Tribunal: CVM
Processo: RJ-2015-09909
Classe: Recurso de julgamento
Órgão julgador: Ministro Arnaldo Esteves Lima
Órgão colegiado: Colegiado CVM
Assuntos: Comissão de Valores Mobiliários
Data de julgamento: 2017-09-05
Data de publicação: 2017-09-05

Ementa:
PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM nº RJ2015/9909 / Na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº / RJ2015/9909, realizada em 05 de setembro de 2017, o Colegiado da Comissão de / Valores Mobiliários, por maioria de votos, no tocante à dosimetria da pena, decidiu: / 1.

Inteiro teor:
PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM no RJ2015/9909

Na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM no
RJ2015/9909, realizada em 05 de setembro de 2017, o Colegiado da Comissão de
Valores Mobiliários, por maioria de votos, no tocante à dosimetria da pena, decidiu:

1.
Aplicar ao acusado Fabrizio Dulcetti Neves a penalidade de multa
pecuniária no valor de R$ 111.411.665, 62 (cento e onze milhões, quatrocentos e onze
mil, seiscentos e sessenta e cinco reais e sessenta e dois centavos), pela prática de
operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários.

Participaram da Sessão de Julgamento os Diretores Gustavo Borba,
Relator, Gustavo Gonzalez, Henrique Balduino Machado Moreira e Pablo Renteria, que
presidiu a Sessão.

Coordenação de Controle de Processos Administrativos

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM RJ2015/9909

Acusado:
Fabrizio Dulcetti Neves

Assunto:
Apurar a eventual ocorrência de infração ao disposto no inciso I da
Instrução CVM no 8/79 em razão da prática de operação fraudulenta no
mercado de valores mobiliários.

Relator:
Diretor Gustavo Borba

RELATÓRIO
I.
Do Objeto.

1.
Trata-se de Processo Administrativo Sancionador (“PAS”) instaurado em
04.12.2015, pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais (“SIN”,
ou “Acusação”), para apuração de infração supostamente praticada por Fabrizio Dulcetti
Neves (“Fabrizio”, ou “Acusado”), diretor responsável pela administração de carteiras
(gestão) de valores da Atlântica Administração de Recursos Ltda. (“Atlântica”, ou
“Gestora”) durante o período em que esta esteve registrada na CVM (26.07.2006 a
08.07.2013), que teria causado prejuízo de US$ 79 milhões ao Fundo Brasil Sovereign II
(“Fundo”), cujo cotista único era o Instituto de Seguridade Social dos Correios e
Telégrafos – POSTALIS, em operação de investimento em títulos de dívida privados
realizada em dezembro de 2011.

II.
Da Origem.

2.
O presente PAS originou-se a partir de fato relevante (fls. 21/22) publicado, em
04.08.2014, pela administradora do Fundo, a BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM S.A.
(“Administradora”, ou “BNY Mellon”), no qual era informado que uma investigação
realizada no Fundo (anteriormente denominado FIDEX) teria descoberto suposto
pagamento de “valor excedente de aproximadamente US$79,000,000” na aquisição de
dois títulos de dívida privados1.

3.
O mesmo fato relevante informava que, em função da suspensão de pagamentos
de títulos da dívida externa da República Argentina, seria necessário realizar provisões
para perdas na carteira do Fundo, o que teria impacto negativo de 51,48% no patrimônio
líquido do Brasil Sovereign II.

4.
A SIN, dentro de sua rotina de supervisão de fundos de investimento, iniciou
processo investigativo que gerou a instauração deste PAS.

III.
Dos Fatos.

5.
O Brasil Sovereign II é um fundo de investimento da classe Dívida Externa,
constituído em 20.10.2006. A Atlântica foi a gestora do Fundo até 01.03.2012, quando
foi substituída pela BNY Mellon, que também era sua administradora.

6.
O único cotista do Fundo é o BNY Mellon Fundo de Investimento em Cotas de
Fundos de Investimento de Dívida Externa, que recebe aplicações exclusivamente da POSTALIS.

7.
Em razão do default da Argentina, em 01.08.2011 foi realizada provisão para
perdas em carteira, diminuindo o patrimônio líquido do fundo de R$384.403.322,64 para
R$186.520.058,46 (redução de 51,48%), como informado em fato relevante de 04.08.2014.

8.
Dentre os ativos impactados por esse default, dois deles, identificados pelos
códigos ISIN XS0716257539 e XS0721046760, teriam sido objeto da suposta fraude
investigada no termo de acusação.

IV.
Termo de Acusação (fls. 1158 a 1177).

9.
Com base nas informações fornecidas pela BNY Mellon, a SIN apurou que os
ativos acima listados eram “First to Default Credit Linked Notes”, notas que pagam o
valor nominal, exceto na hipótese de ocorrência de evento de crédito em pelo menos um
dos títulos que lastreiam cada nota2, e que possuíam as seguintes características (fls. 32-36):

i)
XS0716257539: notas lastreadas em títulos emitidos pelos governos do Brasil, da
Argentina e da Venezuela, de valor nominal de US$ 60 milhões, data da operação:
15.12.2011; data de liquidação: 20.12.2011; vencimento em 21.12.2021 e preço
de emissão de US$49.592.400,00 (82,654% do valor nominal); e

ii)
XS0721046760: notas lastreadas em títulos emitidos pelos governos do Brasil e
da Argentina e da Petróleos da Venezuela S.A. (“PDVSA”), de valor nominal de R$
78 milhões; data da operação: 19.12.2011; data de liquidação: 22.12.2011;
vencimento em 20.12.2021 e preço de emissão de US$70.820.100,00 (90,795%
do valor nominal).

10.
Essas características teriam sido informadas pela Atlântica, por meio de dois
termsheets enviados à BNY Mellon, administradora do Fundo, em 18.01.2012 (fls. 37-96).

11.
Entretanto, a BNY Mellon, ao solicitar à UBS AG, Jersey Branch (“UBS AG”, ou
“Emissora”), emissora das notas, cópias dos referidos termsheet, teria recebido

documentos com informações diferentes. De acordo com os documentos obtidos, as
características das notas compradas pelo Fundo seriam as seguintes (fl. 97-161 e 236-295):

i)
XS0716257539: notas lastreadas em títulos emitidos pelos governos do Brasil, da
Argentina e da Venezuela, de valor nominal de US$ 60 milhões, data de emissão:
07.12.2011; data da operação: 28.11.2011; vencimento em 21.12.2021 e preço
de emissão de US$17.340.000,00 (28,90% do valor nominal); e

ii)
XS0721046760: notas lastreadas em títulos emitidos pelos governos do Brasil e
da Argentina e da Petróleos da Venezuela S.A. (“PDVSA”), de valor nominal de R$
78 milhões, data de emissão: 20.12.2011; data da operação: 14.12.2011 e vencimento em
20.12.2021 e preço de emissão de US$24.024.000,00 (30,80% do valor nominal).

12.
As tabelas abaixo evidenciam as diferenças mais relevantes entre as informações
constantes nos termsheets:

Ativo
XS0716257539
Data da
Operação
Valor Nominal
Preço de emissão
% do VN3
US$
Informações
fornecidas
pela
Atlântica
15.12.2011
US$ 60 milhões
82,654
49.592.400,00
Informações
fornecidas
pela
UBS AG
28.11.2011
US$ 60 milhões
28,90
17.340.000,00

Ativo
XS0721046760
Data da
Operação
Valor Nominal
Preço de emissão
% do VN
US$
Informações
fornecidas
pela
Atlântica
19.12.2011
US$ 78 milhões
90,795
70.820.100,00
Informações
fornecidas
pela
UBS AG
14.12.2011
US$ 78 milhões
30,80
24.024.000,00

13.
Além disso, o regulamento do Fundo, replicando o art. 96 da ICVM no 409/044,
estabelecia que seu patrimônio líquido deveria ser composto por, no mínimo, 80% de
títulos representativos de dívida externa de responsabilidade da União.

14.
A
BNY
Mellon
teria
comunicado
à
Atlântica,
em
29.12.2010,
um
desenquadramento da carteira do Brasil Sovereign, que passou a ter 79,87% de seus
ativos em títulos de dívida externa da União. Tal desenquadramento teria ocorrido de
forma passiva, pela valorização superior dos ativos de crédito privado em relação aos
títulos emitidos pela União, tendo a gestora argumentado que a venda de títulos de
crédito privado traria prejuízos ao fundo, tendo em vista a baixa liquidez de tais títulos5.

15.
O último mês em que a carteira teria ficado enquadrada teria sido novembro de
2010 e a participação dos títulos de dívida externa da União teria decrescido até atingir o

percentual 2,13% em dezembro de 2011, quando o Fundo teria comprado as notas
emitidas pelo UBS AG, Jersey Branch, de que tratam o termo de acusação.

16.
Antes dessa aquisição, o fundo teria vendido todos os títulos de emissão da União
e adquirido, em seguida, as duas notas emitidas pelo UBS AG.

17.
Ao contrário das solicitações da BNY Mellon6 (em maio e junho de 2011, fls. 314-
320), de que todas as operações de crédito privado realizadas pelo fundo deveriam ser
submetidas à sua aprovação prévia, as operações ora em discussão não teriam sido
comunicadas à Administradora, segundo o relato desta.

18.
Sobre o procedimento de liquidação das credit linked notes, após solicitado pela
área técnica, a BNY Mellon informou que “as operações de aquisição das Notas do UBS
foram realizadas pela Atlântica fora do Brasil”. Acrescentou ainda o seguinte:

(...)
os
títulos
representativos
da
dívida
externa
de
responsabilidade da União Federal que integravam a carteira do
Fundo foram transitoriamente colocados, a pedido da Atlântica, em
custódia junto à corretora Tillerman Securities Ltd., sediada nas
Bahamas, em subcustódia do Bank of Butterfield, aguardando a
realização de operação pela Atlântica, a qual, acreditávamos, nos
seria submetida previamente (...)

Ao contrário do que acontece no Brasil, a liquidação de operações
no exterior ocorre sem qualquer participação da administradora,
bastando que haja a ordem exclusivamente da gestora. Como a
Atlântica efetuou no exterior a ordem de venda dos títulos (...) e
enviou os respectivos termsheets e as anexas boletas das
operações para o BNY Mellon DTVM quando tais operações já
haviam sido definitivamente concluídas, o BNY Mellon DTVM se viu
impossibilitado de tomar qualquer providência para impedir, ou
sustar, a sua realização. (...) o BNY Mellon DTVM apenas tomou
conhecimento da substituição dos títulos (...) no final de janeiro de
2012 (...) (fls. 316 - g.n.)

19.
Em sua manifestação, Fabrizio alegou que a Atlântica nunca teria realizado a
custódia, ou qualquer tarefa que envolvesse títulos ou valores financeiros. Tais tarefas seriam
executadas pela BNY Mellon DTVM, que poderia prestar esclarecimentos sobre esse tema.

20.
Sobre o desenquadramento, o Acusado também alegou que manter o
enquadramento seria uma responsabilidade da administradora, conforme o art. 65, XIII
da ICVM 409/047.

21.
O gestor alegou ainda que, pouco antes da realização de tais operações, a
POSTALIS (cotista único) havia imposto restrições à capacidade de gestão da Atlântica,
retirando sua discricionariedade para tomar as decisões de investimento. “Em virtude
disto, e constatando a existência das operações discriminadas em seu ofício, as quais, de
forma alguma, foram deliberadas pela Atlântica Administradora de Recursos Ltda., essa
apresentou sua renúncia e deixou de ser gestora do fundo há mais de quatro anos” (fls. 365-366).

22.
Assim, alega Fabrizio, a responsabilidade pela realização desses negócios não
poderia ser atribuída à Atlântica. Uma prova disso é que os títulos teriam continuado a
compor a carteira do fundo mesmo após a saída da Atlântica, e, inclusive, apresentado
rentabilidade elevada. Quando surgiu o risco de default é que “questões (...) começaram
a ser trazidas à tona”.

23.
Para a Acusação, embora Fabrizio alegue que a Atlântica nunca teria prestado
serviços para o Fundo, os títulos representativos da dívida externa da União que
integravam sua carteira teriam tido a sua custódia transferida para Tillerman Securities
Ltd., nas Bahamas, a pedido da Atlântica. Esse pedido precedeu a venda desses títulos e
a aquisição das notas emitidas pelo UBS AG. As notas explicativas das demonstrações
financeiras do Fundo confirmariam que a empresa das Bahamas prestava serviços de
custódia para o Brasil Foreign (fls. 384).

24.
A disparidade entre os valores apresentados pela Atlântica ao BNY Mellon (§0,
retro) e aqueles informados pelo emissor, UBS AG (§12, retro), seriam evidências de que
o Fundo pagou US$79.048.500,00 a mais que o devido, ou seja, um sobrepreço de
191,10% (fls. 97-161 e 229-295)8.

25.
Em correspondência de 26.03.2015 (fls. 388-389) a PricewaterhouseCoopers
Auditores
Independentes,
auditor
do
Fundo,
teria
informado
que,
diante
da
documentação obtida pelo BNY Mellon, teriam refeito seus cálculos, que agora teriam
passado a indicar que “o valor contábil desses Notes seriam (sic) materialmente
inferiores aos divulgados nas demonstrações financeiras elaboradas e divulgadas pela
Administradora
nas
referidas
datas-bases”
e,
portanto,
teriam
solicitado
à
Administradora9 que adotasse as providências cabíveis e estariam informando, nos
termos do art. 25 da ICVM 308/99, que os relatórios de auditoria que acompanham as
referidas demonstrações financeiras não mais refletem a sua opinião.

26.
A Acusação menciona, com base em precedentes, que “para tipificar uma
operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários se faz necessário comprovar a
existência dos seguintes elementos: (i) ardil ou artifício; (ii) indução ou manutenção de
terceiro em erro; e (iii) intenção de obter vantagem ilícita para si ou terceiros” (fl. 1167).

