Tribunal: CVM
Processo: 19957-005981-2016-86 (RJ-2016-07197)
Classe: Processo administrativo sancionador
Órgão julgador: Carlos Alberto Rebello Sobrinho
Órgão colegiado: Colegiado CVM
Assuntos: Comissão de Valores Mobiliários
Data de julgamento: 2019-11-19
Data de publicação: 2019-11-19

Ementa:
Responsabilidade de membros do conselho de administração da OGX
Petróleo e Gás Participações S.A., por descumprimento do dever de diligência no
exercício de suas atribuições. Infração ao art. 153 da Lei no 6.404/76. Absolvições.

Inteiro teor:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

EXTRATO DE SESSÃO DE JULGAMENTO
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM no
19957.005981/2016-86 (RJ2016/7197)

Data do julgamento: 19/11/2019

Diretor Relator: Carlos Alberto Rebello Sobrinho

Acusados: Adriano Salviato Salvi
Jorge Rojas Carro
Renato Paulino de Carvalho Filho

Ementa: Responsabilidade de membros do conselho de administração da OGX
Petróleo e Gás Participações S.A., por descumprimento do dever de diligência no
exercício de suas atribuições. Infração ao art. 153 da Lei no 6.404/76. Absolvições.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de
Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, com
fundamento no art. 11 da Lei no 6.385/76, por unanimidade de votos, decidiu
pe la absolvição dos acusados da imputação de descumprimento dos seus
deveres de diligência, na qualidade de membros do conselho de administração de
companhia aberta, em suposto descumprimento do disposto no art. 153 da Lei no
6.404/76..

O Presidente da CVM, Marcelo Barbosa, também votou pela absolvição dos
acusados, mas apresentou manifestação de voto para esclarecer os elementos
que fundamentaram sua decisão. No seu entendimento, a aferição da diligência
não deve ter seu foco na razoabilidade das análises jurídicas realizadas pelos
pareceristas, nem tampouco nas conclusões por eles alcançadas, mas no aspecto
procedimental da conduta dos acusados. O Presidente aproveitou a oportunidade
para reforçar a importância de que as decisões tomadas por administradores de
companhias abertas e o processo decisório correspondente a elas estejam
amparados por documentos e registros consistentes, que possam demonstrar o
cumprimento da diligência adotada pelos administradores.

A Diretora Flávia Perlingeiro subscreveu a manifestação de voto apresentada pelo
Diário Eletrônico da CVM em
06/03/2020
Extrato de Sessão de Julgamento 275 (0894082) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 1

Presidente.

Presentes os advogados (i) Isabel Bocater e Jaques Wurman, representantes do
acusado Adriano Salviato Salvi; e (ii) Eli Loria e Daniel Kalansky, representantes dos
acusados Jorge Rojas Carro e Renato Paulino de Carvalho Filho.

Presente a Procuradora Federal Luciana Dayer, representante da Procuradoria
Federal Especializada da CVM.

Participaram da Sessão de Julgamento os Diretores Carlos Alberto Rebello
Sobrinho, Flávia Sant’Anna Perlingeiro, Henrique Machado Moreira e o Presidente
da CVM, Marcelo Barbosa, que presidiu a Sessão.

Ausente o Diretor Gustavo Machado Gonzalez, por ter-se declarado impedido de
participar da Sessão de Julgamento.
Documento assinado eletronicamente por Flavia Martins Sant Anna
Perlingeiro, Diretor, em 06/01/2020, às 12:37, com fundamento no art.
6o, § 1o, do Decreto no 8.539, de 8 de outubro de 2015.
Documento assinado eletronicamente por Carlos Alberto Rebello
Sobrinho, Diretor, em 10/01/2020, às 11:49, com fundamento no art. 6o, §
1o, do Decreto no 8.539, de 8 de outubro de 2015.
Documento assinado eletronicamente por Henrique Balduino Machado
Moreira, Diretor, em 16/01/2020, às 10:45, com fundamento no art. 6o, §
1o, do Decreto no 8.539, de 8 de outubro de 2015.
Documento assinado eletronicamente por Marcelo Santos Barbosa,
Presidente, em 21/01/2020, às 16:19, com fundamento no art. 6o, § 1o, do
Decreto no 8.539, de 8 de outubro de 2015.
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Extrato de Sessão de Julgamento 275 (0894082) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 2

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM
SEI No 19957.005981/2016-86
Reg. Col. 0584/17

Acusados: Adriano Salviato Salvi
Jorge Rojas Carro
Renato Paulino de Carvalho Filho
Assunto: Responsabilidade de membros do conselho de administração
da OGX Petróleo e Gás Participações S.A., por descumprimento ao dever de
diligência no exercício de suas atribuições (art. 153 da Lei no 6.404/1976).
Diretor Relator: Carlos Alberto Rebello Sobrinho
RELATÓRIO
I -
Objeto e Origem
1.
Trata-se de Processo Administrativo Sancionador (“PAS”) instaurado pela
Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”) para apurar a
responsabilidade de Adriano Salviato Salvi (“Adriano Salvi”), Jorge Rojas Carro
(“Jorge Rojas”) e Renato Paulino de Carvalho Filho (“Renato Paulino”), em
conjunto, “Acusados”, membros do conselho de administração da OGX
Petróleo e Gás Participações S.A. (“OGX” ou “Companhia”), por infração ao
art. 153[1] da Lei no 6.404/1976.
2.
O PAS originou-se de reclamação protocolada em 9.12.2014 por M.M.L.
(“Reclamante”) (Processo CVM no SP2014/429), a respeito de deliberação
tomada pelos Acusados em 17.11.2014, em que declararam a inexigibilidade
do Instrumento Particular de Outorga de Opção de Subscrição de Ações e
Outras Avenças (“Put OGX” ou “Opção”), celebrado entre a Companhia e o
seu acionista controlador, E.F.B. (“Acionista Controlador”) em 24.10.2012
(Doc. SEI 0152500, fls. 01-19).
II -
Fatos
1.
A OGX Petróleo e Gás Participações S.A., fundada em 2007, teve sua
denominação social alterada para Óleo e Gás Participações S.A., tendo sido
posteriormente incorporada pela Dommo Energia S.A., conforme fato
relevante divulgado em 26.11.2018. Para fins deste relatório, serão utilizados
os termos “OGX” e “Companhia” para se referir à sociedade tanto antes
quanto depois da alteração de sua denominação e de sua incorporação.
Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 3

2.
Em 24.10.2012, o Acionista Controlador e a Companhia firmaram a Put OGX,
pela qual a Companhia tinha o direito de exigir do primeiro a subscrição, até o
limite de US$1 bilhão, de novas ações ordinárias ao preço de R$6,30 por
ação, entre 25.10.2012 e 30.4.2014 (Doc. SEI 0152500, fls. 30-36).
3.
Na mesma data, foi publicado o fato relevante, divulgando ao mercado a
celebração do instrumento, nos seguintes termos:
“(...) seu acionista controlador Eike Batista outorgou à Companhia o
direito de exigir que subscreva novas ações ordinárias de emissão da
Companhia, ao preço de exercício de R$ 6,30 por ação, até o limite
máximo do valor equivalente a US$ 1,0 bilhão. A opção poderá ser
exercida a qualquer momento até 30 de abril de 2014 e está condicionada
à necessidade de capital social adicional da Companhia e a ausência de
alternativas mais favoráveis, condições estas que serão determinadas pela
maioria dos membros independentes do Conselho de Administração da
Companhia. ” (Doc. SEI 0152500, fls. 26-27)
6.
Para suportar sua argumentação, a SEP destacou os seguintes itens da
Opção:
1.3. A Opção aqui concedida está sujeita à verificação de necessidade de
capital social adicional de imediato pela Companhia para a (I) realização de
seu plano de negócios conforme vigente na data de assinatura deste
Contrato e, ainda, (II) a ausência de alternativas mais favoráveis para
obtenção de recursos (...), condições estas que serão determinadas pela
maioria dos membros independentes do Conselho de Administração da
Companhia ou, na ausência dos mesmos, pela maioria dos membros da
Diretoria, podendo os mesmos solicitar às expensas da Companhia o
assessoramento de banco de investimento desvinculado dos Acionistas
Controladores. Nesse sentido, a Opção não poderá ser exercida caso (i) o
plano de negócios da Companhia conforme vigente à época não requeira
capital social adicional de imediato; (ii) seja possível o levantamento de
tais recursos através de alternativa para a Companhia que seja
considerada, pela sua administração, na forma acima, mais favorável do
que o exercício da Opção(...);ou (iii) a cotação média ponderada das ações
da Companhia na Bolsa de Valores de São Paulo – Bovespa no fechamento
dos 20 pregões anteriores seja superior a [R$6,30 por ação].
6.2. Término. Este Contrato extinguir-se-á de pleno direito (i) no dia 30 de
abril de 2014; ou (ii) na data em que a Companhia realizar uma captação
de ações em valor superior a [US$1 bilhão], sem que haja o exercício da
opção aqui concedida, ou (iii) os Acionistas Controladores deixem de deter
o controle da Companhia, o que ocorrer primeiro.
6.6. Renúncia. Alteração. (...) Qualquer renúncia por parte de Companhia
de qualquer dos direitos constantes deste Contrato deverá ser confirmada
pelo voto afirmativo da maioria dos membros independentes de seu
Conselho de Administração. Caso tal confirmação não seja obtida, tal
renúncia, rescisão, quitação, modificação ou alteração será considerada
nula de pleno direito.
6.10. Arbitragem. Se qualquer controvérsia, conflito, questão ou
divergência de qualquer natureza (‘Conflito’) surgir em relação a este
Contrato, as Partes deverão envidar seus melhores esforços para resolver
o Conflito. Para essa finalidade, qualquer das Partes poderá notificar a
outra de seu desejo de dar início ao procedimento contemplado por esta
Cláusula, a partir do qual as Partes deverão reunir-se para tentar resolver
tal Conflito por meio de discussões amigáveis e de boa-fé (‘Notificação de
tal Conflito’). Exceto se de outro modo estabelecido neste Contrato, caso
as Partes não encontrem uma solução, dentro de um período de 60
(sessenta) dias após a entrega da Notificação de Conflito de uma Parte à
Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 4

outra, então o Conflito deverá ser resolvido por arbitragem, conforme
disposto abaixo.
6.10.1 A arbitragem deverá ser conduzida na Cidade de São Paulo, Estado
de São Paulo, perante a Câmara de Arbitragem do Mercado, em
conformidade com as regras da própria Câmara em vigor no momento da
arbitragem (...).
7.
Nos termos das cláusulas 1.3 e 6.6 do contrato, caberia à maioria dos
membros independentes do conselho de administração da Companhia,
respectivamente, determinar as condições de exercício da opção e confirmar
a renúncia por parte de Companhia de qualquer dos direitos constantes do
contrato.
8.
Entre julho e agosto de 2013, a Companhia publicou três fatos relevantes com
notícias negativas sobre os seus negócios:
a)1.7.2013:
não
existia
tecnologia
capaz
de
viabilizar
economicamente novos investimentos no campo de Tubarão Azul e
tampouco de tornar economicamente viáveis os campos de Tubarão
Tigre, Tubarão Gato e Tubarão Areia. O campo de Tubarão Martelo
continuaria a ser desenvolvido normalmente. A partir de então, as
projeções
anteriormente
divulgadas
não
deveriam
mais
ser
consideradas válidas;
b)3.7.2013: havia a perspectiva de cessão de 40% de determinados
blocos, o que poderia fornecer os recursos necessários para honrar
compromissos de médio prazo. Porém, prosseguiu, “na medida em
que seja necessário caixa adicional, a Companhia poderá ainda
exercer a [Put OGX]”; e
c) 27.8.2013: “(...) tendo em vista o novo plano de negócios da
Companhia, resultante da decisão de suspender o desenvolvimento
dos campos Tubarão Tigre, Tubarão Gato e Tubarão Areia, a
Diretoria Executiva da Companhia decidiu reavaliar a estratégia de
exposição a novos riscos exploratórios”. Por isso, desistiria da
aquisição de determinados blocos, porém prosseguiria com o
pagamento de bônus de assinatura e da celebração de contratos de
concessão relativos a outros blocos.
9.
Aproximadamente na mesma época, houve a renúncia de todos os membros
independentes do conselho de administração da OGX, três em 20.6.2013 e os
dois remanescentes em 10.7.2013.
10.
Em 6.9.2013, a OGX comunicou ao mercado que sua diretoria havia exercido
a Put OGX, solicitando um desembolso imediato de US$ 100 milhões por parte
do Acionista Controlador, sendo que o saldo seria exigido de forma modulada,
diante da necessidade de caixa pela Companhia (Doc. SEI 0152500, fls. 38-
43).
11.
O Acionista Controlador, no entanto, na mesma data, questionou a validade
do exercício da Opção, enviando à Companhia uma Notificação de Conflito,
conforme previsão constante da cláusula 6.10 da Opção, pela qual, havendo
divergência de qualquer natureza quanto à Opção, instalar-se-á um
procedimento de solução amigável entre as partes. Caso não houvesse
acordo em 60 dias, a cláusula previa a instalação de procedimento de
arbitragem, perante a Câmara de Arbitragem do Mercado da B3.
12.
Após esses eventos, entre 20.9.2013 e 15.10.2013, todos os diretores da OGX
Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 5

foram destituídos de seus cargos, com exceção do diretor de produção, e, em
1.11.2013, os Acusados foram eleitos, em AGE, membros independentes do
conselho de administração.
13.
Em 29.10.2013, a Companhia e o Acionista Controlador firmaram o Acordo
de Procedimento sobre Resolução de Disputa (“Acordo de Resolução”), no
âmbito do qual resolveram submeter os termos da disputa sobre a validade
do exercício da Opção a três juristas de notório saber, tendo o anúncio ao
mercado desse acordo, em 11.11.2013, estimado um prazo adicional de 60
dias para que fosse obtido um posicionamento (Doc. SEI 0152500, fls. 50-51;
Doc. SEI 0152848, fls. 537-538).
14.
Nos termos da Cláusula 1 do Acordo de Resolução, as partes continuariam a
discutir de boa-fé a questão até que chegassem a uma resolução a partir da
conclusão dos juristas ou, alternativamente, uma delas notificasse a outra de
que as discussões estariam encerradas.
15.
Nesse meio tempo, a OGX divulgou ao mercado, em 24.12.2013, acordo com
credores pelo qual o Acionista Controlador estaria exonerado de cumprir a
Opção, e em 17.2.2014 apresentou um plano de recuperação judicial
prevendo que caso os juristas eventualmente concluam pela invalidade ou
inexigibilidade da Put OGX, os credores reconheceriam a plena validade e
eficácia deste resultado.
16.
Os pareceres dos três juristas consultados, J.A.T.G., N.E. e M.R.P. foram
elaborados em 3.12.2013, 20.02.2014 e 21.7.2014, respectivamente, e
concluíram, em síntese, que as condições suspensivas previstas no contrato
da Put OGX não foram implementadas, em especial a exigência de que a
chamada de capital deveria ser utilizada no plano de negócios vigente à data
da assinatura do contrato, 24.10.2012, e que, portanto, a Companhia estaria
inapta a exercê-la (Doc. SEI 0152500, fls. 85-118).
17.
Em reunião do conselho de administração realizada em 17.11.2014, os
Acusados, nos termos da Cláusula 6.10 do contrato de Opção e do Acordo de
Resolução, decidiram, por unanimidade e sem ressalvas, encerrar a disputa
quanto ao exercício da Put OGX, declarando-a inexigível, com base nos
pareceres elaborados pelos juristas independentes, e dando plena quitação
ao Acionista Controlador das obrigações estabelecidas no contrato. A decisão
foi comunicada ao mercado em 18.11.2014, por meio de fato relevante (Doc.
SEI 0152500, fls. 53-54, 56-67).
18.
Em seus pareceres, os três juristas entenderam que havia condições
suspensivas previstas no contrato da Put OGX que não teriam sido verificadas
e, portanto, a Companhia não poderia exercê-la.
19.
Em especial, a Opção deveria ser exercida, segundo eles, para a execução do
plano de negócios vigente à data da assinatura do contrato, 24.10.2012,
plano este que seria aquele divulgado por fato relevante em 6.6.2011 e que
se baseava no desenvolvimento e na produção de petróleo na Bacia de
Campos e de gás natural na Bacia do Parnaíba.
20.
Contudo, tal plano de negócios teria sido descontinuado, conforme divulgado
pela OGX nos supramencionados fatos relevantes de 1.7.2013 e 3.07.2013,
havendo invalidação de projeções, inclusive no tocante às estimativas de
produção pela Companhia, e o fato relevante de 27.8.2013 teria confirmado
expressamente a existência de um novo plano de negócios.
21.
Dessa forma, não se teria verificado mais a necessidade de capital adicional
para a execução do plano de negócios vigente à época à época da
Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 6

contratação da Put OGX, que, portanto, não poderia ser mais exercida.
22.
Em resumo, à parte uma ampla discussão teórica e histórica sobre as
condições e suas implicações sobre negócios jurídicos celebrados, à luz do
direito brasileiro e estrangeiro, os pareceres expressam os seguintes pontos
de vista:
d)a Put OGX estava sujeita a condições expressamente pactuadas,
nos termos do art. 121 do Código Civil;
e)não se tratava de condição puramente potestativa, vedada pelo
art. 122 do Código Civil: o Acionista Controlador não decidiu se e
quando a condição se teria como verificada ou quando sua
realização restaria frustrada;
f) o Acionista Controlador não obstou maliciosamente o implemento
da condição, o que seria ilícito à luz do art. 129 do Código Civil, pois
não houve nenhum ato exclusivamente seu que implicasse a
frustração da condição;
g)a opção foi concedida de modo gratuito pelo Acionista
Controlador, o que atrai a incidência do art. 114 do Código Civil[2],
segundo o qual negócios jurídicos benéficos devem ser interpretados
restritivamente, em favor do Acionista Controlador; e
h)não se vislumbra “a menor boa-fé no comportamento da parte
que, nove meses após a celebração do Contrato, quebra a confiança
que infundiu na contraparte, amputa o Plano de Negócios então
vigente, reelabora um novo Plano e ainda pretende exercer [a Put
OGX], requisitando novos capitais ao Acionista Controlador, sem
base no contrato ou na lei”.

