Tribunal: CVM
Processo: RJ-2017-02225
Classe: Recurso de julgamento
Órgão julgador: Gustavo Machado Gonzalez
Órgão colegiado: Colegiado CVM
Assuntos: Comissão de Valores Mobiliários
Data de julgamento: 2018-08-28
Data de publicação: 2018-08-28

Ementa:
Oferta pública de valores mobiliários em contratos de investimento coletivo
relacionados a empreendimento hoteleiro sem a obtenção, ou dispensa, de
registro na CVM. Absolvições.

Inteiro teor:
EXTRATO DA SESSÃO DE JULGAMENTODO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
CVM no RJ2017/2225

Acusados:
Nelson Marcelino

Paulo Celso Bertero

Transamérica Comercial e Serviços Ltda.

Ementa:
Oferta pública de valores mobiliários em contratos de investimento coletivo
relacionados a empreendimento hoteleiro sem a obtenção, ou dispensa, de
registro na CVM. Absolvições.

Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores
Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por
unanimidade de votos, com fulcro no art. 11 da Lei no 6.385/76, decidiu
absolver Nelson Marcelino, Paulo Celso Bertero e a Transamérica Comercial e
Serviços Ltda. da imputação de realização de oferta pública de valores
mobiliários sem o devido registro, ou dispensa de registro, na CVM, em
suposta infração ao art. 19 da Lei no 6.385/76 e aos artigos 2o e 4o da
Instrução CVM no 400/03.

Presentes os advogados Alex Hatanaka e Camila Rozzo Maruyama,
representantes dos três acusados.

Presente a procuradora Luciana Dayer, representante da Procuradoria Federal
Especializada da CVM.

Participaram da Sessão de Julgamento os Diretores Gustavo Machado
Gonzalez, Relator, Gustavo Borba, Henrique Balduino Machado Moreira, Pablo Renteria e o
Presidente da CVM, Marcelo Barbosa, que presidiu a Sessão.

Rio de Janeiro, 28 de agosto de 2018.

Gustavo Machado Gonzalez
Diretor-Relator

Marcelo Barbosa
Presidente da Sessão de Julgamento

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM N° RJ2017/2225
(Processo Eletrônico no 19957.004522/2017-66)

Acusados: Transamérica Comercial e Serviços Ltda.

Paulo Celso Bertero

Nelson Marcelino

Assunto:
Apurar a eventual responsabilidade do operador hoteleiro e de seus
administradores por realização de oferta de valores mobiliários de condo-hoteis
sem a obtenção do registro previsto no art. 19 da Lei no 6.385/76 e no art. 2o
da Instrução CVM no 400/2003 e sem a dispensa prevista no inciso I do §5o do
art. 19 da Lei no 6.385/76 e no art. 4o da Instrução CVM no 400/2003.

Relator: Diretor Gustavo Machado Gonzalez

RELATÓRIO
I.
OBJETO.

1.
Este Processo Administrativo Sancionador foi instaurado pela Superintendência de
Registros de Valores Mobiliários (“SRE”) para apurar eventuais irregularidades na realização
de oferta pública de contratos de investimento coletivo relacionados ao empreendimento
Transamérica Executive Campos, também denominado Condomínio America Hotel &
Residence Service (“Empreendimento”).

2.
Em 17.07.2018, a incorporadora do Empreendimento e seus administradores
celebraram termo de compromisso, remanescendo, portanto, apenas a acusação contra a
Transamérica Comercial e Serviços Ltda. (“TCS” ou “Operadora Hoteleira”) e dos seus
administradores Paulo Celso Bertero (“Paulo Bertero”) e Nelson Marcelino (em conjunto com
TCS e Paulo Bertero, “Acusados”), acusados de violação ao disposto no artigo 19 da Lei n°
6.385/1976 e no artigo 2° da Instrução CVM n° 400/2003, e ao disposto no inciso I do §5°
do artigo 19 da Lei n° 6.385/1976 e no artigo 4° da Instrução CVM n° 400/2003, conforme
responsabilidade prevista no artigo 56-B da Instrução CVM n° 400/2003, sendo considerada
infração grave nos termos do inciso II do artigo 59 da Instrução CVM no 400/2003.

