Tribunal: CVM
Processo: IA-2006-24
Classe: Inquérito administrativo
Órgão julgador: Otavio Yazbek
Órgão colegiado: Colegiado CVM
Assuntos: Comissão de Valores Mobiliários
Data de julgamento: 2013-02-18
Data de publicação: 2013-02-18

Ementa:
Suposto descumprimento do dever de diligência. Absolvição.

Inteiro teor:
EXTRATO DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADORCVM no 24/2006

Acusado: Ricardo de Oliveira Sacramento
Ementa: Suposto descumprimento do dever de diligência. Absolvição.
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos
autos e na legislação aplicável, por unanimidade de votos, decidiu absolver Ricardo de Oliveira Sacramento da
imputação de descumprimento do dever de diligência, em suposta infração ao disposto no art. 153 da Lei no 6.404/76.
Proferiu defesa oral o advogado Alexandre Rangel, representante do acusado Ricardo de Oliveira Sacramento.
Presente a Procuradora-federal Adriana Cristina Dullius, representante da Procuradoria Federal Especializada da CVM.
Participaram da Sessão de Julgamento os Diretores Otavio Yazbek, Relator, Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes,
Luciana Dias, Roberto Tadeu Antunes Fernandes e o Presidente da CVM, Leonardo P. Gomes Pereira, que presidiu a
Sessão.
Rio de Janeiro, 18 de fevereiro de 2013.
Otavio Yazbek
Diretor-Relator
Leonardo P. Gomes Pereira
Presidente da Sessão de Julgamento

Processo Administrativo Sancionador CVM n.o 24/06

Acusado: Ricardo Augusto de Oliveira Sacramento
Assunto: Responsabilidade de administrador por descumprimento do dever de diligência
Relator: Diretor Otavio Yazbek
Relatório
I. Objeto
1. O presente processo administrativo sancionador foi instaurado para apurar a responsabilidade de Ricardo Augusto
de Oliveira Sacramento, na qualidade de diretor da Telemig Celular S.A. ("Telemig" ou "Companhia"), pelo
descumprimento do art. 153 da Lei n.o 6.404, de 15.12.19761.
II. Fatos
2. Entre 24 e 28.7.2005, a imprensa veiculou diversas matérias 2 noticiando que a Telemig teria realizado contribuições
para campanhas políticas, por intermédio de pagamentos às agências de publicidade SMP&B Comunicação Ltda.
("SMP&B") e DNA Propaganda Ltda. ("DNA" e, em conjunto com a SMP&B, "Agências"), sem registrá-las
corretamente na sua contabilidade.
3. Em resposta a indagações feitas pela CVM, a Companhia publicou fato relevante em 26.7.2005 (fl. 71-72),
informando que firmara contrato com a DNA em 1998 e com a SMP&B em 2001, e que essas eram as principais
agências de publicidade que lhe prestavam serviços. Na mesma ocasião, a Telemig informou os percentuais pagos
às referidas agências a título de comissão, bem como os valores por elas repassados aos veículos de comunicação,
às produtoras e às gráficas. Por fim, a Companhia declarou que a estratégia de marketing elaborada por essas
agências proporcionou-lhe resultados positivos em termos de construção da sua imagem perante o mercado e os
usuários dos seus serviços.
III. Apuração
4. Em função das denúncias e das informações recebidas, e com o objetivo de examinar os pagamentos feitos às
Agências a partir de 1998, a área técnica da autarquia realizou inspeção na Telemig. Os inspetores focaram o seu
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trabalho na avaliação dos procedimentos internos de contratação e de pagamento de despesas publicitárias
seguidos pela Telemig, assim como na documentação de suporte da prestação dos serviços de publicidade
relacionados a notas fiscais emitidas pelas Agências no decorrer dos exercícios sociais de 2000 a 20053, com
valores superiores a R$ 500 mil4.
5. Em 19.4.2006, paralelamente à inspeção, e no âmbito de outro inquérito administrativo 5, V. E. C. G., diretor da Pró
Ativa Planejamento e Assessoria de Mídia Ltda. ("Pró Ativa"), que era parceira comercial das DNA Agências,
declarou que a Pró Ativa havia emitido, a título de adiantamento, a nota fiscal n.o 1.208, que seria vinculada à nota
fiscal n.o 30.877 emitida pela DNA contra a Telemig, no valor de R$ 352.941,17. Ainda segundo este mesmo
executivo, o respectivo serviço não teria sido prestado e tampouco o valor teria sido recebido pela Pró-Ativa.
6. Em virtude dessas declarações, os inspetores intimaram a Companhia a fornecer a comprovação dos serviços
prestados pela Pró-Ativa, bem como a prova do seu pagamento. Em sua resposta (fls. 11.147-11.148), a Telemig
afirmou que "de acordo a apuração preliminar, a nota fiscal da DNA em questão [n.o 30.877] foi paga na forma de
adiantamento, pois havia urgência na divulgação das informações relativas às mudanças nas regras de discagem
para ligações interurbanas" e que " devido à multiplicidade de veículos de rádio utilizados pelas empresas de
telecomunicações, não é usual a checagem de toda a propaganda realizada por meio destes veículos, em razão
dos altos custos que tal trabalho demandaria".
7. No relatório desta primeira inspeção (fls. 5-28), concluído em 29.9.2006, entendeu-se que a Companhia
descumprira regras estabelecidas no seu próprio manual de procedimentos e que "h[avia] indícios de que a Telemig
pag[ara] por serviços não prestados por seus contratados e que a situação de falta de controle e checagem dos
serviços efetivamente prestados à companhia (...) pode ter contribuído para a ocorrência de outros desvios de
recursos, além da quantia paga indevidamente à DNA, que não repassou os valores à Pro-Ativa". Ao final, os
inspetores sugeriram a instauração de comissão de inquérito para aprofundar a apuração de irregularidades nas
relações comerciais entre a Telemig e as Agências.
IV. Acusação
8. Tomando como ponto de partida as informações apuradas durante a inspeção na Telemig, a comissão de inquérito
realizou novas diligências, dessa vez examinando 33 notas fiscais dentre todas as emitidas em 2003 pela DNA.
Estas 33 notas foram selecionadas tendo em vista que os seus valores situavam-se entre R$ 100 mil e R$ 500 mil. A
representatividade desta amostra, que em conjunto atingia o valor de R$ 6.721.336,01, foi assim descrita pela
comissão de inquérito em face de todas as notas emitidas pela DNA contra a Companhia entre os anos de 2000 e
de 2005:
i. dentro do intervalo de R$ 100 mil a R$ 500 mil, a amostra selecionada corresponde a 14,5% do total de
notas fiscais emitidas pela DNA entre 2000 e 2005 (33 em 214), assim como a 15,84% do montante total
desembolsado no mesmo período (R$ 6.721.336,01 em R$ 42.438.142,51); e
ii. em termos absolutos, a amostra representa 0,63% do total de notas fiscais emitidas entre 2000 e 2005 (33
em 5.261) e 5,93% do valor total das despesas com publicidade e marketing (R$ 6.721.336,01 em
R$ 113.289.713,06).
9. A comissão de inquérito apurou que inexistia na Companhia documentação evidenciando a efetiva prestação dos
serviços correspondentes a oito notas fiscais da amostra, sendo que, dentre essas, quatro já haviam sido
identificadas em uma segunda inspeção realizada na Telemig (fls. 15.227-15.240). Nesta segunda inspeção,
realizada após a instauração do inquérito, os inspetores, depois de buscarem sem sucesso algum tipo de
comprovação da prestação dos serviços supostamente prestados pela Pró-Ativa e indicados na nota n.o 30.877,
solicitaram documentos de suporte para seis notas fiscais selecionadas aleatoriamente entre todas as emitidas pela
DNA durante 2003, tendo sido apresentado material relacionado a apenas duas6.
10. A acusação consignou em seu relatório que a inexistência de material comprobatório da prestação dos serviços
fugia à normalidade tanto do setor de marketing7quanto da própria Telemig, lembrando que C. S. M., gerente de
compras da Companhia, e C. M. C., analista de marketing da Companhia, declararam, por ocasião de seus
depoimentos à comissão de inquérito (respectivamente, fls. 17.285-17.286 e 17.376), ter estranhado o fato de a
nota fiscal n.o 30.877 não ter sido acompanhada de documentação de suporte, já que – ainda segundo as
depoentes – este fato não era usual na Companhia.