23.
O Acionista Controlador e outros veículos por ele controlados também
firmaram com a OSX Brasil S.A. (“OSX”) um contrato de opção similar à Put
OGX. Por este contrato, a referida companhia poderia exigir dos primeiros a
subscrição de ações até o limite máximo de US$1 bilhão a um preço por ação
equivalente àquele apurado em sua oferta pública inicial de ações, corrigido
pelo IGP-M (“Put OSX”).
24.
O termo de acusação apontou que a OSX, uma companhia do setor de
equipamentos e serviços para a indústria offshore de petróleo e gás natural,
tinha suas atividades ligadas às da OGX, sendo ambas controladas pelo
Acionista Controlador. Acrescentou que não se pretendia discutir no processo
a Put OSX, mas que seria importante salientar a similaridade entre ela e a Put
OGX, bem como a interpretação diversa adotada na aplicabilidade de tais
instrumentos.
25.
Com efeito, em 17.10.2012, foi divulgado fato relevante informando que a
OSX havia exercido a Put OSX e que receberia US$500 milhões até março de
2013 e outros US$500 milhões até março de 2014. Já em 17.5.2013, outro
fato relevante informou a respeito (i) de um novo plano de negócios da OSX,
e (ii) do exercício de US$120 milhões remanescentes da Put OSX. Finalmente,
em 27.8.2013, um terceiro fato relevante informou, mesmo após a alteração
do plano de negócios da OSX, o exercício adicional de US$50 milhões da Put
OSX.
26.
O termo de acusação ressaltou que o contrato da Put OSX continha, em sua
Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 7

cláusula 1.1, os seguintes termos:
(...) A [Put OSX] aqui concedida está sujeita a verificação da necessidade
de capital adicional pela Companhia para a realização de seu plano de
negócios e a ausência de alternativas mais favoráveis para sua captação
junto aos mercados (...).
27.
Concluiu a área técnica, ser razoável assumir que o Acionista Controlador não
possuía razões para adotar tratamento diverso em relação à Put OGX, pois
essa cláusula era praticamente a mesma nos dois contratos e já haviam sido
aportados recursos na OSX mesmo após a divulgação da alteração do seu
plano de negócios.
28.
A SEP questionou a administração da OSX sobre algum fator adicional que
pudesse justificar essa diferença de comportamento ou se havia consenso em
torno da interpretação que veio a ser suscitada sobre a Put OGX, mas não
houve manifestação sobre o assunto (Doc. SEI 0152504, fls. 248-250; 257)
29.
No curso de sua apuração dos fatos, a SEP, “[p]ara melhor entendimento do
contexto e do processo decisório a respeito da Put OGX,” solicitou a
manifestação de diversas pessoas, a saber: (i) o Acionista Controlador; (ii)
administradores à época da celebração do contrato; (iii) administradores à
época da declaração de inexigibilidade da Put OGX; (iv) juristas responsáveis
pela elaboração dos mencionados pareceres; e (v) credores relevantes da
OGX.
30.
O Acionista Controlador se limitou a informar que teria ocorrido o
exaurimento da ação punitiva desta CVM com a instauração do PAS
RJ2014/578[3], pelo que não prestaria informações adicionais (Doc. SEI
0152500, fls. 184-186).
31.
Os ex-diretores declaram, em resumo, que a cláusula 1.3 da Put OGX jamais
foi entendida com o significado que passou a ser defendido pelo Acionista
Controlador, após a Companhia comunicá-lo que estava exercendo a Opção,
em 6.9.2013, e que a finalidade da referência de tal cláusula ao plano de
negócios seria apenas referir-se a projetos em andamento, notadamente o
campo de Tubarão Martelo.
32.
Acrescentaram que, à época, o único documento intitulado “plano de
negócios” era uma apresentação divulgada ao mercado em 6.6.2011 (Doc.
SEI
0152504,
fls.
214-243),
que
descrevia
todos
os
projetos
em
desenvolvimento da Companhia e que já continha alertas sobre a incerteza
em torno da viabilidade do desenvolvimento econômico de um ou mais
campos de petróleo e gás.
33.
Fora isso, havia apenas apresentações feitas pela diretoria ao conselho de
administração, nas quais havia um capítulo denominado “atualização do
plano de negócios”, em que eram descritos os avanços nos projetos
desenvolvidos.
34.
Não haveria, assim, um documento que representasse um “plano de
negócios”, com a importância que se pretendeu atribuir-lhe depois, por meio
da associação com a Put OGX, sendo que a menção ao “plano de negócios
vigente”, constante da a cláusula 1.3 da Put OGX, significaria, na verdade,
uma referência à atividade de exploração e desenvolvimento de campos de
petróleo.
35.
Acrescentaram que, pouco após a notificação de conflito por parte do
Acionista Controlador, foram afastados os diretores que mais fortemente se
Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 8

posicionavam sobre a necessidade de aporte de capital por parte dele.
36.
Um desses ex-diretores afirmou que, nas negociações com credores da OGX,
logo após o exercício da Put OGX, este ponto foi causa de grande atrito entre
o Acionista Controlador e os então administradores da Companhia, que
desejavam o início da arbitragem prevista no contrato enquanto o primeiro
buscava pleitear, junto aos credores, uma solução para extinguir por
completo a obrigação de aporte de capital. Ele e os demais diretores não
concordaram com esse posicionamento, mas a diretoria que os sucedeu
aparentemente assentiu com a proposta, pois poucos dias depois foi
divulgada a submissão da controvérsia ao painel de juristas.
37.
Acrescentou
que, “num ato ainda mais ousado”, o primeiro plano de
recuperação judicial apresentado pela diretoria em março de 2014 propunha
uma pura e simples exoneração do Acionista Controlador em relação à Put
OGX e que somente após forte reação do Ministério Público evoluiu-se para
uma proposta em que os credores acatariam o resultado do procedimento
que envolvia a análise dos juristas.
38.
De posse dessas alegações, a SEP solicitou informações aos credores, mas
estes somente confirmaram, sem mais detalhes, que a Put OGX foi discutida
no contexto de avaliação das alternativas para pagamento das obrigações da
OGX.
39.
A respeito do processo de escolha dos juristas independentes para a solução
do conflito instaurado, a OGX afirmou, após solicitação da SEP, que esta
escolha seguiu o trâmite estipulado pelas partes por meio de acordo sobre
procedimento de resolução de disputa e que não sabia se outros juristas
foram consultados acerca do aludido contrato (fls. 467-468).
40.
De modo a “obter maiores esclarecimentos sobre o raciocínio que permeou a
conclusão dos pareceres”, a área técnica perguntou aos três juristas se
tiveram conhecimento (i) dos fatos relativos à Put OSX, conforme descritos
acima, e (ii) de que não seria a interpretação corrente do Acionista
Controlador que tivesse havido mudança no “plano de negócios” da OGX que
justificasse a interpretação contida nos pareceres. Perguntou-se ainda se,
tendo conhecimento de tais fatos, e assumindo-se que eles fossem
verdadeiros, os pareceristas manteriam as opiniões expressas.
41.
N.E. e T.G. invocaram o dever de sigilo profissional do advogado, previsto na
Lei no 8.906/1994, e não responderam às perguntas. M.P. declarou que o
parecer é somente uma “opinião jurídica”, não possuindo, assim, força
executiva, e que não tinha conhecimento de fatos além daqueles disponíveis
ao público no próprio endereço eletrônico da CVM e na própria Companhia
(fls. 321-326).
42.
A SEP também pediu informações a conselheiros independentes da
Companhia em exercício no período que antecedeu o exercício da Put OGX,
“com o propósito principal de averiguar se a interpretação sustentada nos
Pareceres correspondia à expectativa das pessoas que estavam presentes na
Companhia por ocasião dos fatos ou se foi um raciocínio construído a
posteriori, na linha defendida pelos ex-diretores que exerceram a Put OGX”.
43.
Os ex-conselheiros, que como mencionado renunciaram a seus cargos em
20.6.2013, antes, portanto, do anúncio da suposta alteração do plano de
negócios da Companhia, afirmaram desconhecer qual teria sido a
interpretação sustentada pelo Acionista Controlador após o exercício da Put
OGX.
Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 9

44.
Para eles, a exigibilidade da Opção não havia sido contestada até a data de
sua renúncia, não havendo dúvida quanto a esta exigibilidade ou à
disponibilidade do Acionista Controlador em honrá-la, desde que, e quando,
fossem atendidas as condições determinantes para sua maturação.
45.
Negaram qualquer relação entre seu pedido de renúncia e a eventual
ameaça de que a Put OGX não fosse honrada pelo Acionista Controlador.
46.
Quanto ao “plano de negócios”, ressaltaram seu caráter dinâmico e variável,
face aos riscos e incertezas inerentes às atividades de exploração de petróleo
sendo o documento divulgado por fato relevante em 6.6.2011, sobre o
desenvolvimento e a produção de petróleo na Bacia de Campos e de gás
natural na Bacia do Parnaíba uma atualização do plano de negócios então
vigente, isto é, uma informação ao conselho de administração sobre a
situação naquele momento.
47.
Finalmente, aos Acusados, que foram os membros do conselho de
administração da Companhia que declaram a Put OGX inexigível, a área
técnica primeiramente perguntou de quem havia partido a iniciativa de
indicá-los para os cargos e se o tema da Put OGX fora discutido nesse
contexto (fls. 130-140).
48.
Jorge Rojas afirmou ter sido consultado por empresa que assessorava a
Companhia em seu processo de reestruturação, em 15.10.2013, sendo
indicado dois dias depois, sem que lhe tivesse sido solicitada, nem ele
voluntariamente externado, qualquer opinião sobre a Put OGX. Adriano Salvi
e Renato Paulino afirmaram terem sido consultados por Jorge Rojas em
30.10.2013 sobre sua disponibilidade em assumirem assento no conselho de
administração da OGX.
49.
Adriano Salvi afirmou ainda que, antes da assembleia em que veio a ser
eleito, ele, Jorge Rojas e Renato Paulino participaram de uma reunião com
assessores da OGX, em que teriam sido discutidas questões referentes à
Companhia, inclusive a Put OGX e o estágio em que a questão se encontrava.
Negou, no entanto, que lhe tenham solicitado ou que ele tenha exposto
qualquer opinião sobre a Put OGX.
50.
Os Acusados também foram perguntados se haviam indagado ou se julgavam
que deveriam ter sido informados sobre fatos pertinentes à Put OSX, mas
eles declaram desconhecer o assunto, que, enfatizaram, dizia respeito a
outra companhia aberta (fls. 327-329, 359 e 363-365).
51.
Por fim, na terceira oportunidade em que foram chamados pela SEP a se
manifestar, desta vez com fundamento no art. 11 da Deliberação CVM no
538/2008,[4] responderam, em conjunto, que (Doc. SEI 0152848, fls. 517-
532):
i) foram eleitos dois meses após o exercício da Put OGX e decidiram
sobre a sua inexigibilidade no contexto de um procedimento de
solução de disputa em curso;
j) a
reclamação
que
originou
o
processo
alega
que
uma
circunstância importante da Put OGX teria sido omitida no fato
relevante de 24.10.2012;
k) apesar do valor envolvido na Put OGX (US$1 bilhão), eles não
podiam lançar a Companhia numa “aventura jurídica”, dado que o
cumprimento da referida obrigação, conforme atestado por três
juristas independentes, afigurava-se inexequível;
Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 10

l) não havia qualquer relação entre a Put OGX e Put OSX,
instrumentos autônomos celebrados em companhias diferentes.
Logo, o cumprimento do segundo contrato não ensejaria a
expectativa da adoção do mesmo procedimento no primeiro;
m)havia efetivamente um “plano de negócios”, contido no formulário
de referência da Companhia de 29.3.2013, que foi alterado, junto
com as projeções também contidas no mesmo formulário de
referência, pelo fato relevante de 1.7.2013 e pela reapresentação do
formulário de referência em 4.7.2013;
n)os pareceres não dão margem para a ilação de que seus
subscritores não tinham conhecimento integral dos fatos pertinentes
para a tomada de decisão sobre inexigibilidade da Put OGX; e
o)não havia motivos para levar o caso à arbitragem após os
pareceres – cuja conclusões foram unânimes ao declarar a Put OGX
inexigível –, pois seria dispendioso e criaria uma expectativa
desprovida de qualquer consistência jurídica.
III -
Acusação
52.
Após análise dos fatos e informações acima relatados, a SEP considerou que
“não seria de modo algum desarrazoado concluir que [os Acusados] agiram
deliberadamente em favor do acionista que os elegeu e contra o interesse
social, em infração ao art. 154, §1o, da Lei 6.404/76.”[5] A área técnica
argumentou, no entanto, que haveria “espaço para dúvida razoável sobre tal
conclusão, de modo que, para os fins de um processo sancionador, não se
deva tomá-la como verdadeira e definitiva.”
53.
Porém, por entender que Adriano Salvi, Jorge Rojas e Renato Paulino foram,
no mínimo, negligentes em relação à decisão que tomaram de declarar que a
Put OGX seria inexigível, desconsiderando fatos públicos e relevantes, a SEP
apresentou termo de acusação contra eles, por infração ao art. 153 da Lei
6.404/1976.
54.
Os pontos que fizeram a área técnica chegar a essa conclusão, serão
relatados a seguir
55.
Segundo a Acusação, o contrato não é claro sobre o fato de que uma
mudança no plano de negócios acarretaria a exoneração da obrigação do
Acionista Controlador de subscrever ações nos termos da Opção. Não haveria
nenhuma afirmação direta de que uma mudança do plano de negócios
levaria uma extinção das obrigações assumidas, diferentemente da
interpretação dos Acusados e dos pareceristas.
56.
O termo de acusação apontou que a cláusula 6.2 enumera situações nas
quais o contrato seria extinto e ela não relaciona a mudança no plano de
negócios. Para a SEP, se a interpretação pretendida pelos Acusados fosse a
desejada originalmente, seria esperado que houvesse uma previsão expressa
nesse sentido.
57.
Para a área técnica, a tese defendida pelos Acusados se baseia no seguinte
trecho da Cláusula 1.3: “conforme vigente na data de assinatura deste
contrato”. Entretanto, na sequência, a cláusula traz a expressão “conforme
vigente à época”, dando a entender que o plano de negócios poderia estar
vigendo em outra forma, sem que disso resultasse a extinção das obrigações
do contrato.
Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 11

58.
A SEP apontou que Mauro Penteado, em seu parecer, considerou que os dois
trechos se referiam à mesma hipótese, isto é, o plano de negócios “vigente à
época” seria o mesmo plano de negócios “vigente na data de assinatura do
contrato”. Porém, a área técnica argumentou que “[C]laramente, não se usa
a expressão “à época” para se referir ao momento presente”.
59.
Portanto, ou a expressão “à época” é usada para se referir a um momento
pretérito, o que não faz sentido no presente caso, já que a Put OGX não seria
usada para satisfazer uma necessidade existente no passado, ou então a
algum momento futuro. Daí concluiu a SEP que havia “a possibilidade de
mudanças no plano de negócios e à luz desse novo plano é que a necessidade
de aporte de recursos adicionais seria examinada”.
60.
Na visão da Acusação, essa interpretação faz mais sentido do que a dada
pelos Acusados, pois o contrato teria expressado em vários trechos a
intenção de tornar o exercício da Opção uma espécie de último recurso, que
não seria usado se (i) houvesse alternativas de captação mais favoráveis, (ii)
o preço da ação estivesse acima do preço de exercício, ou (iii) ocorresse
emissão de ações em valor superior a US$1 bilhão.
61.
Por fim, a SEP concluiu que o que a redação da Cláusula 1.3 indicava é que o
plano poderia mudar ao longo do tempo, não havendo nada de óbvio que
justificasse “fazer a Companhia simplesmente desistir de pleitear um aporte
de US$1 bilhão, como se, agindo de outro modo, ela estivesse se lançando a
uma aventura jurídica inconsequente”.
III. 2.“Plano de Negócios”
62.
A Acusação apontou que não há definição jurídica para “plano de negócios”
na Lei n° 6.404/1976, como também não há uma definição no contrato, o que
seria de se esperar caso desse conceito pudessem resultar as consequências
que os Acusados defendem. Havendo apenas menção ao termo, a área
técnica concluiu que “plano de negócio” deve ser entendido no sentido em
que é empregado nos negócios, ou seja, como uma representação, sem um
formato previamente estabelecido, de uma atividade empresarial.
63.
Para a SEP, o plano de negócios é mutável por definição, posição que teria
sido defendida pelos ex-conselheiros independentes da OGX, renunciantes em
20.6.2013, quando ouvidos pela superintendência. Na Companhia, o que
havia era uma apresentação de 6.6.2011, descrevendo as suas principais
atividades, não tendo havido sucessivos planos, com cada alteração sendo
precedida do rito e da formalidade que seriam esperados se da suposta
imutabilidade desses planos dependesse a cifra de US$1 bilhão.
64.
Assim sendo, a Acusação argumenta que é difícil avaliar que tipo de
alteração seria, em tese, capaz de implicar a extinção da obrigação de aporte
de US$1 bilhão, aventando, entre as eventuais causas, uma mudança de
objeto social ou a intenção de usar os recursos da Opção para adquirir outros
ativos e não para desenvolver os ativos de exploração que possuía.
65.
A SEP apontou que o caso concreto não envolve nenhum desses cenários,
pois a alegada mudança no plano de negócios foi causada pela inviabilidade
dos campos de Tubarão Azul, Tubarão Tigre, Tubarão Gato e Tubarão Areia,
acarretando o cancelamento das metas de produção anteriormente
divulgadas, conforme divulgado pelo fato relevante de 1.7.2013, aditado em
3.7.2013.
66.
Entretanto, para a área técnica, era de conhecimento público, inclusive
Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 12

quando da outorga da Put OGX, em 24.10.2012, que a viabilidade da
exploração dos ativos de óleo e gás era a principal dúvida sobre a OGX
naquele momento.
67.
Logo, seria razoável assumir que, se tais campos se mostrassem inviáveis, o
plano de negócios precisaria ser atualizado frente às condições apresentadas,
mas isso não justificaria a alteração do plano como um todo, até por quê o
campo de Tubarão Martelo continuou a ser desenvolvido e entrou em
produção em dezembro de 2013 e a Companhia desenvolvia atividades
exploratórias de óleo e gás também em outras regiões do país e blocos no
exterior.
68.
Assim, segundo a Acusação, a inviabilidade dos campos foi um evento
relevante na vida da Companhia, mas era um risco inerente às atividades que
ela se propunha a desempenhar e que representou um redimensionamento
importante, mas não um fim definitivo, de sua atuação. A Put OGX foi
concedida como uma forma de externar a confiança do Acionista Controlador
na atuação da empresa, logo, não é plausível, que havendo um desfecho
desfavorável dessa “aposta”, o outorgante possa simplesmente eximir-se
dela.
69.
Acrescenta a SEP que, se a Companhia reavaliasse seus planos e viesse a
apurar uma menor necessidade de caixa, faria sentido que o exercício da Put
OGX considerasse esse cenário mais recente e atual, o que não se confunde
com uma imutabilidade do “plano de negócios” original.
70.
Concluindo, o termo de acusação ressaltou que os Acusados se aproveitaram
da fluidez do conceito de “plano de negócios” e o reduziram a um mero
“insucesso exploratório”, criando uma pretensa justificativa para o Acionista
Controlador deixar de cumprir o compromisso assumido.
III. 3. Substituição dos Administradores
71.
O termo de acusação expôs que os ex-administradores entendiam que a
Companhia tinha direito a exigir o aporte de recursos do Acionista
Controlador, mas que, poucos dias depois de exercerem a Put OGX os
diretores foram exonerados e, logo em seguida, foram eleitos os Acusados,
aos quais caberia tomar decisões em nome da Companhia sobre o tema, nos
termos das cláusulas 1.3 e 6.6 do contrato.
72.
Acrescentou a Acusação que administradores que ingressam na Companhia
com os votos favoráveis do Acionista Controlador devem ter suas condutas
avaliadas de modo rigoroso. Nesse sentido, essa avaliação deveria começar
por eles próprios, mediante a busca de um amplo conhecimento dos fatos e
uma reunião do maior número possível de subsídios para a tomada de
decisões.
73.
Este contexto, segundo a SEP, deveria ter sido interpretado pelos Acusados
como uma red flag, isto é, uma circunstância que deveria tê-los deixado em
estado de alerta, de forma a cumprir seu dever de diligência, em especial os
subdeveres de se informar e de investigar.
74.
Outra red flag seria o plano de recuperação judicial apresentado pela
Companhia em 14.2.2014 que já se propunha a contemplar à quitação da Put
OGX quando os pareceres ainda nem haviam sido elaborados, o que não teria
ido à frente apenas pela intervenção do Ministério Público, segundo relato de
um ex-diretor e de um órgão de imprensa. Para a SEP, isto evidenciaria uma
clara sinalização de decisão já tomada em favor do Acionista Controlador,
Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 13