3.
Em resumo, as acusações formuladas se referem à realização de oferta de valores
mobiliários sem obtenção e dispensa do registro.

II.
ORIGEM E FATOS.

4.
Este processo teve origem no Processo RJ2014/10299, que investigou indícios de
oferta pública irregular de contratos de investimento coletivos (“CIC”) relacionados ao
Empreendimento através de materiais de divulgação, em inobservância ao disposto no
artigo 19 da Lei no 6.385/1976.

5.
De acordo com a acusação, os CIC foram ofertados publicamente, inclusive por
meio de site na internet, sem a prévia obtenção de registro ou de dispensa de registro para
a referida oferta.

6.
Em 02.08.2016, a TCS foi intimada a prestar informações1. Em resposta datada de
26.09.20162, a Operadora Hoteleira afirmou que “a construção e a comercialização de
unidades
imobiliárias
representam
o
cerne
das
atividades
desempenhadas
pelo
incorporador, ao passo que a operadora hoteleira tende a atuar em um estágio posterior, já
operacional, de administração do empreendimento propriamente dito”.

7.
Paulo Bertero e Nelson Marcelino, na qualidade de administradores da
Transamérica Flats Ltda., foram intimados a prestar informações em 14.02.20173. Na
ocasião, informaram que a sociedade havia sido incorporada pela TCS em 30.01.2015 e
reafirmaram as informações prestadas pela Operadora Hoteleira.

III.
ACUSAÇÃO.

8.
A partir do exame dos documentos da oferta, a SRE analisou a proposta de
investimento a fim de observar a existência das características de valores mobiliários,
conforme previsão do artigo 2o, IX, da Lei no 6.385/1976, que dispõe:

Art. 2o São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei:

(...)
IX - quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento
coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive
resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor
ou de terceiros.

9.
Nesse sentido, a área técnica entendeu que “como existe investimento, como o
investimento está formalizado em contrato, como o investimento é coletivo, como foi
oferecida remuneração aos investidores, como a remuneração tem origem no esforço do
empreendedor ou de terceiros e como o contrato foi oferecido publicamente, o investimento
no empreendimento Transamérica Executive Campos constitui contrato de investimento
coletivo previsto no inciso IX, do art. 2o da Lei no 6.385/76, sendo, portanto, valor
mobiliário”.

10.
Não obstante, a área assinala que 257 unidades do Empreendimento foram
comercializadas após o Alerta ao Mercado de 12.12.20134 sem que a oferta houvesse sido
registrada na CVM ou obtido a dispensa de registro.

11.
A Acusação concluiu que a responsabilidade pela realização de oferta pública de
valores mobiliários sem o registro previsto no artigo 19 da Lei no 6.385/1976 e no artigo 2o
da Instrução CVM no 400/2003 deveria recair sobre a incorporadora, a TCS e seus
respectivos administradores.

12.
A autoria da Transamérica Flats Ltda. decorreria de sua posição como operadora
hoteleira do Empreendimento, que aparece como sócia ostensiva no contrato de
constituição de sociedade em conta de participação (“SCP”), razão pela qual sua sucessora,
a TSC, foi acusada.

13.
Ainda, o artigo 56-B da Instrução CVM no 400/2003 dispõe que os administradores
dos ofertantes, dentro de suas competências legais e estatutárias, são responsáveis pelo
cumprimento das obrigações impostas pela referida instrução. Dessa forma, Paulo Bertero e
Nelson Marcelino, diretores da TCS e signatários do SCP, foram acusados por descumprir a
referida instrução ao não obterem o registro previsto em seu artigo 2o ou a dispensa do
registro prevista em seu artigo 4o antes de iniciar a oferta de CIC.