27.
Ressaltou que as notas adquiridas pela Atlântica, por serem instrumentos
derivativos de crédito, enquadrar-se-iam no conceito de valor mobiliário, nos termos do
art. 2o, VIII, da Lei no 6.385/7610.

28.
Por ser o diretor responsável pela administração de carteiras da Atlântica, o
Acusado seria a pessoa responsável pelas decisões de investimento e desinvestimento
relacionadas à carteira do Fundo.

29.
O ardil utilizado na prática de fraude ao mercado de valores mobiliários, segundo
a acusação, teria sido apresentar à Administradora termsheets “falsos” em valores
diferentes (muito superiores) àqueles que constavam das notas efetivamente emitidas
pela UBS AG.

30.
Além disso, ter-se-ia maliciosamente aproveitado, para a realização da fraude, do
ambiente de negociações das notas no exterior, que acontecia sem a participação da
Administradora, e desobedecido o mecanismo de controle instituído pela BNY Mellon, que

havia determinado que qualquer operação sob a gestão da Atlântica deveria ser
previamente submetida à área de enquadramento da BNY Mellon.

31.
O estratagema teria causado sérios prejuízos aos participantes da POSTALIS,
posto que o fundo teria adquirido as notas por valor fraudado, com isso induzindo “em
erro os milhares de trabalhadores ativos, aposentados e pensionistas participantes
daquele instituto de previdência” (fl. 1.170).

32.
Quanto ao terceiro elemento, a intenção de obter vantagem ilícita de natureza
patrimonial, afirma a acusação que o Fundo desembolsou US 79.048.500,00 a mais na
aquisição das notas de emissão do UBS AG, de modo que tal montante teria sido
apropriado pelo Acusado (diretor responsável pela administração de recursos de
terceiros) ou por terceiros em conluio com ele.

33.
Assim sendo, Fabrizio teria descumprido o inciso I, na forma do inciso II, “c”, da
ICVM 08/79:
I - É vedada aos administradores e acionistas de companhias
abertas, aos intermediários e aos demais participantes do mercado
de valores mobiliários, a criação de condições artificiais de
demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, a manipulação de
preço, a realização de operações fraudulentas e o uso de práticas
não equitativas.

II - Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como:

c) operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela
em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter
terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de
natureza patrimonial para as partes na operação, para o
intermediário ou para terceiros;

34.
Além disso, a SIN sustenta que o desenquadramento da carteira do Fundo em
relação a seu regulamento e à ICVM 409/04 também seria de responsabilidade do Acusado, e não
da Administradora BNY Mellon, que teria alertado Fabrizio sobre o desenquadramento.

35.
Acrescenta que o gestor contratado (Atlântica) possuiria poderes para negociar os
títulos e valores mobiliários que integram a carteira do fundo de investimento, conforme
disposto no art. 56, §2o, da ICVM 409/0411, não podendo o Acusado eximir-se da
responsabilidade pelo desenquadramento da carteira (fls. 1.172-1.774). Também não
haveria nos autos qualquer evidência de que o POSTALIS tenha influenciado na decisão
das operações relatadas.

36.
Outra prova de que a Atlântica seria responsável por essas transações seria um e-
mail encaminhado por uma funcionária da Atlântica à BNY Mellon, em 18.01.2012 (fls.
413/417), contendo as boletas de venda dos dois títulos da dívida externa brasileira e os
termsheets correspondentes às notas emitidas pelo UBS AG (fls. 37/96 e 162/228) e
adquiridas pela gestora para o Fundo.

37.
Embora a Acusação mencione a responsabilidade e a falta de diligência do
Acusado em relação ao enquadramento da carteira às regras do Fundo, e mencione uma
suposta infração ao art. 65, XIII, c/c o art. 57, §5o, e art. 96 da ICVM no 409/04, tal

acusação não foi formalizada no capítulo de responsabilidades, por sugestão da PFE-CVM,
que opinou no sentido de que “a conduta mais abrangente seria aquela descrita no item
I, na forma da alínea ‘c’ do item II da Instrução CVM no 08/79, ao passo que as condutas
absorvidas seriam aquelas descritas nos artigos 65, inciso XIII, 57, §5o, e art. 96 da
ICVM no 409/04, na medida em que estas últimas caracterizam-se como atos
preparatórios e executórios da infração consumada (...) portanto, meios necessários e
indissociáveis da conduta contingente”12 (fl. 464).

38.
Dessa forma, a SIN propôs “a responsabilização do Sr. FABRIZIO DULCETTI
NEVES (...) por infração ao item I, na forma da letra “c” do item II, da Instrução CVM no
8, de 8.10.1979” (fl. 1.177).

V.
Da Manifestação da PFE (fls. 463-467).

39.
Examinada a peça acusatória, a Procuradoria Federal Especializada – PFE13 (“PFE-
CVM”) entendeu que, além da observação descrita no parágrafo 0, estariam preenchidos os requisitos
constantes dos art. 6o e art. 11, ambos da Deliberação CVM 538/08
14.

40.
A Procuradoria observou que a efetiva percepção da vantagem indevida não é
requisito para a caracterização de operação fraudulenta, bastando “que o agente tenha
tido a intenção de obter vantagem ilícita, usando para tanto de ardil ou artifício destinado
a manter terceiros em erro” e, portanto, “para os fins de uma efetiva atuação
sancionadora da Autarquia em casos envolvendo a prática de operação fraudulenta no
mercado de valores mobiliários, a discussão sobre se determinado valor foi efetivamente
apropriado por esta ou aquela pessoa, para fins de prova da intenção do acusado de
obter vantagem ilícita para si ou para terceiros, conforme consta do parágrafo 54 do
termo de acusação, parece de todo desnecessária” (fl. 465)15.

41.
A PFE-CVM julgou, ainda, ser necessária a comunicação à Procuradoria da
República em São Paulo, tendo em vista a existência do Procedimento no
1.34.001.006627/2012-72 (PR/SP) que envolve a suposta prática de ilícitos perpretados
no âmbito da Atlântica Administração de Recursos Ltda. (fl. 466)16.

42.
Por fim, por orientação da PFE-CVM, a SIN alterou o Termo de Acusação (fls.
1.158 a 1.177) a fim de incluir as traduções juramentadas dos documentos em língua
inglesa que constam nos autos. O presente relatório já reflete as alterações realizadas.

VI.
Da Defesa (fls. 1.204 a 1.330).

43.
Preliminarmente, o Acusado ressalta que nenhum dos documentos trazidos aos
autos teria sido, em momento algum, encaminhado à CVM por seu agente emissor, tendo
sido remetidos somente pela BNY Mellon e, por se tratarem de cópias, seriam de origem
incerta e inválidos juridicamente. Além disso, a Administradora seria ré em ação judicial
proposta pelo POSTALIS por ter atuado de forma semelhante à observada nesses autos
na administração das carteiras em geral.

44.
Por essas razões, teria sido prematura a instauração do Processo Administrativo
Sancionador.

45.
A tradução juramentada dos documentos não bastaria para que tivessem
validade, sendo necessário também que os documentos fossem “consularizados” e
tivessem o devido registro, na forma da Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 197317-18,
art. 129, inciso 6o e art. 148.

46.
O contrato de serviço 560-0, firmado entre a Administradora e o POSTALIS em
dezembro de 201019, seria prova de que a BNY Mellon teria assumido responsabilidade
única, exclusiva e integral pelas operações levadas a efeito no âmbito do Fundo. Prova
disso seria a ação civil no 0266411-48.2014.8.19.0001, que tramita perante a justiça
estadual do Rio de Janeiro, que teria determinado que a BNY Mellon depositasse fiança
com intuito de precaver futura perda de ação. Anexou, também, cópia da petição inicial
de ação civil proposta pelo POSTALIS contra a BNY Mellon, na qual a Administradora
contaria como única ré (fls. 1295-1330).

47.
Segundo a Defesa, os poderes da Atlântica estariam cassados desde maio de
2011, em virtude do recebimento de correspondências enviadas pela Administradora à
Gestora que determinavam que as operações realizadas pela Atlântica estariam sujeitas
à análise e aprovação pela área de Enquadramento (fls. 319-320). Assim, segundo a
perspectiva do Acusado, estaria comprovado que as operações realizadas na carteira do
Fundo seriam de responsabilidade da BNY Mellon.

48.
Além disso, não existiriam provas para demonstrar que as referidas Operações
foram realizadas pela Gestora, ou a pedido dela.

49.
Para o defendente, nenhum banco minimamente responsável acataria a solicitação
de transferência de custódia de uma posição da magnitude da Operação por parte de
uma gestora sem poderes sem que houvesse confirmação formal do administrador e
controlador dos custodiantes.

50.
Seria, também, inverossímil que a BNY Mellon, já tendo remetido duas
correspondências em que retirava os poderes de gestão da Atlântica, teria transferido
parcela significativa dos ativos do Fundo para um custodiante internacional, acreditando
que a gestora submeteria previamente uma eventual transação à sua prévia autorização.

51.
Jamais teria existido relação direta entre o POSTALIS e a Atlântica. O POSTALIS
teria contratado a BNY Mellon para administrar uma massa de recursos, assumindo esse
dever fiduciário em relação à primeira. A Atlântica, por sua vez, teria sido contratada
pela BNY Mellon parar gerir a carteira do Fundo, o qual representaria menos de 5% dos
ativos que a BNY Mellon administrava para o POSTALIS.

52.
Ao contratar a Atlântica, a BNY Mellon não estaria se abstendo de qualquer
obrigação em relação ao Fundo. Em seu entendimento, a Atlântica passaria a exercer
somente as funções de gestora, que seriam, inclusive, bastante restritas. A
Administradora continuaria a ter várias funções; sendo evidente, no presente caso, que
ela, e não a Atlântica, teria falhado no exercício dessas funções.

53.
Adicionalmente, conforme definido no contrato já mencionado firmado entre a
BNY Mellon e o POSTALIS, caberia somente à BNY Mellon escolher e contratar corretoras
custodiantes no Brasil e no exterior, conforme cláusulas transcritas20:

“(...)cabendo à BNY Mellon as seguintes atribuições:
2.2.2. a contratação, em nome dos Fundos e do titular da Carteira Própria,
da instituição prestadora de serviços qualificados de custódia dos títulos e
valores mobiliários integrantes da Carteira (“Custodiante”)
(...)
13.1. A fim de garantir a eficiência dos controles objeto desta cláusula, a
CONTRATADA, ao realizar a contratação dos Gestores, fará constar
expressamente dos contratos, além de outras, a obrigação dos Gestores ao
atendimento das seguintes regras básicas, em benefício da gestão e do
CONTRATANTE: (a) a precificação dos ativos será realizada exclusivamente
pela CONTRATADA; (b) a CONTRATADA poderá recusar operações que
estejam fora das práticas usuais e equitativas de mercado e que não se
enquadrem na legislação, nos regulamentos dos Fundos, na política de
investimento da Carteira Própria e na PI; (c) a CONTRATADA poderá vetar a
realização de operações com corretoras e/ou contrapartes que não se
enquadram nos critérios de risco de crédito previamente estabelecidos pela
CONTRATADA; (...)”

54.
Dessa forma, a Gestora se comunicaria de forma limitada com a corretora apenas
após a indicação e aprovação pela Administradora. Portanto, seria obrigação da BNY
Mellon detectar e informar qualquer mudança na composição do fundo ao cliente e à
gestora, o que não teria sido feito em momento algum.

55.
Quanto à custódia do Fundo, essa teria sido, assim como a conta-corrente, aberta
pela BNY Mellon no banco Bradesco. Os custodiantes seriam pré-aprovados pelo
administrador. Somente a Administradora estaria apta a movimentar essa custódia, visto
que o Bradesco não reconheceria a Atlântica como apta para isso.

56.
A Defesa alega que, para que o custodiante internacional aceitasse a transferência
da custódia, a BNY Mellon deveria firmar uma série de documentos, formalidade que só
poderia ser feita pela Administradora. Ambas as contas de custódia, nacional e
internacional, seriam controladas pela BNY Mellon, em custodiante internacional. Dessa
forma, a transferência do Bradesco para o custodiante internacional não teria alterado
em nada a posição da Atlântica frente à questão da custódia.

57.
Além disso, ressaltou que toda a movimentação de títulos deveria ser comunicada
imediatamente pelo custodiante ao Fundo. Não seria verossímil, portanto, que a BNY
Mellon ficasse sabendo das operações pela Atlântica. Nada obstante, a Defesa salientou
que a Administradora teria poderes de não acatar a operação se assim o quisesse.

58.
A comprovação de quem determinou a realização da alienação de títulos de dívida
externa e a aquisição de títulos privados se daria com a apresentação de ordem
competente, consubstanciada em boleta ou instrumento assemelhado. Contudo, não
constaria dos autos qualquer documento dessa natureza firmado pela Atlântica ou por
Fabrizio Dulcetti. A Atlântica e o seu diretor responsável à época teriam se oposto
ferozmente à sua realização. E, na concretização da referida operação, a Atlântica teria,
imediatamente, apresentado a sua renúncia à gestão.

59.
A Defesa salientou, mais uma vez, que a Atlântica não teria determinado a
alienação dos títulos da dívida externa, tampouco a compra dos títulos emitidos pelo
UBS. A Atlântica teria aberto mão da gestão do Fundo justamente por ter discordado

dessa operação. Ainda que os títulos tivessem sido irregularmente adquiridos pela
Atlântica, era função e obrigação do administrador, ou do novo gestor, livrar-se deles
imediatamente, o que não ocorreu. A administradora poderia ter feito hedge para
proteger o fundo de eventual default e perdas substanciais, o que não fez.