que se iniciou com a substituição dos diretores e deveria ter levado os
Acusados a reforçar sua cautela em relação ao caso.
75.
Por conseguinte, a Acusação ressaltou que, quando os então diretores foram
destituídos, perdeu-se, no âmbito da Companhia, o ponto de vista das
pessoas que entendiam que o exercício da Opção era adequado. Nesse
sentido, segundo a SEP, os ex-administradores poderiam ter sido consultados
pelos Acusados, mas isso não aconteceu, tendo-se preferido pareceres
externos, que não substituem a necessidade de uma investigação mais ampla
dos fatos.
III. 4. Put OSX
76.
Em relação à Put OSX, a Acusação aponta que houve, em 17.5.2013, uma
mudança do plano de negócios desta companhia e também o direito de exigir
a subscrição de ações de emissão da OSX, sem que o Acionista Controlador
tenha alegado sua inexigibilidade.
77.
Os Acusados foram questionados e responderam expressamente que
desconheciam o exercício da Put OSX, o que, segundo a Acusação, constitui
“demonstração cabal de infração ao dever de diligência” por parte deles.
Diante da contestação, por parte do Acionista Controlador, de um potencial
crédito de US$1 bilhão, com base em cláusula contratual, eles deveriam ter
procurado saber que o devedor se comportou de outra maneira em situação
análoga.
78.
O termo de acusação expôs que as informações sobre a Put OSX seriam úteis
aos Acusados, na medida em que eles, na OGX, tinham o dever de analisar
um contrato de cuja celebração eles não tinham participado e em um cenário
em que pessoas que participaram da celebração do contrato afirmaram ter
suspeitas que o Acionista Controlador estava armando uma “construção
cerebrina de última hora” para não ter que se cumprir com suas obrigações.
79.
Assim, as informações sobre a Put OSX poderiam indicar as reais intenções
das partes e contribuir para a compreensão da controvérsia, não sendo
razoável que os Acusados ignorassem informações sensíveis relacionadas à
decisão que deveriam tomar.
III. 5. Pareceres
80.
Os Acusados alegaram à SEP que tomaram sua decisão com relação à Put
OGX com base nos pareceres e Mauro Penteado, o único parecerista a
prestar esclarecimento sobre o tema, informou que seu parecer reflete
apenas opiniões, com base nas suas interpretações pessoais sobre as
questões que lhe foram apresentadas.
81.
Estes argumentos, para a área técnica, caso aceitos, poderiam criar um ciclo
de isenção de responsabilidades sobre a decisão tomada, uma vez que o
administrador se apoia na existência do parecer e o autor do parecer remete
ao que lhe foi apresentado pelo administrador.
82.
O termo de acusação expôs que, no regime da Lei n° 6.404/76, a
responsabilidade é sempre do administrador e que a consulta a especialistas
deve ser apenas subsidiária às suas decisões, não podendo o administrador
se eximir de suas obrigações apontando a existência de um parecer. Essas
consultorias devem ser objetivas, imparciais e abrangentes da situação
apresentada, mas, para a Acusação, os pareceres não seguem essa linha,
deixando de considerar aspectos relevantes para a decisão em questão.
Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 14

p
p
q
83.
Nesse sentido, o termo de acusação expôs que os pareceristas optaram por
se concentrar predominantemente em uma análise teórica sobre institutos de
direito civil, e não abordaram nos pareceres, por exemplo, (i) a perspectiva
dos diretores destituídos; (ii) as negociações com credores visando à
exoneração da Put OGX; e (iii) os eventos relacionados à Put OSX.
84.
Além disso, dois pareceristas invocaram o dever legal de sigilo em relação a
que informações lhes teriam sido transmitidas antes da elaboração dos
pareceres, o que a Acusação considerou ir diretamente contra o dever de
diligência dos administradores, que preconiza que seus atos deveriam ser
documentados para poderem ser revisados posteriormente. Assim, na
medida em que os pareceres estavam sob confidencialidade, torna-se
impossível saber se determinadas questões precisariam ser analisadas e não
foram ou foram desconsideradas, por exemplo.
III. 6. Ausência de negociação ou exaurimento dos meios à disposição da
Companhia
85.
Para a Acusação, a administração da Companhia deveria ter perseguido
todos os meios necessários para que pudesse ter conseguido, mesmo que
parcialmente, os recursos financeiros oriundos do exercício da Put OGX,
mesmo por que as atividades do campo Tubarão Martelo continuavam a ser
desenvolvidas e necessitavam de recursos.
86.
No entanto, não houve, segundo a Acusação, sequer uma tentativa de
negociação para uma composição parcial dos valores, adotando-se, na
íntegra, a tese defendida pelo Acionista Controlador.
87.
Os Acusados alegaram que já se havia decidido pela submissão da questão a
juristas quando assumiram, o que indicaria que as possibilidades de solução
negocial já teriam sido exploradas sem sucesso. Porém, a Acusação
argumentou que a decisão de submissão a juristas foi uma convenção entre
as partes como alternativa a uma arbitragem prevista no contrato. A
deliberação do conselho de administração da Companhia, em 17.11.2014,
tomada pelos Acusados, teria sido, para a SEP, essencialmente um acordo,
pelo qual o Acionista Controlador obteve quitação integral e a Companhia não
recebeu nada.
88.
Portanto, a Acusação argumenta que é bastante duvidoso que a busca de
medidas adicionais para o cumprimento da Opção, como a submissão à
Câmara de Arbitragem da B3, seria uma “aventura jurídica” onerosa e
desgastante, que deixaria a OGX em uma situação pior do que um acordo em
que ela nada recebeu.
89.
Para a SEP, haveria custos, mas deveriam ter sido quantificados os benefícios
que poderiam advir do prosseguimento da disputa, ao invés de declarar o
contrato inexigível após as conclusões dos pareceres.
IV -
Responsabilidades
90.
De tudo o exposto, a área técnica entendeu que os Acusados concluíram pela
inexigibilidade da Put OGX e deram plena quitação ao Acionista Controlador,
sem terem examinado todas as informações relevantes ou condutas
alternativas.
91.
Segundo o termo de acusação, “[s]e, conservadoramente, talvez não se
possa dizer que eles agiram deliberadamente em favor do acionista que os
Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 15

elegeu – apesar de haver indícios nesse sentido –, claramente restou
comprovado que eles não cumpriram com seus deveres de diligência,
desconhecendo e desconsiderando fatores importantes sobre a questão”.
92.
Diante de todo exposto, a SEP propôs a responsabilização de Adriano Salvi,
Jorge Rojas e Renato Paulino, na qualidade de membros do conselho de
administração da OGX, pelo descumprimento ao art. 153 da Lei n°
6.404/1976.
V -
Manifestação da PFE (Docs. SEI 0168206, 0152957,
0168211)
93.
Examinada a peça acusatória, a Procuradoria Federal Especializada – PFE
entendeu restarem atendidos os requisitos dos incisos I a V do art. 6o e o
disposto no caput do art. 11, ambos da então vigente Deliberação CVM no
538/2008.
VI -
Defesa conjunta de Jorge Rojas e Renato Paulino (Doc.
SEI 0210108)
94.
Em 29.12.2016, Renato Paulino e Jorge Rojas apresentaram tempestivamente
defesa conjunta, alegando, preliminarmente, que a Acusação, de modo a
influenciar negativamente o Colegiado, presumiu, sem apresentar provas,
terem eles agido dolosamente e com má-fé contra os interesses da
Companhia e em benefício dos interesses do Acionista Controlador. Frisaram
que, nos termos do art. 113 do Código Civil de 2002[6], o que se presume, é a
boa-fé.
95.
Acrescentaram em sede preliminar que a SEP utilizou suposições como sendo
provas indiciárias, mas que presunções não são aptas a ensejar a instauração
de um processo administrativo sancionador. Por sua vez, os indícios devem
ser conhecidos e provados, de modo a guardarem relação com os fatos que
autorizem a concluir a existência de infração, o que não teria acontecido.
Nessa linha, a defesa expõe que, no caso em questão, a área técnica já
começou a apuração dos fatos convicta da Acusação, procurando somente
juntar supostos indícios e fazer suposições para sustentá-la.
96.
Em relação ao mérito, a Defesa alega que a Acusação apoia-se em seis
pilares: (i) a Cláusula 1.3 da Put OGX seria ambígua; (ii) o Put OGX não teria
definido, de forma clara e objetiva, o conceito de plano de negócios; (iii) o
fato de dois diretores terem sido substituídos logo após o exercício da Opção
seria uma red flag; (iv) haveria similaridade entre a Put OGX e a Put OSX; (v)
a existência dos pareceres não eximiria a responsabilidade dos Defendentes;
e (vi) os esforços para satisfação dos direitos da Companhia não teriam se
exaurido.
97.
Quanto à suposta ambiguidade da Cláusula 1.3 da Put OGX, a Defesa
argumentou que a Opção não era ambígua nem omissa no que toca aos
efeitos da não implementação da condição prevista na referida cláusula.
Nesse sentido, tratava-se de uma condição suspensiva, nos termos do art.
125 do Código Civil de 2002[7], e a sua não implementação fez com que o
direito de exercer a Opção nunca tenha nascido. Dessa forma, não se pode
falar que a não implementação das condições previstas na cláusula referida
seja uma hipótese de extinção da obrigação, como entendeu a SEP, uma vez
que, o que não nasceu, não pode morrer.
98.
Ademais, a condição prevista era válida e eficaz, nos termos do art. 122 do
Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 16

Código Civil de 2002[8], sendo referente a evento objetivamente aferível: a
necessidade de capital adicional para o plano de negócios vigente na data de
assinatura da Opção.
99.
Em relação à suposta inexistência de um plano de negócios formal na
Companhia, a Defesa expõe que a cláusula 1.3 da Put OGX é expressa ao
traçar uma relação entre a possibilidade de exercício da Opção à necessidade
de capital para o plano de negócios vigente na data de assinatura do
contrato, 24.10.2012, e que, ao contrário do afirmado pela Acusação, este
plano existia e havia sido divulgado pela Companhia por meio de fato
relevante publicado em 6.6.2011, no qual foi divulgado “ao mercado detalhes
do plano de negócios da Companhia para as descobertas nas Bacias de
Campos e do Parnaíba.”
100.
A defesa acrescentou que, por ser a Opção um negócio jurídico gratuito, que
beneficia somente a Companhia, deve ser interpretada restritivamente em
favor do Acionista Controlador, nos termos do art. 114 do Código Civil de
2002.
101.
Sobre o plano de negócios anunciado em 6.6.2011, a defesa expôs que ele,
em síntese, envolvia “o desenvolvimento e exploração, pela Companhia, de
34 blocos, sendo 29 blocos em 5 bacias sedimentares, no Brasil, e 5 blocos
terrestres, em 3 bacias sedimentares, na Colômbia, de forma a alcançar uma
produção potencial de 10,8 bilhões de boe[9]”.
102.
No tocante à Bacia de Campos, havia 5 blocos de exploração, Tubarão-
Martelo, Tubarão Azul, Tubarão Tigre, Tubarão Gato e Tubarão Areia, e que:
“Dos 10,8 bilhões de boe potenciais, esse portfólio se concentrava
‘principalmente em águas rasas de bacias marítimas e terrestres no
Brasil’. Assim, o plano de negócios estava diretamente relacionado a
exploração dos ‘29 blocos em 5 bacias sedimentares brasileiras’. Dessas 5
bacias sedimentares no Brasil, o Plano de Negócios se baseava na Bacia de
Campos e na Bacia de Parnaíba, cuja produção já descoberta seria de 4,2
bilhões de boe.”
103.
A defesa relacionou também, 9 fatos relevantes e comunicados ao mercado
que divulgaram a execução do plano de negócios a partir de 6.6.2011.
104.
Segundo a Defesa, havia um otimismo quanto a esse plano de negócios, mas
que posteriormente o cenário da OGX não se mostrou favorável, tendo
aparecido dificuldades decorrentes da inviabilidade econômica dos blocos de
Tubarão Tigre, Tubarão Gato e Tubarão Areia, o que provocou o
estabelecimento de novo plano de negócios, com alteração substancial do
plano antigo. Este novo pano teria sido comunicado ao mercado por meio de
fatos relevante publicados em 7.5.2013, 1.7.2013, 3.7.2013 e 27.8.2013,
sendo que este último se referiu expressamente ao “novo plano de negócios
da Companhia, resultante da decisão de suspender o desenvolvimento dos
campos Tubarão Tigre, Tubarão Gato e Tubarão Areia”.
105.
Logo, a condição suspensiva da cláusula 1.3 da Put OGX não foi
implementada, pois ela se referia especificamente ao plano de negócios
vigente na data da assinatura do contrato, 24.10.2012, e não ao novo plano
de negócios. Não poderia a interpretação da condição suspensiva ser
estendida de forma que a Opção contra o Acionista Controlador se tornasse
exigível, caso a Companhia precisasse de recursos por qualquer motivo.
106.
Quanto ao fato de dois diretores terem sido substituídos logo após o exercício
da Opção, o que, para a Acusação, seria uma red flag a ser observada pelos
Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 17

pç
q
p
ç
g
p
Acusados, estes alegaram, em primeiro lugar, que somente ema 5.11.2013
assumiram seus cargos no conselho de administração, e que o Acordo de
Resolução, firmado entre ela e o Acionista Controlador para submeter a
questão da Opção à análise de “três juristas de notório saber tinha sido
celebrado em 29.10.2013. Logo, eles apenas teriam dado seguimento a um
procedimento que já estava ocorrendo antes de sua entrada na Companhia,
não contrariando o que a administração da OGX já estava fazendo.
107.
Além disso, defenderam que a Companhia vinha se reestruturando durante
todo o segundo semestre de 2013, vide as transformações ocorridas na
administração durante esse período de tempo, como, por exemplo, a
renúncia de vários diretores e conselheiros de administração. Logo, ao
assumirem seus postos, eles apenas continuaram a seguir as decisões
tomadas
pela
antiga
administração,
ressaltando
que,
ademais,
a
reestruturação da administração da Companhia estava atrelada ao fato de a
Companhia ter requerido sua Recuperação Judicial.
108.
Sobre a diferença entre a Put OGX e a Put OSX, a Defesa argumenta que são
negócios jurídicos vinculados a condições muito distintas. Ao se comparar as
condições
estabelecidas
nos
dois
contratos,
fica
evidente
a
maior
complexidade da Put OGX. Ressaltaram que a principal diferença entre as
duas era a menção genérica, na Put OSX, ao plano de negócios da OSX,
enquanto que, na Put OGX, havia a discriminação ao plano de negócios
vigente à época da assinatura do contrato.
109.
Quando havia de fato uma obrigação exigível contra o Acionista Controlador
(Put OSX), a referida obrigação foi adimplida. Mas, uma vez que se deparou
com obrigação que, a seu ver, não era exigível (Put OGX), o Acionista
Controlador agiu, conforme os termos do contrato, manifestando sua
contrariedade e indo buscar, junto à Companhia, a solução para o conflito.
110.
Em relação aos pareceres e a não exigibilidade da Opção, alegam que não se
utilizaram somente dos pareceres para declarar a inexigibilidade da Put OGX
pela Companhia. Nesse contexto, expuseram que, antes de sua eleição e
posse, a Companhia e o Acionista Controlador já haviam iniciado a disputa
sobre a exigibilidade da Opção e já haviam, também, estabelecido de comum
acordo a forma pela qual essa situação deveria ser resolvida, de forma a não
entrar em uma “aventura jurídica” que fosse desgastante e custosa. A forma
convencionada seria a consulta a “juristas de notório saber e reputação
ilibada, a respeito da validade do exercício da Opção”.
111.
Nessa linha, afirmaram que os pareceres chegaram à mesma conclusão de
que a Opção era inexigível, uma vez que a condição suspensiva não foi
implementada. Por conseguinte, são opiniões jurídicas dos mais qualificados
juristas que serviram como base para a OGX não adentrar em um processo
arbitral caro e desgastante.
112.
Quanto à recuperação judicial da Companhia e a aprovação do Plano de
Recuperação Judicial, a Defesa afirmou que tais fatos foram fundamentais na
decisão tomada pelos Acusados de considerar que a Opção era inexigível.
113.
Nesse sentido, o Plano de Recuperação Judicial foi apresentado na data de
18.2.2014, sendo, dessa maneira, posterior à instauração da disputa amigável
sobre a Opção, 9.9.2013, à assinatura do Acordo de Resolução, 29.10.2013, e
à elaboração do Parecer de N. E., 3.12.2013, e às vésperas da entrega do
Parecer de M. R. P. no dia 20.2.2014. Além disso, o supramencionado plano
condicionava a aprovação da quitação referente à Opção à conclusão dos
Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 18

pareceristas que seriam contratados.
114.
Ainda segundo a Defesa, o Plano de Recuperação, aprovado sem ressalvas na
Assembleia Geral de Credores e homologado judicialmente, faz referência à
quitação da Opção pelo fato de que a disputa já tinha sido instaurada, a OGX
e o Acionista Controlador já tinham celebrado o Acordo de Resolução,
estabelecendo que o conflito seria submetido a três juristas. Portanto, não se
pode falar em red flag em função da menção à quitação, no Plano de
Recuperação.
115.
Acrescentaram que, no regime da Lei n° 11.101/2005, Lei de Falência e
Recuperação Judicial, os credores são os maiores interessados na solução dos
problemas da empresa insolvente. Nesse sentido, diante do cenário de
recuperação judicial em que se encontrava a OGX, quando assumiram seus
respectivos cargos de conselheiros de administração, eles analisaram a
conduta dos credores em relação ao exercício da Opção. Portanto, esse
processo em que a empresa estava inserida não foi desconsiderado pelos
Acusados na tomada de decisão da inexigibilidade da Put OGX
116.
Por fim, no tocante à obediência à cláusula de arbitragem prevista no Put
OGX, a Defesa alega que a Cláusula 6.10 era compromissória escalonada,
visando uma solução mais eficiente para a controvérsia. Nos termos da
referida cláusula, a OGX e o Acionista Controlador passaram a negociar uma
solução para o conflito, tentando evitar as vias da arbitragem, que seriam
custosas e desgastantes. Tendo feito o Acordo de Resolução, os pareceristas
foram contratados de forma imparcial e independente, sendo que os três
integram a lista de árbitros da Câmara de Arbitragem do Mercado da B3.
Alegaram assim, os Acusados, que se o conflito tivesse sido submetido à
arbitragem, o resultado provavelmente seria o mesmo, pois a Companhia e o
Acionista Controlador indicariam os mesmos árbitros.
117.
Logo, a forma de se solucionar o conflito foi convencionada pelas partes, a
solução alcançada foi efetiva e bem estruturada e houve uma economia de
recursos e tempos, além de se evitar desgaste na relação societária, o que
geraria uma perda de valor para a Companhia.
118.
Após tratar das questões acima, amparada em ampla doutrina e na
jurisprudência da CVM, discorreram sobre o dever de diligência, art. 153 da
Lei n° 6.404/1976, considerado um conceito aberto, aqueles que “devem ser
examinados, no processo administrativo, considerando não necessariamente
e apenas a melhor conduta, mas sim a razoabilidade da conduta adotada,
ainda que se possa admitir que outra conduta fosse, na opinião do julgador,
mais apropriada ou adequada”.[10]
119.
Ressaltaram o acolhimento, em nosso Direito, do conceito de business
judgement rule, que estabelece que o administrador deve gerir a companhia
segundo o seu julgamento de conveniência e oportunidade para a prática dos
atos que melhor atendam ao interesse social. Nesse sentido, não haverá a
responsabilização de administrador por resultados desastrosos ou negativos
para a companhia, se tiver agido amparado em informações razoáveis e com
certa racionalidade.
120.
Defenderam, assim, que a decisão de não prosseguir com a Put OGX foi
tomada seguindo o business judgement rule, pois (i) a decisão de submeter a
disputa à consulta de três juristas renomados foi tomada antes deles serem
eleitos e tomarem posse; (ii) os três pareceres foram unânimes e chegaram a
mesma conclusão de que a Opção era inexigível; e (iii) os credores da OGX,
Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 19

