RECORRIBILIDADE DOS RECURSOS
EXTRAORDINÁRIOS (LATO SENSO) E FAZ-SE NECESSARIO PARA QUE SEJA
POSSIVEL PROCEDER-SE A COTEJO PARA DIZER-SE DO ENQUADRAMENTO NO
PERMISSIVO LEGAL. CONFIGURA-SE QUANDO A MATÉRIA VEICULADA NO
RECURSO FOI OBJETO DE DEBATE E DECISÃO PREVIOS, OU SEJA, CONSTE DO
ACÓRDÃO QUE SE PRETENDE VER REFORMADO A ADOÇÃO DE ENTENDIMENTO
EXPLICITO SOBRE O TEMA JURIGENO EMPOLGADO. A PERSISTENCIA DO VÍCIO
DE PROCEDIMENTO, EM QUE PESE A INTERPOSIÇÃO DOS EMBARGOS
DECLARATORIOS, ABRE MARGEM A IRRESIGNAÇÃO CONSIDERADAS AS NORMAS
CONSTITUCIONAIS RELATIVAS AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, SENDO
IMPROPRIO PRETENDER-SE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA DE FUNDO QUANDO NÃO
OCORREU, PELO ÓRGÃO COMPETENTE, A ENTREGA DA PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL.
          ICM - FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO, BEBIDAS E OUTRAS
MERCADORIAS - BASE DE CALCULO - ABRANGENCIA - SERVIÇOS PRESTADOS -
LEI N. 5.886/87, DO ESTADO DE SÃO PAULO - COMPETÊNCIA PARA IMPOR O
TRIBUTO - ARTIGO 24, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ANTERIOR E
156, INCISO IV, DA ATUAL. O FATO DE NA LEI ESTADUAL PREVER-SE COMO
BASE DE INCIDENCIA O VALOR PAGO PELO ADQUIRENTE, SEM EXCLUSAO DO
DESTINADO A REMUNERAR OS SERVIÇOS EMBUTIDOS, NÃO IMPLICA TRANSGRESSAO
DIRETA AO PRECEITO CONSTITUCIONAL QUE DISCIPLINA A COMPETÊNCIA DOS
MUNICÍPIOS PARA INSTITUIR IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. A CIRCUNSTANCIA
DE O DECRETO-LEI N. 406/68, DE CUNHO FEDERAL, NÃO CONTEMPLAR, NA
LISTAGEM A ELE ANEXA,  OS SERVIÇOS PRESTADOS PELO FORNECIMENTO DE
ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS POR RESTAURANTES, BARES, CAFES E
ESTABELECIMENTOS SIMILARES AFASTA, POR SUA VEZ, A POSSIBILIDADE DE
SE TER, NO CASO, A DUPLA INCIDENCIA, SENDO CERTO, AINDA, QUE O
VALOR COBRADO FICA SUJEITO APENAS AO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE
MERCADORIAS (PARAGRAFO 2.), DA MESMA FORMA QUE A PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS INCLUIDOS SOFRE UNICAMENTE A INCIDENCIA DO IMPOSTO SOBRE
SERVIÇOS, AINDA QUE ENVOLVA O FORNECIMENTO DE MERCADORIAS
(PARAGRAFO 1.).::

Inteiro teor:
RECURSO - PREQUESTIONAMENTO - NATUREZA DO VÍCIO
DECORRENTE DO SILENCIO DO ÓRGÃO JULGADOR - O PREQUESTIONAMENTO
CONSUBSTANCIA PRESSUPOSTO DE RECORRIBILIDADE DOS RECURSOS
EXTRAORDINÁRIOS (LATO SENSO) E FAZ-SE NECESSARIO PARA QUE SEJA
POSSIVEL PROCEDER-SE A COTEJO PARA DIZER-SE DO ENQUADRAMENTO NO
PERMISSIVO LEGAL. CONFIGURA-SE QUANDO A MATÉRIA VEICULADA NO
RECURSO FOI OBJETO DE DEBATE E DECISÃO PREVIOS, OU SEJA, CONSTE DO
ACÓRDÃO QUE SE PRETENDE VER REFORMADO A ADOÇÃO DE ENTENDIMENTO
EXPLICITO SOBRE O TEMA JURIGENO EMPOLGADO. A PERSISTENCIA DO VÍCIO
DE PROCEDIMENTO, EM QUE PESE A INTERPOSIÇÃO DOS EMBARGOS
DECLARATORIOS, ABRE MARGEM A IRRESIGNAÇÃO CONSIDERADAS AS NORMAS
CONSTITUCIONAIS RELATIVAS AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, SENDO
IMPROPRIO PRETENDER-SE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA DE FUNDO QUANDO NÃO
OCORREU, PELO ÓRGÃO COMPETENTE, A ENTREGA DA PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL.
          ICM - FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO, BEBIDAS E OUTRAS
MERCADORIAS - BASE DE CALCULO - ABRANGENCIA - SERVIÇOS PRESTADOS -
LEI N. 5.886/87, DO ESTADO DE SÃO PAULO - COMPETÊNCIA PARA IMPOR O
TRIBUTO - ARTIGO 24, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ANTERIOR E
156, INCISO IV, DA ATUAL. O FATO DE NA LEI ESTADUAL PREVER-SE COMO
BASE DE INCIDENCIA O VALOR PAGO PELO ADQUIRENTE, SEM EXCLUSAO DO
DESTINADO A REMUNERAR OS SERVIÇOS EMBUTIDOS, NÃO IMPLICA TRANSGRESSAO
DIRETA AO PRECEITO CONSTITUCIONAL QUE DISCIPLINA A COMPETÊNCIA DOS
MUNICÍPIOS PARA INSTITUIR IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. A CIRCUNSTANCIA
DE O DECRETO-LEI N. 406/68, DE CUNHO FEDERAL, NÃO CONTEMPLAR, NA
LISTAGEM A ELE ANEXA,  OS SERVIÇOS PRESTADOS PELO FORNECIMENTO DE
ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS POR RESTAURANTES, BARES, CAFES E
ESTABELECIMENTOS SIMILARES AFASTA, POR SUA VEZ, A POSSIBILIDADE DE
SE TER, NO CASO, A DUPLA INCIDENCIA, SENDO CERTO, AINDA, QUE O
VALOR COBRADO FICA SUJEITO APENAS AO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE
MERCADORIAS (PARAGRAFO 2.), DA MESMA FORMA QUE A PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS INCLUIDOS SOFRE UNICAMENTE A INCIDENCIA DO IMPOSTO SOBRE
SERVIÇOS, AINDA QUE ENVOLVA O FORNECIMENTO DE MERCADORIAS
(PARAGRAFO 1.).::