14.
Por todo o exposto a SRE propôs responsabilizar os Acusados pela realização de
oferta de valores mobiliários sem a obtenção do registro previsto no artigo 19 da Lei no
6.385/1976 e no artigo 2o da Instrução CVM no 400/2003 e sem a dispensa prevista no
inciso I do § 5o do artigo 19 da Lei no 6.385/1976 e no artigo 4o da Instrução CVM no
400/2003, o que é considerado infração grave nos termos do inciso II do artigo 59 da
mesma instrução.

15.
Por fim, tendo em vista os indícios de crime de ação penal pública, a Acusação
sugeriu o envio de comunicação ao Ministério Público Federal.

IV.
MANIFESTAÇÃO DA PFE.

16.
Em 21.06.2017, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (“PFE”)
entendeu que a peça acusatória preenchia os requisitos constantes dos artigos 6o e 11 da
Deliberação CVM no 538/2008, ressalvando somente a existência de erro material no Termo
de Acusação, posteriormente corrigido pela SRE.

17.
Por fim, a PFE recomendou o envio de comunicação ao Ministério Público Federal
em Campos dos Goytacazes, no Rio de Janeiro, em função da existência de indícios de
prática de crime de ação penal pública.

V.
DEFESA.

18.
Em 11.12.2017, Transamérica Comercial e Serviços Ltda., Nelson Marcelino e Paulo
Bertero apresentaram defesa conjunta5.

19.
A defesa afirma que a TCS era apenas a administradora condominial e operadora
hoteleira do Empreendimento, de modo que não era responsável pela venda das unidades
autônomas.

20.
Por esse motivo, o Termo de Acusação não teria conseguido demonstrar quais
condutas específicas dos defendentes justificariam a imposição de qualquer sanção. Diante
da ausência de individualização da conduta dos defendentes, a Acusação não poderia
prosperar.

21.
Ademais, alega a defesa que, no âmbito de processos administrativos
sancionadores, o direito brasileiro adota a responsabilidade subjetiva, ou seja, a
condenação depende de prova de culpa ou dolo, não tendo sido comprovada a conduta
dolosa ou culposa dos defendentes, em especial de Nelson Marcelino e Paulo Bertero.

22.
No mérito, a defesa afirma que a venda das unidades autônomas não caracterizava
oferta de valor mobiliário, pois era atividade regulada pelo artigo 28 da Lei de
Incorporações Imobiliárias, que estabelece rito próprio de registro.

23.
Diferentemente
dos
valores
mobiliários,
as
unidades
autônomas
do
Empreendimento garantiriam ao investidor um direito de natureza real sobre o ativo
adquirido, não existindo o risco de o investimento “simplesmente desaparecer”.

24.
A defesa alega, ainda, que os Acusados estariam incorrendo no chamado erro de
proibição, por acreditarem estar agindo licitamente, sem conhecer a interpretação da lei que
proibiria a conduta.

25.
Nesse sentido, os defendentes afirmam que a interpretação da CVM de que os
contratos coletivos de empreendimentos hoteleiros poderiam ser considerados valores
mobiliários só foi estruturada em 2015, quando da publicação da Deliberação CVM no
734/2015. Dessa forma, tal interpretação não poderia ser aplicada no presente caso, pois as
vendas das unidades autônomas ocorreram em setembro de 2014.

26.
Por todo o exposto, os defendentes requerem, preliminarmente, a extinção do
processo por serem partes ilegítimas e, no mérito, que sejam julgadas improcedentes as
acusações formuladas pela SRE.