por meio do Plano de Recuperação Judicial, já tinham aprovado a quitação ao
Acionista Controlador.
121.
Sendo assim, deparando-se com essa situação, os Acusados decidiram não
entrar em uma aventura jurídica dispendiosa, que adviria do processo
arbitral.
122.
Além disso, os Acusados também alegaram que teriam sido atendidos todos
os pontos do dever de diligência, quais sejam o dever de se qualificar para
o exercício do cargo, o dever de bem administrar, o dever de se
informar e o dever
de
vigiar,
pois (i) ambos eram profissionais
experientes e qualificados, aptos a desempenhar as funções para as quais
estavam sendo contratados; (ii) ambos participavam ativamente das reuniões
do Conselho de Administração; (iii) ambos tiveram contribuição importante no
sucesso do Plano de Recuperação Judicial, o que trouxe estabilidade e
previsibilidade para a Companhia; (iv) eles não se depararam com red flags,
não surgindo, dessa forma, o dever de investigar; e (v) ambos tomaram a
decisão de considerar a Opção inexigível se baseando em pareceres jurídicos
sólidos, além de ela ter sido aprovada no âmbito do Plano de Recuperação
Judicial da Companhia,.
123.
Em relação ao cumprimento por administradores do dever de investigar, que
diz respeito ao exame das informações que lhe são fornecidas de maneira
crítica a fim de verificar se elas são suficientes ou se devem ser
complementadas, os Acusados frisaram que ele só surge mediante a
existência de “sinais de alerta” (red flag doctrine), quando o administrador
tiver conhecimento de ato ou fato que o leve a suspeitar de algo irregular ou
que poderá vir a causar prejuízos para a companhia.
124.
Ligado a este dever estaria o direito dos administradores de confiar e se
basear em opiniões trabalhos de terceiros, tratando-se do princípio
estadunidense de the right to rely on others, conforme já reconhecido pela
CVM no voto proferido pelo Diretor Pedro Marcílio no PAS CVM n° 32/99. Não
havia, de acordo com a Defesa, nenhum “sinal vermelho” que impusesse aos
Acusados o dever de investigar, uma vez que os pareceres foram elaborados
por renomados juristas e o resultado deles foi acatado pelos credores da
Companhia e integrou o Plano de Recuperação Judicial.
125.
Levando tudo em consideração, a defesa concluiu que não houve
descumprimento ao dever de diligência e que houve má-fé da Acusação ao
distorcer fatos. Por fim, a Defesa expõe que está disposta a celebrar um
Termo de Compromisso.
VII -
Defesa de Adriano Salvi (Doc. SEI 0210109)
126.
Em 29.12.2016, Adriano Salvi apresentou tempestivamente sua defesa,
alegando, primeiramente, que a SEP teria imposto o entendimento de que
havia certeza quanto à exigibilidade da Opção, quando não havia essa
certeza. Expôs que a Acusação não trata corretamente do conceito de
negócio jurídico sujeito a condição suspensiva, justamente o previsto na Put
OGX, baseando-se, para isso, no parecer de N.E.
127.
Segundo esse parecer, de forma a se verificar a eficácia jurídica da Opção,
devem ser observados os elementos acidentais do negócio jurídico. A
Cláusula 1.3 da Put OGX é uma condição suspensiva, ou seja, um elemento
acidental, nos termos do art. 121 do Código Civil de 2002[11]. Por isso, o
negócio jurídico em questão só produziria efeitos se as três condições
Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 20

expressas no contrato fossem observadas. Assim sendo, sua defesa alega
que, embora a Opção exista e seja válida, não chega a gerar direito
adquirido, uma vez que sua incorporação no patrimônio da Companhia
permanece suspensa, sendo, portanto, uma mera expectativa de direito,
segundo o art. 125 do Código Civil de 2002[12].
128.
Ainda na esteira do parecer de N.E., expôs que, se as condições suspensivas
não ocorrerem, a obrigação desaparece, retornando os contratantes ao
estado anterior à sua celebração. Além disso, não se pode confundir a
condição suspensiva com o risco natural da atividade de exploração
petrolífera. O contrato foi uma demonstração de confiança do Acionista
Controlador nos ativos e no corpo técnico da Companhia, o que não significa
que o compromisso seja auto executável e ilimitado. Portanto, não era um
“cheque em branco” que poderia ser solicitado a qualquer momento.
129.
Para a Defesa, as condições ajustadas na Put OGX traduziam crença do
Acionista Controlador na Companhia, no sentido de que aportaria os recursos
necessários para assegurar o desenvolvimento de determinado plano de
negócios, se mantidas as condições originais e o curso regular dos negócios
sociais ao tempo da outorga da Opção.
130.
O defendente procurou atestar concretamente a inexigibilidade da Put OGX.
Nesse sentido, aduziu que, após as partes entrarem em conflito quanto à
exigibilidade da Opção, elas decidiram não se desgastar, celebrando um
“Acordo de Procedimento de Resolução de Disputa”, submetendo o conflito
aos pareceres de três juristas “de notório saber e ilibada reputação”. Logo, o
procedimento adotado pelo Acordo de Resolução teria sido muito similar ao
de uma arbitragem formalmente instaurada: os juristas eram árbitros da
Câmara de Arbitragem do Mercado e foram escolhidos e atuaram na forma
usualmente prevista para esse método heterocompositivo.
131.
Assim, argumentou não ser possível afirmar que a média dos administradores
profissionais submeteriam o assunto à arbitragem depois de três juristas
independentes, árbitros da CAM, e seguindo um procedimento análogo ao de
uma arbitragem, terem afirmado que as condições suspensivas não foram
cumpridas.
Logo,
defenderam
que,
diante
da
arbitragem,
que
é
procedimento muito custoso e desgastante, os administradores entenderam
que deveriam concentrar esforços na recuperação judicial da Companhia,
não tendo sentido prolongar uma disputa sem o vislumbre de uma chance de
êxito, haja vista as próprias conclusões dos pareceres dos juristas.
132.
Além disso, também arguiu que o item (i) da Cláusula 1.3 do contrato era
expresso no sentido de que a exigibilidade da Opção estava condicionada à
liberação de capital adicional necessário como forma de assegurar a
realização do plano de negócios vigente na data da assinatura do contrato.
Logo, haveria duas exigências claras: (i) a necessidade de capital adicional,
especificamente (ii) para cumprir plano de negócios vigente na data de
assinatura da Put.
133.
O defendente também relatou os acontecimentos havidos com a Companhia,
de modo a comprovar a descontinuidade do plano de negócios original e a
criação de um novo plano de negócios. Somente após o reconhecimento
público da decadência do plano de negócios original e a busca de um novo
plano de negócios foi que a Companhia exerceu a Opção prevista no
contrato.
134.
Logo, na medida em que a OGX indicou a existência de um novo plano de
Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 21

negócios antes do exercício da Opção, não restariam dúvidas que a Put OGX
perdeu seu objeto. Nesse contexto, a Opção foi concedida para assegurar
que o plano de negócios original fosse realizado, mas perdeu seu objeto ao se
concluir que não havia mais viabilidade econômica para sua realização.
Ademais, a Opção em questão foi concedida a título gratuito, sendo um
negócio benéfico, tendo que ser interpretado desta forma, nos termos do art.
114 do Código Civil de 2002.
135.
Por fim, segundo o defendente, é mister considerar que Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro reconheceu a validade do novo plano de negócios, na análise
dos autos de recuperação judicial da empresa, na parte em que os credores
que o aprovaram aceitariam o resultado do procedimento da resolução da
disputa por três juristas.
136.
O defendente alegou a irrelevância da Put OSX para a exigibilidade da Put
OGX, sob o argumento que as duas são instrumentos autônomos, tendo sido
celebrados por companhias diferentes, não existindo, dessa maneira,
qualquer vinculação ou ligação necessária entre eles.
137.
Nesse sentido, há cláusula menos restritiva na Put OSX referente ao plano de
negócios e o fato de o Acionista Controlador ter honrado a opção na OSX e
ter resistido ao exercício da Put OGX não pode invalidar a solução encontrada
no procedimento de solução amigável instalado para esta última. O exercício
da Put OSX somente reforçaria a deliberação aprovada pelo Acusado, porque
os instrumentos apresentam diferenças fundamentais nas cláusulas e,
portanto, o tratamento dado a uma, no caso concreto, não pode ser o
mesmo dado à outra.
138.
Quanto às opiniões de ex-administradores e de suas substituições, foi alegado
que não houve vinculação entre a decisão tomada pelos Acusado ao eventual
entendimento
de
qualquer
ex-administrador.
A
decisão
cabia
aos
administradores que ocupavam o cargo no momento, tendo sido o que
aconteceu.
139.
Nessa linha, alegou que a Acusação construiu uma tese de que os ex-
diretores foram afastados estrategicamente, para se rescindir a Opção, mas
que
a
análise
dos
fatos
demonstrava
outra
coisa.
As
saídas
de
administradores se justificavam por todo o momento que a Companhia
estava vivenciando: a OGX estava suspendendo o desenvolvimento de
campos de exploração de petróleo e, consequentemente, perseguindo um
novo plano de negócios.
140.
Por isso, não se poderia exigir que os novos administradores que
ingressassem
fossem
obrigados
a
tentar
imaginar
o
que
os
ex-
administradores pensavam à época sobre a questão, até porque o
administrador deve ter autonomia para analisar a questão e formar seu
próprio juízo de valor.
141.
Concluiu que, diante da nova situação fática da Companhia, com o novo plano
de negócios, os novos administradores, após analisar toda a conjuntura e os
pareceres dos juristas, chegaram à mesma conclusão, e se esta diverge da
opinião de alguns ex-administradores isto não significa que os Acusados
participaram de um complô com o Acionista Controlador.
142.
Por fim, o Acusado asseverou que a decisão tomada foi: (i) refletida, pois foi
avaliada por um ano; (ii) informada, haja vista a análise das cláusulas do Put
OGX e opinião dos três juristas contratados; e (iii) desinteressada, porque não
há evidências de que o Acusado se beneficiou particularmente dessa decisão,
Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 22

visando, assim, o melhor interesse da empresa.
143.
Quanto ao Plano de Recuperação Judicial da OGX, aduziu que ele permitiu um
reequilíbrio das finanças da empresa e foi aprovado por mais de 90% dos
titulares de créditos representados na Assembleia Geral de Credores. Além
disso, o Plano de Recuperação Judicial poderia ser uma alternativa mais
favorável para a Companhia levantar os recursos necessários para realização
do plano de negócios, tornando a Opção inexigível. Portanto, antes da decisão
de inexigibilidade da Put OGX, uma alternativa de levantamento de recursos
menos onerosa foi apresentada.
144.
Por fim, o defendente trata da impossibilidade de sua responsabilização no
caso concreto, afirmando que a Acusação não tem qualquer fundamento,
além de premissas equivocadas, para embasar a alegação de desrespeito ao
dever de diligência.
145.
Ademais, as decisões dos administradores são necessariamente tomadas
com quantidade imperfeita e limitada de informações e com tempo limitado
para a tomada de diversas decisões. No caso concreto, ao optar pelo
reconhecimento da inexigibilidade da Put OGX, eles analisaram todas as
consequências e também os pareceres. A decisão de acompanhar as opiniões
convergentes dos juristas teria sido pautada na boa-fé objetiva e na confiança
entre as partes do contrato.
146.
Sendo assim, os membros do Conselho de Administração, na tomada de
decisão, teriam agido de forma independente e em observância às
atribuições que lhe foram conferidas, nos termos do Código das Melhores
Práticas de Governança Corporativa do IBGC.
147.
Por último, tratou do business judgement rule – right to rely on others,
alegando que, por se tratar de uma decisão que exige conhecimentos
jurídicos específicos e por serem ínsitas ao modelo societário a repartição e a
delegação de atribuições, a administração tem o direito de se apoiar em
outros profissionais especializados. No caso em questão, há a opinião de três
juristas renomados e qualificados e os Acusados, diante das posições que já
exerceram em suas carreiras, tinham a capacidade para avaliar a pertinência
das opiniões.
148.
Além disso, os três juristas atuaram de forma independente e chegaram às
mesmas conclusões. Portanto, deve-se admitir que o administrador confie na
conduta e em manifestações daqueles que ostentam competência técnica,
ainda mais quando foram empregados da mesma forma que se faz na
arbitragem. Ao confiar nos pareceres técnicos de juristas qualificados, o
Acusado agiu no melhor interesse da Companhia.
149.
Por fim, em 13.11.2019, o Acusado anexou memorial de defesa e ata de
reunião pelos Acusados em 30.04.2014, em que discutiram a questão da Put
OGX, decidindo (i) não deliberar a questão até decisão judicial sobre o Plano
de Recuperação Judicial e (ii) solicitar à Companhia os pareceres que ainda
não haviam sido entregues.
VIII -
Distribuição do Processo (Doc. SEI 0135280)
150.
Em 21.2.2017, o Diretor Gustavo Tavares Borba foi designado, por sorteio,
como relator do processo, que, nos termos do art. 10 da Deliberação CVM no
558/2008[13], foi redistribuído para minha relatoria em 25.9.2018, em
reunião do Colegiado realizada nesta data.
Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 23

É o relatório.
Rio de Janeiro, 19 de novembro de 2019.

Carlos Alberto Rebello Sobrinho
Diretor Relator

[1] Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas
funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar
na administração dos seus próprios negócios.
[2] Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se
estritamente.
[3] No PAS RJ2014/578, j. em 27.5.2017, o Colegiado, por unanimidade,
acompanhando o voto do Diretor-Relator Henrique Machado, condenou o Acionista
Controlador a uma multa pecuniária no valor de R$95.725.866,08, por negociação
de ações de emissão da Companhia, aproveitando-se de assimetria informacional
existente entre ele e os demais investidores sobre cláusula de validade da Put
OGPar, pois ele sabia que o objeto do contrato estava diretamente relacionado à
execução do plano de negócios vigente à época da assinatura do contrato, ao
passo que os demais, desconhecedores de tal circunstância, nutriam a expectativa
de concretização da capitalização objeto da Opção.
[4] Art. 11. Para formular a acusação, as Superintendências e a PFE deverão ter
diligenciado no sentido de obter do investigado esclarecimentos sobre os fatos
descritos no relatório ou no termo de acusação, conforme o caso.
[5] Art. 154, §1o. O administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem,
para com a companhia, os mesmos deveres que os demais, não podendo, ainda
que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses deveres.
[6] Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os
usos do lugar de sua celebração.
[7] Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva,
enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.
[8] Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem
pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que
privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma
das partes.
[9] Barris equivalentes de óleo.
[10] PAS CVM n° SP2001/0725, julgado em 13.3.2003, Diretor Relator Luiz Antônio
de Sampaio Campos.
[11] Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da
vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e
incerto.
[12] Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição
suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que
ele visa.
[13] Art. 10. Ao membro do Colegiado que assumir o cargo vago caberá, em
caráter definitivo, ressalvada a hipótese de impedimento ou suspeição, a condição
Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 24

de relator dos processos atribuídos ao seu antecessor.
Documento assinado eletronicamente por Carlos Alberto Rebello
Sobrinho, Diretor, em 21/11/2019, às 11:27, com fundamento no art. 6o, §
1o, do Decreto no 8.539, de 8 de outubro de 2015.
A autenticidade do documento pode ser conferida no site
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verificador 0884057 e o código CRC 1BFB5B6C.
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0884057 and the "Código CRC" 1BFB5B6C.
Relatório 18 (0884057) SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 25