60.
A BNY Mellon teria continuado, até meados de 2014, a contabilizar a posição e a
precificar os ativos regularmente, o que teria feito o Fundo apresentar rentabilidade
excepcional (R$100.000.000,00, ou 28% de retorno).

61.
No email que consta como prova de que a operação teria sido realizada pela
Atlântica21, teria sido encaminhada uma boleta emitida em português pela própria
Administradora, além de um arquivo de nome “Termsheet das NP”, que não passaria das
Minutas para discussão. Não seria possível comprovar a referida Operação por esses
documentos, tampouco acreditar que a BNY Mellon tivesse contabilizado ativos de mais
de U$ 100 milhões, mediante minuta de dois termsheets.

62.
Ainda quanto ao e-mail, por fim, a Defesa teceu os seguintes comentários: i) não
haveria como se garantir que os anexos do e-mail fossem os que a BNY Mellon teria
alegado se tratar; ii) S.B., da BNY Mellon, teria pedido, em outro e-mail22 para que
Priscilla lhe telefonasse, levantando questionamento por parte da Defesa acerca de uma
instrução que não poderia ficar registrada por escrito e que contrariaria as regras de
compliance; iii) enquanto alguns e-mails adotaram o sistema de doze horas para
informar as horas, outros tomaram como base o sistema de 24 horas, sem motivo
aparente; e iv) determinado e-mail mencionaria “as boletas corretas”, fato pelo qual a
Defesa questionou se haveria outras boletas anteriores; e v) quem seria C. S.?

63.
Além disso, não seria possível concluir com exatidão que os termsheets
constantes nos autos (fls. 37-96 e 97-161) teriam sido de fato enviados no referido e-
mail. Alega-se, inclusive, que seria bastante improvável, visto que esse tipo de arquivo é
dificilmente transmitido, ou recebido, via e-mail, devido ao seu tamanho. Pondera, ainda,
que seria “absolutamente incomum” que os termsheets fossem encaminhados por e-mail.

64.
Dessa forma, seria impossível determinar qual seria o verdadeiro termsheet,
tendo em vista a discrepância entre os termsheets apresentados. Ademais, não teria sido
trazido à colação o real preço pelo qual as notas foram compradas, como teriam sido
liquidadas e qual teria sido o fluxo dos recursos.

65.
Estaria
pacificado
na
doutrina
que
a
responsabilidade
administrativa,
principalmente se tratando do exercício do Poder de Polícia, é subjetiva, visto que, dentro
da Teoria Geral dos Ilícitos, vigeria o princípio do nullum crime sine culpa. Nesse sentido,
segundo Heleno Fragoso e outros23, inexistiria diferença ontológica entre ilícitos
administrativo e penal, havendo, tão somente, diferenciação de quantidade ou de grau.
Tal entendimento se estenderia também à responsabilidade civil, no âmbito da Lei
6.024/74 e do Decreto Lei no 2.321/87. Haveria, inclusive, jurisprudência24 e
precedentes administrativos25 consoantes a esse entendimento.

66.
Portanto, seria imprescindível comprovar que o acusado agiu de forma culposa, o
que não teria ocorrido no presente caso, pois não seria possível comprovar sequer que a
Atlântica teria sido responsável pelas operações.

67.
A Defesa reconheceu a possibilidade de utilização da prova indiciária no Direito
Brasileiro, desde que os indícios sejam robustos e convergentes26, o que não seria o
caso, pois: i) não existiria qualquer indício de que Fabrizio Dulcetti fosse responsável
pelas operações; ii) as perdas substanciais do Fundo ocorreram após a saída da Atlântica
de sua gestão; iii) não haveria evidências e elementos materiais, apenas opiniões
emitidas por terceiro interessado (fls. 1243).

68.
Mais uma vez, reiterou-se que notas recebidas pela BNY Mellon seriam apenas
minutas e não poderiam ser contabilizadas. Além disso, como administradora, a BNY
Mellon estaria obrigada a reverter a operação em D-1, ou D-3; contudo, teria ficado
caracterizado que a BNY Mellon acatou a operação e permaneceu dois anos com o papel,
precificando-o e não assegurando um possível risco de default.

69.
Por fim, solicitou abertura de prazo para interposição de provas, bem como o
reconhecimento das nulidades apontadas pela Defesa, levando à nulidade do presente processo.

VII.
Do Pedido de Produção de Provas (fls. 1.361 a 1.368).

70.
Em petição protocolada em 10.08.2017, o Acusado apresentou uma lista de
documentos que, segundo ele, caberiam à CVM, utilizando seu poder de polícia, obter
junto à Administradora.

71.
Tanto o pedido genérico de produção de provas quanto o peticionado
posteriormente foram negados por meio de despacho por mim exarado em 14.08.2017,
nos seguintes principais termos:

Como o §2o do art. 13 da Deliberação CVM no 538/0827 determina
que o Acusado deve instruir sua defesa com os documentos
pertinentes, não tenho dúvida em concluir que, caso não tenha
acesso a tais documentos, deve o Acusado fazer requerimento, na
própria defesa28, especificando os documentos pretendidos, de
modo a permitir a produção da prova (por meio de intimação de
quem os possui)29.

No caso, como já exposto, o Acusado assim não procedeu,
limitando-se a fazer pedido de provas genérico em sua defesa, do
que se extrai a preclusão da questão, uma vez que o pedido
extemporâneo realizado após a inclusão do caso em pauta não
possui aptidão para reavivar a oportunidade processual perdida.

Ademais, considerando que a inclusão do processo em pauta
(D.O.U. de 01.08.2017) é incompatível com a produção de
qualquer eventual prova, não há dúvida de que, nos termos do
disposto no art. 22 da Deliberarão CVM no 538/0830, o acusado
teria prazo de cinco dias para apresentar impugnação sobre a
questão da realização da prova, o que não foi observado (a petição
foi protocolizada em 10.08.2017), operando-se, por conseguinte, a
preclusão também por essa perspectiva, que é ora analisada para
fins de argumentação.

No entanto, apesar da preclusão, a CVM sempre pode realizar a
produção de prova documental que seja importante e pertinente
ao caso, a fim de obter melhor elucidação das circunstâncias
relacionadas ao processo.

Não é esse o caso do pedido de prova ora em análise

(...)

Quanto aos contratos supostamente celebrados pela gestora
Atlântica com a BNY Mellon e com o Postalis (itens 4 e 5), cumpre
observar que o Acusado, que era administrador e controlador
totalitário da Atlântica desde a sua origem até a sua extinção (com
95% de participação direta e 5% indireta), teria, por razões
evidentes, pleno acesso a tais supostos documentos, do que
decorre a total desnecessidade dessa produção probatória.

Igualmente improcedente é o pedido de apresentação do contrato
entre a BNY Mellon e o Postalis (item 3 do pedido), uma vez que
esse contrato já se encontra nos autos (fls. 1249/1261) (...)

Quanto aos extratos mensais elaborados pela Administradora
(item 2), cumpre observar que todas as informações pertinentes a
esses
extratos
estão
disponíveis
no
site
da
CVM
(http://sistemas.cvm.gov.br/31), que é aberto ao público e permite
o acesso a informações relativas a qualquer mês desde a
constituição do fundo, razão pela qual a produção probatória
requerida afigura-se completamente desnecessária32.

O último pedido (item 1) a ser analisado refere-se à “cópia dos
contratos, fichas de cadastro, procurações e instrumento de
concessão de poderes para movimentação de conta de custódia e
cartões de assinatura havidos entre o Bradesco e o Fundo, desde
sua constituição até 31.03.2012 (...)”.

(...) as operações em discussão no processo (dez/2011) foram
realizadas no exterior, quando o custodiante responsável pelos
títulos negociados não mais era o Bradesco, e sim a Tillerman
Securities Ltd. (fls. 316), de forma que o pedido probatório em
analise é visivelmente impertinente, uma vez que se direciona à
instituição que não era responsável pela custódia dos títulos no
momento das negociações (...)33.

Por fim, saliente-se que o julgador deve analisar a necessidade de
novas provas de acordo com o princípio do livre convencimento
motivado, de forma que, estando o processo suficientemente
instruído, não se afigura necessária a produção de novas provas.

CONCLUSÃO

Do exposto, voto pela inadmissão do extemporâneo pedido de
produção de prova documental formulado pelo Acusado em petição
datada de 10.08.2017.

No que se refere ao mérito da realização das provas, cuja
produção sempre pode ser determinada pelo Relator do processo,
entendo que, no caso, não existe necessidade, fundamento ou
pertinência que justifique a sua realização, pelas razões já
expostas nos itens 7 a 14 da presente decisão.

É o relatório.
Rio de Janeiro, 05 de setembro de 2017.

Gustavo Borba
Diretor-Relator
-------------------
1 Credit-linked notes.
2 “No caso da ocorrência de evento de crédito, e após confirmação da ISDA – International Swaps and
Derivatives Association, o ativo é liquidado de acordo com percentual de valor pré-estabelecido em cada nota.
Tal percentual é estabelecido em leilão realizado pelo ISDA, que leva em consideração o valor de mercado do
ativo referência”. Termo de Acusação, fl. 3.
3 Valor nominal.
4 Art. 96. Os fundos classificados como "Dívida Externa" deverão aplicar, no mínimo, 80% (oitenta por cento)
de seu patrimônio líquido em títulos representativos da dívida externa de responsabilidade da União, sendo
permitida a aplicação de até 20% (vinte por cento) do patrimônio líquido em outros títulos de crédito
transacionados no mercado internacional. [...]
5 Resposta da administradora ao OFÍCIO/CVM/SIN/GIA/no 2.282/2014, protocolada em 09.10.2014 (fls. 316).
6 “(a) Desde maio de 2011, todas as operações de crédito privado realizadas pela Atlântica para o Fundo
deveriam ser submetidas à prévia aprovação do NY Mellon DTVM; e
(b) Desde junho de 2011, a Atlântica estava sujeita a um mecanismo de controle preventivo para todas as
operações dos fundos sob sua gestão, antes da efetiva realização das mesmas, que deveriam ser submetidas
previamente à análise e à aprovação da área de Enquadramento do BNY Mellon DTVM, para a verificação da
adequação à metodologia contida no sistema de bandas de precificação, e posterior liquidação com as
contrapartes, se aprovadas”.
7 Art. 65. Incluem-se entre as obrigações do administrador, além das demais previstas nesta Instrução: (...)
XIII – observar as disposições constantes do regulamento e do prospecto;
8 Os documentos apresentados pela Atlântica seriam somente “indicative termsheet”, para fins de discussão
(fls. 37 a 96) e uma minuta de versão final do termsheet (fls. 162/228), enquanto os documentos obtidos pela
BNY Mellon junto ao emissor seriam a versão definitiva das notas por este emitidas (fls. 97 a 161 e 229 a 295).
9 Nos termos da NBC TA 560.
10 Art. 2o - São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei: (...)
VIII - outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes;
11 §2o - Gestão da carteira do fundo é a gestão profissional, conforme estabelecido no seu regulamento, dos
títulos e valores mobiliários dela integrantes, desempenhada por pessoa natural ou jurídica credenciada como
administradora de carteira de valores mobiliários pela CVM, tendo o gestor poderes para negociar, em nome do
fundo de investimento, os referidos títulos e valores mobiliários. (Redação vigente até 08.05.2012).
12 Parecer no 00087/2015/GJU-4/PFE-CVM-PGF/AGU (fls. 463/464).
13 Parecer no 00087/2015/GJU-4/PFE-CVM/PFG/AGU (fls. 463 a 464).
14 Art. 6o Ressalvada a hipótese de que trata o art. 7o, a SPS e a PFE elaborarão relatório, do qual deverão
constar: I – nome e qualificação dos acusados; II – narrativa dos fatos investigados que demonstre a
materialidade das infrações apuradas; III – análise de autoria das infrações apuradas, contendo a
individualização da conduta dos acusados, fazendo-se remissão expressa às provas que demonstrem sua
participação nas infrações apuradas; IV – os dispositivos legais ou regulamentares infringidos; e V – proposta
de comunicação a que se refere o art. 10, se for o caso.
Art. 11. Para formular a acusação, as Superintendências e a PFE deverão ter diligenciado no sentido de obter do
investigado esclarecimentos sobre os fatos descritos no relatório, ou no termo de acusação, conforme o caso.
Parágrafo único. Considerar-se-á atendido o disposto no caput sempre que o acusado:
I – tenha prestado depoimento pessoal, ou se manifestado voluntariamente acerca dos atos a ele imputados; ou
II – tenha sido intimado a prestar esclarecimentos sobre os atos a ele imputados, ainda que não o faça.
15 Despacho no 00104/2015/GJU-4/PFE-CVM/PGF/AGU (fls. 465).
16 Despacho no 00454/2015/PFE-CVM/PFE-CVM/PGF/AGU (fls. 466).