11. No total, as oito notas sem comprovação alcançavam o valor total de R$ 2.526.141,20, conforme se vê na tabela
abaixo:
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Número
da Nota Fiscal
Data de Emissão
da Nota Fiscal
Valor Total
da Nota Fiscal
27.991
4.2.2003
R$ 328.342,29
28.198
27.2.2003
R$ 185.329,41
29.244
22.5.2003
R$ 124.878,31
29.461
4.6.2003
R$ 422.424,05
29.463
4.6.2003
R$ 475.846,38
29.617
9.6.2003
R$ 367.607,29
30.877
31.7.2003
R$ 352.941,17
31.072
7.8.2003
R$ 268.772,30

R$ 2.526.141,20
12. A acusação se voltou, na sequência, aos procedimentos internos da Telemig para aprovação dos pagamentos de
serviços de propaganda e marketing. Nesse sentido, e porque a Companhia não foi capaz de fornecer "um
documento específico que discrimin[asse] as alçadas de aprovação de despesas "8, a comissão de inquérito
dedicou-se à análise de uma planilha apresentada pela Companhia exibindo todas as requisições aprovadas pelo
setor de marketing naquele período, inclusive com a identificação do autorizador.
13. Constatou-se, a partir deste documento, que os " lançamentos iniciais – ou inserção no sistema – das notas eram
normalmente feitos pelos funcionários menos graduados da hierarquia administrativa, tais como estagiários ou
auxiliares administrativos. Posteriormente, esses documentos eletrônicos eram encaminhados para aprovação das
pessoas a cujos projetos as notas estavam vinculadas ou aos centros de custos a quem estas poderiam também
estar ligadas, e todos os dados pertinentes aos mesmos – valores, projetos, e responsáveis – estavam presentes
em cada documento eletrônico. Após sua aprovação do serviço, expressa na planilha como ‘aprove’, a nota fiscal
era liberada automaticamente para pagamento". Em suma, a comissão de inquérito concluiu que a Telemig criara
um sistema escalonado de alçadas internas, de forma que, "dependendo do valor, t[er]-se[-ia] dois ou mais
aprovadores para cada nota fiscal, desde os funcionários menos graduados na escala administrativa até os
diretores".
14. No entanto, embora as rotinas internas aparentassem ser adequadas, a comissão de inquérito enfrentou
dificuldades para realizar satisfatoriamente o cruzamento de dados entre a planilha de controle e a amostra de
notas fiscais, seja porque os registros da planilha não discriminavam o número das notas fiscais correspondentes,
seja porque, com raras exceções, os próprios valores não coincidiam.
15. Dentre as oito notas fiscais que não contavam com documentação comprobatória da prestação dos respectivos
serviços, apenas as de n.o 28.198 e n.o 30.877 foram localizadas na planilha pela acusação. A propósito dessas
notas, a comissão de inquérito destacou a contradição entre as datas de emissão declinadas nas próprias notas e
as datas de emissão informadas pela planilha, visto que a primeira, supostamente emitida em 4.4.2003, foi lançada
no sistema com a data de 27.2.2003, ao passo que a segunda, aparentemente de 21.7.2003, foi registrada como
emitida em 14.9.2003.
16. Quanto à nota fiscal de n.o 30.877, a comissão de inquérito observou que, após o seu lançamento no sistema – feito
por uma estagiária –, a nota "seguiu diretamente para aprovação de Erik Cordeiro, diretor de marketing, sem passar
pelo gerente de marketing nem por nenhuma coordenadora".
17. Este procedimento incomodou a acusação pela sua singularidade, já que, ao longo de todo o exercício de 2003, que
conta com mais de duzentos lançamentos, apenas nessa ocasião é que o sistema de escalonamento de alçadas foi
ignorado, assim como esse foi o único lançamento solicitado diretamente por Erik Cordeiro. O mesmo sentimento foi
compartilhado por C. E. F. S., gerente de marketing da Companhia, que não soube explicar, em seu depoimento
(fls. 17.377-17.378), o motivo pelo qual a nota fiscal n.o 30.877 não passou pela sua aprovação, uma vez que –
ainda segundo o depoente – o procedimento normal era que esta nota tivesse sido aprovada por ele, tal como
ocorreu em todas as demais requisições aprovadas pelo setor de marketing durante o exercício de 20039.
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18. Diante de todas essas deficiências, a comissão de inquérito formou o seu convencimento de que a Telemig, à
época dos fatos, carecia de controles internos rígidos e eficientes. Ademais, a acusação convenceu-se de que o
pagamento à DNA consubstanciado na nota fiscal n.o 30.877 não teve qualquer contrapartida, em consonância com
a versão de V. E. C. G., diretor da Pró-Ativa.
19. Além disso, a essas falhas nos controles internos ainda se somaram outras, identificadas em um relatório de
auditoria elaborado pela ICTS Global Consultoria ("ICTS") a pedido da própria Telemig (fls. 17.107-17.255), e que
confirmaram o entendimento da comissão de inquérito. Esse trabalho consistiu na identificação de situações fora do
padrão no relacionamento comercial da Companhia e da Amazônia Celular S.A. com a DNA, a SMP&B e a
Multiaction Entretenimentos Ltda., a fim de se realizar uma análise de risco dos pagamentos feitos a essas
agências nos exercícios de 2000 a 200510.
20. Embora o escopo desta auditoria seja mais amplo que o da sua investigação, a comissão de inquérito entendeu que
algumas de suas conclusões poderiam ser aproveitadas no âmbito do presente processo, dentre as quais se
destacam as seguintes:
i. 9,5% das notas fiscais (equivalentes a 6,9% do valor total analisado) apresentaram comprovação da
prestação dos serviços correspondentes anexada à própria nota11;
ii. 28% das notas fiscais (equivalentes a 40,3% do valor total analisado) apresentaram valores de comissão
sobre o serviço prestado superior ao pactuado em contrato;
iii. 10,3% das notas fiscais (equivalentes a 15% do valor total analisado) não tinham aprovação física ou o
aprovador não era identificado no sistema da Telemig; e
iv. 10,1% das notas fiscais (equivalentes a 47,4% do valor total analisado) apresentaram divergências entre o
valor da nota emitida pela agência de publicidade e o valor considerado no borderô das notas fiscais das
respectivas empresas subcontratadas.
21. Considerando o conjunto de elementos expostos, a comissão de inquérito entendeu que estaria evidenciada a
conduta não diligente de administradores da Telemig, notadamente por não implementarem controles internos
rígidos e eficientes no que tange a contração e o pagamento de serviços publicitários.
22. Em seguida, a acusação constatou que a área diretamente afeita às relações comerciais com as agências de
publicidade, e a princípio responsável pelas referidas irregularidades, era a diretoria de marketing, ocupada à época
por Erik Cordeiro. No entanto, esta diretoria não era estatutária, o que impediria, na ótica da comissão de inquérito,
a responsabilização de seu titular.
23. Assim, e considerando que, de acordo com a estrutura organizacional da Telemig, o diretor de marketing se
reportava, ao menos até 31.7.2003, diretamente ao diretor superintendente, este sim um diretor estatutário, a
comissão de inquérito entendeu que cabia a este último, especificamente em matéria de contratações e despesas
publicitárias, a responsabilidade pela criação e supervisão dos controles internos da Companhia.
24. Conforme verificou a acusação, o diretor superintendente da Telemig, também até 31.7.2003, era Ricardo Augusto
de Oliveira Sacramento, que declarou, quando chamado a depor, de nada saber sobre a falta de documentação
suporte para as notas fiscais ora questionadas, assim como afirmou que o lançamento no sistema da nota fiscal n.o
30.877 se deu após o seu desligamento da Companhia.
25. Este último argumento não convenceu a comissão de inquérito já que, não obstante o tardio registro no sistema, os
serviços elencados na nota fiscal no 30.877 deveriam ter sido prestados durante o período de 1o a 31.7.2003, tempo
em que Ricardo Augusto de Oliveira Sacramento ostentava o cargo de diretor superintendente.
26. Isto posto, e considerando que a diretoria afeita às notas fiscais irregulares era subordinada ao diretor
superintendente, a comissão de inquérito propôs a responsabilização de Ricardo Augusto de Oliveira Sacramento
pelo descumprimento ao seu dever de diligência, em infração ao art. 153 da Lei n.o 6.404/1976, por não estabelecer
mecanismos e controles internos eficientes.
V. Intimação e Defesa
27. Ricardo Augusto de Oliveira Sacramento foi intimado em 17.8.2009 (fl. 17.488) e, depois de solicitar dilação de
prazo para apresentação da sua defesa, a apresentou em 16.10.2009 (fls. 17.502-17.540).
28. Inicialmente, o acusado ponderou que as diligências conduzidas pela comissão de inquérito no presente caso só
prosseguiram, após a primeira inspeção realizada na Companhia não encontrar qualquer indício de irregularidade,
em função de V. E. C. G., diretor da Pró-Ativa, ter declarado, no âmbito do Inquérito Administrativo CVM n.o 19/0512,
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que certos serviços destinados à Telemig não teriam sido prestados.
29. Considerando não só o relevo que tal depoimento ganhou na condução do presente processo, mas também que
jamais lhe foi franqueado acesso aos autos do Inquérito Administrativo CVM n.o 19/05, o acusado requereu
preliminarmente que o inteiro teor do referido processo fosse juntado ao presente, a fim de se viabilizar o pleno
exercício do seu direito de defesa.
