Tribunal: CVM
Processo: RJ-2010-09129
Classe: Recurso de julgamento
Órgão julgador: Otavio Yazbek
Órgão colegiado: Colegiado CVM
Assuntos: Comissão de Valores Mobiliários
Data de julgamento: 2011-08-09
Data de publicação: 2011-08-09

Ementa:
Obrigação do administrador de fundo de investimento de manter, assinados e à disposição da CVM,
os termos de adesão dos cotistas. Advertência.

Inteiro teor:
EXTRATO DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM No
RJ2010/9129
Acusado: Luiz Gastão de Lara
Ementa: Obrigação do administrador de fundo de investimento de manter, assinados e à disposição da CVM,
os termos de adesão dos cotistas. Advertência.
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova
dos autos e na legislação aplicável, na forma do art. 11, inciso I, da Lei no 6.385/76, por unanimidade de votos, decidiu
aplicar ao acusado Luiz Gastão de Lara a penalidade de advertência, por infração ao art. 30 da Instrução CVM no
409/04.
O acusado punido terá um prazo de 30 dias, a contar do recebimento de comunicação da CVM, para interpor recurso,
com efeito suspensivo, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos dos artigos 37 e 38 da
Deliberação CVM no 538/08.
Presente a Procuradora Federal Adriana Cristina Dullius, representante da Procuradoria Federal Especializada da
CVM.
Ausentes o acusado e o representante constituído.
Participaram do julgamento os Diretores Otavio Yazbek, relator, Alexsandro Broedel Lopes, Luciana Pires Dias, e a
Presidente da CVM, Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana, que presidiu a sessão.
Ausente o Diretor Eli Loria.
Rio de Janeiro, 09 de agosto de 2011.
Otavio Yazbek
Diretor-Relator
Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana
Presidente da Sessão de Julgamento

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM No RJ2010/9129
Acusado: Luiz Gastão de Lara
Assunto Processo Administrativo Sancionador instaurado em face do Acusado com a finalidade de apurar suposta
infração ao art. 30 da Instrução CVM n.o 409/2004.
Diretor relator: Otavio Yazbek
R e l a t ó r i o
I. Objeto
1. Trata-se de Processo Administrativo Sancionador instaurado em face de Luiz Gastão de Lara (" Acusado") com
a finalidade de se apurar suposta infração ao art. 301 da Instrução CVM n.o 409, de 18.8.2004.
I. Fatos
1. Em junho de 2007, época dos fatos investigados, o fundo de investimento BB BESC Renda Fixa Prático Crédito
Privado Fundo de Investimento ("BESC Prático" ou "Fundo") era administrado pelo Banco do Estado de Santa
Catarina S/A ("BESC"), sendo Luiz Gastão de Lara o diretor responsável pela administração de carteiras de
valores mobiliários do BESC. Ao fim deste mesmo mês de junho, o BESC Prático possuía 3.351 cotistas e
patrimônio líquido de R$ 382.571.023,26 (fl. 66).
2. Em 30.9.2008, o Banco do Brasil S.A. ("Banco do Brasil") incorporou o BESC e a BB Gestão de Recursos –
Distribuidores de Títulos e Valores Mobiliários S.A. ("BB DTVM") tornou-se a nova administradora do BESC
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Prático.
3. Em 9.4.2009, Mário Rocha Meyer, Odete Rocha Meyer e Rocha Administradora de Imóveis Ltda.
("Reclamantes") protocolaram reclamação contra o Banco do Brasil S.A. e contra a BB DTVM (fls. 14-29). Em
síntese, os investidores aduzem que incorreram em perdas em decorrência de o BESC ter aportado recursos
deles no BESC Prático sem que eles tivessem concordado expressamente com este investimento. Tanto assim
que nos "apócrifos" termos de adesão anexados à reclamação não constava a assinatura de nenhum deles.
4. Indagada em mais de uma ocasião sobre os termos de adesão dos reclamantes (fls. 67 e 71), a BB DTVM
informou não ter logrado êxito na localização de tais documentos, pelo que estes não foram encaminhados à
CVM (fls. 69 e 72).