17 Art. 129. Estão sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação a terceiros: [...]
6o) todos os documentos de procedência estrangeira, acompanhados das respectivas traduções, para
produzirem efeitos em repartições da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios,
ou em qualquer instância, juízo, ou tribunal;
18 Art. 148. Os títulos, documentos e papeis escritos em língua estrangeira, uma vez adotados os caracteres
comuns, poderão ser registrados no original, para o efeito da sua conservação, ou perpetuidade. Para
produzirem efeitos legais no País e para valerem contra terceiros, deverão, entretanto, ser vertidos em vernáculo e
registrada a tradução, o que, também, se observará em relação às procurações lavradas em língua estrangeira.
Parágrafo único. Para o registro resumido, os títulos, documentos ou papeis em língua estrangeira, deverão ser
sempre traduzidos.
19 Fls. 1.249-1.268.
20 Fls.1.251; 1.258-1.259.
21 Fls. 413-414.
22 Fls. 413.
23 A Defesa cita ainda Damásio de Jesus, Júlio F. Mirabete e Nelson Hungria e Fábio de Ulhoa Medina.
24 REsp 1.251.697/ PR; REsp 962.265; AC 1997.34.00.025480-0/DF, TRF 1a Região; AC 2004.34.00.003985-1,
TRF 1a Região.
25 Recurso no 12.454, Processo BCB 0701371310; e Recurso 4.447, Processo BCB 9900966674, ambos do
Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.
26 I.A. CVM no TA-RJ2002/2405: “A doutrina que admite a condenação forte apenas em indícios baseia-se em
alguns pontos que merecem destaque, notadamente a inexistência de hierarquia entre as provas; o princípio do
livre convencimento fundamentado do Juiz e a própria referência do art. 239 do Código de Processo Penal à
prova indiciária (...) As perplexidades e as dificuldades que envolvem a aceitação de indícios como elementos
suficientes a amparar uma condenação estão centradas no juízo de certeza que exige para condenar e no
princípio in dúbio pro reo”; e
PAS 13/2009: “Para a resolução de casos em que a prova direta torna-se impossível, a prova indiciária é
fundamental, porquanto a solução somente seria viável na hipótese em que a intenção dos acusados pudesse
ser pesquisada e afirmada, independentemente, é óbvio, de confissão. Entretanto, como qualquer meio de
prova, um indício, ou mesmo um conjunto de indícios sem consistência, não é suficiente para a condenação
(...)” (fls. 1.240-1.243).
27 No mesmo sentido, pode-se também citar, por analogia, o art. 336 do CPC: “ Incumbe ao réu alegar, na
contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do
autor e especificando as provas que pretende produzir”. (g..n)
28 Observe-se que, no processo administrativo sancionador, o acusado é intimado para apresentar defesa após
a produção do conjunto probatório que a Área Técnica entendeu adequado e suficiente para fundamentar a
acusação, de forma que, se tudo correr sem incidentes, o processo seguirá, após a defesa, para julgamento. A
defesa é, portanto, o momento oportuno para o requerimento específico de produção de provas pelo acusado.
Por sua vez, no processo judicial, com partes contrapostas, a situação é bem diferente, uma vez que, com a
contestação do Réu, podem surgir novas questões em relação às quais o autor deve ter a oportunidade de
manifestar-se e requerer novas provas, sendo comum, por conseguinte, a réplica e a possibilidade de nova
instrução probatória.
29 Tal entendimento encontra amparo, inclusive, na decisão proferida pelo Conselho de Recursos do Sistema
Financeiro Nacional – CRSFN no âmbito do Recurso no 13.440, julgado na 382a sessão de julgamento realizada
em 25.08.2015, bem como na decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp: 1384971
SP2013/0149180-8, Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima, data de Julgamento: 02.10.2014, T1 - Primeira
Turma, Data de Publicação: DJe 31.10.2014.
30 Art. 22. Da decisão do Relator que negar pedido de diligências formulado pela defesa caberá recurso em separado ao
Colegiado, mediante petição apresentada no prazo de cinco dias, contados da ciência da decisão do Relator.
31 Na realidade, as informações disponíveis no site da CVM são mais completas do que as de qualquer extrato,
uma vez que é possível acessar não apenas a carteira de investimento, como também o balancete, os dados
diários, os fatos relevantes, o Regulamento, a lâmina do fundo, as demonstrações contábeis com parecer do
auditor e o perfil mensal (conforme documento anexo a este despacho).
32 Anote-se, ainda, sobre essa questão, que se encontram nos autos os demonstrativos da carteira de
investimento do fundo desde nov/2011 até fev/2012 (fls. 329/360).
33 Anote-se que o Acusado tinha plena ciência da transferência da custódia, tanto que afirma, no item 65 de sua
defesa, que “a transferência de Bradesco para o custodiante internacional não alterou em nada a posição da
Atlântica frente ao tema custódia.”
Além disso, não há que se falar propriamente em contrato entre o Fundo e o Custodiante, uma vez que, nos termos do
disposto no art. 56, § o, VI, da ICVM 409/04 (vigente à época), compete ao Administrador contratar o Custodiante.

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM RJ2015/9909

Acusado:
Fabrizio Dulcetti Neves

Assunto:
Apurar a eventual ocorrência de infração ao disposto no inciso I da
Instrução CVM no 8/79 em razão da prática de operação fraudulenta no
mercado de valores mobiliários.

Relator:
Diretor Gustavo Borba

VOTO
SÍNTESE.

1.
Trata-se de acusação formulada pela Superintendência de Relações com
Investidores Institucionais (“SIN”, ou “Acusação”) em face de Fabrizio Dulcetti Neves
(“Fabrizio”, ou “Acusado”), diretor responsável pela administração de carteiras de valores
da Atlântica Administração de Recursos Ltda. (“Atlântica”, ou “Gestora”) durante o
período em que esta esteve registrada na CVM1, por supostamente ter causado prejuízo
de mais de US$ 79 milhões ao fundo Brasil Sovereign II Fundo de Investimento de Dívida
Externa (“Fundo”), cujo cotista único era o Instituto de Seguridade Social dos Correios e
Telégrafos – POSTALIS, em operações de investimento em títulos de dívida privados
realizadas em dezembro de 2011 (“Operações”).

2.
Segundo o Termo de Acusação (“TA”), Fabrizio teria, como diretor responsável da
Atlântica (fls. 23), realizado a compra, para o Fundo, de duas Credit Linked-Notes2
(“Notas”) com sobrepreço de aproximadamente US$ 79 milhões, considerando as
condições de mercado da época.

3.
Essa suposta fraude teria sido descoberta pela BNY Mellon Serviços Financeiros
DTVM S.A. (“Administradora”, ou “BNY”), que passou a exercer a gestão do Brasil
Sovereign II em 01.03.2012, mas, apenas divulgou tal informação, por meio de fato
relevante, em 04.08.2014.

4.
As aquisições das Credit Linked-Notes do UBS (“UBS”, ou “Emissor”), por meio de
operação intermediada pelo Bank of Butterfield (subcustodiante), ocorreram em
20.12.2011 (fls. 324/325), tendo a Atlântica informado à BNY, em 18.01.2012, que estes
títulos
teriam
custado
US$49.592.400,00
(82,654%
do
valor
nominal)
e
US$70.820.100,00 (90,795% do valor nominal) – ativos de ISIN XS0716257539 e
XS0721046760, respectivamente – totalizando US$120.412.500,00, o que estaria em
sintonia com a avaliação supostamente realizada pela UBS nos termsheets de fls. 37 e
162, que teriam sido apresentados pela Atlântica para justificar as operações.

5.
Ocorre que a BNY, por procedimentos internos, solicitou os termsheets3 das Notas
à UBS (emitente), a qual apresentou documentos diversos daqueles enviados pela
Atlântica, e que demonstravam que as Credit Linked-Notes estariam avaliadas, na
realidade, por US$17.340.000,00 (28,90% do valor nominal – ISIN XS0716257539) e
US$24.024.000,00 (30,80% do valor nominal – XS0721046760), o que totalizaria um
montante quase US$80 milhões inferior ao que foi efetivamente desembolsado pelo
fundo na aquisição das notas.

6.
Deste modo, pelo que foi apurado pela BNY Mellon, Fabrizio Dulcetti, na função de
gestor
do
Fundo,
teria
pago
US$120.412.500,00
por
títulos
que
valeriam
US$41.364.000,00,
o
que
representa
um
sobrepreço
de
US$79.048.500,00,
apresentando posteriormente à Administradora, para justificar a operação, termsheets

adulterados que indicavam preços de emissão diversos dos que constavam dos termsheets
finais originais, que foram fornecidos pela UBS, emissora das Credit Linked-Notes.

7.
Segundo
a
documentação
acostada
aos
autos,
relacionada
ao
ativo
XS0716257539, o termsheet que teria sido enviado, pela Atlântica à Administradora,
para fins de justificação e contabilização da operação, seria um “Indicative Termsheet –
For Discussion Purposes Only” (fls. 37 a 96). Apesar de esse documento indicar
probabilidades implícitas de default no preço de 70%, 20% e 75% (relacionadas,
respectivamente, às dívidas soberanas da Argentina, do Brasil e da Venezuela, que
compunham a Nota) e que não haveria mercado secundário para a Credit Linked-Note,
ainda assim o Fundo adquiriu essa nota por 82,654% do seu valor nominal.

8.
O termsheet obtido junto ao Emissor UBS (fls. 97 a 161), no entanto, indica um
preço de emissão de 28,9% do valor nominal dessa nota. Além disso, esse termsheet
está devidamente assinado (fl. 110) e datado de 07.12.2011, constando ainda a
indicação de “Final Terms”.

9.
Já em relação ao ativo ISIN XS0721046760, o termsheet apresentado à época
pela Atlântica foi um “Draft Final Terms” (fls. 162 a 228). Apesar de os ativos
subjacentes que compunham essa nota serem dívidas da Argentina, do Brasil e da
PDVSA4, cujas probabilidades implícitas de default seriam de, respectivamente, 70%,
20% e 75%, e não existir mercado secundário para negociação, tal Credit Linked-Note foi
avaliada a 90,795% do seu valor de face.

10.
Também em relação a essa operação, os documentos fornecidos pela UBS
possuem conteúdo diverso. O termsheet com a indicação “Final Terms” relativo a essa
nota, obtido junto ao UBS e devidamente assinado (fls. 229 a 295), indica preço de
emissão de 30,80% do seu valor de face, bastante inferior ao informado pela Gestora.

11.
A tabela a seguir sumariza as divergências encontradas entre os documentos
fornecidos pela Gestora Atlântica e pelo Emissor das Notas (UBS):

Ativo
XS0716257539
Data Indicada
no Termsheet
Valor
Nominal
Preço de emissão
% do VN5
US$
Informações
fornecidas
pela
Atlântica
15/12/2011
US$ 60
milhões
82,654
49.592.400,00
Informações
fornecidas
pelo
UBS AG
28/11/2011
US$ 60
milhões
28,90
17.340.000,00

Diferença
32.252.400

Ativo
XS0721046760
Data
Indicada
no
Termsheet
Valor Nominal
Preço de emissão
% do VN
US$
Informações
fornecidas
pela
Atlântica
19/12/2011
US$ 78 milhões
90,795
70.820.100,00
Informações
14/12/2011
US$ 78 milhões
30,80
24.024.000,00

fornecidas
pelo
UBS AG

Diferença
46.796.100

12.
Afigura-se relevante, para a contextualização do caso, salientar que, em
29.12.2010, praticamente um ano antes das operações em tela, houve um pequeno
desenquadramento passivo do fundo, que ocorreu devido à variação natural dos preços
dos ativos da carteira. Como consequência, a percentagem em carteira de títulos
representativos da dívida externa de responsabilidade da União Federal foi reduzida para
o percentual de 79,87%, enquanto o art. 96 da ICVM 409/04 estabelecia que um fundo
classificado como “Dívida Externa” deveria manter em carteira, no mínimo, 80% desse tipo de
ativos6, regra esta que se encontra espelhada no regulamento do fundo (art. 8o, fls. 296/311).

13.
Em função disso, e não tendo havido o reenquadramento da carteira sob a
justificativa da Gestora de que este rebalanceamento traria prejuízos ao cotista7, a BNY
expediu duas correspondências8 à Atlântica comunicando: i) que a partir de 16.05.2011
“todas as operações de crédito privado realizadas pela Atlântica para o Fundo deveriam
ser submetidas à prévia aprovação do BNY Mellon DTVM” e, posteriormente, ii) que a
partir de junho do mesmo ano (2011), todas as operações dos fundos sob gestão da
Atlântica deveriam ser submetidas previamente à BNY (fls. 314 a 320).

14.
Segundo a Administradora, como a Gestora era a responsável, conforme
regulamento do fundo e regulação aplicável, pela efetiva compra e venda dos ativos do
fundo, essa análise prévia só seria de fato realizada se a Atlântica tomasse a iniciativa de
submeter antecipadamente tais operações à BNY, o que não teria ocorrido nas operações
em questão, especialmente porque foram realizadas fora do Brasil, onde, conforme
relatado pela Administradora, a liquidação das operações ocorre sem qualquer
participação da administradora.

15.
Em 24.01.2012, apenas seis dias após a Administradora ter sido informada da
realização das Operações, a Atlântica solicitou a renúncia da administração do Fundo9.

16.
É importante também destacar que a compra das Notas ocorreu após a venda da
totalidade dos títulos de dívida externa brasileira que compunham a carteira do Fundo,
provocando um desenquadramento agudo de sua carteira, tanto que o percentual de
títulos representativos da dívida externa de responsabilidade da União ficou reduzido a
0% em 06.12.2011, o que violou flagrante e radicalmente o regulamento do Fundo e a
regra da ICVM 409/04, conforme já exposto no item 12 supra. A administradora
informou esse desenquadramento à POSTALIS em 20.01.12 (fls. 321).

17.
Anote-se que os títulos de dívida externa brasileira do Fundo foram alienados por
meio de duas transações realizadas em 06.12.2011, nos valores de US$61.546.171,02 e
de US$58.866.843,53, totalizando US$120.413.014,55, conforme boletas de venda
constantes das folhas 416 e 417 dos autos10.

18.
Assim, os recursos obtidos com a venda de títulos da dívida externa da União
(US$120.413.014,55) foram quase integralmente utilizados para a compra dos Credit
Linked-Notes da UBS (US$120.412.500,00), o que demonstra não apenas a sintonia
entre a venda dos títulos de dívida externa brasileira para aquisição dos títulos da UBS,
como também deliberada violação à composição de carteira previstas na ICVM 409/04 e
no regulamento do Fundo.

19.
Quanto a esse ponto, a SIN optou, em linha com a sugestão da PFE, por não
acusar Fabrizio por infração ao art. 96 da ICVM 409/04, pois as vendas que geraram o
desenquadramento do Fundo seriam “atos preparatórios e executórios da infração
consumada (...) meios necessários e indissociáveis da conduta continente” (fl. 465).