30. Ainda preliminarmente, Ricardo Augusto de Oliveira Sacramento argumentou que a acusação formulada, ao
descrever de forma vaga, genérica e imprecisa a sua conduta, e ao não se escorar em provas, seria flagrantemente
inepta, à luz do que dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal13. Também por esse motivo, a acusação teria
faltado com a sua obrigação de caracterizar a culpa concreta e individual, o que implicaria, em última instância, a
inversão do ônus da prova no presente processo administrativo sancionador – obrigado o acusado é que teria que
provar "que não cometeu o ilícito apontado no relatório, quando o certo é fazer com que o acusador demonstre a
procedência da denúncia formulada".
31. Por esses motivos, a defesa requereu a declaração de nulidade do presente processo ou, alternativamente, o seu
sumário arquivamento.
32. Uma vez colocadas as preliminares, o acusado procurou delinear a sua situação na Companhia, esclarecendo que
só ocupou a posição de diretor superintendente da Telemig durante o período compreendido entre 24.1.2003 e
31.7.2003, e que a sua função neste cargo, nos termos do estatuto, era a de "estabelecer e propor diretrizes e
estratégias de negócio para a Companhia, responsabilizando-se pela obtenção dos resultados específicos da
Companhia, conforme especificado pelo Conselho de Administração". Segundo o acusado, o acompanhamento das
atividades de marketing era uma consequência do seu trabalho de elaboração de estratégias de negócios14.
33. Avançando sobre a questão de mérito, a defesa teceu uma série de considerações sobre o conteúdo do dever de
diligência, perfilando a orientação tradicional de se decompor o standard em alguns subdeveres. Nesse sentido, e já
invocando a denominada business-judgment rule, o acusado sustentou que a CVM não pode analisar o mérito das
decisões tomadas de forma diligente, ou seja, quando tomadas de forma informada, refletida e desinteressada15.
34. Escorando-se na doutrina16, e numa série de precedentes da autarquia17, a defesa argumentou que, além de tal
padrão de comportamento, deve-se ter em conta, no momento do reexame da decisão negocial, as circunstâncias
específicas em que foi tomada a decisão, notadamente as restrições de tempo e de recursos impostas ao
administrador.
35. A propósito, o acusado afirmou que a comissão de inquérito deixou de considerar importantes particularidades do
setor de telefonia, especialmente o fato de que os usuários dos serviços são muitos e espalham-se pelo território de
atuação da Companhia. Em consequência, a divulgação de propagandas usualmente utiliza um grande número de
veículos, o que torna excessivamente alto o custo de se reunir documentação comprobatória da efetiva prestação
de todos os serviços contratados.
36. Também como consequência da pulverização da propaganda, o acusado alegou que se consolidou no setor de
telefonia a prática de se contratar uma agência para a elaboração da campanha publicitária e de se conceder a esta
poderes para subcontratar outros prestadores de serviço, seja para veiculação da propaganda, seja para
fornecimento de matéria-prima. E, como nessa relação comercial a agência de publicidade desempenha um papel
de intermediadora, inclusive no que diz respeito aos fluxos financeiros, surge com especial intensidade o elemento
confiança, que é expressamente reconhecido pela regulamentação do setor18.
37. No caso concreto, a defesa afirmou que a confiança inerente à relação comercial da Telemig com a DNA foi
reforçada pelo longo prazo da relação mantida com a agência de publicidade e pelos excelentes resultados obtidos
em termos de construção da imagem da Companhia.
38. Considerando, cumulativamente, o alto custo de monitoramento da prestação de serviços e a confiança
legitimamente depositada na DNA, a defesa argumentou que o padrão de diligência exigido pela lei societária
permitiria que o acusado supervisionasse o controle das despesas do setor de marketing através das informações
que lhe eram trazidas por terceiros.
39. O acusado lembrou que a possibilidade de o administrador de companhia aberta se basear em informações
produzidas por terceiros, reconhecida pela doutrina19 e pelos precedentes da CVM, está ligada à dificuldade ou, por
vezes, à impossibilidade de o administrador supervisionar direta e minuciosamente cada uma das atividades
desenvolvidas pela companhia. A defesa também acrescentou que essa autorização para confiar no trabalho de
terceiros contratados só daria lugar a um dever de investigar "quando houver alguma omissão flagrante ou indicação
de falha relevante do sistema de controles internos da companhia".
5/14

40. A defesa abordou, ainda, que durante toda a permanência do acusado no cargo de diretor superintendente, ele
avaliou cautelosamente os sistemas internos de controle de despesas da Telemig a partir de relatórios
confeccionados pelo auditor independente, em especial a rubrica "Assuntos Contábeis e Controles Internos",
cumprindo satisfatoriamente com a sua obrigação de tomar decisões informadas.
41. Os relatórios aludidos pela defesa são os pareceres do auditor independente referentes aos exercícios de 2000,
2001 e 2002, bem como certos "relatórios estratégicos de auditoria" ("Audit Strategy Memorandum"), redigidos em
função da Lei Sarbanes-Oxley, referentes aos exercícios de 2001, 2002 e 2003.
42. E todos esses relatórios, de acordo com o acusado, ou atestaram a boa qualidade dos controles internos da
Telemig, até fazendo elogios à administração da Companhia20, ou, no máximo, indicaram algumas fragilidades que
não constituiriam "fraquezas significativas"21 e que, mesmo assim, foram boa parte delas endereçadas 22. A defesa
ainda salientou que os trabalhos dos auditores foram examinados pela Gerência de Normas de Auditoria da CVM,
cujo parecer técnico apontou a inexistência de irregularidades.
43. Para reforçar sua tese acerca da inexistência de qualquer indício de que os procedimentos e rotinas existentes da
Companhia não eram seguros, e portanto que em nenhum momento infringiu-se o dever de diligência, o acusado
argumentou que alguns dos elementos de convicção presentes no relatório da comissão de inquérito (notadamente
o relatório da ICTS e a má reputação da DNA) não poderiam ser usados a seu desfavor, nem mesmo se meramente
interpretados como "sinais de alerta", pois inexistentes ou indisponíveis à época dos fatos. Nesse particular, a
defesa invocou julgado da CVM23 que reconheceu o equívoco de se efetuar reexame de decisão negocial à luz de
fatos supervenientes.
44. Ainda a propósito do relatório da ICTS, a defesa pontuou que as conclusões ali externadas se referem a um
período que não só extravasa em muito o escopo do presente processo, como também em que o acusado não
desempenhava qualquer função na Telemig – como mencionado, o acusado atuou como diretor superintendente da
Telemig durante o período compreendido entre 24.1.2003 e 31.7.2003.
45. Feitas todas essas considerações, o acusado procurou esclarecer alguns pontos diretamente relacionados às
supostas falhas do sistema de pagamento de notas fiscais da Companhia.
46. Voltando-se inicialmente à nota fiscal n.o 30.877, a defesa informou que o serviço a ela relacionado era o de
divulgação de um posicionamento da Anatel modificando algumas regras do serviço de telefonia móvel, e que essa
divulgação, por determinação da própria Anatel, deveria ocorrer em um prazo bastante exíguo, sob pena de
responsabilidade civil e administrativa. O que teria ocorrido, então, é que o "diretor de marketing acertou a
divulgação com a DNA para o período de 1.7.03 a 31.7.03 e, ao receber a correspondente nota fiscal, com a
listagem das 53 (cinquenta e três) rádios que teriam veiculado a propaganda combinada, solicitou que sua
estagiária inserisse a nota fiscal no 30877 no sistema da Companhia, o que foi feito em 13.8.03, e em seguida a
aprovou, no mesmo dia".
47. Assim – afirma a defesa –, " o sistema convencional de alçadas foi flexibilizado única e exclusivamente em razão do
caráter de urgência da divulgação das informações [exigidas pelo regulador]".
48. O acusado ainda ressaltou que, ao contrário do que afirmou a comissão de inquérito, a nota fiscal n.o 30.877 não era
vinculada à nota fiscal de emissão da Pró-Ativa referida por V. E. C. G. em depoimento, pois, como já descrito, a
praxe no setor publicitário é "o anunciante contratar uma agência de publicidade, e esta agência de publicidade
contratar uma ou mais empresas para operacionalizar a veiculação das propagandas". No caso concreto, portanto,
"existem duas relações distintas, a primeira entre o cliente (Telemig Celular) e a agência de publicidade (DNA), e a
segunda entre a agência de publicidade (DNA) e a empresa encarregada da veiculação da propaganda (Pró-Ativa),
e cada uma gera a emissão de uma nota fiscal específica".