5. A SIN, por meio do Ofício CVM/SIN/GIA/N.° 2.086, de 3.9.2009 (fls. 79-81), solicitou manifestação do Acusado
sobre o teor da reclamação apresentada.
6. O Acusado argumentou, em carta protocolada em 1.10.2009 (fls. 82/84), que não lhe pode ser imputada
responsabilidade pela não localização, por parte da BB DTVM, dos termos de adesão dos investidores,
inclusive por quê:
i. durante todo o período em que respondeu pela diretoria responsável pela administração de carteiras de
valores mobiliários do BESC, "sempre foram contundentes e determinantes as orientações para que
nenhuma aplicação de cliente fosse efetuada sem a total observância de todas as determinações legais
e regulamentares, em especial a da coleta do TERMO DE ADESÃO";
ii. além da emissão de comunicados e da realização de reuniões com gerentes e com os responsáveis
pelas aplicações a fim de manifestar esse intuito, determinou ainda "o bloqueio, no sistema
informatizado de grande porte do ex-BESC – mainframe, de aplicações de clientes que não tivessem
assinado o Termo de Adesão e o Termo de Ciência de Risco, o que impossibilitaria a aplicação, pois
requereria a anuência do Gerente da Agência ou de comissionado com competência, que naquele
momento, ao anuir, se responsabilizava pela coleta do termo"; e por quê
iii. "a conduta exigida dos Gerentes e de todas as pessoas habilitadas a efetuar aplicações em fundos de
investimento sempre foi a do mais completo rigor na observância de tais normas".
7. Também foram intimados o BB DTVM e o Banco do Brasil por meio, respectivamente, do Ofício
CVM/SIN/GIA/N.° 2.087, de 3.9.2009 (fls. 85-87) e do CVM/SIN/GIA/N.° 2.764, de 23.10.2009 (fls. 91-93). Em
suas respostas, a BB DTVM (fls. 88-90) e o Banco do Brasil (fls. 94-95) destacaram, entre outros, que:
i. os termos de adesão são documentos oriundos do BESC e que, até aquele momento, ainda não teriam
sido encontrados; que
ii. ainda que os termos não estivessem assinados pelos Reclamantes, é certo que eles tiveram acesso aos
respectivos documentos e que, por este motivo, a função daqueles teria sido cumprida; que
iii. os cotistas recebiam todos os informes relativos aos fundos e à conta-corrente para acompanhamento,
razão porque o investimento de valores expressivos não poderia ter passado despercebido quando da
conferência de saldo de suas contas-correntes; e que
iv. eventual indenização devida pelo Banco do Brasil (na qualidade de sucessor do BESC) estaria sob
discussão no Poder Judiciário em razão de ação proposta pelos Reclamantes.
8. Com o objetivo de verificar se a falha na obtenção e manutenção dos termos de adesão seria um ato isolado
ocorrido durante o período em que Luiz Gastão de Lara foi o diretor-responsável pela administração de
carteiras do BESC, foi solicitado ao atual administrador do fundo, por meio do Ofício/CVM/SIN/GIA/N.o 465/10,
de 23.2.2010 (fl. 96), a relação de cotistas na data base de 30.6.2007.
9. Em 15.3.2010, a BB DTVM encaminhou à CVM arquivo contendo relação com os nomes, CPF/CNPJ, e data de
ingresso dos cotistas no BESC Prático (fl. 97). A partir daí foi selecionada de forma aleatória uma lista
contendo 50 investidores que realizaram a primeira aplicação no fundo após 20.7.2005 (fl. 99). Por meio do
Ofício/CVM/SIN/GIA/N.o 996/10, de 6.4.2010 (fls. 98-99), foi então solicitado que a BB DTVM apresentasse os
termos de adesão referentes àqueles 50 cotistas selecionados aleatoriamente.
10. Em sua resposta, protocolada em 30.4.2010 (fl. 100), a BB DTVM apresentou um CD contendo os arquivos
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referentes a 28 termos de adesão. A instituição alegou que os "termos de adesão dos demais cotistas não
foram localizados junto às agências oriundas do antigo BESC – Banco do Estado de Santa Catarina".