27.
Por fim, os Defendentes requerem a “produção de todos os tipos de prova
admitidos em direito”.

VII.
DISTRIBUIÇÃO DO PROCESSO.

28.
Em reunião do Colegiado ocorrida no dia 15.02.2018, fui sorteado relator deste
processo.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 28 de agosto de 2018

Gustavo Machado Gonzalez
Diretor-Relator
----------------------
1 Ofício/CVM/SRE/no 179/2016 (fls. 275 e 276).
2 Folhas 277 a 279.
3 Ofício no 23/2017/CVM/SRE/GER-3 (fls. 287 e 288).
4 O referido Alerta ao Mercado participava a interpretação da CVM de que as ofertas públicas de investimentos em
empreendimentos imobiliários que garantissem direito de participação nos resultados e, que não fossem
previamente registradas na CVM, eram irregulares.
5 Documento SEI no 0407900.

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM N° RJ2017/2225
(Processo Eletrônico no 19957.004522/2017-66)

Acusados: Transamérica Comercial e Serviços Ltda.

Paulo Celso Bertero

Nelson Marcelino

Assunto: apurar a eventual responsabilidade da operadora hoteleira e dos seus
administradores por realização de oferta de valores mobiliários de condo-hoteis
sem a obtenção do registro previsto no art. 19 da Lei no 6.385/76 e no art. 2o
da Instrução CVM no 400/2003 e sem a dispensa prevista no inciso I do §5o do
art. 19 da Lei no 6.385/76 e no art. 4o da Instrução CVM no 400/2003.

Relator: Diretor Gustavo Machado Gonzalez

VOTO
I. Introdução.

1.

Neste Processo Administrativo Sancionador, julgamos a responsabilidade de uma
operadora hoteleira e dos seus administradores por uma oferta pública irregular de
contratos de investimento coletivo hoteleiros, os chamados condo-hoteis.

2.
A incorporadora e os seus administradores também foram acusados pela SRE1,
mas, apresentaram proposta de termo de compromisso, que foi aprovada pelo Colegiado,
fazendo com que o processo fosse suspenso em relação a eles.

3.
A responsabilidade da operadora hoteleira é matéria ainda não examinada pela
CVM em sede de Processo Administrativo Sancionador, uma vez que, nos precedentes2, as
coisas transcorreram de modo oposto ao relatado: lá, apenas a operadora hoteleira propôs
termo de compromisso, razão pela qual os casos já examinados cuidaram, somente, das
condutas da incorporadora e do seu administrador.

4.
Por tal motivo, este caso se apresenta como uma boa oportunidade para
revisitarmos, com um escopo mais delimitado e um foco ligeiramente diferente, a forma
como a CVM vem regulando as ofertas de contratos de investimento coletivo referentes a
empreendimentos hoteleiros, os chamados condo-hoteis.

II.
Pedido (genérico) de produção de provas.

5.
Antes de passar ao exame do mérito, rejeito o pedido feito ao final da defesa
para todos os tipos de prova admitidos em direito”. O referido pedido foi claramente feito de
forma genérica, sem a especificação e fundamentação necessárias, razão pela qual o
indefiro, nos termos do art. 19 da Deliberação CVM no 538/2008 e do art. 38, §2o, da Lei no
9.874/99.

III. O papel dos operadores hoteleiros nas ofertas de distribuição pública de
contratos de investimento coletivo hoteleiros.

6.
Em benefício da síntese, não irei aqui me estender na discussão acerca da
caracterização do condo-hotel como um contrato de investimento coletivo e da consequente
necessidade de que as ofertas públicas de distribuição de tais contratos sejam feitas de
acordo com as disposições da Lei no 6.385/76 e dos normativos e pronunciamentos
editados pela CVM. Sobre o assunto, reporto-me às decisões deste Colegiado nos
precedentes acima mencionados.

7.
Os fatos aqui analisados são, em seus aspectos nucleares, bastante similares aos
dos precedentes. Assim como nos casos já examinados, a realização de oferta pública
irregular encontra-se, a meu ver, bem caracterizada nos autos.

8.
Difere, contudo, o papel desempenhado pelos acusados nas ofertas públicas
irregulares tratadas neste caso e nos precedentes. Lá, como visto, se discutiu a
responsabilidade do incorporador imobiliário; aqui, examina-se a da operadora hoteleira.
Pelos motivos que declinarei a seguir, entendo que tal diferença impõe que, a despeito das
similitudes factuais, cheguemos ao veredicto oposto ao dos precedentes.