49. De acordo com o acusado, essa dinâmica da relação comercial serviria para destacar dois pontos: (i) qualquer
irregularidade, se existente, estaria na relação entre DNA e Pró-Ativa, uma vez que, no caso, a Telemig, diante de
uma lista indicando as 53 rádios que teriam veiculado a propaganda, efetuou o pagamento da nota fiscal emitida
pela DNA (de n.o 30.877) que, por sua vez, não teria pago/repassado o valor à Pró-Ativa objeto de outra nota fiscal
(a de n.o 1.208); e (ii) a divergência entre as datas consignadas nas notas fiscais de emissão da DNA e da Pró-
Ativa, ao invés de caracterizar "fato fora do comum", seria natural, visto que, via de regra, as agências (no caso,
DNA) só pagam os veículos ou a encarregada da veiculação (no caso, Pró-Ativa) após receberem os recursos do
cliente (no caso, a Telemig).
50. Ainda sobre a nota fiscal n.o 30.877, a defesa destacou o fato de ela ter sido lançada no sistema para aprovação de
pagamento dias depois de o acusado se exonerar da Telemig.
51. Na sequência, o acusado sustentou que o fato de a planilha de aprovações de pagamentos apresentada à
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comissão de inquérito não conter qualquer registro de seis das oito notas fiscais indica tão somente que essas
notas fiscais foram aprovadas por outros setores da Companhia, em um procedimento regular e previsto no manual
de procedimentos da Telemig24. Em outras palavras, a referida planilha não esgotava os controles internos da
Companhia, de forma que a falta de registro, naquela planilha, de determinada nota fiscal não autoriza a conclusão
de que os sistemas da Companhia eram frágeis.
52. Uma vez desfeita a vinculação da sua conduta à nota fiscal n.o 30.877 e a essas seis notas fiscais não
discriminadas na planilha de controle, o acusado entendeu que a infração que lhe é imputada se resumiria a não
apresentação de documento comprobatório da prestação de serviço contratado pelo valor de R$ 185.329,41 – o
que, em um primeiro momento, não significaria que tal serviço não foi efetivamente prestado, em especial à luz das
particularidades do setor de marketing.
53. E nesse ponto o acusado voltou a chamar a atenção para a brevidade do período em que ocupou o posto de diretor
superintendente – em torno de sete meses –, a fim de demonstrar que "não há ofensa ao dever de diligência, por
exemplo, quando um administrador assume uma posição em uma companhia que possui procedimentos
insuficientes e a deixa, após tê-los aprimorado na medida do possível, ainda que não o suficiente para que se
chegue ao nível desejável, por falta de tempo no cargo, ou de disponibilidade de recursos". De acordo com o
acusado, entendimento contrário afugentaria do mercado profissionais minimamente prudentes, e atrairia, em um
processo de seleção adversa, administradores aventureiros, constituindo evidente desserviço ao mercado de
capitais25.
54. Por fim, a defesa concluiu que, como todos os argumentos e fatos expostos demonstram que o acusado agiu de
forma informada, refletida e desinteressada, e portanto em consonância com o standard tradicionalmente exigido
pela CVM, a sua condenação no caso concreto, nos termos do art. 153 da Lei n.o 6.404/1976, representaria
"aplicação retroativa de nova interpretação", que é expressamente vedada pelo art. 2o, parágrafo único, inciso XIII,
da Lei n.o 9.784, de 29.1.199926.
VI. Termo de Compromisso e Distribuição
55. O acusado apresentou proposta de termo de compromisso, comprometendo-se a pagar à CVM a quantia de R$
50.000,00 (fls. 17.577-17.582).
56. Em reunião do dia 9.2.2010, o Colegiado deliberou rejeitar a proposta apoiando-se no parecer do comitê de termo
de compromisso, onde se lê que, como a "peça acusatória constatou, em tese, a ocorrência de prejuízo
individualizado à Telemig Celeular S.A., no montante de R$ 2.254.549,37 (...), a proposta apresentada (...) deveria
contemplar a assunção de compromisso de indenização à empresa" (fls. 17.605-17.606).
57. O processo foi distribuído ao relator em reunião de 30.3.2010 (fl. 17.611).
VII. Despacho sobre Pedido de Diligências
58. Em despacho disponibilizado no site da CVM na rede mundial de computadores em 17.1.2013 e publicado no Diário
Oficial da União em 18.1.2013, neguei o pedido do acusado para que o inteiro teor do Inquérito Administrativo CVM
n.o 19/05 fosse juntado aos autos do presente processo. Nesse despacho (fls. 17.612-17.613), manifestei-me no
sentido que o pedido de diligências carecia de utilidade para o deslinde da questão objeto deste processo e, por
consequência, para o direito de defesa do requerente, seja porque (i) o depoimento de V. E. C. G. foi apenas um
dos vários elementos de convicção reunidos pela acusação; seja porque – e isto me parece fundamental – (ii) a
comissão de inquérito teve o cuidado de juntar aos autos do processo todas as informações que julgou serem
relevantes acerca daquele depoimento.
É o relatório.
Rio de Janeiro, 18 de fevereiro de 2013.
Otavio Yazbek
Diretor-relator
---------------------------------
1 Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios
negócios.
2 As matérias foram veiculadas pelos jornais O Globo (fl. 119-120), Valor Econômico (fl. 121 e 123) e Jornal do Brasil (fl. 122), respectivamente em 24, 25 e 27.7.2005, bem como pelos jornais O Estúdio (fl. 123), Gazeta
Mercantil (fl. 124), Jornal do Comércio (fl. 125), Folha de São Paulo (fl. 126) e, todos em 28.7.2005.
3 Segundo o relatório de inquérito, os pagamentos feitos durante os exercícios de 1998 e 1999 não foram analisados, pois encontravam-se fora do prazo do dever de guardar documentos, que seria de cinco anos.
4 De acordo com o relatório de inspeção, as 28 notas fiscais com valores superiores a R$ 500 mil representavam 21,8% do total de gastos da Telemig registrados na rubrica "despesas com propaganda e publicidade" durante o período de 2000 a 2005, correspondendo ao total de R$ 24.694.557,32.
5 Trata-se do inquérito administrativo instaurado para apurar a possível ocorrência de irregularidades relacionadas com pagamentos e registros contábeis de despesas de propaganda, publicidade e outros serviços correlatos realizados pela Brasil Telecom S.A. Este inquérito culminou no Processo Administrativo Sancionador CVM n.o RJ 19/05, julgado em 15.12.2009, em que se condenou dois
diretores da Brasil Telecom a penas pecuniárias de R$ 100 e 300 mil por não terem agido de forma diligente em relação à contratação e à autorização de pagamentos feitos à SMP&B e à DNA.
6 O relatório de inspeção ressaltou que as duas notas cujos serviços foram comprovados apresentavam valores de R$ 20.864,12 e R$ 41.328,00, ao passo que as outras quatro correspondiam a valores muito mais elevados, quais sejam: R$ 475.846,36, R$ 367.607,29, R$ 352,941,17 e R$ 268.772,30.
7 Segundo a acusação, é "normal" que a agência de publicidade, quando se utiliza de empresas subcontratadas para atender alguma demanda da empresa, anexe, à sua respectiva nota fiscal, a documentação que evidencie o serviço solicitado.
8 Quando a comissão de inquérito requisitou um documento que discriminasse as alçadas de aprovação de despesas, a Companhia alegou que não tinha, tendo se justificado afirmando que "
Quando da definição de novas alçadas e/ou substituição de novos aprovadores, as informações anteriores constantes do sistema ORACLE são apagadas, não gerando históricos relativos aos dados anteriores, o que inviabiliza, assim, a manutenção de um banco de dados que demonstre a correspondência de esferas de aprovação e aprovadores em diferentes períodos
".
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9 As requisições referidas por C. E. F. S. (e por ele aprovadas) estão listadas nas fls. 17.310-17.348.
10 Considerando o período examinado, compreendido entre janeiro de 2000 e dezembro de 2005, o trabalho de auditoria alcançou notas fiscais correspondentes a 56,1% do montante pago à DNA, e 95,1% do total pago à SMP&B. Em termos de quantidade de notas fiscais, o levantamento atingiu 15,6% do total de notas emitidas pela DNA e 61,9% das notas de emissão da SMP&B. Ainda foram analisadas, segundo a ICTS, a totalidade das notas fiscais de empresas subcontratadas que davam suporte a essas notas fiscais.
11 A comissão de inquérito se enganou, pois, em seu relatório, mencionou que 9,5% das notas
não apresentavam comprovação da prestação dos serviços quando, na verdade, 90,5% das notas não apresentavam e, por exclusão, 9,5% apresentavam tal comprovação.
12 Para uma descrição do Inquérito Administrativo CVM n.o 19/05, cf. a nota de rodapé n.o acima.
13 Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
14 A estratégia de marketing, segundo o acusado, é bastante relevante em empresas de telefonia do porte da Telemig, "
não só em função da alta competitividade do setor, mas também em função de frequentes mudanças impostas pela Agência Nacional de Telecomunicações (‘Anatel’)
".
15 A principal referência feita pela defesa é ao voto do então diretor Pedro Oliva Marcílio de Sousa, no âmbito do Processo Administrativo Sancionador CVM n.o RJ 2005/1443, julgado em 10.5.2006.