11. A SIN destaca que não se pode atribuir ao Banco do Brasil (sucessor do BESC), ou mesmo à BB DTVM (atual
administradora do Fundo), qualquer desinteresse na busca dos referidos termos de adesão, uma vez que as
instituições, até aquele momento, não tinham conhecimento da sua exclusão do rol de acusados. De fato, nem
o Banco do Brasil, nem a BB DTVM tinha, naquele momento, conhecimento do teor do MEMO/PFE-CVM/GJU-
4/N.° 70/09 (fls. 125-128), onde se expressava a opinião de que, com relação aos fatos objetos deste
processo, não deveriam ser responsabilizados o Banco do Brasil (em razão de este não ter praticado o ilícito,
cuja punibilidade deveria se ater à figura do infrator, e na medida da sua participação na produção do
resultado), tampouco a BB DTVM (em razão de os fatos serem anteriores a sua administração).
12. A SIN concluiu, assim, que os processos e as rotinas de obtenção e guarda dos termos de adesão previstos no
art. 30 da Instrução CVM n.o 409/2004 apresentavam graves deficiências no período em que Luiz Gastão de
Lara esteve responsável pelos fundos de investimento administrados pelo BESC.
13. Em 13.7.10 foi enviado ao Acusado o Ofício/CVM/SIN/GIA/
N.o 2.254/10 (fls. 146-147), solicitando que este se manifestasse acerca das deficiências nas rotinas de
obtenção e guarda de termos de adesão dos cotistas dos fundos administrados pelo BESC, nos termos do
disposto no art. 11 da Deliberação CVM n.° 538/2008.
14. Em resposta protocolada em 16.8.10 (fls. 148-155), Luiz Gastão de Lara argumentou:
i. ser impossível o exercício de seu direito de defesa, seja (i.a) pela imprecisão dos fatos a ele atribuídos,
seja (i.b) por não mais pertencer ao quadro funcional do BESC, seja (i.c) por desconhecer quais foram
os cotistas cujos termos de adesão não foram localizados, as datas de ingresso desses cotistas nos
fundos, onde se encontram hoje guardados os respectivos termos e quem eram e quem são os
responsáveis pela guarda de tais documentos;
ii. que por quase 40 anos o BESC esteve desprovido de controles adequados, tendo sido administrado por
pessoas indicadas pelos sucessivos governos estaduais. A partir de 2000, teria se iniciado um rígido
acompanhamento da instituição pelo Banco Central, Ministério da Fazenda e Conselhos de
Administração e Fiscal. O esforço dos diretores do banco, a partir de 2002, teria sido testemunhado
inclusive pela CVM. Além disso, os próprios diretores, em sua maioria, seriam oriundos do serviço
público federal, com larga experiência na área de fiscalização, como seria o caso do próprio Acusado;
iii. seria injusto responsabilizar uma única pessoa, que respondeu apenas temporariamente pela Diretoria
de Recursos de Terceiros, por "questões relacionadas à desorganização institucional, fruto de desleixo e
mau trato (...) da coisa pública por quase quarenta anos, aliado ao fato de que cerca de noventa por
cento dos empregados (...) se encontravam inscritos no Programa de Dispensa Incentivada (...) sem
qualquer comprometimento com a instituição". Os votos de dois membros do Conselho de Recursos do
Sistema Financeiro Nacional ("CRSFN") no âmbito do Processo CVM n.° RJ 2005/5204 já teriam
reconhecido esta realidade e entendido que pena de advertência aplicada pela CVM ao Acusado seria
despropositada, especialmente em razão da situação em que se encontrava a instituição;
iv. que teria agido de forma diligente, ao (iv.a) "não tolerar quaisquer inobservâncias a normas, leis e
regulamentos", ao (iv.b) expedir inúmeros comunicados e orientações para que as agências,