20.
Não se afigura pertinente avaliar a técnica acusatória neste momento processual,
razão pela qual o voto tratará exclusivamente da acusação de infração ao inciso I, letra
“c”, da Instrução CVM no 08/7911, nos seguintes termos:

I - É vedada aos administradores e acionistas de companhias abertas, aos
intermediários e aos demais participantes do mercado de valores
mobiliários, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço
de valores mobiliários, a manipulação de preço, a realização de operações
fraudulentas e o uso de práticas não equitativas.(...)
c) operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela em
que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em
erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial
para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros;

21.
Segundo a SIN, encontrar-se-iam presentes no caso os elementos necessários
para tipificação de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, o que
justificou a instauração do Processo Administrativo Sancionador.

22.
Exposta a questão de forma panorâmica, passaremos à analise das preliminares
e, após, ao mérito do caso.

PRELIMINARES.

23.
A Defesa, como questão preliminar, sustenta que as provas colhidas pela
Acusação não teriam validade jurídica por não terem sido encaminhadas pelo seu
emissor (UBS), bem como porque o BNY teria “interesses conflitantes no processo”, por
ser, inclusive, alvo de ação judicial movida pelo POSTALIS12. Ademais, questiona a falta
de tradução, registro em cartório de títulos e documentos e de consularização dos
documentos anexados aos autos.

24.
Cabe esclarecer, inicialmente, que os documentos relevantes ao caso foram
traduzidos por tradutor juramentado, como se verifica às fls. 477 a 1156, o que torna
evidente a inconsistência dessa preliminar.

25.
No entanto, mesmo que não houvesse tradução juramentada, o que se admite
para fins de argumentação, a circunstância de certos documentos estarem escritos em
idioma inglês não acarretaria, no presente caso, qualquer nulidade, uma vez que se trata
de idioma que o acusado inequivocamente domina, tanto que, além de residir nos EUA
(conforme se extrai da procuração de fls. 1.19013), exerceu a gestão de um fundo de
Dívida Externa com ativos custodiados em instituições estrangeiras, o que exige a
perfeita compreensão da língua inglesa.

26.
Assim, mesmo que os documentos pertinentes não estivessem traduzidos, o que
se admite apenas para argumentar, não haveria qualquer prejuízo para a defesa do
acusado, de modo que, segundo o princípio “pas de nullité sans grief”, e conforme
jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão14, não haveria
como se cogitar nulidade da prova.

27.
Quando à alegação de necessidade de registro dos documentos oriundos do
exterior em Cartório de Títulos e Documentos, cumpre observar que essa medida, nos
termos do disposto no art. 129, caput, da Lei 6.105/73, apenas é necessária para que o
documento possa “surtir efeitos em relação a terceiros”, sendo certo que essa
providência não é necessária para que o documento seja utilizado como prova em
processo, conforme já definido pelo STJ, em acórdão da lavra do Ministro Paulo de Tarso
Sanseverino, que foi categórico ao afirmar que a “exigência de registro de que trata os
artigos 129, §6o, e 148 da Lei no 6.015/73, constitui condição para a eficácia das
obrigações objeto do documento estrangeiro, e não para a sua utilização como meio de
prova.” (Recurso Especial STJ No 924.992 – PR; 2007/0027230-0).

28.
No que se refere à inusitada alegação de necessidade de consularização dos
termsheets, cabe esclarecer que o processo de consularização é cabível apenas para
documentos oficiais de outro país ou para documentos particulares que contenham
reconhecimento de firma de notário estrangeiro ou alguma outra chancela oficial,
conforme decidido pela Corregedoria do Tribunal de Justiça de São Paulo, órgão ao qual
compete fiscalizar os Cartórios de Títulos e Documentos no referido Estado15. Assim,
também rejeito essa preliminar.

29.
Quanto às alegações de que os documentos não foram fornecidos diretamente
pela UBS, emissora dos títulos, mas, sim pelo BNY Mellon, cumpre observar que essa
situação está em total sintonia com a regulação aplicável, uma vez que cabe à
Administradora obter os documentos e informações relacionados ao fundo, de forma que
disso não se poderia extrair qualquer espécie de nulidade. De qualquer forma,
considerando as alegações do Acusado de que a BNY Mellon seria interessada no caso,
cumpre observar que essa alegação será levada em consideração durante a análise do
mérito, de modo a ponderar as provas fornecidas pela Administradora com as demais
circunstâncias e provas relacionadas ao caso.

30.
Por fim, quanto aos pedidos de provas apresentados, cumpre reiterar a decisão
proferida em 14.08.2017 e reproduzida no item 71 do relatório, que os rejeitou.

31.
Superadas as questões preliminares, passemos à análise dos argumentos de
mérito do defendente.

MÉRITO.

I - DA RESPONSABILIDADE DO GESTOR DE FUNDOS DE INVESTIMENTO.

32.
Fabrizio dedica boa parte de sua defesa, transferindo a responsabilidade pelas
irregularidades ocorridas exclusivamente para a Administradora, pois, segundo alega, de
acordo com a ICVM 409/04 e o contrato firmado com a POSTALIS, caberia à
Administradora a escolha da corretora e do custodiante, bem como a precificação e o
registro dos ativos e de conciliação das operações.

33.
Conforme precedentes do Colegiado16, a ICVM 306/99 já atribuía responsabilidade aos
gestores de carteiras de investimento sempre que o administrador não cumulasse essa função.

34.
Sobre a abrangência do disposto no art. 65, inciso XIII17, da ICVM 409/04,
cumpre observar que essa questão também se encontra superada pelos precedentes do
Colegiado18, posto que, mesmo antes da edição da ICVM 558/15 (que definiu mais
claramente as responsabilidades do gestor de fundos de investimento), a interpretação

sistemática da ICVM 306/99 e da ICVM 409/04 já era no sentido de que o gestor de
fundos de investimento seria responsável pelos atos realizados dentro de suas
atribuições, independentemente das demais obrigações e responsabilidades que
permaneceriam com o administrador.

35.
Não há dúvida, portanto, que, quando dos fatos ora em análise (dez/2011 e
janeiro/2012),
as
regras
das
ICVMs
409/0419
e
306/9920
tratavam
dessa
responsabilidade de forma muito clara, como, por exemplo, no art. 65-A, da ICVM 409,
vigente desde 2007, que prevê que o Gestor deve responder “por quaisquer infrações ou
irregularidades que venham a ser cometidas sob sua (...) gestão” (inciso I) em virtude da
violação aos deveres de “cuidado”, “diligência” e “lealdade” ou quando “ferir a relação
fiduciária” com os cotistas.

36.
No mesmo sentido, podemos ainda citar o art. 13 e o §2o do art. 63, da ICVM
409/04, que preveem, respectivamente, a responsabilidade do gestor por violação das
regras de investimento21 e que a existência de comitês não exime de responsabilidade o
gestor quanto às operações da carteira do fundo22”.

37.
Anote-se, por fim, que o próprio regulamento do Fundo previa poderes para a
Gestora “negociar, em nome do FUNDO, os referidos títulos e valores mobiliários” (art.
3o, parágrafo único – fls. 296), bem como que os prestadores de serviço ao Fundo
“respondem perante a CVM, na esfera de suas respectivas competências, por seus
próprios atos e omissões contrários à lei, ao regulamento do FUNDO e às disposições
regulamentares aplicáveis” [art. 10, §3o (fls. 299)].

38.
Diante dos termos da regulação da CVM vigente à época e do próprio regulamento
do fundo, constata-se a total inconsistência dos argumentos apresentados pela defesa
para sustentar a ausência de responsabilidade da Gestora em virtude de eventuais
malfeitos realizados no exercício de suas funções.

39.
Além disso, a circunstância de a SIN ter deixado de formular acusação contra o
BNY23 não exime a Gestora de suas responsabilidades, uma vez que a responsabilidade
de uma não depende da do outro, de modo que cada um deve ser responsabilizado por
seus atos e omissões dentro de suas atribuições, independentemente de eventual
corresponsabilidade de outro regulado, questão que será melhor analisada no capítulo seguinte.

40.
Acrescente-se ainda que a responsabilidade administrativa, ora em análise, não se
confunde com a responsabilidade civil, de modo que nada impede que a administradora
responda civilmente por atos culposos, ou dolosos, sem que isso exima a gestora de sua
responsabilidade administrativa, que, como já afirmado, é autônoma e depende
exclusivamente da conduta de cada um24.

41.
Não procede, destarte, a alegação do acusado de que a Gestora não deve
responder pelos seus atos irregulares relacionados à gestão do Fundo.

II - DA RESPONSABILIDADE DO DIRETOR E CONTROLADOR TOTALITÁRIO DA GESTORA.

42.
Cumpre destacar que Fabrizio era o diretor responsável da Atlântica, conforme
se verifica no documento de fls. 23, bem como seu sócio totalitário, tanto que possuía,
direta, ou indiretamente, 100% do capital social25, o que lhe garantia controle total sobre
as operações da Gestora, com as consequentes responsabilidades administrativas,
conforme regulação aplicável da CVM.

43.
Assim, como diretor responsável e controlador, não há qualquer dúvida quanto
à responsabilidade do Acusado pela gestão das operações em discussão, nos termo do
disposto no art. 7o, II, da ICVM 306/99.

44.
No caso, ficou muito claro, pelas provas e demais evidências obtidas, que o
Acusado, como diretor responsável e sócio totalitário da Atlântica, foi o autor material
dos atos em análise, razão pela qual não há qualquer pertinência nas alegações da
defesa sobre responsabilidade objetiva.

45.
Além disso, a circunstância de o Acusado ser o Diretor Responsável da Atlântica,
devidamente indicado à CVM (fl. 23), já atrai para si uma série de obrigações de controle
e fiscalização que também não se confundem com responsabilidade objetiva, tanto que,
conforme precedentes da CVM, está pacificado que a criação pela regulação de centros
de imputação não afetam o caráter subjetivo da responsabilidade do regulado, posto que
a falha na implantação de controles apropriados pelo responsável pela área evidenciaria
o aspecto subjetivo, conforme já decidido pelo Colegiado da CVM em precedente relatado
pela Diretora Luciana Dias em 06.12.2012 (PAS no 08/2004):

“12. A nomeação de um diretor responsável perante a CVM é um
mecanismo cuja finalidade é a criação de um núcleo de imputabilidade nos
prestadores de serviços do mercado de valores mobiliários. Aos diretores
é atribuída a qualidade de centros de imputação de responsabilidade.
Esses diretores têm plena ciência desta qualidade quando assumem os
respectivos cargos. Trata-se de uma estratégia regulatória legítima que
visa a criar incentivos para que esses executivos construam, dentro das
estruturas internas desses prestadores de serviços, redes de cumprimento
e fiscalização das normas legais regulamentares, provenientes da
autorregulação ou mesmo as regras da própria instituição.
13. A responsabilização dos centros de imputação muitas vezes prescinde
da individualização específica da conduta. Essa estratégia, porém, está
longe do instituto da responsabilidade objetiva, em que a avaliação da
culpa ou do dolo do indivíduo é dispensável. O diretor responsável sempre
pode comprovar que promoveu esforços razoáveis para assegurar o
cumprimento sistemático da regulação por aquela instituição e seus
membros. Se esses mecanismos foram satisfatoriamente implementados
e o diretor provou ser diligente, ainda que haja uma falha pontual, não há
que se falar em responsabilidade do diretor.”

46.
No caso, contudo, não há sequer a alegação da defesa quanto à existência de
sistemas de controle ou mesmo que a responsabilidade pelos atos seria de outro diretor,
o que evidencia de forma indelével a responsabilidade do Acusado pelos atos em tela,
seja pela omissão na criação de controles, seja porque as provas e evidências constantes
dos autos demonstram que o Acusado foi, na realidade, o responsável pela realização das
operações em tela26.

III - DA CONDUTA DO ACUSADO NO CASO CONCRETO.

47.
Em sua defesa, o acusado utilizou a estratégia de negar quase tudo que lhe foi
imputado, ao ponto de afirmar que não mais possuía poderes de gestão desde maio de
201127 e que, portanto, não teria participado das operações em questão.

48.
Diante dessas circunstâncias, e para que possamos prosseguir em bases sólidas,
cumpre inicialmente registrar que, apesar dessa estratégia da defesa, ainda assim
existem alguns fatos incontroversos no presente processo, posto que envolvem situações
afirmadas pela acusação ou demonstradas em documentos que instruíram o processo e
que não foram negadas pelo Acusado, de forma que a veracidade dessas circunstâncias é
inquestionável, conforme regra básica de hermenêutica processual.

49.
No caso, existem os seguintes fatos incontroversos que são relevantes: i) Priscilla
Lima era funcionária do back-office da Atlântica; ii) Priscilla Lima realmente enviou email
para a Administradora no dia 18.01.2012 fazendo referência a “boletas com o accrued e
as Term Sheet das NP”; iii) a Atlântica requereu renúncia à função de gestora do Fundo
apenas em 24.01.2012 (fls. 368 a 370); e iv) o preço de aquisição das Credit Linked-
Notes da UBS por US$120.412.500,00 estava superavaliado, considerando as
características dos títulos e os ativos subjacentes28.

50.
Esses pontos incontroversos são essenciais à correta compreensão da situação,
com o que se pode verificar diversas inconsistências na defesa do acusado.

51.
A principal tese de defesa consiste na alegação de que a Atlântica já não exercia a
função de gestora do Fundo em dezembro de 2011, sob o argumento de que cartas
enviadas pela Administradora durante o ano de 2011 teriam retirado os poderes da Gestora.

52.
As cartas, a que faz referência a defesa, foram enviadas pela Administradora nos
dias 13.05.2011 e 01.06.2011, e, em síntese, “rogavam” à Gestora que as operações de
compra e venda de ativos do Fundo fossem submetidas à prévia aprovação da Administradora.