16 "Os administradores, diante de uma determinada situação, podem preferir não tomar quaisquer medidas – essa ‘não atuação’ é deliberada, motivo pelo qual não pode ser considerada omissão
" (Nelson Eizirik, Ariádna B. Gaal, Flávia Parente e Marcus de Freitas Henriques.
Mercado de Capitais – Regime Jurídico
. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 416).
Processo Administrativo Sancionador CVM n.o 24/06
Acusado: Ricardo Augusto de Oliveira Sacramento
Assunto: Responsabilidade de administrador por descumprimento do dever de diligência
Relator: Diretor Otavio Yazbek
Voto
1. O que está em discussão, no presente caso, é se algumas falhas encontradas pela comissão de inquérito nos
procedimentos de autorização de despesas publicitárias da Telemig podem caracterizar o descumprimento, pelo
acusado, do seu dever de "empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e
probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios" (art. 153 da Lei n.o 6.404/1976), mais
especificamente com relação à constituição de controles internos adequados.
2. Considerando este objeto, procurarei demonstrar, antes de mais nada, que o acusado era, na qualidade de diretor
superintendente da Telemig, responsável pelas atividades relacionadas ao departamento de marketing da
Companhia.
3. E, para chegar a esta conclusão, parece-me necessário referir, ainda que brevemente, o sistema de distribuição de
competências criado pela lei acionária e, mais precisamente, as duas estratégias que se adota na definição das
atribuições e dos poderes dos órgãos sociais. No caso do conselho de administração, a lei claramente define, no
art. 1421, as suas competências, deixando espaço para que o estatuto social fixe novos poderes. O mesmo vale
para a assembleia geral, que tem competência para deliberar sobre certas matérias previstas no art. 1222 e em
outros dispositivos espalhados pela lei.
4. Mas, se isto se aplica ao conselho de administração e à assembleia, o mesmo não pode ser dito com relação à
diretoria. Veja-se que, com relação a este órgão, o ponto de partida da lei é outro: o §1o do art. 1383 e o art. 144 4
atribuem aos diretores poderes bastante amplos, limitados apenas pelos poderes dos demais órgãos (inclusive por
conta do art. 1395) e – como não podia deixar de ser – pelo objeto social da companhia.
5. Trata-se, portanto, de uma competência extremamente ampla, que, vale lembrar, pode ser reduzida pelo estatuto e
por deliberação do conselho de administração – nos termos dos artigos 142, II6, e 143, IV7, da Lei n.o 6.404/1976.
6. Assim é que, na ausência de cláusula estatutária e de deliberação do conselho de administração discriminando
aquele amplo poder entre os diretores (estatutários) da companhia, cada um desses diretores permanece, em
princípio, responsável por toda a atividade executiva e de representação da companhia.
7. E, analisando especificamente o estatuto da Telemig à época dos fatos que serviram de base para a acusação
(fls. 17.351-17.362), assim como as deliberações do conselho de administração (fls. 17.392-17.396, 17.397-17.400,
17.401-17.402 e 17.405-17.406), salta aos olhos a amplitude dos poderes do diretor presidente e do diretor
superintendente (competentes, respectivamente, pela "execução da política, das diretrizes e das atividades
relacionadas ao objeto social da Companhia, conforme especificado pelo Conselho de Administração" e por
"Estabelecer e propor diretrizes e estratégias de negócios para a Companhia, responsabilizando-se pela obtenção
dos resultados específicos da Companhia, conforme especificado pelo Conselho de Administração").
8. Ao lado desses elementos, havia, ainda, o fato de, à época que o acusado desempenhava o cargo de diretor
superintendente, a organização interna da Telemig estabelecer que a área de marketing – que não contava com um
diretor estatutário – estava sob a sua responsabilidade8. De acordo com a acusação, ele era o único diretor
estatutário responsável pela área de marketing da Companhia e, a meu ver, não parece que haja um único
elemento a contradizer essa assunção.
9. Até se poderia questionar se a falta de qualquer dos procedimentos aptos a delimitar, nos termos da lei acionária, a
responsabilidade dos diretores não acarretaria, também, a responsabilidade do diretor presidente sob a área de
marketing9, mas, quanto ao acusado, não me parece haver dúvida. A abrangência da redação estatutária,
associada à falta de delimitação por parte do conselho e ao organograma da Telemig à época, parece-me mais do
que suficiente para atestar sua responsabilidade sobre a área de marketing. Aliás, tanto isso parece certo que nem
mesmo a defesa chega a sugerir algo diferente, tendo, na verdade, reconhecido o fato.
8/14

10. O que ocorria era, na verdade, um certo distanciamento do acusado do dia-a-dia do setor, que era conduzido por
funcionários a ele subordinados. Esta prática, nos dias de hoje, tende a ser bastante comum, ainda mais nos casos
de companhias, como a Telemig, que têm um porte bastante grande e contam com um reduzido número de
diretores estatutários.
11. E, se é verdade que se reconhece esta realidade e se aceita uma espécie de transferência dos poderes para a
prática de atos executivos, isto não significa que os diretores (estatutários) deixem de ser responsáveis. Pelo
contrário, continuam a sê-lo, mas, exatamente porque deixam de atuar diretamente, o cuidado e a diligência que
envolvem suas atividades passam a exigir que estes diretores fiscalizem/monitorem os seus subordinados. Em
outras palavras, quando os atos são praticados diretamente, o art. 153 impõe que as decisões correspondentes
sejam todas tomadas de forma diligente; ao passo que, quando os atos são praticados por subordinados do diretor,
cabe a este fiscalizar/monitorar aqueles que, na prática, os realizam, a fim de que eles atuem com a diligência e a
lealdade esperadas.
12. A questão passa a ser a do limite dessa fiscalização/monitoramento. E, a este respeito, remeto ao voto que proferi
no Processo Administrativo Sancionador CVM n.o 18/08 (julgado em 14.12.2010) e a artigo que escrevi
recentemente10. Nestas duas oportunidades, embora tratando dos deveres dos membros do conselho de
administração, apontei que, atualmente, o dever de diligência envolve mais do que o dever de simplesmente
responder a eventuais "sinais de alerta" ("red flags") – ele embute, também, um dever de assegurar que as
informações necessárias para o monitoramento das atividades sociais sejam geradas e devidamente utilizadas. Não
vejo razão para que aquele mesmo desenvolvimento não possa ser estendido para os diretores, naquilo que
envolva o exercício das funções a eles atribuídas pela lei e pelo estatuto social da companhia, notadamente quando
tais diretores acabam por transferir poderes a seus subordinados.
13. Assim, quando os diretores não tomam diretamente decisões negociais, eles devem se assegurar que a Companhia
conta com um sistema de controle que represente aquele que um homem ativo e probo constituiria se estivesse na
administração dos seus próprios negócios. Este sistema (que pode adotar uma infinidade de formas) deve servir
para proporcionar razoável segurança de que os atos praticados pelos subordinados serão, ao menos, praticados
de forma diligente e com lealdade.
14. Considerando que é precisamente com essa dimensão do dever de diligência que estamos lidando no presente
caso, parece-me que as preliminares suscitadas pela defesa perdem sua consistência. Com efeito, o que motivou
as alegações de inépcia da peça acusatória parece ser a inexistência de elementos nos autos evidenciando (i) a
participação direta do acusado nos procedimentos – reputados deficientes – de aprovação de notas fiscais; assim
como (ii) de qualquer "sinal de alerta" que devesse provocá-lo a supervisionar mais incisivamente a atuação dos
funcionários do setor.
15. Ora, à luz do que já se expôs, tais elementos probatórios, em uma acusação focada na adequação de determinado
sistema de controles internos, tornam-se desnecessários. Ao revés, em situações como a presente, faz-se
necessário demonstrar, num primeiro momento, a competência do diretor sobre determinado setor para, na
sequência, abordar os elementos que apontam para a adequação ou a inadequação dos controles internos
implementados na companhia. E, pelo menos em tese, ambas estas etapas foram cumpridas pela acusação.
16. Destaco, ademais, que as ponderações mais diretamente relacionadas à nota fiscal n.o 30.877, são igualmente
descabidas. Ao afirmar que seria incongruente condenar o acusado por algo que se verificou quando ele não mais
era responsável pela área de marketing, a defesa ignora, de forma ainda despropositada, que o objeto do presente
processo é o descumprimento do dever de diligência no que envolve a não constituição de controles internos
adequados e que o possível problema no sistema de controles internos não surgiu depois da renúncia do acusado.
Pelo contrário, a proximidade no tempo (menos de quinze dias)11 seria mais do que suficiente para comprovar que,
se o problema existia, deveria ter sido por conta da falta de diligência do acusado durante o tempo em que ele foi
diretor superintendente que permitiu essa falha se verificar.
17. Já no que toca o mérito da acusação, um dos pilares da defesa é o de que a atuação do acusado à frente da
supervisão do setor de marketing, se analisada pelo prisma da business-judgment rule, não destoaria do padrão de
diligência exigido dos administradores de companhias abertas, posto que sempre se deu de maneira informada,
refletida e desinteressada.