responsáveis pela guarda dos documentos, cumprissem todas as determinações relacionadas aos
termos de adesão, ao (iv.c) determinar "o bloqueio, via sistema informatizado, de aplicações de clientes,
caso fosse constatada a falta de assinatura do termo de Adesão";
v. quando do processo de incorporação do BESC pelo Banco do Brasil, as empresas de auditoria
contratadas para realizar detalhado levantamento de contingências e riscos não registraram qualquer
falha quanto aos controles adotados pela área de administração de recursos de terceiros. A partir da
incorporação, a responsabilidade pela guarda da documentação do BESC seria do sucessor do banco,
sendo possível presumir que os termos de adesão possam ter sido extraviados já sob a guarda do
incorporador;
vi. não lhe pode ser atribuída responsabilidade por falha na obtenção e guarda dos termos de adesão, uma
vez que o prazo de cinco anos, "previsto no art. 36, parágrafo único da Instrução CVM 409/2004, para
guarda da respectiva documentação, refere-se à responsabilidade do administrador, no caso o
incorporador, e não do diretor responsável perante a CVM." E, embora não aplicável especificamente ao
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caso, o art. 1.146 do Código Civil prevê que em transações comerciais a responsabilização solidária do
ex-administrador seria de no máximo um ano; e
vii. os fundos do BESC possuíam cerca de 42.000 cotistas e a responsabilidade de guarda dos termos de
adesão era dos gerentes de cada um dos 256 pontos de venda no Estado de Santa Catarina. Não
haveria, pois, "comprovação efetiva da inexistência dos mesmos" ou de "total deficiência nas rotinas de
controle dos documentos", devendo a imputação ser afastada à luz do disposto no art. 2° da Lei n.°
9.784, de 29.1.1999, "que adota o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade na defesa do
interesse público".
I. Termo de Acusação
1. A SIN rebateu a manifestação do Acusado aduzindo que:
i. embora Luiz Gastão de Lara alegue que seu direito à ampla defesa está sendo cerceado, o Acusado
não solicitou vistas à investigação objeto do Processo Administrativo CVM n.° RJ 2009/8054;
ii. o Processo CVM n.° RJ 2005/5204 se tratava de expediente aberto para cuidar de desenquadramento
da carteira do próprio BESC Prático, observado em 2004 e 2005. Em julgamento realizado em
7.12.2005, o Colegiado decidiu impor pena de advertência ao Acusado. Quanto ao recurso interposto,
apesar dos votos favoráveis ao recorrente dos Conselheiros Johan Albino Ribeiro e Darwin Corrêa, a
pena aplicada pela CVM foi mantida pelo CRSFN em sessão de julgamento realizada nos dias 23, 24 e
25 de setembro de 2008;
iii. a adaptação do BESC Prático às regras da Instrução CVM n.° 409/04 se deu em 20.7.05, de modo que,
com relação aos sujeitos que realizaram investimento após esta data2, pouco importariam as medidas
tomadas pelo Acusado, já que, de um ponto de vista objetivo, dos 50 termos de adesão solicitados ao
atual administrador, 22 não foram encontrados;
iv. não existem provas nos autos da alegação de que as auditorias realizadas no BESC não registraram
falhas quanto aos controles adotados pela área de administração de recursos de terceiros. De toda
forma, dificilmente os auditores verificariam tal deficiência, quando o foco da auditoria estava
direcionado para um processo maior de incorporação;
v. a hipótese de perda dos termos de adesão pelo Banco do Brasil S.A. não seria razoável. No mais, os
termos de adesão de Mário Rocha Meyer, Odete Rocha Meyer e Rocha Administradora de Imóveis Ltda.