9.
Os operadores hoteleiros desempenham um papel-chave para o sucesso dos
empreendimentos hoteleiros, pois são responsáveis pela administração do negócio quando
em funcionamento. Por tal motivo, também cumprem uma função importante nas ofertas de
contrato de investimento coletivo relacionados a esses empreendimentos, uma vez que o
público investidor necessita de informações que lhe permitam, por exemplo, analisar a
experiência daquele que irá administrar o hotel e as condições pelas quais a operadora
hoteleira irá prestar o serviço de administração do condomínio e exploração hoteleira.

10.
Não obstante, as atividades ordinariamente desempenhadas pelos operadores
hoteleiros no contexto de uma oferta de condo-hotel não correspondem a verdadeiros atos
de distribuição3. Consequentemente, parece-me de todo inadequado condenar uma
operadora hoteleira que se limitou a exercer as atribuições que lhe são próprias por uma
oferta de distribuição de valores mobiliários realizada de forma irregular.

11.
É importante ressaltar, contudo, que as manifestações anteriores da CVM, que
buscaram organizar um processo para a regular realização de ofertas de distribuição de
cotas de condo-hotel, mediante dispensa de registro, atribuíam à operadora hoteleira o
status de co-ofertante4. Essa opção, é importante que se diga, foi discutida com o mercado
e, em certa medida, buscou atender a uma demanda dos próprios operadores hoteleiros,
que pretendiam ter reconhecido um papel que lhe conferisse legitimidade para interferir no
processo de elaboração dos documentos da oferta.

12.
Esse breve esclarecimento é importante, em primeiro lugar, para esclarecer a
razão pela qual as deliberações anteriormente editadas pela CVM davam às operadoras

hoteleiras o status de ofertante. Ademais, elucida as razões pelas quais a área técnica as
vinha incluindo, bem como seus administradores, no rol de acusados nos processos
sancionadores que instruiu até o momento para apurar responsabilidades por ofertas
irregulares de condo-hoteis.

13.
Ressalto, contudo, que, ao menos desde 2017, o Colegiado vem reconhecendo
os diferentes papeis desempenhados pelas incorporadoras e pelos operadores hoteleiros nas
distribuições públicas de CIC hoteleiro em casos de stop orders decorrentes da oferta
irregular desses valores mobiliários. Assim, em mais de uma oportunidade, restou decidido
que os operadores não deveriam ser incluídos nas stop orders, salvo se existissem indícios
de que esses estavam efetivamente participando da oferta irregular5.

14.
A experiência acumulada ao longo dos últimos anos demonstrou, portanto, que
essa opção não foi a mais adequada. Um regime mais equilibrado deve, por um lado,
obrigar a operadora hoteleira a colaborar no processo de elaboração dos documentos da
oferta de distribuição pública dos condo-hoteis que for gerir, sem, contudo, lhe atribuir as
responsabilidades que, a rigor, cabem apenas àqueles que, efetivamente, atuam na
distribuição pública dos valores mobiliários.

15.
Nesse sentido, a recém-editada Instrução CVM no 602/2018, que dispõe sobre a
oferta pública de distribuição de contratos de investimento coletivo hoteleiro, define como
ofertante “a sociedade incorporadora ou qualquer outra pessoa que realize atos de
distribuição pública de CIC hoteleiro” (art. 2o, II). Assim, a operadora hoteleira não é, a
princípio, considerada ofertante, ao menos que venha a praticar ato de distribuição. De
acordo com o Relatório da Audiência Pública:

“[O]fertante é aquele que, de fato, realiza esforços de distribuição do CIC hoteleiro. De
ordinário, é a sociedade incorporadora que desempenha esse papel, embora seja possível, a depender
das circunstâncias do caso, que outra pessoa venha a ser ofertante (e.g., aquele que permuta o
terreno por CIC hoteleiros que são, em seguida, distribuídos publicamente). Diante disso, a Minuta
passou a definir Ofertante como ‘a sociedade incorporadora, ou qualquer outra pessoa, que realize
atos de distribuição pública de CIC hoteleiro’.