18. Embora compreenda a busca do acusado pela proteção oferecida pela referida regra, penso que ela desconsidera
não só características importantes do processo de evolução ou, melhor dizendo, de construção do dever de
diligência no sistema norte-americano (onde surgiu a business-judgment rule), como também ignora certas
particularidades do regime da responsabilidade dos administradores de companhias no Brasil.
19. Como já tive oportunidade de afirmar no voto que proferi no Processo Administrativo Sancionador CVM n.o 19/05
(julgado em 15.12.2009), consolidou-se nos Estados Unidos o entendimento de que o conteúdo do dever de
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diligência possui duas naturezas distintas: uma de cunho negocial, sujeita ao teste da business-judgment rule; e
outra de natureza fiscalizatória, sujeita a uma análise de razoabilidade e de adequação. Isto significa que, mesmo
no sistema norte-americano, e por diversas razões12, o cumprimento do dever de constituir controles internos
adequados e eficientes não se confunde com a tomada de decisões protegidas pela business-judgment rule.
20. O mesmo ocorre no direito brasileiro. Veja-se que, conforme a sua formulação mais comum, e a despeito de
possíveis críticas sobre a sua "tropicalização"13, a business-judgment rule blinda as decisões negociais tomadas de
maneira informada, desinteressada e refletida. No entanto, os autores nacionais que se debruçaram sobre o
conteúdo do dever de diligência vislumbraram, no conceito aberto do art. 153, a presença de uma série de outros
comportamentos, dentre os quais destaco, para os fins do presente processo, o dever de vigilância e o dever de
investigar14.
21. Assim, fica clara a impropriedade da tentativa de equiparação, sem maiores cuidados, do padrão de
comportamento da business-judgment rule ao presente caso. Se não por outro motivo porque, ao proceder dessa
maneira, ignora-se que o dever de diligência não se resume ao dever de tomar decisões negociais diligentes,
envolvendo, também, toda uma dimensão voltada à supervisão das atividades da companhia, à qual não se aplicam
os mesmos parâmetros (i.e., se se trata de decisões tomadas de maneira informada, refletida e desinteressada).
22. Essa interpretação, é bom salientar, em nada inova ou contraria os precedentes da CVM. Não se está negando a
aplicabilidade, ao direito brasileiro, da racionalidade subjacente à business-judgment rule, presente tanto na
doutrina quanto nas decisões norte-americanas e mesmo naquelas tomadas por esta autarquia. O exercício feito
acima pretende, apenas, distinguir com maior clareza as hipóteses em que se deve aplicar esta racionalidade (ainda
que com alguns temperamentos) de outras cujo reexame reclama ponderações de ordem distinta15.
23. E o presente caso é uma delas. Aqui estamos tratando com algo diferente de uma decisão negocial – decisões
sobre controles internos são decisões organizacionais de outra ordem.
24. Em casos como esse, mais do que uma ênfase no procedimento, a apuração da conduta dos administradores, ao
que me parece, deve passar pela análise concreta da forma pela qual se "procedimentalizaram" as atividades
dentro da sociedade. Há que se avaliar se os procedimentos criam uma razoável segurança para as atividades da
companhia e, para que isto aconteça, é necessário verificar se a "procedimentalização" dos controles internos é
razoável e adequada16. No presente voto, e dado o enfoque proposto pela acusação, me concentrarei na
verificação de falhas sistemáticas ou totais.
25. Um exemplo de falha total foi objeto do Processo Administrativo Sancionador CVM n.o 18/2008 (julgado em
15.12.2010), no qual se constatou que as pessoas responsáveis pelos controles do setor financeiro eram
subordinadas ao mesmo diretor que era responsável pela realização das operações, não havendo, ademais,
qualquer canal de comunicação alternativo entre esses profissionais e o comitê financeiro ou, ainda, entre esses
profissionais e o conselho de administração17. Desse quadro, inferiu-se a responsabilidade dos membros do
conselho de administração, que faltaram com o seu dever de fiscalizar as atividades dos diretores, nos termos do
art. 142, III, da Lei n.o 6.404/197618.
26. Vejamos se, no presente caso, é possível encontrar falhas sistemáticas ou totais nos controles internos aplicáveis
ao setor de marketing da Telemig.
27. Considerando os elementos constantes dos autos, pode-se afirmar que a Telemig mantinha um procedimento
relacionado à aprovação dos pagamentos efetuados em razão de serviços prestados pelas Agências19.
Estabelecia-se não só um sistema de aprovação com alçadas, mas, também, uma espécie de escalonamento, de tal
forma que as notas fiscais emitidas pelas Agências deveriam ser, no primeiro momento, (i) checadas por analistas
da Companhia, que atestavam (i.a) a regularidade da nota e dos documentos anexos, assim como (i.b) o
cumprimento dos serviços para, na sequência, as notas fiscais (ii) serem levadas para a aprovação de outra ou de
outras pessoas, a depender do valor envolvido. Assim, a depender do valor do desembolso a ser realizado pela
Companhia, a aprovação para o pagamento poderia exigir a aprovação de várias pessoas: se o valor ultrapassasse
a alçada do coordenador, a nota era encaminhada também para aprovação do gerente que, se não tivesse poderes
suficientes, a aprovava e a encaminhava para aprovação do diretor de marketing que, se porventura também não
tivesse poderes, a encaminhava para aprovação do diretor superintendente.
28. Mas, se este sistema existia, será que se pode afastar, de pronto, a hipótese de falha sistemática ou total dos
controles do sistema de marketing da Telemig?
29. A resposta me parece ser negativa, pois uma análise como esta envolve, também, a avaliação da eventual
impropriedade ou inadequação do sistema ou, mais especificamente, da sua capacidade ou incapacidade de servir
como efetivo indutor para que a contratação dos serviços de marketing fosse realizada de forma diligente e leal
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pelos integrantes do setor de marketing.
30. A este respeito, o primeiro ponto para o qual gostaria de chamar atenção é o do procedimento relacionado à
aprovação da nota fiscal n.o 30.877. Veja-se que, segundo a Telemig (fls. 11.147-11.148), esta nota foi aprovada
"sob a forma de adiantamento" e sem seguir o escalonamento porque " havia urgência na divulgação das
informações", já que, se assim não se procedesse, haveria o risco de a Telemig vir a responder na esfera
administrativa e civil pela não divulgação exigida pela Anatel.
31. Vale lembrar que esse foi o principal argumento utilizado pelos acusados no Processo Administrativo Sancionador
n.o 19/05 (que abordou a responsabilidade dos diretores da Brasil Telecom S.A. pela aprovação de notas fiscais
emitidas pelas Agências) e, da mesma forma como, naquela oportunidade, o então diretor Eliseu Martins
desconstruiu a urgência, parece-me que, no caso da nota n.o 30.877, quando ela foi enviada para pagamento, a
veiculação já havia sido feita pelas rádios. Assim, se a veiculação já havia sido realizada (inclusive porque, pelas
regras da Anatel, ela deveria acontecer até o final de julho), a urgência no pagamento (que se deu em agosto), se
existia, definitivamente não estava associada à possibilidade de a Telemig ser responsabilizada administrativa e
civilmente pela não divulgação.
32. De toda forma, mesmo que aceitássemos o argumento da urgência na aprovação, nada afasta a conclusão de que
o procedimento para aprovação não foi respeitado: ignorou-se não só a necessidade de um analista verificar a
regularidade da nota e o cumprimento dos serviços, como também o sistema escalonado de alçadas.
33. A mesma conclusão vale para o outro argumento, baseado na confiança e nos custos, utilizado para justificar a
flexibilização do procedimento de aprovação das notas fiscais ora investigadas. Veja-se que o procedimento
descrito pela Companhia era rígido, sem nenhuma relativização para as notas emitidas pelas agências com quem a
Companhia mantinha uma relação de confiança, ou ainda para aprovações urgentes.
34. E, se já me parece bastante arriscado permitir que os casos excepcionais sejam tratados quando da sua ocorrência
(pois, nesses momentos, é muito provável que não se cogite das possíveis repercussões negativas), ainda mais
problemático é que, analisando-se exclusivamente o episódio do pagamento da nota fiscal n.o 30.877, parece ser
plausível a conclusão de que não havia qualquer controle com relação ao descumprimento do procedimento
estabelecido pela própria Companhia.
35. Se esta conclusão fosse mesmo inevitável (ou mesmo altamente provável), entendo que estaríamos diante de um
segundo exemplo de falha total dos controles internos, a se somar àquela que se constatou no já referido Processo
Administrativo Sancionador CVM n.o 18/2008 e a caracterizar a responsabilidade administrativa do acusado.
Explico.
36. Constituir controles internos adequados não é, em hipótese alguma, estabelecer um procedimento cujo respeito
dependa exclusivamente da diligência e da lealdade das pessoas envolvidas. Por essa razão, não são adequados
modelos de controles construídos essencialmente sobre a confiança depositada nos funcionários da companhia,
sem qualquer tipo de "controle sobre os controles".