(fls. 77-79), foram datados e preenchidos com nome e matrícula de funcionário do BESC sem, no
entanto, conter a assinatura dos investidores. Tal conduta na origem da obtenção dos referidos termo
de adesão refletiria uma falha de procedimento do BESC, que não pode ser atribuída ao atual
administrador do fundo; e
vi. o parágrafo único do art. 36 da Instrução CVM n° 409/2004, e o art. 1.146 do Código Civil não seriam
aplicáveis à situação, que está expressamente prevista no art. 30 da Instrução CVM n.° 409/2004. O §
1° do art. 30 da Instrução CVM n.° 409/2004 determina que cabe ao administrador do fundo manter à
disposição da CVM o termo de adesão, sendo Luiz Gastão de Lara, na qualidade de diretor responsável
pela administração das carteiras de valores mobiliários do BESC à época dos fatos, a pessoa indicada
na norma para assegurar o seu cumprimento em nome da pessoa jurídica; e
vii. a responsabilidade regulamentar pela obtenção e guarda de termos de adesão dos cotistas de fundos
de investimento não é dos gerentes de agências, mas sim da instituição administradora, cabendo ao
diretor responsável pela administração de recursos de terceiros adotar rotinas e procedimentos que
assegurem seu cumprimento. Com relação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
mencionados na Lei n.° 9.784/1999, a simples "falta de localização de alguns termos de adesão" não
seria o motivo do presente Termo de Acusação. O que se observou das diligências efetuadas foi que as
deficiências nas rotinas e procedimentos para a obtenção e guarda de tal documento pelo BESC eram
generalizadas, e por isso, passíveis de punição.
2. Diante de todo o exposto, a SIN propõe, em Termo de Acusação datado de 6.10.2010, a responsabilização de
Luiz Gastão de Lara, o diretor-responsável pela administração de carteiras do BESC à época dos fatos, por
descumprimento do art. 30 da Instrução CVM n.° 409/2004.
3. Ainda nesta ocasião, a SIN, corroborando a posição da PFE 3, entendeu que não deveriam ser
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responsabilizados o Banco do Brasil (em razão de este não ter praticado o ilícito, cuja punibilidade deveria se
ater à figura do infrator, e na medida da sua participação na produção do resultado), tampouco a BB DTVM
(em razão de os fatos serem anteriores à sua administração) ou o BESC (que não mais existiria).
I. Defesa
1. Regularmente intimado em 22.10.2010 (fl. 179), o Acusado apresentou defesa (fls. 190-200) tempestiva
abordando, essencialmente, que eventual descumprimento do art. 30 da Instrução n.o 409/2004 dependeria da
prova de que os termos de adesão não foram formalizados; e que o Acusado só poderia ser punido neste
Processo caso se provasse que os termos de adesão não foram guardados a contento e, cumulativamente, que
há um nexo causal entre a quebra deste "dever de guarda" e as ações do Acusado.
2. Nesse sentido, o Acusado alega que a não localização dos termos de adesão e dos termos de ciências de risco
não prova que os mesmos não existiam. Mais do que isso: segundo o Acusado, os seguintes fatos seriam bons
indícios de que os termos de adesão teriam sido formalizados:
i. os Reclamantes anexaram, em sua reclamação, cópia dos Termos de Adesão – a falta das assinaturas
dos Reclamantes nas cópias do termos por eles apresentadas não é um problema, pois, normalmente,
apenas as cópias que ficam de posse da instituição financeira são assinadas, já que os investidores
podem apor a assinatura em suas cópias quando lhes aprouver;
ii. as empresas de auditoria contratadas quando do processo de incorporação do BESC pelo Banco do
Brasil não fizeram nenhum comentário ou ressalva quanto a eventuais irregularidades relacionadas a
documentos essenciais de fundos de investimento – no escopo de trabalho destas empresas estava a
identificação de todos os riscos, contingências, falhas em controles, irregularidades e informações que
pudessem influenciar a decisão sobre o valor das empresas;
3. Também alega o Acusado que foi responsável pela guarda dos termos somente até 30.9.2008, data de sua
exoneração dos quadros da diretoria do BESC. A partir de então, a responsabilidade pelos acervos
patrimoniais do banco foi assumida pelo Banco do Brasil, que "desmontou" toda a área de recursos de terceiros
do BESC e transferiu todos os documentos para outros locais, submetendo tal acervo ao risco de extravio.
Assim, não haveria nexo causal entre a conduta do Acusado e a ocorrência da infração, por tratar-se o sumiço
dos documentos de caso fortuito ou de força maior.