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
VOTO
PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM
SEI No 19957.005981/2016-86
Reg. Col. 0584/17
Acusados: Adriano Salviato Salvi
Jorge Rojas Carro
Renato Paulino de Carvalho Filho
Assunto: Responsabilidade de membros do conselho de administração
da OGX Petróleo e Gás Participações S.A., por descumprimento ao dever de
diligência no exercício de suas atribuições (art. 153 da Lei no 6.404/1976).
Diretor Relator: Carlos Alberto Rebello Sobrinho
VOTO
I -
Objeto e Origem
1.
Trata-se de PAS [1] instaurado pela SEP para apurar a responsabilidade de
Adriano Salvi, Jorge Rojas e Renato Paulino, membros do conselho de
administração da OGX, por infração ao art. 153 da Lei no 6.404/1976.
2.
O PAS originou-se de reclamação de acionista da Companhia, protocolada em
9.12.2014, a respeito de deliberação tomada pelos Acusados em 17.11.2014,
pela qual declararam a inexigibilidade de Opção outorgada pelo Acionista
Controlador à sociedade, em 24.10.2012.
II -
Síntese dos fatos e da Acusação
3.
Conforme exposto no Relatório que acompanha este voto, a Put OGX dava à
Companhia o direito de exigir do Acionista Controlador, sob certas condições,
entre 25.10.2012 e 30.4.2014, a subscrição de ações ordinárias de sua
emissão ao preço de R$6,30, até o limite de US$1 bilhão.
4.
Em 6.9.2013, a Opção foi exercida pela diretoria da sociedade, que exigiu do
outorgante o desembolso imediato do montante de US$100 milhões, a ser
integralizado em subsequente aumento de capital.
5.
Contudo, na mesma data, o Acionista Controlador enviou à Companhia uma
Notificação de Conflito, questionando a validade daquele exercício e
instalando entre as partes um procedimento de solução amigável, nos termos
da Cláusula 6.10 do contrato da Opção. Por esta cláusula, caso não se
chegasse a um acordo no prazo de 60 dias, seria instaurado procedimento
arbitral perante a Câmara de Arbitragem do Mercado da B3.
6.
Antes do término desse prazo, em 29.10.2013, as partes firmaram um Acordo
Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 26

de Resolução, pelo qual, nos termos de sua Cláusula 1, continuariam a
discutir de boa-fé a validade do exercício da Put OGX, até chegarem a uma
resolução sobre a controvérsia, a partir da conclusão de três juristas
independentes, ou até que alguma delas encerrasse a discussão amigável.
Nesse último caso, continuaria valendo a solução arbitral.
7.
Os juristas consultados entregaram seus pareceres em 3.12.2013, 20.2.2014
e 21.7.2014, respectivamente, todos eles concluindo pela inexigibilidade da
Opção, em virtude da não implementação de condição suspensiva prevista na
Cláusula 1.3 do contrato.
8.
Segundo os pareceristas, essa cláusula condicionava a aptidão da OGX em
exigir do Acionista Controlador a subscrição das ações à comprovação da
necessidade de recursos para a execução do plano de negócios vigente à
data da assinatura do contrato, 24.10.2012. Dessa forma, na medida em que,
entre julho e agosto de 2013, a Companhia, por meio de três fatos relevantes,
teria informado ao mercado a descontinuidade daquele plano de negócios, a
Opção não poderia mais ser exercida.
9.
A Cláusula 6.6 do contrato da Opção, por sua vez, determinava que a
renúncia da Companhia aos direitos constantes do instrumento, bem como a
sua rescisão, quitação, modificação ou alteração, deveriam ser confirmadas
pelo voto afirmativo da maioria dos membros independentes do conselho de
administração.
10.
Foi nessa qualidade que, em reunião do órgão realizada em 17.11.2014,
Adriano Salvi, Jorge Rojas e Renato Paulino, que haviam sido eleitos para o
conselho em 1.11.2013, decidiram, por unanimidade e sem ressalvas, nos
termos da Cláusula 6.10 do contrato da Opção e do disposto no Acordo de
Resolução, encerrar a disputa quanto ao exercício da Put OGX, declarando-a
inexigível, com base nos pareceres elaborados pelos juristas independentes, e
dando plena quitação ao Acionista Controlador das obrigações estabelecidas
no contrato.
11.
A SEP, no entanto, após extensa investigação, concluiu que eles teriam
desconsiderado os seguintes pontos, em seu processo de tomada de decisão:
a)a ambiguidade da Cláusula 1.3 do contrato quanto à data do plano
de negócios da Companhia válida para o exercício da Opção;
b)a ausência de menção a mudança no plano de negócios, entre as
causas de extinção do contrato previstas na Cláusula 6.2 do
contrato;
c) a inexistência, na Companhia, de um “plano de negócios” definido
de forma objetiva e clara;
d)o fato de a possibilidade de insucesso na exploração de campos de
petróleo ser inerente às atividades da OGX;
e)a motivação dos diretores que exerceram a Opção e o fato de eles
terem sido afastados poucos dias depois;
f) a similaridade entre a Put OGX e a Put OSX;
g)a tentativa do Acionista Controlador de se exonerar da obrigação
de cumprir a Opção em negociações com credores;
h)não foram apurados quais informações teriam sido fornecidas aos
juristas antes da elaboração dos pareceres; e
Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 27

i) o
fato
de
os
pareceres
terem
se
concentrado,
predominantemente, em uma análise teórica sobre institutos de
direito civil e não terem abordado a perspectiva dos antigos
administradores, as negociações com os credores e a similaridade
com a Put OSX.
12.
A Acusação acrescentou que, em função da decisão de declarar a
inexigibilidade da Opção e exonerar o Acionista Controlador de suas
obrigações no contrato, os esforços para a satisfação dos direitos da
Companhia não teriam sido exauridos, pois a controvérsia deixou de ser
submetida a uma solução arbitral, conforme previsto na Cláusula 6.10 do
contrato.
13.
Ademais, não teria havido qualquer tentativa de negociação com o Acionista
Controlador, tendo a OGX terminado por não receber qualquer valor.
14.
Em vista do exposto, a área técnica entendeu que a deliberação de
17.11.2014 não teria sido tomada pelos Acusados de forma diligente, em
infração ao art. 153 da Lei no 6.404/1976.
III -
Alegações preliminares
15.
Renato Paulino e Jorge Rojas, em sede preliminar, alegam que a SEP agiu
com excesso acusatório e tentou influenciar negativamente o Colegiado, ao
acusá-los, sem apresentar provas, de terem atuado dolosamente e com má-
fé contra os interesses da Companhia e em benefício dos interesses do
Acionista Controlador.
16.
Com efeito, embora tenha restringido a imputação feita aos Acusados, em
virtude do ato por eles praticado, ao descumprimento do dever de diligência,
o termo de acusação traz considerações sobre ter, tal ato, configurado-se
eventualmente como infração ao art. 154, §1o, da Lei no 6.404/1976
[2].
17.
Nessa direção, a Acusação afirma que “não seria de modo algum
desarrazoado concluir que [os Acusados] agiram deliberadamente em favor
do acionista que os elegeu e contra o interesse social”, acrescentando, em
sua conclusão, “haver indícios nesse sentido”.
18.
Porém, a SEP não levou ao final essa linha acusatória, sob o argumento de
que “[c]onservadoramente” haveria “espaço para dúvida razoável sobre tal
conclusão, de modo que, para os fins de um processo sancionador, não se
deva tomá-la como verdadeira e definitiva”.
19.
Assim, embora não considere salutar que a área técnica, ao apresentar um
termo de acusação, discorra afirmativamente, em parágrafo de conclusão,
sobre a existência de eventuais infrações por parte dos investigados, sem ter
a necessária convicção sobre a autoria e materialidade do ilícito que a leve a
apresentar uma acusação, o fato é que, ao fim e ao cabo, somente foi
imputado aos Acusados o descumprimento do dever de diligência previsto no
art. 153 da Lei no 6.404/1976.
20.
Dessa forma, não houve, em meu entendimento, qualquer desvio em relação
ao devido processo legal ou óbice ao exercício do direito de defesa pelos
Acusados.
21.
Renato Paulino e Jorge Rojas também alegam, preliminarmente, que a SEP se
utiliza de suposições e presunções que não autorizariam a concluir pela
existência da infração a eles imputada. Tal argumento, contudo, confunde-se
Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 28

com as questões de mérito, razão pela qual será enfrentado a seguir.
22.
Considero, portanto, ultrapassadas as alegações preliminares e passo a
examinar o mérito das acusações.
IV -
Análise de mérito
23.
Em suas defesas, os Acusados alegam, em síntese, que, ao contrário do que
entendeu a SEP, sua decisão foi tomada de forma diligente, posto que
amparada em pareceres de renomados juristas, que unanimemente
concluíram pela inexigibilidade da Opção, em virtude da não implementação
de condição suspensiva a que o contrato estava submetido.
24.
Acrescentam que a via da arbitragem seria custosa e desgastante para a
OGX e que os credores da Companhia, quando aprovaram o Plano de
Recuperação Judicial em 6.6.2014, também decidiram acatar as conclusões
dos pareceristas.
25.
As defesas contestam todos os supostos alertas ou red flags que a SEP
apontou como indicadores da necessidade de uma análise mais aprofundada
sobre a exigibilidade da Put OGX, argumentando, também, que, face a não
implementação da condição suspensiva, não haveria espaço para qualquer
tentativa de negociação com o Acionista Controlador e que os custos e riscos
de se levar a questão a uma decisão arbitral poderiam ser danosos para a
Companhia.
26.
Adriano Salvi, Jorge Rojas e Renato Paulino alegam, assim, que teriam
decidido a questão de forma informada, refletida e desinteressada, e
amparados no preceito right to rely on others, sem que qualquer sinal alerta
sugerisse ser necessário investigar mais a fundo a questão.
Critério de avaliação da diligência empregada pelos Acusados
27.
Antes de decidir, observo primeiramente que os Acusados, ao deliberarem
pela inexigibilidade da Opção, na reunião do conselho de administração de
17.11.2014, não estavam no exercício das atribuições comumente afetas aos
integrantes daquele órgão, em especial a fiscalização e o monitoramento da
gestão dos diretores.
28.
Com efeito, o fato de eles terem decidido a questão deveu-se a constar da
Cláusula 6.6 do contrato da Opção que caberia à maioria dos membros
independentes do conselho de administração da OGX confirmar, entre outras,
a quitação dos direitos da Companhia no contrato.
29.
Nesse contexto, não cabe verificar a sua diligência pela perspectiva
fiscalizatória, pela qual a conduta de administradores é avaliada em função
da razoabilidade e adequação dos controles e procedimentos por eles
implementados para a supervisão dos atos de pessoas a quem lhes incumbia,
de alguma forma, supervisionar[3].
30.
Sendo assim, na medida em que os Acusados não possuíam interesse próprio
na questão a eles submetida, a sua diligência na deliberação de 17.11.2014
deve ser avaliada pelo prisma da business-judgment rule[4], já consolidado
pela jurisprudência administrativa desta Casa em casos similares e pelo qual
o julgador irá se preocupar apenas com o processo que levou à decisão e não
com o seu mérito[5].
31.
Essa abordagem remonta ao PAS CVM no 2005/1443, julgado em 10.5.2006 e
em cujo voto o Diretor Relator Pedro Marcílio de Souza esclareceu, com base
Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 29

na jurisprudência norte-americana[6], que uma decisão protegida pela
business-judgment rule, será aquela tomada de maneira informada, refletida
e desinteressada.
32.
O mesmo voto consignou que (i) a decisão informada é aquela na qual os
administradores basearam-se nas informações razoavelmente necessárias
para tomá-la, podendo, para isso, se utilizar, de informações, análises e
memorandos dos diretores e outros funcionários, bem como de terceiros
contratados; (ii) a decisão refletida é aquela tomada depois da análise das
diferentes alternativas ou possíveis consequências ou, ainda, em cotejo com a
documentação que fundamenta o negócio; e (iii) a decisão desinteressada é
aquela que não resulta em benefício pecuniário ao administrador.
33.
A partir daí, em relação ao primeiro desses atributos, o Colegiado consolidou
seu entendimento sobre as condições sob as quais os administradores podem
se fiar em opiniões de terceiros para tomar suas decisões, situação que, no
presente caso, ampara a defesa dos Acusados contra a imputação que lhes
foi atribuída de não terem sido diligentes ao declararem a inexigibilidade da
Put OGX.
34.
Nessa linha, apontou a Presidente Maria Helena Santana, em voto proferido
no julgamento do PAS CVM n° 25/2003, em 25.3.2008, que uma “decisão
fundada nessas opiniões não exime, de maneira alguma, o administrador do
dever de analisar criticamente as informações a ele fornecidas, a fim de
identificar eventuais problemas (...). Uma vez detectados sinais de alerta que
levem o administrador a suspeitar de que algo não está correto, incide sobre
ele o dever de investigar esses pontos buscando esclarecimentos até que
esteja seguro de que está lidando com a situação corretamente.” [7]
35.
Na mesma direção, o voto do Diretor Relator Pablo Renteria no julgamento do
PAS CVM n° 01/2007, em 22.9.2016, quando afirmou que o “direito de confiar
não é absoluto, deixando de prevalecer diante da existência de um sinal de
alerta que coloque em xeque a confiabilidade da informação prestada pelo
terceiro. Nessa hipótese, cabe ao administrador receber a informação com
ceticismo e adotar as providências necessárias a fim de verificar a sua
veracidade e exatidão”.
36.
Mais recentemente, no âmbito do julgamento do PAS no RJ2014/8013, em
31.7.2018, o Diretor Relator Gustavo Gonzalez, amparado em ampla pesquisa
doutrinária e jurisprudencial sistematizou “as condições necessárias para que
o assessoramento por terceiros possa, de fato, blindar os administradores de
responsabilidade”.
37.
Dentre essas condições, têm relevo no presente caso (i) a qualificação do
assessor, pois “a informação na qual os administradores irão se fiar deve ter
sido preparada por um terceiro que tenha expertise na matéria”; (ii) a
divulgação de informações ao assessor, pois “os administradores devem
fornecer todas as informações relevantes para o assessoramento”; e (iii) a
análise de sinais de alerta (red flags), pois “o administrador não pode ser
simples receptor e aplicador da informação recebida, tendo o dever de
analisar criticamente o material que lhe é apresentado”.[8]
38.
Por fim, antes de avaliar a diligência empregada pelos Acusados ao
deliberarem a questão em 17.11.2014, deve-se ter em vista uma
peculiaridade do presente processo, em relação à situação usual em que
administradores invocam o preceito right to rely on others para justificar
determinada decisão.
Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 30

39.
Com efeito, usualmente, o administrador se depara com um assunto que não
é de seu estrito domínio técnico e, para dar concretude ao dever de se
informar, consulta um terceiro com expertise na área. No caso em apreço, no
entanto, antes mesmo de os Acusados terem sido eleitos para seus cargos, a
Companhia e o Acionista Controlador já haviam pactuado sobre a consulta
aos três juristas, no âmbito do procedimento de solução amigável a respeito
da validade do exercício da Put OGX.
40.
Nesse sentido, se eles decidiram amparados em assessoramento externo não
foi porque se tratava de assunto fora de sua área de expertise, já que os três
possuíam formação jurídica e extensa experiência na área, o que, a meu ver,
permitiria a eles opinar, por si próprios, sobre a questão levada aos
pareceristas.
41.
O assessoramento externo, na verdade, foi solicitado porque, como já visto,
(i) a Companhia aceitou a opinião dos pareceristas como fiel da balança para
a decisão da controvérsia e (ii) havia estipulação contratual – Cláusula 6.6 da
Opção – estabelecendo que a eventual quitação das obrigações assumidas
pelo Acionista Controlador no contrato seria confirmada pelos conselheiros
independentes.
42.
Porém, na medida em que, como se concluirá a seguir, a divergência se
resumia à interpretação de um instrumento contratual, torna-se pacífico que
os Acusados detinham plena condição de analisar criticamente as
informações e conclusões dos pareceres jurídicos.
Os pareceres jurídicos
43.
Como exposto acima, a área técnica apontou fragilidades técnicas e lacunas
nos pareceres jurídicos que embasaram a decisão dos Acusados de dar
quitação ao Acionista Controlador de suas obrigações na Put OGX. Os
pareceristas teriam abordado a questão somente pela ótica do direito civil,
sem explorarem outras abordagens, e teriam, ademais, amparado suas
conclusões na hipótese de que a Companhia possuía um plano de negócios
que teria sido alterado previamente ao exercício da Opção, hipótese que a
SEP contesta.
44.
Embora não se pretenda, aqui, como mencionado, adentrar no mérito da
decisão dos conselheiros, é necessário avaliar os argumentos da área
técnica, dada a ênfase com que foram proferidos, pois a sua pertinência
levaria a se concluir que os pareceres – e, consequentemente, a deliberação
de 17.11.2014 – ampararam-se em premissas flagrantemente errôneas.
Conforme entendimento doutrinário e deste Colegiado, decisões carecedoras
de um mínimo de logicidade não são protegidas pela business-judgment
rule[9].
a)Informações e abordagem
45.
Observo inicialmente que a SEP não colocou dúvidas sobre a qualificação dos
pareceristas chamados pelas partes, Companhia e Acionista Controlador,
para opinar sobre divergência em relação à validade do exercício da Opção.
De fato, são juristas de grande experiência e notório saber jurídico, todos eles
integrantes da Câmara de Arbitragem da B3, à qual seria levada a
controvérsia, caso o procedimento de solução amigável não chegasse a bom
termo.
46.
A área técnica, contudo, contestou a suficiência e completude das
Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 31

informações que embasaram os pareceres jurídicos, bem como a abordagem
neles empregada. A SEP afirma não ter conseguido apurar que informações
teriam sido fornecidas aos juristas e que eles abordaram o assunto somente
pela ótica do direito civil, desconsiderando outros fatores que poderiam ter
influência sobre a decisão.
47.
Esses fatores seriam, em síntese, as mesmas red flags que o termo de
acusação diz não terem sido levadas em conta pelos Acusados, ou seja, as
opiniões dos ex-administradores da OGX sobre o assunto, as negociações
com os credores e a similaridade com a Put OSX.
48.
Porém, no contexto do procedimento de solução amigável em curso entre a
Companhia e o Acionista Controlador, já exaustivamente relatado, a
abordagem empregada pelos juristas, no meu sentir, foi correta. Tratava-se
de opinar sobre a produção ou não de efeitos da Put OGX, a sua exigibilidade
ou não face ao outorgante, em vista das disposições contratuais acordadas
pelas partes.
49.
A questão era, assim, eminentemente jurídica, de interpretação contratual, e
que somente poderia ser solucionada na esfera do direito civil, em especial
dentro das disposições do Código Civil atinentes aos negócios jurídicos e
contratos. Considero, ademais, que em vista da referência, no contrato da
Opção, ao plano de negócios da Companhia, as informações públicas da
sociedade eram suficientes para, em conjunto com as estipulações
contratuais, embasar a opinião dos pareceristas.
50.
Desbordava dos limites dos pareceres proceder às extensas investigações
que a SEP realizou, detalhadas no relatório que acompanha este voto,
ouvindo ex-administradores e credores da Companhia ou apurando como
teriam finalizado acordos semelhantes em sociedade ligadas.
51.
Portanto, considero aceitável e coerente a abordagem empregada pelos
pareceristas, pois se tratava de opinar, a pedido das partes, sobre a
exigibilidade de obrigação prevista em contrato firmado entre elas. Entendo,
também, que as informações utilizadas para embasar suas conclusões – o
próprio instrumento contratual e as informações públicas da OGX, conforme
consignado nos pareceres – atenderam à condição “divulgação de
informações ao assessor”, necessária para se aceitar o assessoramento de
terceiros, conforme a mencionada sistematização feita pelo Diretor Gustavo
Gonzalez no PAS no RJ2014/8013.
b)A Cláusula 1.3 da Put OGX e o plano de negócios da Companhia
52.
A SEP contestou a interpretação dada pelos pareceristas à Cláusula 1.3 da Put
OGX.
53.
Primeiramente, observo que os termos do contrato da Opção levam-me a
concluir, em linha com os pareceristas e as defesas, que a Put OGX se tratava
de um negócio jurídico sujeito a condição suspensiva, nos termos dos artigos
121[10] e 125[11] do Código Civil, ou seja, “[u]m negócio jurídico condicional
[que] tem seus efeitos subordinados ao evento estipulado pelas partes, que
seja para efetivá-lo ou para resolvê-lo”[12].
54.
De fato, as Cláusulas 1.1 e 1.2 da Opção estipulavam que o Acionista
Controlador concedia à Companhia, mediante a verificação de condições
indicadas no contrato, o direito de exigir-lhe a subscrição de ações até
determinado montante, e que, caso esse direito fosse exercido, ele se
obrigaria a subscrever as ações objeto do exercício, observados os termos
Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 32

e condições previstos no contrato.
55.
Por terem sido pactuadas, portanto, condições suspensivas, a eficácia do
negócio jurídico subordinava-se à realização do acontecimento futuro e
incerto por elas delimitado, não havendo direito adquirido, mas apenas
expectativa de direito ou direito eventual.
56.
No caso da Put OGX, as condições para a eficácia do negócio, ou seja, para
que fosse possível o exercício da Opção, estavam estipuladas na Cláusula 1.3
do contrato, de cuja redação se extrai que se tratavam, em síntese, da
necessidade da Companhia de conseguir capital adicional para a “realização
de seu plano de negócios conforme vigente na data de assinatura” do
instrumento, 24.10.2012, e na “ausência de alternativas mais favoráveis para
obtenção de recursos” (g.n.).
57.
Foi em virtude dessa disposição contratual que os pareceristas concluíram
pela inexigibilidade da Put OGX: o negócio firmado entre a Companhia e o
Acionista Controlador estava submetido a uma condição suspensiva – a
necessidade de recursos para a execução de um determinado plano de
negócios –, plano este que teria sido descontinuado previamente ao exercício
da Opção.
58.
Porém, o principal questionamento feito pela Acusação a essa conclusão foi
justamente o de que não se poderia vincular o exercício da Put OGX à
execução do plano de negócios da Companhia vigente na data da assinatura
do contrato, sob o argumento de que, não só o instrumento contratual era
ambíguo quanto a essa vinculação, como a OGX não possuía um plano de
negócios formalizado, cuja alteração seria causa impeditiva do atendimento à
suposta condição contratual.
59.
Em relação ao primeiro argumento, a SEP, como mencionado, vislumbrou na
Cláusula 1.3 da Put OGX uma ambiguidade, pois, ao mesmo tempo que se
fala de “plano de negócios vigente na data de assinatura”, nela também se
afirma, em seguida, que não poderia haver o exercício caso “o plano de
negócios da Companhia conforme vigente à época não requeira capital
social adicional de imediato” (g. n.).
60.
Essa última expressão, segundo a área técnica, daria a entender que o plano
de negócios da OGX poderia ser alterado e estar vigendo de outra forma,
sem que disso resultasse a extinção das obrigações do contrato. Porém, a
leitura atenta do dispositivo faz com que eu tome por coerente a
interpretação dada pelos pareceristas e pelas defesas de que as condições
apenas foram postas de forma redundante, positivas na primeira parte da
Cláusula 1.3, indicando as hipóteses em que a Opção poderia ser exercida, e
negativas na segunda parte, indicando as que impediriam o exercício, mas
ambos os trechos se referindo à mesma condicionante contratual.
61.
No mais, também considero pertinente o argumento dos pareceristas e das
defesas de que a Opção foi concedida a título gratuito, já que o Acionista
Controlador não recebeu qualquer prêmio por outorgá-la, e que, por isso,
deve o contrato ser interpretado restritivamente em seu benefício, nos
termos do art. 114[13] do Código Civil. Em função disso, entendo ser aplicável
uma interpretação mais restritiva da expressão “plano de negócios conforme
vigente na data de assinatura”.
62.
Passo agora a analisar os argumentos com que a SEP contesta a conclusão
dos pareceristas, de que alterações significativas no plano de negócios da
Companhia em relação àquele vigente na data de assinatura do contrato da
Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 33