37. É necessário que haja algo a mais; é necessário que os processos/sistemas criem certa impessoalidade na
condução dos negócios e que, de alguma forma, eles reforcem a tendência à sua observância. Afinal, se não fosse
assim, tais processos/sistemas não trariam real contrapartida aos custos que representariam às companhias, pois
não chegariam nem perto de evitar, até onde é possível, que a imagem e o patrimônio das companhias em questão
ficassem vulneráveis a falhas de alguns indivíduos envolvidos na sua gestão.
38. Assim, se estivéssemos diante de uma prova ou de indícios a indicar, de maneira suficientemente robusta, que os
processos/sistemas estabelecidos para o departamento de marketing da Telemig à época dos fatos apurados
dependiam exclusivamente da diligência e da lealdade das pessoas envolvidas, o acusado não só poderia, como
deveria ser condenado por não "empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem
ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios" (art. 153 da Lei n.o 6.404/1976).
39. Ocorre que, a partir dos elementos constantes dos autos, não me parece que seja possível afirmar, com a
segurança necessária, que havia, naquele departamento, tal quadro de "descontrole sobre os controles".
40. Como destaquei até o presente momento, esta falha diz respeito exclusivamente ao procedimento relativo à nota
fiscal n.o 30.877, não havendo, nos autos, referência a nenhum outro caso em que se tenha verificado um desprezo
semelhante pelo procedimento/sistema aplicável ao setor de marketing da Telemig.
41. É bem verdade que alguns dos elementos constantes dos autos podem dar a impressão de que é possível que
outros casos desse tipo existissem, mas a comissão de inquérito, ao realizar esta busca, só teria identificado
problemas com outras sete notas fiscais, sendo que esses outros problemas identificados não me parecem
equiparáveis ao da nota n.o 30.877 – resumem-se à inexistência de documentos a comprovar a realização dos
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serviços contratados, a disparidades entre as informações das notas e as constantes de uma planilha de notas
fiscais do setor de marketing da Telemig e à inexistência de registro, na referida planilha, de algumas notas fiscais
emitidas pela DNA.
42. E digo que se trata de problemas menores porque, diferentemente do que se deduz do procedimento aplicável à
nota n.o 30.877, dos problemas relacionados a essas outras notas não me parece possível inferir que o
procedimento/sistema estabelecido poderia ser totalmente desrespeitado. Ao contrário, parecem, muito mais, com
problemas pontuais que, por melhor que seja o procedimento/sistema, sempre podem ocorrer.
43. A essa baixa representatividade das falhas, deve-se acrescentar um outro elemento, que é o da atuação da
auditoria interna da Telemig. Muito embora o escopo do trabalho dessa auditoria acerca dos controles estivesse
relacionado com as demonstrações financeiras20, o fato é que os trabalhos realizados por esses auditores parecem
ter ido além. O relatório da auditoria interna (fls. 1.261-1.263) apontou que, depois de realizar "testes que
consistiram na validação dos processos de cotação, contratação, registros contábeis/fiscais e aprovação dos
pagamentos para 25 notas fiscais selecionadas", não se constatou nenhum problema relevante 21.
44. Estes dois fatos, que isoladamente talvez não tivessem força suficiente, adquirem um colorido especial quando
analisados à luz do pouco tempo em que o acusado atuou como diretor superintendente. Isto porque, em situações
como esta, o padrão de diligência não exige que o diretor resolva todos os problemas imagináveis de um dia para o
outro. Para além de um período para adaptação, é razoável que o foco de atuação do diretor no que concerne aos
controles internos seja pautado por aquilo de que já se tem notícia. E, como se viu, não só não se encontrou uma
falha recorrente (que seria perceptível independentemente de análises mais aprofundadas), como também nada se
identificou no relatório da auditoria interna.
45. Por esses motivos, entendo que imputar responsabilidade ao acusado, neste caso, seria temerário. Os elementos
constantes dos autos não me parecem suficientes para indicar que o acusado descumpriu com o seu dever de
diligência no que concerne a constituição de controles internos adequados no departamento de marketing da
Telemig.
46. Antes de finalizar, porém, parece-me necessário esclarecer porque me utilizei, só em parte, do argumento
apresentado na defesa de que o acusado não teria tomado qualquer atitude com relação aos controles internos da
área de marketing da Telemig.
47. Veja-se que, para a defesa, a decisão do acusado de não tomar nenhuma atitude teria se fundado nas conclusões
a que se chegou não só nos relatórios da auditoria interna (como explorei acima), mas também nos relatórios da
auditoria independente (que, deliberadamente, deixei de lado).
48. Ocorre que, muito embora reconheça a possibilidade de a supervisão dos negócios da companhia se dar inclusive
com o suporte de auditores independentes, entendo que, no caso concreto, esse procedimento não oferece ao
acusado toda a proteção esperada pela defesa.
49. Em primeiro lugar, ressalto que os documentos da auditoria independente a que o acusado faz referência (os
relatórios da auditoria independente referente aos exercícios de 2000, de 2001 e de 2002, assim como os "Audit
Strategy Memorandums" de 2000, 2001 e 2002), por terem um foco nas demonstrações financeiras, bem como
naquilo que pode acarretar impactos relevantes para as demonstrações financeiras22, aparentemente limitavam-se
a avaliar os controles de práticas contábeis, que não se confundem com os controles de práticas gerenciais. E,
diferentemente do que constatei no caso da auditoria interna, não havia nada nos autos a indicar uma maior
extensão do trabalho realizado pelos auditores. Pior: dos documentos analisados, o que se depreende era uma
significativa incompatibilidade entre o procedimento analisado por esses profissionais e o procedimento
efetivamente realizado no setor de marketing da Telemig23.
50. Assim, e independentemente dos motivos que levaram a essa diferença 24, o fato é que uma tal incongruência
parece-me mais do que suficiente para despertar a atenção de um administrador diligente que, a partir de uma
constatação como esta, certamente suspeitaria que as análises realizadas pelos auditores não se aplicariam, em
larga medida, aos procedimentos adotados pelo departamento de marketing da Telemig. E essa dúvida, a meu ver,
é suficiente para afastar a utilidade dos relatórios preparados pelos auditores independentes para fins de avaliação
do cumprimento do dever de diligência do acusado.
51. Isto não quer dizer, por óbvio, que o trabalho dos auditores independentes não tenha sido bem elaborado ou, ainda,
que tais profissionais não possam desempenhar esta função. Significa somente que, no caso concreto do
departamento de marketing da Telemig, não seria possível utilizar os trabalhos realizados pela auditoria
independente para determinar se o acusado deveria ou não atuar no que diz respeito à constituição de controles
internos adequados e, assim, cumprir com o seu dever de diligência.
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52. De qualquer maneira, proponho, por todo o exposto, a absolvição do acusado.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 18 de fevereiro de 2013.
Otavio Yazbek
Diretor-relator
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1 Art. 142. Compete ao conselho de administração: I - fixar a orientação geral dos negócios da companhia; II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que
a respeito dispuser o estatuto; III - fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de
celebração, e quaisquer outros atos; IV - convocar a assembléia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo 132; V - manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da
diretoria; VI - manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir; VII - deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de
subscrição; VIII – autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros; IX -
escolher e destituir os auditores independentes, se houver.
2 Art. 122. Compete privativamente à assembleia geral: I - reformar o estatuto social; II - eleger ou destituir, a qualquer tempo, os administradores e fiscais da companhia, ressalvado o disposto no inciso II do art. 142; III - tomar,
anualmente, as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras por eles apresentadas; IV - autorizar a emissão de debêntures, ressalvado o disposto nos §§ 1o, 2o e 4o do art. 59; V - suspender o
exercício dos direitos do acionista (art. 120); VI - deliberar sobre a avaliação de bens com que o acionista concorrer para a formação do capital social; VII - autorizar a emissão de partes beneficiárias; VIII - deliberar sobre
transformação, fusão, incorporação e cisão da companhia, sua dissolução e liquidação, eleger e destituir liquidantes e julgar-lhes as contas; e IX - autorizar os administradores a confessar falência e pedir concordata. Parágrafo
único. Em caso de urgência, a confissão de falência ou o pedido de concordata poderá ser formulado pelos administradores, com a concordância do acionista controlador, se houver, convocando-se imediatamente a assembléia-
geral, para manifestar-se sobre a matéria.
3 Art. 138. (...) § 1o O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da companhia privativa dos diretores.
4 Art. 144. No silêncio do estatuto e inexistindo deliberação do conselho de administração (...), competirão a qualquer diretor a representação da companhia e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular.
5 Art. 139. As atribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos de administração não podem ser outorgados a outro órgão, criado por lei ou pelo estatuto.
6 Art. 142. Compete ao conselho de administração: (...) II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto;
7 Art. 143. A Diretoria será composta por 2 (dois) ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração, ou, se inexistente, pela assembléia-geral, devendo o estatuto estabelecer:
(...) IV - as atribuições e poderes de cada diretor.