53.
Essas cartas, como se afigura evidente, não possuíam força jurídica para retirar o
poder de gestão da Atlântica, que já estava, há muito tempo, formalmente investida
nesses poderes, como inclusive indicava o próprio Regulamento do Fundo. Não há dúvida
de que, nessas circunstâncias, a destituição da função demandaria deliberação em
assembleia dos cotistas, conforme se encontra claríssimo no art. 18 do Regulamento do
Fundo, que assim dispõe:

Art. 18 – É de competência privativa da assembleia geral de cotistas do
FUNDO deliberar sobre:
(...)
II a substituição da ADMINISTRADORA, da GESTORA ou da CUSTODIANTE
do fundo;

54.
Mais do que isso, a própria regra geral da ICVM 409/04 já determinava que a
destituição do Gestor seria por deliberação da assembleia:

Art. 66. O administrador e o gestor da carteira do fundo devem ser
substituídos nas hipóteses de:
(...)
III – destituição, por deliberação da assembleia geral.

55.
Afigura-se, portanto, evidente que a mera solicitação de prévia aprovação pela
Administradora não alterava, em hipótese alguma, os poderes de gestão da Atlântica,
que assim continuava com plenos poderes para realizar as aquisições e vendas de ativos
do fundo, conforme regras que constavam explicitamente tanto do Regulamento do
Fundo, que previa os poderes para a Gestora “negociar, em nome do FUNDO, os
referidos títulos e valores mobiliários” (art. 3o, parágrafo único – fls. 296), como do

inciso I do §2o do art. 56 da ICVM 409/04, que é expressa quanto aos poderes do gestor
para “negociar, em nome do fundo de investimento, os ativos financeiros do fundo29”.

56.
Assim, a não submissão da operação previamente à Administradora seria apenas
o descumprimento de um suposto compromisso entre as duas entidades (talvez nem
mesmo compromisso, mas a mera solicitação da Administradora), o que não impediria,
de forma alguma, a realização das operações pela Gestora.

57.
Assim, considerando que a Atlântica requereu a renúncia da gestão em
24.01.2012 (fato incontroverso e comprovado pelo documento de fls. 368 a 370),
afigura-se inequívoco que ela permanecia como gestora do fundo em dezembro de 2011,
quando das operações de alienação dos títulos de dívida externa brasileira e da
subsequente aquisição superfaturada pelo Fundo das Credit Linked-Notes da UBS no mesmo mês
(dez/11), por meio de operação intermediada pelo Bank of Butterfield (subcustodiante)30.

58.
Destarte, as alegações da defesa de que a Atlântica não deteria poderes de gestão
em virtude das referidas cartas são totalmente desconectadas do sistema de
funcionamento dos fundos de investimento e da regulação aplicável, razão pela qual
rejeito esse argumento, uma vez que as provas dos autos demonstram exatamente o
oposto, ou seja, que a Atlântica estava no pleno exercício da gestão no mês de dezembro de 2011.

59.
Para ser mais preciso, em dezembro de 2011, quando foram realizadas as
operações em discussão, a Atlântica seria a única habilitada a fazer essa operação,
uma vez que ela permaneceria sendo a exclusiva pessoa formalmente investida do poder
de gestão do Fundo, do qual apenas foi destituída no final de fevereiro de 2012, após as
fatídicas operações ora em análise.

60.
Nesse contexto, como a custodiante estrangeira Tillerman Securities Ltd. teria que
verificar, para realizar as operações, quem detinha os poderes de gestão, e como a
Atlântica estava efetiva e formalmente investida desses poderes, não há como acolher a
alegação do Acusado de que ele não realizou essa operações31.

61.
Mesmo se admitindo, para fins de argumentação, e contra toda a lógica de
confiança que fundamenta o sistema internacional regulado de negociação de valores
mobiliários, que teria havido um grande conluio entre a Administradora BNY Melllon do
Brasil com a custodiante estrangeira Tillerman Securities Ltd. e a central depositária
internacional Euroclear para permitir que outra pessoa, não regularmente autorizada,
tenha realizado as operações, ainda assim melhor sorte não acudiria ao acusado, pois as
demais circunstâncias e fatos deixam clara a inconsistência da tese defensiva, como se
passa a demonstrar.

62.
A argumentação da defesa de que o Acusado não participou das Operações
apresenta-se inconsistente pelas seguintes razões: i) o Acusado requereu a renúncia da
função de gestão do Fundo em 24.01.12, de forma que não poderia alegar que em
dezembro de 2011 estaria desprovido dos poderes de gestão; ii) se não exercia mais
essas funções, porque a secretaria executiva da Gestora teria enviado email em
18.01.2012 (fato incontroverso), para a Administradora, fazendo referência a “boletas
com o accrued e as Term Sheet das NP”?; iii) se esse email de 18.01.2012 fosse sobre
outro “negócio”, porque o acusado não indicaria qual seria esse outro negócio?; iv) a
qual outro negócio poderia esse email se referir, se a totalidade dos títulos de divida
externa brasileira haviam sido vendidos em dez/11 para a aquisição dos Credit Linked-

Notes no mesmo mês; e v) se o anexo do email fosse diverso do termsheet apresentado
pelo Administrador, porque o Acusado não apresentou o suposto anexo “verdadeiro”?

63.
Essas perguntas, desprovidas de resposta que possam sustentar a tese de defesa,
bem como os demais elementos constantes do processo, demonstram a preponderância
de evidências que são suficientes para fundamentar a conclusão de que o Acusado foi
quem efetivamente realizou, como responsável pela gestão do fundo, a desastrosa e
maliciosa operação que promoveu um desfalque de mais de U$ 79 milhões no fundo de
pensão
POSTALIS,
prejudicando,
em
consequência,
milhares
de
aposentados,
pensionistas e participantes em atividade do fundo.

64.
Os emails enviados pela funcionária da Atlântica de nome Priscilla32 para a
Administradora (fls. 413 a 415), em 18.01.2012, a partir de uma conta do domínio
@atlanticaasset.com.br33, tornam essa questão superada, pois, se a gestora tivesse tido
seus poderes de gestão subtraídos, não haveria porque existir essa troca de mensagens
eletrônicas, nas quais são discutidos detalhes dos comprovantes necessários para o
processamento de operações:

11h01: Email de S.B., funcionário do BNY, a Priscilla, funcionária da Atlântica:
“Priscila, Precisamos receber as boletas dos trades para reprocessarmos as carteiras.
Vc pode me enviar? Obrigado” (sic);
14h10: Email de Priscilla para S.B.:
“[S.], Conforme contato, segue o extrato com as movimentações, Atenciosamente,
Priscilla [L.]”;
15h51: Email de S.B. para Priscilla:
“Preciso falar com urgência com vc. Pode me ligar no celular. [S.B.]”;
16h33: Email de Priscilla para S.B.:
“[S.], Conforme nos falamos, segue as boletas com o accrued e as Term Sheet das NP.
Atenciosamente, Priscilla”; (g.n.)
16h42: Email de S.B. para vários recipientes:
“[F/T] Por favor, cadastrem o ativo. [D/R], Seguem as boletas corretas de venda. Abs”.

65.
Conforme informado pela Administradora, nos anexos de tais e-mails estariam as
cópias dos termsheets com os valores superfaturados (“Indicative Termsheet” e “Draft
Final Terms”, descritos nos parágrafos 0 e 0) e as boletas confirmando a venda dos
títulos de dívida externa brasileira.

66.
O Acusado, diante dessas evidências, limita-se a desqualificar a possibilidade do
email como prova, mas não nega que tenha havido efetivamente essa troca de
mensagens eletrônicas, nem que Priscilla fosse sua funcionária e que ela estivesse agindo
em nome da Gestora. Essas circunstâncias são incontroversas, de forma que não há
dúvida de que a Gestora trocou mensagens eletrônicas com a administradora sobre
“boletas com o accrued e as Term Sheet das NP”, o que faz cair por terra toda a
argumentação do Acusado de que não estaria mais exercendo a gestão do Fundo e que
não teve nenhuma participação operações discutidas no presente processo.

67.
Se não exercia mais nenhuma atividade para o Fundo, por qual razão iria a
Gestora trocar uma série de mensagens eletrônicas sobre “boletas com o accrued e as
Term Sheet das NP” justamente no dia 18.01.2012, mês seguinte ao da realização das
operações fraudulentas?

68.
Ademais, se os anexos dos e-mails fossem sobre assunto diverso, porque fariam
referência a “boletas com o accrued e as Term Sheet das NP”? Mais do que isso, como o

Fundo teria zerado seus títulos em dívida brasileira para adquirir as notas emitidas pelo
UBS, a qual outra operação do fundo poderia fazer referência o referido e-mail?

69.
Além disso, só haveria lógica em mandar essas termsheets para a Administradora
se as avaliações nelas indicadas estivessem em sintonia com as operações realizadas,
razão pela qual tudo demonstra que as termsheets anexas ao email da Atlântica
realmente eram aquelas versões adulteradas de fls. 37 e 162.

70.
Anote-se, por relevante, que esses termsheets de fls. 37 a 96 e 162 a 228,
enviados pela Gestora à Administradora, não eram, na verdade, “minutas” (drafts), mas
sim documentos efetivamente adulterados, o que fica claro quando se verifica que foram
elaborados em 15.12.2011 e 19.12.2011, ou seja, em datas posteriores às dos
termsheets verdadeiros e finais enviados pela UBS (emitente), que datam de 28.11.2011
e 14.12.2011. Em outras palavras: se fossem realmente minutas jamais poderiam ser
posteriores aos documentos finais!

71.
Diante de todos os indícios fortes e convergentes que existem contra o Acusado,
seria mais do que natural que ele apresentasse, em sua defesa, o suposto documento
diverso que estava anexado ao email do dia 18.01.12, isto, é as boletas com o accrued e
as Term Sheet das NP relacionadas a supostas outras operações diversas da aquisição
das duas Credit Linked-Notes emitidas pela UBS.

72.
A defesa, no entanto, não apresentou qualquer documentação ou argumento hábil
que pudesse enfraquecer todo o conjunto probatório robusto que demonstra ter sido a
Atlântica, durante o período que exercia inequivocamente a função de gestora do Fundo,
que realizou as operações fraudulentas em tela, inclusive enviando à Administradora,
após realização dos negócios, as boletas com o accrued e as Term Sheet das NP.

73.
Por fim, cumpre observar que a defesa, em sua maior parte, limita-se a levantar
uma série de supostas irregularidades cometidas pela Administradora, afirmando, por
exemplo, que a BNY Mellon não deveria contabilizar o operação apenas com um e-mail,
ou transferir a custódia para o exterior, ou ainda que ela deveria tomar medidas após a
realização das operações34.

74.
Como
se
afigura
evidente,
eventuais
irregularidades
cometidas
pela
Administradora não eximem de responsabilidade a Gestora pelos atos que esta
efetivamente realizou, como foi, no caso, a venda dos ativos do fundo para adquirir,
imediatamente após, duas Credit Linked-Notes superfaturadas, obstando a percepção do
golpe por meio de envio de documentação adulterada.

75.
Desta forma, essas alegações relacionadas à conduta da BNY Mellon são ineptas
para sustentar a defesa do acusado, tanto que, mesmo se fossem procedentes, ou seja,
mesmo se viesse a ser concluído que a BNY Mellon agiu equivocadamente quando
permitiu a transferência da custódia para o exterior, ou quando considerou o valor da
operação adequada com base em avaliação constante de minuta de termsheets, ainda
assim essas circunstâncias não eximiriam de culpa o Acusado, em virtude das operações
fraudulentas
realizadas
durante
a
sua
gestão,
mas,
apenas
agregaria
a
corresponsabilidade da administradora, questão esta que, no entanto, apenas pode ser
analisada em outro procedimento, considerando os limites subjetivos deste PAS (a BNY
Mellon não está sob julgamento no presente caso).

IV - CONFIGURAÇÃO DA HIPÓTESE DE OPERAÇÃO FRAUDULENTA (INCISO I, LETRA “C”, DA
INSTRUÇÃO CVM No 08/79).

76.
Quanto aos requisitos para a configuração de operação fraudulenta (ICVM 08/79,
I, “c”), afigura-se necessário que o acusado tenha atuado com a finalidade “de obter
vantagem ilícita para si ou para terceiros” e utilizado “ardil ou artifício” que “induza ou
mantenha um terceiro em erro”.

77.
Parece-me claro, diante das provas trazidas aos autos, que o ardil utilizado por
Fabrizio foi adquirir as Credit Linked-Notes superfaturadas e apresentar termsheets
adulterados à Administradora, com o que dificultou a detecção da fraude realizada
(sobrepreço) por parte da Administradora, do Postalis e de todos os seus participantes
(ativos, aposentados e pensionistas), o que demonstra a indução e manutenção de
terceiros em erro.

78.
Anote-se que, em casos como o presente, os terceiros induzidos ou mantidos em
erro são também, conforme precedentes da CVM35, os participantes do fundo de
previdência, que é cotista do fundo de investimento no qual foi realizada a operação fraudulenta.

79.
Desta forma, as Notas foram adquiridas por valor incompatível com as condições
de mercado, mas, os prejudicados não puderam perceber a fraude em virtude dos
documentos adulterados que o Acusado ardilosamente utilizou para instruir a operação.
Por outras palavras, pode-se dizer que, caso fossem apresentadas as termsheets
verdadeiras, que demonstravam que as Credit Linked-Notes da UBS indicavam um
deságio de 28,90% e 30,80% sobre os valores de face, as operações irregulares seriam
fácil e rapidamente descobertas, pois ficaria escancarado que os percentuais aplicados de
82,654% e 90,795% sobre o valor de face seriam incompatíveis com as operações.