4. Por fim, afirma o Acusado que, por todo o exposto, a sua condenação redundaria em violação ao princípio da
presunção de inocência.
5. O processo foi distribuído para o Relator em 28.12.2010.
É o relatório.
Otavio Yazbek
Diretor-relator
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1 Art. 30. Todo cotista ao ingressar no fundo deve atestar, mediante termo próprio, que:
I – recebeu o regulamento e, se for o caso, o prospecto;
II – tomou ciência dos riscos envolvidos e da política de investimento;
III – tomou ciência da possibilidade de ocorrência de patrimônio líquido negativo, se for o caso, e, neste caso, de sua
responsabilidade por conseqüentes aportes adicionais de recursos.
§1o O administrador deve manter à disposição da CVM o termo contendo as declarações referidas no caput deste
artigo, devidamente assinado pelo investidor, ou registrado em sistema eletrônico que garanta o atendimento ao
disposto no caput.
§2o O regulamento e, se for o caso, o prospecto deverão ser entregues pelo administrador em suas versões vigentes
e atualizadas.
2 Corroborando a posição contida no voto proferido pelo Diretor Marcos Barbosa Pinto ao Processo Administrativo
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Sancionador n.o RJ 2007/3560, decidido em 21.8.2007, a SIN entendeu ser inaplicável a determinação do art. 30 da
Instrução 409/2004 aos casos em que a aplicação de recursos se deu em momento anterior à adaptação do fundo às
regras desta Instrução.
3 Cf. parágrafo 12 deste relatório.
PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM no 2010/9129

Acusado: Luiz Gastão de Lara
Assunto: Processo Administrativo Sancionador instaurado em face do Acusado com a finalidade de apurar suposta
infração ao art. 30 da Instrução CVM n.o 409/2004.
Diretor-relator: Otavio Yazbek
V o t o
1. Em primeiro lugar, gostaria de deixar claro qual é o verdadeiro objeto do presente processo sancionador. Isso
porque um dos pontos trazidos pela defesa foi o da imprecisão dos fatos pelos quais a área técnica da CVM
procurou responsabilizar o Requerido. A despeito de não concordar com esta afirmação no presente caso (pois
me parece, sim, que há clareza quanto à imputação que é feita ao Acusado), acredito que esse esclarecimento
é necessário, pois, a meu ver, trata-se de uma questão de fundo para muitos outros casos, com a qual tenho,
com freqüência, me deparado.
2. Não são raras as normas, emitidas pela CVM, em que se estabelecem obrigações procedimentais,
aparentemente meramente de cunho formal, para os agentes que se encontram sob a jurisdição da autarquia.
É o caso, por exemplo, de regras referentes a cadastramento de clientes, nas normas destinadas aos
intermediários1, ou da presente regra, que trata da obrigação de manutenção dos termos de adesão dos
cotistas, pelo administrador do fundo de investimento.
3. Essas normas, e não seria difícil trazer outros exemplos, dizem respeito à estrutura e à organização das
atividades dos jurisdicionados da CVM, ou seja, os procedimentos internos daqueles agentes devem ser com
base nelas definidos. Não importa tanto, aqui, explorar as finalidades de cada uma delas, que variam a cada
caso, mas muito mais falar da sua dinâmica.
4. O que seria, então, o descumprimento da obrigação de cadastramento de clientes estabelecida na Instrução
CVM n.o 387/2003? E o descumprimento do art. 30 da Instrução CVM n.o 409/2004?
5. Entendo que tal descumprimento não é a falha no cadastro de um cliente ou a inexistência do termo de adesão
de um cotista – ou, da mesma maneira, a falha formal em um termo de adesão isolado. Tal fato pode
corresponder a determinadas irregularidades, sim, mas, de um modo geral, não me parece que ele seja hábil a
suportar uma acusação de descumprimento daquelas obrigações procedimentais.