Opção, anunciadas ao público entre julho e agosto de 2013, tornaram-na
inexigível, anteriormente ao seu exercício pela diretoria da sociedade, nos
termos do disposto na Cláusula 1.3 do contrato.
63.
Nesse sentido, a área técnica argumentou que nunca teria havido na OGX um
plano de negócios formalizado, cuja alteração levaria a tal consequência, o
que teria sido confirmado por ex-administradores a quem a área técnica
solicitou informações. Existiria apenas, em 24.10.2012, data de assinatura do
contrato, uma apresentação datada de 6.6.2011, descrevendo as principais
atividades da Companhia.
64.
Acrescentou a favor de sua tese a ausência de definição jurídica para “plano
de negócios” na Lei n° 6.404/1976 e o fato de o contrato tampouco o definir,
como seria esperado caso desse conceito pudesse resultar a perda de sua
validade. Dessa forma, “plano de negócios” deveria ser entendido em sentido
genérico, sendo mutável por definição.
65.
A declaração de inviabilidade de alguns campos, anunciada em 2013,
implicaria, portanto, para a Acusação, apenas em uma atualização do plano
de negócios, mesmo porque o eventual insucesso na exploração dos ativos de
óleo e gás seria um risco inerente às atividades que a OGX se propunha a
desempenhar.
66.
Pelas razões expostas a seguir, considero, no entanto, haver elementos
sólidos a indicar que, quando a Opção lhe foi outorgada, a Companhia possuía
um plano de negócios estruturado e de conhecimento público, plano este que
sofreu
expressivas
alterações
em
meados
de
2013,
devidamente
comunicadas ao mercado.
67.
O primeiro ponto diz respeito ao plano vigente na data da assinatura da Put
OGX, que a SEP alega tratar-se apenas de uma apresentação com as
principais atividades da Companhia. Pelo contrário, em 6.6.2011, a
Companhia por meio de fato relevante, anunciou ao mercado, de forma
detalhada e com projeções de financiamento e metas de exploração, um
“novo plano de negócios para as descobertas de Campos e Parnaíba”, (...),
cuja produção já descoberta seria de 4,2 bilhões de boe[14].”
68.
Este plano envolvia “o desenvolvimento e exploração, pela Companhia, de 34
blocos, sendo 29 blocos em 5 bacias sedimentares, no Brasil, e 5 blocos
terrestres, em 3 bacias sedimentares, na Colômbia, de forma a alcançar uma
produção potencial de 10,8 bilhões de boe”.
69.
No tocante à Bacia de Campos, que concentrava os principais campos de
petróleo, a Companhia divulgou, entre outras informações, custos a serem
incorridos, número de poços a serem perfurados, metodologia a ser
empregada, bem com projeções de volume recuperável dos poços e de
produção de óleo.
70.
Foram, portanto, divulgadas pela Companhia em 6.6.2011, informações
detalhadas sobre investimentos realizados, funding e estimativas de produção
para os próximos anos, segregadas pelas principais bacias em que se
localizavam seus ativos de exploração de óleo e gás. Nesse sentido, é
razoável que se considere esse grupo de informações como o plano de
negócios da OGX vigente naquela data, mesmo que antigos administradores
da Companhia, em declarações a posteriori, tenham externado à SEP dúvidas
a respeito da existência de um plano de negócios formalizado e estável, em
vista do caráter dinâmico e variável das atividades da Companhia.
71.
Na mesma direção, entendo que podem ser vistas como alteração
Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 34

substancial desse plano de negócios as informações divulgadas pela OGX em
1.7.2013, 3.7.2013 e 27.8.2013, todas por meio de fatos relevantes,
comunicando ao mercado, entre outros fatos negativos sobre a evolução dos
negócios da Companhia, a desativação dos campos de Tubarão Tigre,
Tubarão Gato e Tubarão Areia, a perspectiva de cessão de 40% de
determinados blocos e o descarte das projeções anteriormente divulgadas.
72.
Acrescente-se,
ademais,
que
este
próprio
Colegiado,
analisando
recentemente as informações públicas sobre as atividades da Companhia,
concluiu que esta possuía um plano de negócios vigente na data de
assinatura da Put OGX, que teria sido alterado posteriormente, inviabilizando
o exercício da Opção.
73.
Com efeito, no julgamento do PAS CVM no 2014/0578, em 27.5.2019, o
Acionista Controlador foi condenado por negociar ações da OGX antes do
exercício da Put OGX pela diretoria da Companhia, de posse da informação
sigilosa de que ela não poderia mais ser exercida em virtude de o plano de
negócios haver sido alterado entre julho e agosto de 2013.
74.
Na ocasião, o Colegiado acompanhou as conclusões do Diretor Relator
Henrique Machado que concluiu que o contrato de opção “era bastante claro
em vincular o exercício do direito à subscrição de novas ações ao plano de
negócios da OGX vigente na data do acordo”.
75.
Em seu voto, o Relator considerou “desnecessário tecer muitas linhas a
respeito da relevância da inviabilidade da PUT decorrente da alteração do
plano de negócios”, afirmando, em relação à Clausula 1.3 do contrato da
Opção, que o termo de acusação conseguiu demonstrar que o acusado
“estava em posição de desequilíbrio frente aos demais participantes do
mercado, pois ele tinha não somente ciência como também plena
compreensão da cláusula que lhe permitiria não ser executado em caso de
acionamento pela Companhia”.
76.
Logo, pelos motivos expostos, considero incontroverso o fato de que a
Companhia dispunha de um plano de negócios formalizado quando da
assinatura da Put OGX e que as alterações nas atividades da Companhia, em
meados de 2013, inviabilizaram o exercício da Opção, conclusão esta a que,
como visto, o próprio Colegiado aderiu, no julgamento do PAS CVM no
2014/0578.
77.
Sob nenhum ponto de vista tal conclusão pode ser considerada teratológica
ou desprovida de um mínimo de razoabilidade.
78.
Concluo, portanto, que nenhum dos argumentos colocados Acusação
conseguiu atingir a razoabilidade das análises jurídicas levadas a cabo pelos
juristas contratados no âmbito do procedimento de solução amigável. Os
pareceres, atendo-se ao caráter jurídico da controvérsia e amparados
coerentemente em informações públicas disponíveis sobre a Companhia,
eram aptos, no meu entendimento, a dar suporte aos Acusados para decidir
sobre a validade do exercício da Opção.
79.
Passo a avaliar, a seguir, os sinais de alerta que a SEP entendeu deveriam ter
feito os Acusados investigar em maior profundidade a questão.
Os sinais de alerta
80.
Em resumo, os alertas que, na visão da Acusação, teriam passado
despercebidos pelo escrutínio dos conselheiros, e que não envolviam a
Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 35

dimensão jurídica estrita do problema, seriam (i) o afastamento dos
administradores da OGX que exerceram a Opção, (ii) as negociações com os
credores e (iii) a similaridade com a Put OSX.
81.
Em relação ao último item, no termo de acusação argumentou-se que o
Acionista Controlador ao ser exercido na Put OSX, cumpriu o estabelecido no
contrato e integralizou os valores, mesmo tendo havido, |à época, sucessivas
alterações do plano de negócios daquela companhia.
82.
De acordo com a SEP, o tratamento diverso do Acionista Controlador nos dois
casos deveria ter sido levado em conta pelos Acusados, no processo decisório
que culminou na quitação das obrigações do outorgante da Put OGX, tendo
eles afirmado à área técnica, na fase investigatória, que desconheciam os
fatos ligados à OSX.
83.
Nas defesas, porém, eles alegam que a cláusula referente ao plano de
negócios era menos restritiva na Put OSX. De fato, o contrato desta opção
estabelecia, em sua Cláusula 1.1, que ela estaria “sujeita a verificação da
necessidade de capital adicional pela Companhia para a realização de seu
plano de negócios e a ausência de alternativas mais favoráveis para sua
captação junto aos mercados (...)” (g. n.).
84.
O seu exercício não estava, assim, vinculado ao plano de negócios vigente à
data de sua outorga pelo Acionista Controlador, como no caso da Put OGX.
85.
Além desse argumento, que a meu ver já seria suficiente para desqualificar a
red flag apontada pela SEP, considero aceitável o argumento dos os Acusados
de que o dever de diligência não exige que o administrador necessariamente
conheça fatos e informações que sejam pertinentes a outras companhias,
requerendo apenas que eles conheçam os fatos relevantes e razoavelmente
acessíveis para a decisão que necessitam tomar.
86.
Nesse sentido, forçoso reconhecer que a Put OSX e a Put OGX eram
instrumentos contratuais autônomos, sem qualquer vinculação entre si. O
fato de o Acionista Controlador ter honrado a primeira e resistido ao exercício
da segunda não tem o condão, a meu ver, de afetar a conclusão dos
pareceristas sobre a inexigibilidade da Put OGX, nas qual os Acusados se
basearam em seu processo de decisão.
87.
Outro ponto que, para a Acusação, configuraria um sinal de alerta, seria o
fato de que os administradores que exerceram a Opção foram substituídos
logo após o exercício. Deveriam os Acusados, portanto, ter coletado
informações junto a eles e a outros administradores da época, a respeito das
reais intenções das partes, ao acordarem a Put OGX, como fez a área
técnica, que recebeu declarações no sentido de que o Acionista Controlador
teria armado uma “construção cerebrina de última hora” para não ter que se
cumprir com suas obrigações.
88.
Os Acusados alegam, no entanto, que somente em 5.11.2013 assumiram
seus cargos no conselho de administração da Companhia, quando já havia se
decidido submeter a questão da Opção à análise dos juristas. Eles teriam,
assim, apenas dado seguimento a um procedimento que já estava ocorrendo
antes de sua entrada na Companhia, pelo qual a decisão caberia aos
administradores que ocupavam o cargo no momento, como, de fato,
aconteceu.
89.
Segundo aduzem, não se poderia exigir que os novos administradores fossem
obrigados a tentar imaginar o que antigos pensavam à época sobre a
questão, pois o administrador deve ter autonomia para analisar a questão e
Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 36

formar seu próprio juízo de valor.
90.
De fato, não me coaduno com o entendimento da SEP de que os Acusados,
para a decisão que lhe incumbia tomar, deveriam ter procedido a uma
apuração exaustiva de todas as circunstâncias que envolviam a vida
empresarial da OGX, inclusive aquelas que tivessem interface com o exercício
da Put OGX.
91.
Relembrando, eles estavam decidindo a questão no âmbito de um
procedimento de solução amigável acordado entre as partes e de posse de
três pareceres que, unanimemente, concluíram pela inexigibilidade da Opção.
Além, disso, como se sabe, a diligência que se exige do administrador é a
diligência ordinária, que não se confunde com o tempo e recursos
despendidos em uma investigação administrativa a respeito de eventuais
ilícitos.
92.
Não considero razoável censurar os Acusados por não terem ouvido os
antigos administradores sobre a questão, alguns deles, ressalte-se, desligados
da Companhia de forma litigiosa, de acordo com suas próprias declarações
nos autos. Em vista disso, não considero como sinal de alerta, capaz de exigir
investigações adicionais por parte deles, o fato de que os diretores que
exerceram a Opção terem, posteriormente, sido desligados da Companhia.
93.
Por fim, a última red flag a que os Acusados supostamente não deram
importância tratava-se do fato de que, segundo o relato à SEP de um ex-
diretor e de notícia na imprensa anexa aos autos, na primeira versão do
Plano de Recuperação Judicial estaria contemplada a quitação da Opção,
antes mesmo de os pareceres terem sido elaborados, o que não teria ido à
frente apenas pela intervenção do Ministério Público.
94.
De acordo com a Acusação, isto seria uma clara sinalização de decisão já
tomada em favor do Acionista Controlador, que teria se iniciado com a
substituição dos diretores. Este alerta deveria ter feito com que os Acusados
inquirissem os credores, de modo a apurar como se deram essas
negociações.
95.
Valem aqui as mesmas ponderações feitas acima, a respeito do alcance da
diligência esperada dos Acusados, face à decisão concreta que tinham que
tomar. Por óbvio, ultrapassa essa diligência a solicitação de informações a
credores internacionais, sobre negociações havidas meses atrás, iniciativa
que a própria SEP levou a cabo no curso de sua investigação, sem maiores
resultados.
96.
Além disso, o fato é que, a Cláusula 10.1 do Plano de Recuperação Judicial
efetivamente aprovado em 6.6.2014 e homologado judicialmente, consignou
que os credores que aderiram ao plano dariam plena quitação das obrigações
oriundas da Put OGX, caso os juristas contratados para opinar sobre ela
concluíssem pela sua inexigibilidade.
97.
A conduta dos credores em relação ao exercício da Opção, portanto,
diferentemente do que entendeu a SEP, aproveita aos Acusados. Foram os
credores os principais fornecedores de recursos para a Companhia e o fato
de terem acatado as conclusões dos pareceristas sinaliza positivamente no
sentido da adequação da decisão dos conselheiros independentes de também
respeitar aquelas conclusões e finalizar, com base nelas, a disputa entre a
OGX e o Acionista Controlador.
98.
Concluindo, nenhum dos alertas apontados pela Acusação mostrou-se capaz
de macular as análises e conclusões trazidas pelos pareceres jurídicos e de
Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 37

exigir, dos acusados, investigações adicionais sobre a validade do exercício da
Put OGX, antes de deliberarem a questão, em 17.11.2014.
A deliberação de 17.11.2014
99.
Do exposto até aqui, conclui-se que os Acusados, tendo a tarefa de confirmar
a quitação, pela Companhia, das obrigações do Acionista Controlador na Put
OGX, nos termos da Cláusula 6.6 do contrato, decidiram a questão, na
reunião do conselho de administração de 17.11.2014, de maneira informada.
100.
Para isso, ampararam-se em pareceres elaborados por juristas de notório
saber, em que a questão foi abordada de forma razoável e a partir de
hipóteses plenamente aceitáveis, no âmbito de procedimento de solução
amigável negociado pelas partes, não havendo nenhum sinal de alerta que os
fizesse, dentro do padrão de diligência ordinário que se espera de
administradores de companhias abertas, proceder a investigações adicionais.
101.
As red flag apontadas pela Acusação, tanto as relacionadas aos pareceres em
si, que teriam abordado a questão somente sobre a ótica do direito civil e
teriam aceito, sem questionamentos, a existência de um plano de negócios
na Companhia, quanto aquelas não propriamente ínsitas às discussões
jurídicas, foram devidamente refutadas pelas defesas, conforme analisado
acima.
102.
Cabe avaliar, agora, se a decisão dos conselheiros foi tomada de forma
refletida, ou seja, se nela foi despendido o tempo necessário e cabível e após
a análise adequada das diferentes alternativas a ela.
103.
O primeiro requisito, a meu ver, foi atendido, pois os juristas entregaram seus
pareceres em 3.12.2013, 20.2.2014 e 21.7.2014, respectivamente, e a
decisão dos conselheiros foi deliberada vários meses após.
104.
Resta, por fim, avaliar se, como entendeu a SEP, mesmo em vista dos
pareceres
os
Acusados
deveriam
recomendar
a
continuidade
das
negociações com o Acionista Controlador ou a submissão da questão a uma
solução arbitral, nos termos da Cláusula 6.10 do contrato da Opção.
105.
A primeira alternativa esbarra na natureza jurídica da Put OGX, que, como se
viu, tratava-se de um negócio jurídico sujeito a condição suspensiva. Nesse
sentido, aperfeiçoando-se a condição, o devedor deve adimplir toda a
obrigação. Em caso contrário, não vindo a condição a se realizar, como no
caso em tela, desobriga-se ele de toda a dívida. Não há, assim, que se falar,
na espécie, em negociação. Na verdade, a negociação possível foi a
entabulada pelas partes e dizia respeito a validade ou não do exercício da
Opção, não havendo o meio termo apontado pela SEP.
106.
Em relação à eventual opção por insistir na solução arbitral, o fato é que a
Companhia e o Acionista Controlador acordaram um procedimento de
solução amigável, que envolvia a consulta a três juristas de notório saber.
Infere-se, portanto, que ambos concordaram em aceitar a conclusão dos
juristas, que foi unânime quanto à inexigibilidade da Opção.
107.
Nesse sentido, tendo em vista a ausência de elementos que sugerissem a
necessidade de não acatar de imediato a conclusão dos pareceres, decidir
em nome da Companhia, em linha com o resultado do procedimento de
solução amigável, seria homenagear o princípio da boa-fé objetiva, constante
do art. 422 do Código Civil, que diz que “os contratantes são obrigados a
guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os
Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 38

princípios de probidade e boa-fé”.
108.
O recurso à solução arbitral, ademais, como apontaram as defesas e como
pode ser verificado no regulamento da Câmara de Arbitragem da B3,
envolveria o pagamento de despesas, taxas e honorários e, em vista da
presença de três opiniões sustentando a posição do Acionista Controlador,
emitidas por juristas que integram aquela Câmara, é razoável considerar que
a probabilidade de êxito da Companhia, que se apresentava nas informações
detidas pelos conselheiros ao decidir a questão, não era promissora.
109.
Logo, em que pese não haver qualquer impedimento flagrante quanto à
alternativa de prosseguir a discussão sobre a exigibilidade da Put OGX na
Câmara de Arbitragem da B3, a decisão dos conselheiros em encerrar a
discussão entre as partes, exonerando o Acionista Controlador, é dotada de
um legítimo grau de razoabilidade.
110.
O único reparo que faço sobre essa decisão é a ausência, na ata da reunião
do conselho de administração que a registrou, da descrição das eventuais
discussões havidas entre os conselheiros a respeito dos prós e contras da
alternativa por eles adotada, vis a vis as outras medidas que poderiam ser
tomadas em relação à questão.
111.
Contudo, apesar de considerar que a justificação da decisão devesse ter sido
mais detalhada, concluo de todo o exposto que, além de informada, a decisão
tomada pelos Acusados na reunião do conselho de administração de
17.11.2014 foi razoavelmente refletida.
112.
Na medida em que não há indícios e nem a Acusação mencionou qualquer
interesse particular dos Acusados na decisão, não há como deixar de
reconhecer
que
ela
foi
tomada
de
forma
informada,
refletida
e
desinteressada,
dentro
do
padrão
de
diligência
esperado
para
administradores de companhias abertas.
113.
Impõe-se, dessa forma, a absolvição de Adriano Salvi, Jorge Rojas e Renato
Paulino, da acusação de infração ao art. 153 da Lei no 6.404/1976.
É como voto.