80.
Outra circunstância que demonstra a premeditação do golpe decorre do fato de os
títulos representativos da dívida externa de responsabilidade da União Federal terem sido
vendidos, em 06.12.2011 (trade date)36, por US$120.413.014,5537, e, logo após o
efetivo recebimento (extrato às fls. 328), os recursos obtidos foram utilizados para a
aquisição das Credit Linked-Notes em 20.12.11 (fls. 324/325), por US$120.412.500,00,
valor praticamente idêntico ao da referida venda pretérita.

81.
Considerando os valores de mercado dos Credit Linked-Notes (conforme avaliação
do emitente UBS indicado nos termsheets de fls. 97 e 229), que eram de
US$17.340.000,00 e US$24.024.000,00, e os valores que foram pagos pelo gestor do
fundo para a realização da operação (US$49.592.400,00 e US$70.820.100,00), verifica-
se uma diferença entre ambos no montante de US$79.048.500,00, que representa o
benefício auferido pelo acusado ou por terceiros em conluio com ele.

82.
É importante, neste ponto, destacar a irrelevância de se comprovar a destinação
dos recursos – o que só seria possível fazer lançando-se mão da quebra de sigilo
bancário de Fabrizio, da Atlântica e do Bank of Butterfield (que intermediou a operação
como subcustodiante), uma vez que o dispositivo regulamentar da ICVM 08/79
determina que a mera finalidade, ou seja, a intenção de obter vantagem ilícita de
natureza patrimonial para as partes já é suficiente para caracterizar a ocorrência de
operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários38.

83.
Acrescente-se, por fim, que a finalidade de obtenção de vantagem ilícita para
terceiros fica clara quando a Gestora faz o Fundo pagar U$120.412.500,00 por títulos
que estavam avaliados, pelo próprio Emitente (UBS), por U$41.364.000,00, e ainda
encaminha documentos adulterados (termsheets) para ocultar a fraude, tudo em
benefício da contraparte da operação intermediada pelo Bank of Butterfield, e,
naturalmente, à custa do patrimônio do Fundo39.

84.
Por todo o exposto, entendo que Fabrizio Dulcetti Neves deve ser condenado por
infração ao disposto nos incisos I e II, “c”, da Instrução CVM no 08/79, por prática de
operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários.

DOSIMETRIA DA PENA.

85.
Quanto à dosimetria da pena, entendo que, em casos como o presente, em que o
acusado realiza operação fraudulenta para obter benefício financeiro para si ou para
outrem em conluio, o critério mais adequado para aplicação da multa é o do art. 11, §1o,
III, da Lei 6.385/76, pois a vinculação da pena ao benefício auferido ou prejuízo evitado
é mais proporcional e ajustada à finalidade dissuasória da penalidade, uma vez que o
risco de o infrator ter que devolver até três vezes o benefício irregular configura um
efetivo desestímulo econômico à realização da irregularidade.

86.
Nessa linha de raciocínio, apenas quando a multa é superior ao benefício auferido
o efeito dissuasório da pena torna-se efetivo, tanto para o punido como para os demais
agentes que eventualmente estejam inclinados à realização de irregularidades, uma vez
que, também pela perspectiva econômica, passa a ser desvantajosa a atuação irregular40.

87.
É importante ressaltar que, como já exposto nos itens 81/83, em menos de um
mês as Notas em questão foram criadas e avaliadas pela UBS, negociadas no mercado e
revendidas ao Fundo41, de forma que a diferença entre a avaliação do emissor (UBS) e o
valor pago pelo Fundo para adquirir as Notas representa, com suficiente precisão, o
montante do benefício auferido pelo Acusado e/ou terceiros que estavam em conluio com ele.

88.
Quando à extensão do conceito de benefício auferido, reitero a posição por mim
adotada no PAS CVM no 03/2012, quando afirmei que, para sua apuração, deve ser
considerado tanto o benefício recebido diretamente pelo acusado como por terceiros que
estejam em conluio com ele:

“Desta forma, adoto o critério previsto no art. 11, § 1o, III, da Lei
6.385/76, para aplicar ao acusado multa no valor correspondente a ‘3
(três) vezes o montante da vantagem econômica obtida (...) em
decorrência do ilícito’, o que considero, no caso, permitir uma dosimetria
mais adequada e ajustada ao grau de dolo e gravidade da conduta em
questão, bem como ao vulto do prejuízo imputado à companhia.
Para tanto, interpreto o conceito de ‘vantagem econômica obtida’, previsto
no inciso III do § 1o do art. 11 da Lei 6.385/76, como incluindo tanto o
benefício obtido pelo próprio acusado, como o que for obtido por terceiros,
em conluio, em virtude da conduta irregular do acusado, uma vez que
essas situações estão visivelmente incluídas na margem interpretativa do
referido dispositivo legal.”

89.
De fato, caso a regra fosse interpretada apenas como o benefício auferido pelo
próprio acusado, estar-se-ia adotando exegese que seria incompatível com o objetivo da

norma e que estimularia a realização de operações irregulares que beneficiassem terceiros
relacionados ou em conluio, o que não entendo ser o posicionamento mais adequado.

90.
No caso, como já demonstrado nos itens 79/81, o benefício auferido pelo acusado,
pelo terceiro em conluio42 que operou por intermédio do subcustodiante Bank of
Butterfield e por outras pessoas que eventualmente façam parte do estratagema
fraudulento totalizou o montante de US$ 79.048.500,00, que deve ser o parâmetro
utilizado para aplicação da pena com fulcro no art. 11, §1o, III, da Lei 6.385/76, não
importando quanto do total ficou com cada um, como já exposto no item 82.

91.
Em relação ao número de vezes que o benefício indevido será utilizado para
fixação da pena, entendo que o caso em questão é de gravidade máxima, uma vez que o
gestor, que deveria atuar no interesse do fundo (Gatekeeper), promoveu atos dolosos e
premeditados para expropriar do fundo de investimento a colossal quantia de
US$ 79.048.500,00. Agrava a situação o fato de o “cotista único” ser o POSTALIS, do que
decorre que a fraude foi realizada em prejuízo do patrimônio comum de milhares de
aposentados, pensionistas e participantes ativos.

92.
Nesse contexto, apesar de a aplicação da pena no patamar máximo, de três vezes
o benefício auferido, conduzir a uma multa bastante elevada, entendo que, diante da
extrema gravidade dos fatos, não haveria como se adotar outro patamar. Ademais, a
multa apenas será tão elevada em decorrência de o benefício auferido em virtude da
fraude ter sido de grande magnitude, o que evidencia a razoabilidade proporcional da pena.

93.
Quanto ao momento de conversão do câmbio, entendo que deve ser adotado,
para tanto, a data em que as operações efetivamente ocorreram, que foi o dia
20.12.2011 (fls. 324/325). A diferença entre os valores que foram pagos e os que
deveriam ter sido pagos será convertida pela média dos valores de compra e venda do
dólar PTAX43 informado pelo Banco Central do Brasil.

94.
Os valores de dólar informados pelo Banco Central do Brasil foram, para a data de
20.12.2011, R$1,8501 para compra e R$1,8508 para venda, resultando em um valor
médio de R$1,8505.

95.
Assim, considerando o sobrepreço apurado de US$79.048.500,00 (item 0) e
adotando a metodologia acima indicada, chega-se ao montante de R$146.279.249,25
(cento e quarenta e seis milhões duzentos e setenta e nove mil duzentos e quarenta e
nove reais e vinte e cinco centavos) como sendo o total de benefício auferido, em virtude
da operação fraudulenta, pelo Acusado e terceiros em conluio.

96.
Por fim, para evitar qualquer interpretação equivocada, esclareço que foi aplicado,
na fixação da pena, o critério legal vigente no momento da realização dos atos em
discussão (dez/2011 e jan/2012), sem qualquer influência das alterações promovidas
pela Medida Provisória no 784, que, naturalmente, em relação às penas, apenas pode ser
aplicada de forma prospectiva.

CONCLUSÃO.

97.
Por todo o exposto, com fulcro no art. 11 da Lei no 6.385/76, c/c os incisos I e
II, “c”, da Instrução CVM no 08/79, voto:

a)
pela rejeição das preliminares de invalidade jurídica das provas;

b)
pelo indeferimento do pedido de abertura de novo prazo para produção de provas; e

c)
pela condenação de Fabrizio Dulcetti Neves, na condição de diretor
responsável pela Atlântica Administração de Recursos Ltda., gestora do Brasil
Sovereign II Fundo de Investimento de Dívida Externa, à penalidade de multa
pecuniária no valor de R$438.837.747,75 (quatrocentos e trinta e oito
milhões, oitocentos e trinta e sete mil, setecentos e quarenta e sete reais
e setenta e cinco centavos), equivalente a três vezes44 o ganho econômico obtido com
a prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários.

98.
Por fim, determino que o Ministério Público Federal seja comunicado do resultado
deste julgamento, bem como que seja remetida cópia do presente voto à SIN, para que
aquela Superintendência avalie, diante do contexto geral analisado na presente decisão,
a eventual conveniência de um estudo mais aprofundado quanto à eventual propositura
de PAS contra a Administradora.

É o voto.
Rio de Janeiro, 05 de setembro de 2017.

Gustavo Borba
Diretor-Relator
--------------------------
1 De 26.07.2006 a 08.07.2013 (fl. 27).
2 “Termo em inglês para definir um título mobiliário que permite ao emissor transferir para os investidores um
risco de crédito específico. O pagamento do principal e dos juros desses títulos está vinculado à ocorrência de
um determinado evento de crédito. CLN podem ser emitidos por instituições financeiras, empresas ou SPE. No
caso de CLN emitidos por instituições financeiras, ou empresas (compradores de proteção), os investidores
(vendedores de proteção) correm o risco de crédito destas e do crédito específico que se busca transferir”
(http://manual.uqbar.com.br/portal/Manual/default/Content?action=2&uri=/Manual/C/credit_linked_note_cln.html).
3 Documento detalhado contendo o preço, as características e demais informações dos títulos emitidos pela UBS.
4 Petróleos de Venezuela S.A.
5 Valor nominal.
6 Da ICVM 409/2004, vigente à época: “Art. 96. Os fundos classificados como "Dívida Externa" deverão aplicar,
no mínimo, 80% (oitenta por cento) de seu patrimônio líquido em títulos representativos da dívida externa de
responsabilidade da União, sendo permitida a aplicação de até 20% (vinte por cento) do patrimônio líquido em
outros títulos de crédito transacionados no mercado internacional”.
7 A CVM foi comunicada pela Administradora por meio de “Comunicação de Desenquadramento de Carteira” às folhas 361.
8 Datadas de 13.05.2011 e 01.06.2011 (fls. 319 e 320, respectivamente).
9 Ao contrário do que afirma o Acusado, em e-mail de 15.06.2015, de que tal rescisão teria ocorrido em
15.06.2009. Esta, segundo o contrato anexado aos autos (fls. 368 a 370), foi a data de assinatura do contrato
de gestão entre a Atlântica e a BNY. O mesmo documento informa, em seu item III, que a Gestora renunciou
ao seu cargo em 24.01.2012, e que, a partir de 01.03.2012, esta seria substituída por outra empresa de gestão. (g.n.)
10 De acordo com o Relatório de Carteira Diária – Fechamento da posição em 31.01.2012, as Credit Linked-
Notes totalizavam aproximadamente 71% da carteira do Fundo. Os demais ativos já eram títulos privados
adquiridos em 2009 (fl. 322).
11 A ICVM no 08/79 foi editada com fulcro no art. 18, II, “b”, da Lei 6.385/76:
Art. 18. Compete à Comissão de Valores Mobiliários: (...)
II - definir: (...)
b) a configuração de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, ou de manipulação
de preço; operações fraudulentas e práticas não equitativas na distribuição ou intermediação de valores; (...)
12 Observe-se, contudo, que a responsabilidade civil de natureza contratual da Administradora em nada influi na
questão da responsabilidade administrativa da Gestora.
13 A procuração de fls. 1.190 informa que o acusado Fabrizio possui domicílio na 1710 South Miami Ave., Miami,
Florida, Estados Unidos da América.
14 A título de exemplo, podemos citar o REsp 616.103/SC, 1a Turma, Ministro-Relator Teori Zavascki, DJ de
27.09.2004, e o REsp 1.231.152/ PR, 3a Turma, Min. Rel Nancy Andrighi, DJ de 18.10.2013.
15 “Registro de Títulos e Documentos - Consulta a respeito da necessidade de "notarização" e "consularização"
de documentos oriundos do exterior - Exigência afeta apenas aos documentos provenientes de autoridade