8 Vale mencionar, ainda que a título exemplificativo, (i) as aprovações do acusado constantes da planilha demonstrativa das requisições aprovadas pelo setor de marketing da Telemig (fls. 17.311 e ss.); (ii) a reposta ao Ofício CVM/SFI/GFE-1/n.o 028/09, na qual o então diretor de marketing afirma que se reportava ao acusado (fls. 17.364-365); (iii) o termo de declarações do acusado (fls. 17.442-17.443), onde se lê que o "
Diretor de Marketing se reportava ao
[acusado]"; e (iv) o " Organizational Chart " da Telemig (fl. 17.381), onde se vê que o acusado era o superior hierárquico imediato do diretor de marketing.
9 Caso a comissão de inquérito tivesse decidido pela acusação também do diretor presidente, teríamos de enfrentar o difícil problema acerca da necessária verificação da culpabilidade do diretor presidente. Digo isso porque este sujeito, baseado no que acreditava ser o organograma da Telemig, muito provavelmente não se envolvia com o setor de marketing, por exemplo porque acreditava que esta não era sua função. Ocorre que, por outro lado, a lei acionária estabelece um procedimento próprio para restringir a responsabilidade do diretor, que inegavelmente não foi adotado na Telemig, podendo-se pensar, por consequência, na aplicação do art. 3o da lei de introdução ao direito brasileiro para concluir que "
ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando
forma, este problema não se põe no presente caso, pois a acusação limitou a responsabilidade ao diretor superintendente, que era o responsável não só nos termos da lei, mas, também, de acordo com a organização interna da Companhia.
10 Otavio Yazbek. "Representações do dever de diligência na doutrina jurídica brasileira: um exercício e alguns desafios". In: Kuyven, Luiz Fernando Martins (coord.).
Temas essenciais de direito empresarial: estudos em homenagem a Modesto Carvalhosa
. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 942 e ss.
11 A nota fiscal n.o 30.877 foi registrada (ao largo do sistema estabelecido) quatorze ou treze dias depois de o acusado renunciar ao cargo de diretor superintendente da Telemig. De acordo com o carimbo constante desta nota, ela teria sido registrada em 14.8.2003, ao passo que, na planilha contendo as notas fiscais aprvada pelo departamento de marketing, consta que a aprovação se deu em 13.8.2003.
12 A inaplicação da
business-judgment rule a casos como o presente foi abordada, com uma enorme clareza, por Melvin Aron Eisenberg ("The Divergence of Standards of Conduct and Standards of Review in Corporation Law". In:
Fordham Law Review, n.o 62, 1993, pp. 437 e ss.). Vale a pena transcrever um trecho:
"The justifications of the business-judgment rule help explain why the business-judgment standard is generally applicable to a review of the quality of decisions, but not to a review of the duty of monitoring, the duty of inquiry, or the duty to employ a reasonable decision-making process. For one thing, although the law should not discourage directors and officers from making bold decisions, it should encourage directors and officers to pay attention to their duties. For another, a review of whether a director or officer has complied with the monitoring and process aspects of his role-such as attending meetings, reading reports, and doing his homework-will usually be subject to less risk of error than a review of whether a decision that the director or officer made was reasonable. More broadly, a review of the quality of directors' and officers' decisions would typically involve, among other things, a determination of what risk levels the corporation should have accepted and what risks it should have undertaken-a kind of review that would not only be extremely difficult but would threaten to impinge seriously on corporate autonomy. In contrast, the general duty to monitor, the duty to make due inquiry, and the duty to employ a reasonable decision-making process typically do not involve such determinations
and are therefore consistent with corporate autonomy concerning those determinations. Finally, the potential liability of a director for failure to comply with the monitoring and process aspects of his role may seem more commensurate with the incentives for serving as a director, and with the degree of fault involved, than the imposition of such liability on a director who employed a reasonable decision-making process but arrived at an unreasonable decision " (pp. 447-448).
Para outras referências, cf. Otavio Yazbek. "Representações do dever de diligência na doutrina jurídica brasileira: um exercício e alguns desafios". In: Kuyven, Luiz Fernando Martins (coord.).
Temas essenciais de direito empresarial: estudos em homenagem a Modesto Carvalhosa
. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 942 e ss., em especial o texto que acompanha as notas de rodapé n.o 7, 8 e 11.
13 Não enfrentarei, neste voto, estas críticas, pois entendo que se trata de discussão desnecessária para os fins da presente decisão. Basta deixar vincado que existem várias formulações da
business-judgment rule, com diferentes elementos e diferentes consequências jurídicas e que, no presente voto, não tomo partido com relação a nenhuma delas.
14 Cf., exemplificativamente, e com a ressalva de que não há consenso sobre as diversas concretizações, os seguintes autores: (i) Nelson Eizirik, Ariádna B. Gaal, Flávia Parente e Marcus de Freitas Henriques,
Mercado de Capitais: Regime Jurídico
, Rio de Janeiro: Renovar, 2011, pp. 429 e ss.; (ii) Luiz Antonio Sampaio Campos, "Deveres e Responsabilidades". In: Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira (coords.),
Direito das Companhias . Volume I, Rio de Janeiro: Forense, 2009, pp. 1.105 e ss.; (iii) Renato Ventura Ribeiro,
Dever de Diligência dos Administradores de Sociedades
, São Paulo: Quartier Latin, 2006, pp. 221 e ss.; e (iv) Flávia Parente,
O Dever de Diligência dos Administradores de Sociedades Anônimas
, Rio de Janeiro: Renova, 2005, pp. 429 e ss. Além desses autores, pode-se mencionar, também a título de exemplo, o Processo Administrativo Sancionador CVM n.o 25/03, julgado em 25.3.2008, no qual o então diretor Eli Loria apontou o que "
em geral,
o dever de diligência pode ser desmembrado em pelo menos cinco outros deveres relativamente distintos
".
15 Destaco que o Colegiado já chegou à mesma conclusão no julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM n.o 18/08, julgado em 14.12.2010, conforme se vê no seguinte trecho do voto do então diretor Alexsandro Broedel Lopes: "
Esclareça-se que não está se falando do julgamento negocial dos administradores acerca do nível adequado de risco e retorno que a companhia deve se expor. Essa é uma decisão gerencial que não deve ser questionada por esta autarquia. Nesse ponto, abro um parêntese para debater, desde já, o argumento de defesa que levantou a utilização do chamado ‘business-judgment rule’, pelo qual os atos realizados pelo administrador na regular gestão da companhia, segundo o seu julgamento de conveniência e oportunidade, não podem ser atacados se os seus efeitos se mostraram danosos. Esse argumento de defesa está correto. Porém, não se aplica ao presente caso, tendo em vista que: (i) não está em discussão a decisão da Sadia em realizar operações complexas, com derivativos; (ii) não estão em discussão, tampouco, os prejuízos gerados por essas operações. Como se desenvolverá no decorrer desse voto, estamos discutindo, tão somente, a diligência dos seus administradores na adoção e monitoração dos sistemas de controles, que serviam para a verificação do cumprimento das políticas internas implantadas na própria Sadia
".
16 Naturalmente, mesmo controles internos bem constituídos são passíveis de falhas, o que não necessariamente enseja a responsabilização dos administradores. Tudo depende, como se afirmou, de um juízo acerca do quão adequada foi a conformação daqueles controles tendo em vista as necessidades concretas da companhia.
Manifestação de voto da Diretora Luciana Dias na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador
CVM no 24/2006 realizada no dia 18 de fevereiro de 2013.
Eu acompanho o voto do Relator, senhor Presidente.
Luciana Dias
DIRETORA
Manifestação de voto do Diretor Roberto Tadeu Antunes Fernandes na Sessão de Julgamento do Processo
Administrativo Sancionador CVM no 24/2006 realizada no dia 18 de fevereiro de 2013.
Senhor Presidente, eu acompanho o voto do Relator.
Roberto Tadeu Antunes Fernandes
DIRETOR
Manifestação de voto da Diretora Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes na Sessão de Julgamento do Processo
Administrativo Sancionador CVM no 24/2006 realizada no dia 18 de fevereiro de 2013.
Senhor Presidente, eu também acompanho o voto do Relator.
Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes
DIRETORA
Manifestação de voto do Presidente da CVM, Leonardo P. Gomes Pereira, na Sessão de Julgamento do Processo
Administrativo Sancionador CVM no 24/2006 realizada no dia 18 de fevereiro de 2013.
Eu também acompanho o voto do Relator e proclamo o resultado do julgamento, em que o Colegiado desta Comissão, por
unanimidade de votos, decidiu absolver Ricardo de Oliveira Sacramento.
Encerro esta sessão, informando que a CVM interporá recurso de ofício da decisão ao Conselho de Recursos do Sistema
Financeiro Nacional.
Leonardo P. Gomes Pereira
PRESIDENTE
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