Rio de Janeiro, 19 de novembro de 2019.

Carlos Alberto Rebello Sobrinho
Diretor Relator

[1] Os termos iniciados em letras maiúsculas e que não estiverem aqui definidos
têm o significado que lhes é atribuído no Relatório deste voto.
[2] Art. 154, §1o. O administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem,
para com a companhia, os mesmos deveres que os demais, não podendo, ainda
que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses deveres.
Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 39

[3] Como sintetizou o Diretor Relator Otávio Yazbek, no voto proferido no
julgamento do PAS CVM n° 24/2006, em 18.2.2013, em que se apurou a
responsabilidade de diretores por atos de subordinados sob sua supervisão,
“quando os atos são praticados diretamente, o art. 153 impõe que as decisões
correspondentes sejam todas tomadas de forma diligente; ao passo que, quando
os
atos
são
praticados
por
subordinados
do
diretor,
cabe
a
este
fiscalizar/monitorar aqueles que, na prática, os realizam, a fim de que eles atuem
com a diligência e a lealdade esperadas.”
[4] Conforme apontou o Diretor Relator Gustavo Gonzalez, em manifestação de
voto vencedora proferida no julgamento do PAS no RJ2013/11703, em 31.7.2018,
“as decisões da CVM que buscaram sistematizar a business judgment rule
brasileira indicam que o referido teste não é aplicável a decisões interessadas,
nem aos casos em que existem evidências de fraude ou de má-fé. Nota-se,
portanto, que prévia ou concomitantemente à análise procedimental pode-se
verificar se existem indícios dos problemas que previnem a aplicação da regra da
decisão negocial”.
[5] Caso os Acusados tivessem interesse pessoal na questão, a sua conduta
deveria ser apreciada a partir do teste de justiça integral (entire fairness), ou seja,
teriam que ser avaliados não apenas os procedimentos, mas também o mérito da
decisão, de modo a se apurar se ela foi justa (fair) para a Companhia.
[6] No voto proferido no julgamento do PAS no RJ2014/8013, em 31.7.2018, o
Diretor
Relator
Gustavo
Gonzalez
comentou,
em
relação
a “discussões
relacionadas aos deveres fiduciários dos administradores de companhia aberta já
travadas neste Colegiado” da importância da “experiência estadunidense”, pois “a
matéria em análise já foi objeto de reiteradas discussões e, consequentemente, de
grande desenvolvimento na doutrina, jurisprudência e nas legislações daquele
país”.
[7] Na mesma direção, a doutrina: “Obviamente, se verificarem algo suspeito, os
administradores têm o dever de investigar a veracidade das informações obtidas,
buscando maneiras de confirmar o que lhes foi informado. Nessas situações, os
administradores não podem ignorar o fato de que tais informações podem ser
imprecisas; ao contrário, eles têm o dever de agir, não podendo se furtar a
promover maiores investigações sobre o ocorrido e tomar as devidas providências
para corrigir as eventuais irregularidades detectadas.” PARENTE, Flávia. O Dever
de Diligência dos Administradores de Sociedades Anônimas. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005. p. 124
[8] As outras condições relacionadas no voto são a efetiva confiança no assessor,
o nexo de causalidade entre o assessoramento e a decisão, e a atuação de boa-fé.
[9] De fato, no julgamento do PAS no RJ2013/11703 (V. Nota 4 supra), o Diretor
Gustavo
Gonzalez
consignou
que “[o]
dever
de
diligência
impõe
aos
administradores que se informem acerca dos assuntos que lhes são submetidos e
dediquem tempo (dentro das possibilidades) para a tomada de decisões refletidas.
Nesse cenário, embora se reconheça que o juízo de razoabilidade do
administrador é, a princípio, insindicável, não se pode proteger decisões
irracionais. Afinal de contas, não se pode conceber que um administrador
qualificado, atuando de forma leal e diligente e tendo como norte os interesses da
companhia, tome uma decisão teratológica.”
[10] Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da
vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e
incerto.
Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 40

[11] Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição
suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que
ele visa.
[12] Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, vol. I, p. 599. apud TEPEDINO,
Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena, BODIN DE MORAES, Maria Celina. Código Civil
interpretado conforme a Constituição da República – vol. I – 3a ed. Ver. Atual. Rio
de Janeiro: Renovar, 2014, p. 246.
[13] Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se
estritamente.
[14] Barris equivalentes de óleo.
Documento assinado eletronicamente por Carlos Alberto Rebello
Sobrinho, Diretor, em 21/11/2019, às 11:28, com fundamento no art. 6o, §
1o, do Decreto no 8.539, de 8 de outubro de 2015.
A autenticidade do documento pode ser conferida no site
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0884087 and the "Código CRC" 50DD1F96.
Voto DCR 0884087 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 41

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
VOTO
PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM
SEI no 19957.005981/2016-86
Reg. Col. no 0584/17

Acusados: Adriano Salviato Salvi
Jorge Rojas Carro
Renato Paulino de Carvalho Filho

Assunto: Responsabilidade de membros do conselho de administração
da OGX Petróleo e Gás Participações S.A., por descumprimento ao dever de
diligência no exercício de suas atribuições (art. 153 da Lei no 6.404/1976).

Diretor Relator: Carlos Alberto Rebello Sobrinho

MANIFESTAÇÃO DE VOTO

1.
Apresento esta manifestação de voto porque, embora concorde com a
absolvição proposta pelo Diretor Relator, meu convencimento se formou com
base em elementos que não apenas diferem em parte daqueles
apresentados em seu voto, mas também os fundamentos comuns se colocam
em outra ordem de relevância. Além disso, creio que este caso enseja boa
oportunidade de destacar alguns aspectos importantes do dever de diligência,
em especial naquilo que diz respeito à evidenciação de seu atendimento.
2.
Do modo como vejo, a aferição da suficiência das informações que
suportaram a decisão tomada pelos acusados em 17.11.2014 não deve ter
seu foco na razoabilidade das análises jurídicas realizadas pelos pareceristas,
nem tampouco nas conclusões por eles alcançadas, mas no aspecto
procedimental da conduta dos acusados, de forma a cotejar o que foi feito
pelos conselheiros de administração independentes com aquilo que deles se
poderia esperar em termos de preparação para a tomada de decisão a
respeito da exigibilidade da Opção[1].
Voto PTE 0884752 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 42

3.
Uma vez que a matéria cuja deliberação pelos acusados ora se questiona tem
conteúdo essencialmente jurídico (conforme explicarei em detalhe adiante),
caberia aos acusados não apenas tomar conhecimento dos pareceres e de
suas conclusões, mas igualmente verificar minimamente que os pareceristas,
cada um à sua maneira, expuseram os fatos pertinentes, apresentaram seus
fundamentos e responderam ao que lhes foi indagado, evidenciando a
relação entre os fundamentos e suas respostas. Superado esse teste, exigir-
se dos conselheiros que empreendessem uma análise mais aprofundada do
conteúdo de cada parecer representaria, a meu ver, medida excessiva.
4.
A rigor, caso, em sua leitura dos pareceres, um dos conselheiros não se
convencesse da linha de argumentação adotada, e se tal divergência pudesse
influenciar de forma determinante sua opinião quanto à matéria a ser
deliberada, lhe seria esperado que demandasse esclarecimentos adicionais
ou, no mínimo, deixasse registrado seu descontentamento.
5.
Porém, o reverso claramente não se aplica. Em outras palavras, o fato de
nenhum dos acusados ter suscitado qualquer dúvida com relação aos
pareceres não significa, necessariamente, que não os examinaram com grau
de atenção compatível com o padrão de diligência legal. Para que se pudesse
chegar a tal conclusão, a acusação deveria ter feito demonstração cabal de
alguma falha substancial em algum dos pareceres, a qual comprometeria a
sua utilização para os objetivos a que se destinava. E isso, conforme o Diretor
Relator claramente demonstrou, não ocorreu.
6.
Dessa forma, entendo que é necessário avaliar se, diante das particularidades
do caso concreto, os pareceres ofereceram subsídios suficientes para
respaldar uma decisão informada pelos acusados e, com base nisso, aferir se
estes atenderam, no curso do processo decisório, os padrões de diligência
que se espera dos administradores. É o que passo a expor.
7.
A acusação formulada neste processo recai sobre a conduta dos membros
independentes do conselho de administração da OGX à época dos fatos[2], os
quais, na visão da acusação, não teriam sido diligentes no processo decisório
ao final do qual, por unanimidade, deliberaram declarar a inexigibilidade da
Opção e conferir plena quitação ao Acionista Controlador quanto às
obrigações estabelecidas naquele instrumento. Com base nisso, a acusação
sustentou que tais conselheiros não teriam atendido ao padrão de diligência
previsto no art. 153 da lei no 6.404/76[3].
8.
Em julgamentos de processos anteriores, tive a oportunidade de expor meu
entendimento sobre os contornos do padrão de conduta que requer referido
dispositivo legal, destacando o que, na minha visão, deve ser objeto de
exame para aferir a conformidade dos atos praticados por administradores
consoante o dever de diligência[4]. Não pretendo, nesta manifestação,
reproduzir por completo a análise que fiz ao apreciar aqueles casos, mas
para fins de clareza reitero alguns aspectos que me parecem essenciais.
9.
O padrão de conduta previsto no art. 153 é determinado a partir de conceitos
abertos, conferindo boa margem interpretativa para conformá-lo às
circunstâncias e à realidade do caso concreto.
10.
Por essa razão, a lei societária não determina uma forma exclusiva de se
atuar diligentemente, mas aceita uma pluralidade de comportamentos que
podem ser considerados diligentes. É por isso que a doutrina já observou que
“para fins de verificar o cumprimento desse dever por parte dos
administradores, não se deve indagar qual a conduta mais diligente, mas,
Voto PTE 0884752 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 43

sim, se houve falta de diligência no comportamento adotado”[5].
11.
Com o objetivo de assegurar que a condição de padrão aberto do dever de
diligência não lhe tornasse insondável a ponto de comprometer sua
efetividade no plano do regime disciplinar do qual é peça fundamental, a
doutrina e a jurisprudência identificaram três principais ordens de
comportamentos que compõem o padrão de diligência previsto em lei e que,
por isso, podem ser empregadas como parâmetros para aferir a diligência
das condutas adotadas pelos administradores. Refiro-me, aqui, aos deveres
do administrador de se informar, vigiar e investigar, os quais lhe impõem, em
linhas gerais, a obrigação de, respectivamente, tomar decisões de maneira
informada, monitorar as políticas e atividades da companhia – dirigidas ou
fiscalizadas pelo administrador – e tomar adequado conhecimento de fatos
quando alertados por circunstâncias que exijam maior atenção sobre
determinado assunto.
12.
Como se vê, a análise da aderência de determinada conduta ao padrão de
diligência previsto em lei deve ser feita com foco no aspecto procedimental.
Ou seja, o que deve ser objeto de exame para aferir o cumprimento desses
ditos subdeveres – e, por consequência, do dever de diligência – é a forma
segundo a qual o administrador atua e não o conteúdo final de suas decisões.
Isso significa que importa, para a aferição do cumprimento deste dever que
seja verificável, em concreto, o emprego, pelo administrador, de esforços
razoáveis, de acordo com o padrão legal, destinados ao fim em questão –
neste caso, a deliberação sobre a exigibilidade da Opção.
13.
No presente caso, a acusação atribuiu a falta de diligência dos
administradores ao fato de terem desconsiderado informações relevantes
para que a deliberação sobre a exigibilidade da Opção fosse tomada de
maneira adequada, mesmo diante de sinais de alertas que lhes imporiam o
dever de buscar esclarecimentos complementares sobre determinados
aspectos.
14.
De acordo com a tese acusatória, a deliberação em questão demandava dos
conselheiros especial cautela na apreciação do tema, uma vez que estavam
incumbidos de analisar um contrato de cuja negociação não tinham
participado, cuja contraparte era o Acionista Controlador, o qual, além de ter
sido responsável pelo ingresso dos acusados no conselho de administração da
OGX, havia destituído os diretores que exerceram a Opção de seus
respectivos cargos. Quanto a isto, não há dúvida: a questão era de
fundamental relevância do ponto de vista econômico-financeiro e a presença
do Acionista Controlador como contraparte aumentava sua sensibilidade.
15.
A acusação indicou, ainda, que a negociação que a Companhia travava à
época com seus credores no âmbito de sua recuperação judicial também
reforçaria a necessidade de maior cuidado por parte dos administradores por
evidenciar uma “clara sinalização de decisão já tomada em favor do Acionista
Controlador” (§125 do termo de acusação). E isso porque a primeira versão
do plano de recuperação judicial apresentada continha disposição segundo a
qual os credores comprometiam-se a dispensar o Acionista Controlador do
cumprimento da Opção, desde que os pareceres contratados consoante o
Acordo de Resolução concluíssem pela inexigibilidade da obrigação.
16.
Para a acusação, esse conjunto de circunstâncias – algumas expressamente
designadas na peça acusatória como sinais de alerta – imporia aos acusados
o dever de buscar informações adicionais àquelas que foram consideradas
para que concluíssem pela inexigibilidade da Opção. Nesse sentido, apontou
Voto PTE 0884752 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 44

que os administradores deveriam ter: consultado os diretores destituídos
sobre os motivos que os teriam levado a exercer a Opção; considerado as
informações relacionadas à Put OSX, que conteria cláusula contratual idêntica
àquela constante do instrumento que formalizou a Opção e havia sido
honrada pelo Acionista Controlador; e levado em conta os esforços do
Acionista Controlador nas negociações com credores para se exonerar da
obrigação relacionada à Opção[6].
17.
A análise esperada dos administradores, em situações como a que se
apresenta, deve ter como ponto de partida o reconhecimento de que, diante
da quantidade de dados disponíveis sobre os mais variados assuntos, não é
plausível determinar exaustivamente quais são as informações necessárias a
que o administrador deve ter acesso para uma diligente tomada de decisão.
Esta avaliação cabe, a rigor, aos próprios administradores, já que apenas
eles, em razão da posição que ocupam na companhia, estão em condições de
ponderar as diversas variáveis que naturalmente influem sobre o juízo de
suficiência das informações, tais como o conhecimento prévio que têm sobre
o assunto objeto de apreciação, o custo e o tempo necessário para a
obtenção de dados adicionais, assim como a urgência para se decidir[7].
18.
Sob essa premissa, quando a CVM é chamada a determinar se as
informações que suportaram determinada decisão foram suficientes para
tornar o processo decisório hígido à luz do padrão de diligência, sua atuação
não deve caminhar no sentido de informar exatamente quais informações
deixaram de ser consideradas pelo administrador, mas, sim, concentrar-se na
avaliação da suficiência das informações que foram levadas em conta.
19.
Neste sentido, do que já foi discutido em doutrina e na análise de casos
concretos julgados por esta CVM[8], é possível extrair que:
(i) como regra geral, não se pode exigir que, antes de cada deliberação,
tenham sido obtidas todas as informações existentes, sob pena de engessar a
gestão da companhia e prejudicar o desenvolvimento de suas atividades[9];
(ii) as informações exigidas devem, portanto, ser aquelas razoavelmente
disponíveis, cabendo ao administrador ponderar, em vista das circunstâncias
concretas, a oportunidade e conveniência de obter determinada informação e
promover investigações complementares[10]; e
(iii) as informações devem, naturalmente, guardar pertinência com o objeto da
deliberação, abrangendo, no mínimo, os aspectos manifestamente relevantes
para a formação da convicção dos administradores e necessários para lhes
permitir aferir os riscos, vantagens e desvantagens envolvidos na decisão a ser
tomada.
20.
Diante deste quadro, não parece razoável concluir que, por não terem
tomado as providências indicadas pela acusação, a conduta dos acusados
teria sido insuficiente, abaixo do padrão legal de diligência.
21.
De todo modo, apesar dessa conclusão, para aferir a conformidade da
conduta dos acusados, é necessário avaliar a suficiência das informações que
de fato foram por eles consideradas para suportar a deliberação de
17.11.2014, as quais, de acordo com os elementos reunidos nos autos,
consistiram fundamentalmente nos três pareceres jurídicos apresentados
como resultado da solução convencionada no Acordo de Resolução.
22.
A este respeito, reitero, inicialmente, que não discordo da acusação de que as
circunstâncias que cercavam a deliberação tomada em 17.11.2014 eram
Voto PTE 0884752 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 45

sensíveis e requeriam cautela por parte dos administradores. Por outro lado,
mesmo diante de tais circunstâncias, me faltam elementos para concluir que
a postura adotada pelos acusados ao suportar referida decisão nos pareceres
jurídicos foi insuficiente para fins de atendimento do dever de diligência.
23.
Um dos principais motivos que me levam a essa conclusão relaciona-se ao
contexto em meio ao qual os conselheiros independentes foram chamados a
deliberar sobre a exigibilidade da Opção. Este contexto é relevante, a meu
ver, para compreender a exata extensão da decisão que se impunha a tais
administradores, que é elemento fundamental para aferir a suficiência das
informações que lhe serviram de subsídio. Afinal, somente é possível
examinar se um conjunto de elementos foi ou não adequado para a tomada
de decisão informada se, antes, se conhecer o escopo da deliberação para a
qual tais elementos foram considerados.
24.
Reforço aqui, por ser importante, a necessidade de evitarmos, em sede de
julgamento de processo sancionador, o exame de condutas ocorridas há anos
sem nos transportar para a realidade existente à época.
25.
Nesse sentido, cabe uma breve retrospectiva sobre alguns dos eventos
relacionados à controvérsia acerca da exigibilidade da Opção sobre a qual,
em 14.11.2014, os acusados foram chamados a decidir.
26.
Em 06.09.2013, por decisão unânime da diretoria da Companhia, a Opção foi
exercida e, na mesma data, o Acionista Controlador enviou à OGX uma
notificação questionando a validade daquele exercício e instalando entre as
partes o procedimento de solução amigável de conflito, nos termos da
cláusula 6.10 do contrato de Opção[11].
27.
Em 29.10.2013, a diretoria da Companhia – que, na ocasião, assumia
composição distinta daquela que se verificava quando a Opção foi
exercida[12] – celebrou com o Acionista Controlador o “Acordo sobre
procedimento
de
resolução
de
disputa”
(Acordo
de
Resolução),
convencionando uma solução amigável para que as partes encerrassem a
divergência em questão evitando, com isso, os custos e desgastes inerentes à
condução do conflito de forma desordenada.
28.
Estabeleceu-se, assim, que seriam “consultados juristas de notório saber e
reputação ilibada” a respeito da validade do exercício da Opção, sendo um
deles indicado pela diretoria, outro pelo Acionista Controlador e o terceiro de
comum acordo por ambas as partes. Desse modo, a Companhia e o Acionista
Controlador comprometeram-se a conduzir as discussões de boa-fé até que,
a partir da conclusão alcançada pelos juristas consultados, chegassem a uma
resolução sobre a controvérsia.
29.
Na assembleia geral extraordinária realizada em 01.11.2013, os acusados,
até então completamente alheios à administração da Companhia e, portanto,
a todos esses eventos, foram eleitos como membros independentes do
conselho de administração da OGX. Nesta qualidade, assumiram a
incumbência de, se as circunstâncias assim exigissem, atender à disposição
contratual contida na Opção, segundo a qual a “renúncia por parte da
Companhia de qualquer dos direitos” constantes daquele instrumento, assim
como a “rescisão, quitação, modificação ou alteração” precisariam ser
confirmadas pelo voto afirmativo da maioria dos membros independentes do
conselho de administração da Companhia[13].
30.
Os pareceres jurídicos contratados por força do Acordo de Resolução foram
apresentados em 03.12.2013, 20.02.2014 e 21.07.2014. É importante
Voto PTE 0884752 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 46