estrangeira, ou nos quais tenha havido intervenção de notário ou registrador - Desnecessidade quando se tratar
de documento particular que não esteja em uma dessas situações - Inteligência do art. 129, 6o, da Lei dos
Registros Públicos e do art. 3o do Decreto 84.451/84”. CGJSP - PROCESSO: 118647/2010 CGJSP – Processo,
localidade: São Paulo; data de julgamento: 05.07.2011; Relator: Maurício Vidigal.
16 Nesse sentido, o voto proferido pelo Diretor-Relator Marcos Pinto no PAS CVM no RJ2006/4663, julgado em
04.09.2007, conclui que: “1.9 - Em resumo: tanto a Circular BACEN no 2.616/95 quanto a Instrução CVM no
306/99 são aplicáveis ao caso em exame. Nesse aspecto, as alegações da defesa são equivocadas e o termo de
acusação não merece qualquer reparo”. No mesmo sentido, pode-se citar os Processos Administrativos
Sancionadores CVM números 01/2005, julgado em 26.11.2008, o RJ2005/8542, julgado em 23.05.2007, e o
07/2012, julgado em 07.03.2017.
17 Art. 65. Incluem-se entre as obrigações do administrador, além das demais previstas nesta Instrução: (...)
XIII – observar as disposições constantes do regulamento e do prospecto;
18 Voto da Diretora-Relatora Ana Novaes, no âmbito do PAS CVM no RJ2012/6987, julgado em 08.11.2014,
acompanhado por unanimidade pelo Colegiado: “10. Com relação à alegação da Defesa de que o art. 65, XIII,
não seria aplicável ao gestor de fundo de investimento, é importante deixar claro que apesar do caput do
referido artigo fazer referência apenas ao termo ‘administrador’, ele deve ser interpretado de forma
sistemática. No caso concreto, não seria lógico exigir apenas do administrador do fundo a observância dos
limites por emissor e por modalidade de ativo financeiro, quando é o gestor que, primeiramente, compra e
vende tais ativos. Neste sentido, o gestor é o responsável inicial pela escolha de tais ativos. Assim, entendo que
a obrigação de observar as disposições constantes do regulamento e do prospecto do fundo de investimentos é
comum a ambos. Dessa forma, não procede o argumento trazido pela Defesa”.
19 Art. 56. A administração do fundo compreende o conjunto de serviços relacionados, direta ou indiretamente,
ao funcionamento e à manutenção do fundo, que podem ser prestados pelo próprio administrador ou por
terceiros por ele contratados, por escrito, em nome do fundo.
§1o - O administrador poderá contratar, em nome do fundo, com terceiros devidamente habilitados e
autorizados, os seguintes serviços, com a exclusão de quaisquer outros não listados:
I – a gestão da carteira do fundo; (...)
§2o - Gestão da carteira do fundo é a gestão profissional, conforme estabelecido no seu regulamento, dos
ativos financeiros dela integrantes, desempenhada por pessoa natural ou jurídica credenciada como
administradora de carteira de valores mobiliários pela CVM, tendo o gestor poderes para:
I – negociar, em nome do fundo de investimento, os ativos financeiros do fundo; e
II – exercer o direito de voto decorrente dos ativos financeiros detidos pelo fundo, realizando todas as demais
ações necessárias para tal exercício, observado o disposto na política de voto do fundo.
20 Art. 7o - A autorização para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários
somente é concedida à pessoa jurídica domiciliada no País que: (...)
II – atribua a responsabilidade pela administração de carteira de valores mobiliários a um diretor, gerente-
delegado ou sócio-gerente autorizado a exercer a atividade pela CVM; (...)
Art. 21-A. O disposto nos artigos 14 a 16 desta Instrução aplica-se às atividade de administração e de gestão
de fundos de investimento registrados na CVM.
21 Art. 13. Os cotistas responderão por eventual patrimônio líquido negativo do fundo, sem prejuízo da
responsabilidade do administrador e do gestor, se houver, em caso de inobservância da política de investimento
ou dos limites de concentração previstos no regulamento e nesta Instrução.
22 Art. 63. Sem prejuízo das responsabilidades de cada um dos prestadores de serviços de administração do
fundo, podem ser constituídos, por iniciativa dos cotistas, do administrador ou do gestor, conselhos consultivos,
comitês técnicos ou de investimentos, os quais não podem ser remunerados às expensas do fundo. (...)
§2o A existência de conselhos não exime o administrador ou o gestor da responsabilidade sobre as operações
da carteira do fundo.
23 A área técnica justifica sua postura por entender que “[s]eria demasiado exigir que uma instituição
administradora de fundos de investimento conferisse previamente junto ao emissor a autenticidade de um
título, tarefa que, por certo, cabe ao gestor do fundo” e que “[a]lém disso, quando apresentou as notas e as
boletas à BNY MELLON em 18.01.2012 (fls. 413/415), as operações já haviam sido executadas pela ATLÂNTICA
no exterior, em que pese determinação da BNY de que qualquer operação realizada pelo BRASIL SOVEREIGN II
deveria ser precedida de prévia análise e aprovação do administrador” (fl. 1176)
24 Nesse sentido, atualmente, o §2o do art. 79 da ICVM 555 prevê inclusive a obrigatoriedade de cláusula
impondo a responsabilidade solidária entre administradora e contratadas, sem que venha a afetar a
responsabilidade administrativa de cada uma.
25 Conforme se verifica da Ficha Cadastral Simplificada expedida pela Junta Comercial do Estado de São Paulo,
o Acusado possui participação direta de 95% do capital da sociedade, sendo que os 5% remanescentes
pertenciam à L’Etoile Consultoria Ltda., da qual Fabrizio também era o representante (fl. 24).
26 Fabrizio ainda alegou que o POSTALIS teria intervindo diretamente na referida operação. Entretanto, além de
não haver nos autos qualquer prova de que o POSTALIS tenha influenciado na decisão das operações relatadas,
uma eventual interferência do cotista, mesmo único, não exime o gestor de suas responsabilidades fiduciárias e
de desempenhar suas atividades de forma independente, conforme posição já adotada no Processo
Administrativo SEI no 19957.002943/2016-71, deliberado na reunião do Colegiado de 08.11.2016, do qual fui relator.

27 “No mérito, o acusado, em consonância com o já explicado em manifestação anterior, reafirma que as
operações em tela não foram por ele determinadas. (...) Em verdade, conforme consta dos autos,
conquanto a Atlântica fosse gestora das posições do Fundo de Investimento, desde maio de 2011, seus poderes
já haviam lhe sido cassados” (sic) (fls. 1.215/1.216) (g.n.);
“Evidencia-se, pois, que nada indica que a ordem para adquirir as notas do UBS tenha sido dada pela Atlância.
Antes pelo contrário. Não foi a Atlântica que determinou a realização dessa operação. Repita-se: nada,
não há nada – nem mesmo indícios – nos autos que vinculem Fabrizio Dulcetti Neves a essa operação, a esses
termsheet, a liquidação da operação, etc.” (sic) (fl. 1236) (g.n.);
“Quem quer que tenha feito a operação, e, destaque-se, esse alguém não foi Fabrizio Dulcetti Neves”
(grifo no original).
28 O fato de o pagamento de US$120.412.500,00 pelas Credit Linked-Notes da UBS estar fora das condições
normais de mercado, além de incontroverso, constitui uma obviedade, posto que não é crível que se
precificasse uma nota composta de títulos de dívidas do Brasil, Argentina, Venezuela e da PDVSA, em 2011, por
montantes variando de 82% a 90% dos seus valores nominais, especialmente se consideradas as probabilidades
de default de cada um dos títulos subjacentes, como estava claramente alertado nos termsheets.
29 Art. 56, §2o, I, da ICVM 409/04: (...)
§2o - Gestão da carteira do fundo é a gestão profissional, conforme estabelecido no seu regulamento, dos
ativos financeiros dela integrantes, desempenhada por pessoa natural ou jurídica credenciada como
administradora de carteira de valores mobiliários pela CVM, tendo o gestor poderes para:
I – negociar, em nome do fundo de investimento, os ativos financeiros do fundo; (...)
30 O Bank of Butterfield, como subcustodiante, provavelmente estaria “representando” algum investidor que
não está indicado no presente processo, circunstância que não afeta a higidez da acusação, posto que a
infração em discussão independe da contraparte da operação.
31 Cumpre ressaltar que a Euroclear, conforme previsto no regulamento do Fundo, que reproduziu regra da
Regulação da CVM, era central depositária responsável pela compensação e liquidação das operações com os
títulos da dívida externa da União, como se pode verificar no art. 8o, parágrafo primeiro, do Regulamento do
Fundo (que, aliás, reproduz a redação idêntica do art. 96, §1o, da ICVM 409/04):
Parágrafo primeiro – Os títulos representativos da dívida externa de responsabilidade da União devem ser
mantidos, no exterior, em conta de custódia, no sistema Euroclear ou LuxClear – Central SecuritiesDepositary
of Luxembourg CEDEL)
32 Relatório de inspeção (no âmbito do Processo CVM no RJ2010/7309) trazido aos autos confirma que Priscilla
era funcionária da Atlântica: “Nessa data, com intuito de esclarecer pontos importantes para a conclusão do
trabalho (...) comparecemos à sede da gestora (...) sendo recebidos por Priscilla Moreira, Back-Office da
empresa (...)” (g.n.) (fls. 433).
33 Mesmo domínio do e-mail de contato registrado por Fabrizio em seu cadastro na CVM como Prestador de
Serviços de Administração de Carteiras e como responsável pela Atlântica Administração de Recursos Ltda.,
direto@atlanticaasset.com.br (fls. 27).
34 “Diz-se que estão sendo enviadas as Notas. É o que diz o Termo de Acusação acima transcrito. Isto é, as
Notas estariam em anexo. Não é, porém, o que diz o e-mail. Lá se diz ‘Term sheet das NP’. NP, o que seria NP?
Porém, admitindo-se que fossem os term sheets, o que o BNY Mellon diz que consta do anexo do email são
Minutas para discussão. Seria crível que o BNY Mellon tivesse contabilizado ativos de mais de US$ 100 milhões,
mediante uma minuta de dois Term Sheets. Ora, faça-me o favor. Esta é a coisa mais inverossímil do mundo.
Nenhuma instituição financeira, por mais precária que fosse, teria contabilizado um papel, repita-se, de valor
de mais de US$ 100 milhões, com a remessa de uma minuta” (sic) (fls. 1.235).
35 Conforme voto da Diretora Ana Novaes proferido no PAS no 30/2005 (julgado em 11.12.2012) : “A questão
que se coloca aqui é: quem está em erro? Até aqui, esta Autarquia entendia que se o operador/gerente do
fundo de pensão participava do artifício ("esquema"), não se considerava que o fundo de pensão estivesse em erro.
Segundo o Diretor Roberto Tadeu, em um caso como este, quem está em erro não é o colaborador, gerente, ou
dirigente do fundo de pensão, mas, sim, o trabalhador contribuinte daquele fundo de pensão. Isto significa que,
dependendo do artifício utilizado, o operador/gerente do fundo de pensão pode ser responsabilizado tanto por
prática não equitativa quanto por operação fraudulenta. Não será mais necessário presumir que o
operador/gerente do fundo também estivesse em erro. Na prática, muitas vezes se verifica que é este
operador/gerente justamente o pivô do "esquema", tal como bem demonstrado neste PAS” (g.n.).
36 Observe-se que, nessas boletas, há “erro material” quando ao ano no espaço “trade date”, mas, não há
dúvida de que essas operações ocorreram em 2011, tanto que no espaço “settlement date” das mesmas
boletas já há as indicações corretas do ano de 2011, mais precisamente 09.12.2011, que é exatamente três
dias após o “trade date” (D+3). Além disso, o extrato de movimentação financeira junto à corretora Tillerman Securities
Ltd., às folhas 328, confirma a entrada de valores resultantes das operações em dezembro de 2011 (06.12.2011).
37 Conforme comprovam as Boletas Euroclear de negociação (fls. 416/417) e o extrato de movimentação
financeira junto à corretora Tillerman Securities Ltd., às folhas 328 (nesse extrato, o referido valor é resultado
da soma dos valores nominais dos títulos mais os juros recebidos).
38 Tal posicionamento é compartilhado pela PFE-CVM no presente processo, que, no DESPACHO
no00104/2015/GJU-4/PFE-CVM/PGF/AGU, o qual complementou o PARECER no 00087/2015/GJU-4/PFE-
CVM/PGF/AGU, afirmou que (fls. 465): “Com efeito, e pelo exposto, para os fins de uma efetiva atuação
sancionadora da Autarquia em casos envolvendo a prática de operação fraudulenta no mercado de valores

mobiliários, a discussão sobre se determinado valor foi efetivamente apropriado por esta ou por
aquela pessoa, para fins de prova da intenção do acusado de obter vantagem ilícita para si ou para terceiros,
conforme consta do parágrafo 54 do termo de acusação, parece de todo desnecessária.”(g.n.)
39 Além disso, a prática de ardil e a intenção de obtenção de vantagem não podem ser dissociadas, tanto que se
utiliza do ardil justamente para obter o benefício indevido, e não de maneira involuntária e irrefletida.
40 Sobre o efeito dissuasório da multa, que pressupõe obrigatória e necessariamente a devolução de montante
superior ao beneficio auferido, cumpre transcrever a posição da Conselheira do Cade Cristina Alkmin J.
Schmidt, que, em recente artigo publicado no Jornal Valor Econômico, afirmou o seguinte: “Neste sentido, um
dos temas que mais está na pauta do dia é a discussão acerca de como o Cade deve punir. Uns entendem que
deve ser de acordo com parâmetros exógenos. Outros, em que me incluo, que deve ser proporcional ao dano
que o agente causou à sociedade, que, por sua vez, deve ser sempre acima da vantagem que este auferiu
indevidamente por ter praticado a conduta anti competitiva” Jornal Valor Econômico de 14.08.17, pág. A12.
41 Para ser mais preciso, entre 28.11.2011 (emissão da 1a nota) e 20.12.2011 (aquisições pelo Fundo).
42 Quando ao conluio entre o Acusado e esse terceiro que operou por intermédio do subcustodiante Bank of
Butterfield, não tenho dúvida de sua existência, uma vez que, se assim não fosse, não haveria porque o
Acusado enviar à Administradora um documento adulterado, indicando valor superior ao real, com o intuito de
obstar a detecção da fraude.
43Fechamento Ptax = a partir de 1.7.2011, é a média aritmética das taxas de compra e das taxas de venda dos
boletins do dia, conforme Circulares 3.506, de 23.9.10, e 3.537, de 25.5.11. Fonte: www.bcb.gov.br.
44 Art. 11. A Comissão de Valores Mobiliários poderá impor aos infratores das normas desta Lei, da Lei das
Sociedades por Ações, das suas Resoluções, bem como de outras normas legais cujo cumprimento lhe incumba
fiscalizar, as seguintes penalidades: (...)
II - multa; (...)
Art. 11, §1o - A multa não excederá o maior destes valores: (...)
III - três vezes o montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada em decorrência do ilícito.
(Redação vigente à época)