Com relação especificamente à operadora hoteleira, a CVM reconhece, inclusive em
virtude da experiência acumulada nas suas rotinas de supervisão, que ela, usualmente, não é a
responsável pelos esforços de venda dos CIC hoteleiros e, por consequência, não se enquadra no
conceito de ofertante. Nada obstante, dada a sua importância para o empreendimento hoteleiro, a
operadora deverá, nos termos da Minuta, atestar que considera corretas as informações que serão
prestadas ao público durante a oferta.”

16.
Note-se que a Instrução CVM no 602/2018 não ignora a importância da
participação da operadora hoteleira no processo de elaboração dos documentos que serão
utilizados na oferta pública de CIC hoteleiro. Por esse motivo, a nova norma, ao mesmo
tempo em que diferencia os atos desempenhados pela operadora hoteleira dos atos de
distribuição, exige que a operadora revise o Prospecto e o Estudo de Viabilidade Econômica
e Financeira e declare que as informações fornecidas nesses documentos, especificamente
relacionadas ao empreendimento hoteleiro e aos riscos a ele associados, são verdadeiras,
consistentes, corretas e suficientes, permitindo aos investidores uma tomada de decisão
fundamentada a respeito da oferta (art. 6o, VI e Anexo 6-VI).

IV.
Conclusão.

17.
No caso em tela, não existe qualquer indicação de que a Transamérica Flats
Ltda., sociedade incorporada pela TCS, tenha praticado qualquer ato de distribuição na
oferta pública irregular dos CICs hoteleiros relacionados ao Empreendimento.

18.
A toda evidência, o simples fato de a CVM ter, em manifestações anteriores,
dado aos operadores hoteleiros o status de ofertante não é suficiente para condenar a
operadora hoteleira e, consequentemente, os seus diretores.

19.
Ainda que assim não fosse, fato é que, como visto acima, a Instrução CVM no
602/2018 alterou a definição de ofertantes nas ofertas públicas de CIC Hoteleiro, que hoje
inclui apenas aqueles que realizem atos de distribuição pública. Por tal motivo, deve-se
reconhecer também a extinção da punibilidade por retroatividade de norma punitiva mais
benéfica, à luz do princípio da retroatividade da lei mais favorável, consagrado no inciso XL
do artigo 5o da Constituição Federal.

20.
Diante desse fato e por todo o exposto, voto pela absolvição de todos os
acusados.

É como voto.

Rio de Janeiro, 28 de agosto de 2018.

Gustavo Machado Gonzalez
Diretor-Relator

1 Os termos iniciados em letra maiúscula utilizados neste voto e que não estiverem aqui definidos têm o significado
que lhes foi atribuído no relatório.
2Processo Administrativo Sancionador CVM SEI n° 19957.0003266/2017-90 e Processo Administrativo Sancionador
CVM SEI no 19957.008081/2016-91, Diretor-Relator Gustavo Borba, julgado em 07.08.2018.
3 Sobre o conceito de ato de distribuição, conforme o art. 19, §1o, da Lei no 6.385/76, e o art. 3o da Instrução
CVM no 400/2003.
4V. item I, “a” da Deliberação CVM no 734/2015, que regulava as ofertas de condo-hotel até a edição da Instrução
CVM no 602/2018: “Para fins desta Deliberação, consideram-se: a) ofertantes: a sociedade administradora do
empreendimento hoteleiro em conjunto com a sociedade incorporadora ou, na falta desta, a sociedade responsável
pela oferta das partes ideais do condomínio geral; (...)”.
5V. Processo CVM no SEI 19957.006895/2017-71 e Processo CVM no SEI 19957.009101/2017-21, analisados
respectivamente em 29.08.2017 e 19.09.2017.