mencionar, quanto a tais documentos, que a descrição que os pareceristas
fizeram a respeito das consultas que lhes foram submetidas evidencia que a
controvérsia existente entre a Companhia e o Acionista Controlador sobre a
validade da Opção residia em dois aspectos específicos: (i) a existência de
dispositivos contratuais que subordinavam o exercício da Opção ao
implemento de determinadas condições, notadamente a manutenção do
plano de negócios da Companhia divulgado em 06.06.2011; e (ii) a
modificação de referido plano, o que representaria o não implemento de uma
dessas condições, necessária para obrigar o Acionista Controlador a honrar a
Opção.
31.
Ao final das respectivas análises, realizadas de forma independente, os
pareceristas concluíram no sentido de que o contrato de Opção estabelecia
condições para que a Companhia pudesse exercer sua prerrogativa contra o
Acionista Controlador e que tais condições – especialmente a manutenção do
plano de negócios nos termos em que divulgado em 06.06.2011 – não teriam
sido implementadas, o que resultava na inexigibilidade da Opção.
32.
Como desdobramento desses fatos, os acusados foram, então, instados a
deliberar sobre o encerramento da controvérsia, dado que a conclusão
alcançada no bojo do Acordo de Resolução implicava na rescisão do contrato
de Opção, assim como na concessão de quitação ao Acionista Controlador
quanto às obrigações assumidas naquele instrumento.
33.
Com efeito, quando os acusados foram investidos nos cargos de conselheiros
da Companhia e, sendo independentes, tornaram-se responsáveis por decidir
sobre a exigibilidade da Opção, já existiam contornos bem definidos a
respeito das discussões subjacentes a este tema, que lhes foi submetido
como resultado de um procedimento de solução de conflito que já estava em
curso antes mesmo de ingressarem na administração da Companhia e cuja
controvérsia,
é
importante
frisar,
recaía
sobre
pontos
previamente
estabelecidos: a interpretação contratual da Opção e o entendimento sobre a
existência e posterior alteração do plano de negócios da Companhia.
34.
Sendo assim, não há como desconsiderar, para os fins de aferir se a decisão
de 17.11.2014 foi tomada de maneira informada, a relevância que a
conclusão dos pareceristas assumiu para o processo decisório, especialmente
quando se constata que as condições presentes neste caso eram suficientes
para permitir que os conselheiros se fiassem no conteúdo de referidos
pareceres.
35.
Quanto a este ponto, está claro que os pareceres foram elaborados por
juristas que, além da reconhecida qualificação técnica e reputação
profissional, integravam o corpo de árbitros da Câmara de Arbitragem do
Mercado, foro especializado para a solução de conflitos surgidos no âmbito de
companhias abertas e para o qual a controvérsia acerca da exigibilidade da
Opção seria submetida na hipótese de a solução amigável não ter sido bem-
sucedida.
36.
Ademais, considerando as bases em que a controvérsia estava colocada e o
correspondente escopo da consulta submetida aos pareceristas, entendo que
os documentos a que tiveram acesso, isto é, os contratos que formalizam a
Opção e o Acordo de Resolução, assim como as informações disponibilizadas
na página da CVM (fatos relevantes, comunicados ao mercado e informações
financeiras) eram pertinentes e suficientes para respaldar a respectiva
análise, inclusive porque as discussões relacionadas ao plano de negócios da
Companhia giravam em torno daquilo que estava refletido nos documentos
Voto PTE 0884752 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 47

públicos da OGX.
37.
Por fim, também se percebe que os três juristas analisaram a questão de
forma independente tendo, ao final, alcançado a mesma conclusão, que foi
descrita nos documentos entregues à Companhia. Assim, do mesmo modo
como opiniões divergentes devem ser encaradas como um sinal de alerta
para
que
os
administradores
busquem
opiniões
adicionais,
deve-se
reconhecer o maior grau de segurança que a existência de três análises
convergentes confere para a formação de convicção dos administradores.
38.
Diante de todas essas circunstâncias, não me parece razoável responsabilizar
os acusados por supostamente não terem buscado informações adicionais
quando tinham em mãos três opiniões jurídicas de especialistas reconhecidos
que tratavam exatamente dos pontos da controvérsia sobre a qual foram
instados a deliberar e que eram, ainda, contundentes, convergentes e foram
elaboradas por profissionais com comprovada experiência e qualificação
técnica.
39.
A razoabilidade a que me refiro no âmbito desta análise decorre da
necessidade de calibrar o alcance esperado com a revisão da atuação dos
administradores, especialmente sob a lente da diligência, pelos fatos e
circunstâncias relacionados à conduta que se questiona, não cabendo ao
julgador exigir do administrador um comportamento extraordinário ou que,
na sua visão, entenda ser o ideal[14].
40.
Nessa linha, especificamente quanto à adequação das informações que
suportaram determinada decisão negocial, não entendo ser possível apenar o
administrador por não ter obtido absolutamente todas as informações
existentes ou aquelas que o julgador – que analisa os fatos muitas vezes com
o benefício do lapso temporal transcorrido – considere serem as mais
completas, mas apenas quando for possível verificar que não consideraram
as informações necessárias para a formação de convicção, dentro de um
critério de razoabilidade.
41.
E, por todas as razões expostas anteriormente, acredito que os pareceres
foram suficientes para subsidiar uma decisão informada pelos acusados, me
parecendo excessivo, ao ponderar as particularidades do caso concreto,
assim como os limites da revisão jurisdicional deste Colegiado, apená-los por
não terem obtido informações adicionais.
42.
Antes de concluir, considero importante ressaltar, inclusive para reiterar
orientação que aproveita a todos os administradores de companhias abertas,
que, justamente porque a análise do cumprimento do dever de diligência
recai sobre o processo que levou os administradores a tomarem determinada
decisão, é parte deste dever que tais agentes demonstrem que efetivamente
atenderam aos cuidados que deles se espera.
43.
É salutar, portanto, que a administração das companhias abertas tenha por
política a manutenção de registros suficientes para que se possa evidenciar
as tratativas havidas a respeito de temas relevantes bem como os
participantes envolvidos, com a minúcia suficiente para que se permita
compreender a evolução dessas discussões, providências consideradas e
requeridas, justificativas apresentadas, dentre outros
elementos
que
permitam à própria companhia e, conforme o caso, a terceiros, averiguar a
aderência das práticas de gestão e mesmo a aderência das condutas às
exigências legais.
44.
Não ignoro, por óbvio, que diversas informações constantes de discussões
Voto PTE 0884752 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 48

havidas no âmbito de órgãos de administração apresentam elevado grau de
sensibilidade. Portanto, a preocupação externada no parágrafo anterior deve
ser entendida com a devida dose de bom senso, de forma que os registros
que venham a ser feitos sejam apenas aqueles razoáveis, observado um juízo
de necessidade e conveniência. No caso sob discussão, temos um exemplo
claro de situação em que a insuficiência dos registros dificulta sobremaneira
as defesas dos acusados, dentre outras consequências negativas.
45.
Ademais, considero que os esforços empreendidos pelos acusados poderiam
ter sido maiores quanto à formalização daquilo que alegaram ter considerado
para a formação de sua convicção. A este propósito, chamo atenção para os
argumentos apresentados pelas defesas de que a deliberação foi refletida,
pois foi objeto de avaliação por cerca de um ano[15]; que as negociações que
a Companhia travava à época com seus credores no âmbito de sua
recuperação judicial foram fundamentais para a decisão tomada[16]; assim
como que a alternativa de submeter o conflito à arbitragem foi
desconsiderada em razão dos custos envolvidos[17].
46.
Esses aspectos claramente poderiam ter conferido maior respaldo à higidez
do processo decisório, mas não há nos autos qualquer documento que
demonstre que de fato foram levados em conta pelos administradores, razão
pela qual não entendo ser possível considerá-los na avaliação da conduta dos
acusados. No primeiro caso, por exemplo, desde a eleição dos conselheiros
independentes até a efetiva deliberação em 17.11.2014, há um único registro
das discussões que tiveram sobre o tema, em 30.04.2014[18], sem que fosse
possível examinar se, após essa data, o assunto teria sido objeto de novas
discussões.
47.
Com relação aos dois últimos argumentos, tampouco consta, dos documentos
que subsidiaram e documentaram a deliberação de 17.11.2014, que a
conduta dos credores no curso da recuperação judicial, bem como os custos
envolvidos no procedimento arbitral foram avaliados e considerados pelos
administradores em seu processo de tomada de decisão[19].
48.
Dessa forma, e ainda que, pelos motivos expostos anteriormente, entenda
que a ausência desses elementos não é suficiente para caracterizar o
descumprimento do dever de diligência pelos acusados, aproveito esta
oportunidade para reforçar a importância de que as decisões tomadas por
administradores de companhias abertas, assim como o processo decisório a
elas correspondentes, estejam amparados por documentos e registros
consistentes, aptos a demonstrar o cumprimento da diligência adotada pelos
administradores, o que, naturalmente, também lhes resguardará na hipótese
de revisão posterior dos seus atos, sobretudo em sede de juízo sancionatório.
49.
Assim, por todos os fundamentos expostos acima, voto pela absolvição dos
acusados.
Rio de Janeiro, 19 de novembro de 2019.

Marcelo Barbosa
Presidente

Voto PTE 0884752 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 49

[1] Os termos iniciados em letra maiúscula utilizados nesta manifestação de voto e
que não estiverem aqui definidos têm o significado que lhes foi atribuído no
relatório e voto elaborados pelo Diretor Relator.
[2] O critério de independência em questão tratava-se daquele estabelecido no
Regulamento de Listagem do Novo Mercado à época vigente.
[3] Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas
funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar
na administração dos seus próprios negócios.
[4] Refiro-me às manifestações de voto que proferi no âmbito do julgamento dos
processos sancionadores no RJ2014/6517, no RJ2014/12838 e no RJ2015/1421,
cujas sessões de julgamento foram iniciadas em 27.05.2019 e encerradas em
25.06.2019.
[5] CAMPOS, Luiz Antonio de Sampaio. Deveres e responsabilidades. In: LAMY
FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões (Coords.). Direito das Companhias. Rio
de Janeiro: Forense, 2017, p. 802.
[6] Conforme descrito no §80.e do termo de acusação (0152849).
[7] É por essa razão que a doutrina sustenta que o juízo sobre a qualidade e a
quantidade das informações disponíveis para subsidiar uma determinada decisão
é, ele próprio, considerado uma decisão negocial. Confira-se, nesse sentido:
“Todavia, a informação necessária deverá ser examinada casuisticamente, à luz
das circunstâncias específicas, não se devendo, inclusive, afastar o caráter
subjetivo, no sentido de que quem deve, em princípio, julgar quais informações são
necessárias para a tomada de decisão é o próprio administrador, notadamente em
razão do corolário já estabelecido de que o julgado não se deve fazer substituir ao
administrador, quanto ao mérito da decisão tomada” (CAMPOS, Luiz Antonio de
Sampaio. Deveres e responsabilidades. In: LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José
Luiz Bulhões (Coords.). Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p.
805). Na mesma linha, a doutrina também afirmou que: “Definir quanta
informação é o suficiente para cada tomada de decisão também é uma decisão
negocial a ser tomada pelo administrador. Somente ele é capaz de determinar se,
diante de todos os custos e peculiaridades de cada caso, é válido considerar a
quantidade de informações já detida o suficiente ou se é necessário ir atrás de
mais informações” (BRIGAGAYO, Pedro Henrique Castello. A Administração de
Companhias e a Business Judgment Rule. São Paulo: Quartier Latin, 2017, p. 141).
[8] Conforme PAS CVM no RJ2005/1443, Dir. Rel. Pedro Marcilio, j. em 10.05.2006 e
PAS CVM no RJ2005/0097, Dir. Rel. Maria Helena, j. em 15.03.2007.
[9] Nesse sentido, Nelson Eizirk observou que: “Assim, o conteúdo do dever de
buscar informações imposto aos administradores deve ser limitado de modo que
as informações exigidas sejam necessárias, razoáveis, pertinentes e não
excessivas. O rigor demasiado no julgamento do dever de diligência, seja pelos
Tribunais,
seja
pela
Comissão
de
Valores
Mobiliários,
pode
levar
os
administradores a uma atitude de paralisia ou de tal cautela que evitem assumir
quaisquer riscos, que são da essência da atividade empresarial. Portanto, caso
tenham se informado de maneira adequada – não informações exaustivas, mas
aquelas que estejam razoavelmente disponíveis, conforme as circunstâncias
concretas –, os administradores não poderão ser responsabilizados por infração ao
dever de diligência” (EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada – Artigos 138 ao
205. 2a ed. São Paulo: Quartier Latin, 2015. v. III, p. 122).
[10] Flávia Parente assim explicou as limitações do grau de informação exigível
Voto PTE 0884752 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 50

dos administradores: “Na realidade, na busca de informações, os administradores
devem considerar diversas variáveis, tais como: os conhecimentos prévios de que
dispõem sobre as questões em pauta; o tempo disponível para a efetiva tomada
de
decisão;
os
custos
que
envolvem
uma
possível
investigação
mais
pormenorizada a respeito das informações que lhes foram fornecidas; e a
importância da decisão para a companhia”. Em complemento, também tratou da
extensão do dever de investigar: “Assim, a extensão da investigação está dentro
do âmbito do poder discricionário do administrador, que deverá sopesar as
vantagens e desvantagens de requerer um estudo mais aprofundado das
informações que lhe foram encaminhadas. Caberá, assim, ao administrador
examinar a oportunidade e a conveniência de promover uma maior investigação a
respeito das informações que obteve” (PARENTE, Flávia. O Dever de Diligência dos
Administradores de Sociedades Anônimas. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 117
e 125).
[11] “6.10. Arbitragem. Se qualquer controvérsia, conflito, questão ou divergência
de qualquer natureza (‘Conflito’) surgir em relação a este Contrato, as Partes
deverão envidar seus melhores esforços para resolver o Conflito. Para essa
finalidade, qualquer das Partes poderá notificar a outra de seu desejo de dar início
ao procedimento contemplado por esta Cláusula, a partir do qual as Partes
deverão reunir-se para tentar resolver tal Conflito por meio de discussões
amigáveis e de boa-fé (‘Notificação de tal Conflito’). Exceto se de outro modo
estabelecido neste Contrato, caso as Partes não encontrem uma solução, dentro
de um período de 60 (sessenta) dias após a entrega da Notificação de Conflito de
uma Parte à outra, então o Conflito deverá ser resolvido por arbitragem, conforme
disposto abaixo”.
[12] Todos os membros da diretoria que deliberaram exercer a Opção já não mais
integravam a administração da OGX, exceto pelo diretor de operações que,
conforme os esclarecimentos prestados, teve envolvimento limitado nas questões
relacionadas à Opção.
[13] “6.6. Renúncia. Alteração. (...) Qualquer renúncia por parte de Companhia de
qualquer dos direitos constantes deste Contrato deverá ser confirmada pelo voto
afirmativo da maioria dos membros independentes de seu Conselho de
Administração. Caso tal confirmação não seja obtida, tal renúncia, rescisão,
quitação, modificação ou alteração será considerada nula de pleno direito”.
[14] Confira-se nesse sentido, a seguinte passagem do voto proferido pelo então
diretor Marcelo Trindade na apreciação de processo administrativo sancionador:
“[e]ssa gravidade [referindo-se ao descumprimento, pelo administrador, do art.
154 da lei no 6.404/76] não deve, a meu ver, incentivar o Colegiado a, examinando
a posteriori a correção da conduta, perder de vista os fatos contemporâneos
àquela conduta. É dever do julgador levar em conta os fatos que cercavam o ato
em exame, e a relevância que àqueles fatos se atribuía à época. Do mesmo modo,
não se pode exigir dos administradores, em casos como este, um comportamento
extraordinário, superior à conduta média esperada em situações semelhantes.
Não se pode apenar alguém que não adote a melhor conduta possível, em uma
dada situação, mas apenas quem não atue de acordo com o padrão esperado,
definido pela lei como o ‘cuidado e diligência que todo homem ativo e probo
costuma empregar na administração de seus próprios negócios’ (cf. o art. 153 da
Lei 6.404/76)” (PAS CVM no RJ 2005/7229, j. em 10.05.2006, Dir. Rel. Marcelo
Trindade).
[15] Conforme item 126 da defesa apresentada por Adriano Salviato Salvi
(0210109).
Voto PTE 0884752 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 51

[16] Conforme itens 105 a 118 da defesa conjunta apresentada por Renato Paulino
de Carvalho Filho e Jorge Rojas Carro (0210108).
[17] Conforme itens 56 a 58, 60, 61 e 149 da defesa apresentada por Adriano
Salviato Salvi (0210109) e item 147 da defesa conjunta apresentada por Renato
Paulino de Carvalho Filho e Jorge Rojas Carro (0210108).
[18] Trata-se da ata de reunião dos conselheiros de administração independentes,
realizada por teleconferência, juntada aos autos por um dos acusados após a
apresentação de sua defesa (0881856). De acordo com este documento, os
administradores teriam deliberado: (i) “requerer à Diretoria que reitere o pedido
para que sejam apresentados os pareceres” consoante o Acordo de Resolução; e
(ii) “não deliberar sobre a continuidade do procedimento de resolução amigável de
conflito até que seja proferida decisão definitiva do Poder Judiciário sobre o plano
de recuperação, sob pena de violação dos acordos celebrados com os credores
outorgantes do ‘empréstimo DIP’”.
[19] Neste ponto, destaco que na ata que registrou a deliberação tomada na
reunião do conselho de administração de 17.11.2014 constava apenas que os
conselheiros tomaram como base para sua decisão os pareceres jurídicos.
Documento assinado eletronicamente por Marcelo Santos Barbosa,
Presidente, em 22/11/2019, às 15:34, com fundamento no art. 6o, § 1o, do
Decreto no 8.539, de 8 de outubro de 2015.
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Voto PTE 0884752 SEI 19957.005981/2016-86 / pg. 52