6. O descumprimento de tais obrigações é evidenciado, isso sim, pela identificação de falhas ou de inexistência
nos próprios procedimentos que cumpria, ao agente jurisdicionado, estabelecer. Assim, a falta generalizada de
termos de adesão, na amostragem solicitada pela área técnica da CVM, evidencia falhas graves na estrutura
de gestão de recursos de terceiros do BESC. Este, ao que parece, ignorava cuidados essenciais para o
adequado desempenho de suas atividades.
7. E é muito sintomático que, em trecho já transcrito no Relatório acima, que vale novamente aqui transcrever,
ainda que apenas parcialmente, o Acusado remeta a "questões relacionadas à desorganização institucional,
fruto de desleixo e mau trato". Agora, por mais que essas questões tenham um caráter sistêmico, não me
parece haver como negar que o diretor responsável pela administração de recursos de terceiros possa se
esquivar de responsabilidade pelo quadro instalado.
8. A lógica de se estabelecer focos de responsabilização – diretores responsáveis por atividades específicas – é
a de criar não apenas centros de imputação de responsabilidades, de modo que estas não fiquem sempre
diluídas na pessoa jurídica, mas também a de, com isso, criar estímulos para a conduta diligente – ou protetiva
– dos administradores designados para aquelas funções.
9. Assim, ainda que uma determinada instituição sempre tenha adotado más práticas, de maneira generalizada,
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cabe ao diretor responsável registrar seus esforços, tomar medidas hábeis tanto a resolver os problemas
existentes, quanto a delimitar sua responsabilidade. E isso, vale dizer, é um dos elementos a diferenciar a
responsabilidade de que aqui se está tratando de responsabilidade objetiva. Também não é de inversão do
ônus da prova que se trata no presente caso, uma vez que a situação, de flagrante irregularidade, restou
também comprovada.
10. Não há que se falar em injustiça, então, na atribuição de responsabilidade a uma única pessoa no caso
vertente, mas sim no fruto de uma estratégia regulatória que sempre foi clara. E não há que se falar também, a
meu ver, que, em caso como este, a responsabilidade deva caber, de forma exclusiva, à instituição
administradora, eximindo-se, desta maneira, o diretor que teria assumido a área com problemas.
11. Em suma, apurou-se, no presente caso, uma situação de descontrole que corresponde, de fato, à adjetivação
usada pelo Acusado e acima transcrita: da amostragem analisada, quase a metade dos termos de adesão não
foi identificada. Diversos fatos comprovam tais descumprimentos ou reiteram as constatações da acusação. Ao
lado deles, aponto que uma das medidas referidas pelo Acusado e que teria sido por ele imposta não teria nem
mesmo sido plenamente adotada. Refiro-me ao bloqueio de aplicações de clientes que não tivessem assinado
a documentação necessária. As evidências colhidas dão sérios indícios de que tal medida, se de fato tomada,
não era amplamente adotada no BESC.
12. O Acusado, vale repisar, respondia pela área sob a qual deveriam ocorrer aqueles processos. Comprovado o
descumprimento da regulamentação em vigor, nos termos acima descritos, impõe-se, então, a sua
responsabilização.
13. Feitas essas considerações, gostaria de passar pelos argumentos trazidos pelo Acusado em sua defesa. Em
breve síntese, ele apontou que:
i. os Reclamantes teriam, com o intuito de provar o quanto foi por eles alegado, trazido cópias de termos
de adesão não assinados, quando, como se sabe, as cópias detidas pelos investidores usualmente não
são mesmo assinadas. Tal argumento não afasta o fato de que, nas diligências realizadas nos arquivos
do BESC identificaram-se diversos casos em que inexistiam os termos devidos. Vale reiterar, não se
está julgando, aqui, a falta de um ou de dois termos de adesão, mas a inadequação das práticas
adotadas pelo BESC;
ii. as empresas de auditoria contratadas quando da incorporação do BESC pelo Banco do Brasil não
apresentaram nenhuma ressalva quanto a tais pontos, embora o escopo de seu trabalho fosse
justamente a identificação de riscos, contingências, falhas em controles, irregularidades e outras
informações capazes de influenciar a decisão sobre o valor da incorporada. Também não me parece
que se deva levar tal argumento em consideração. Por mais que as falhas identificadas no presente
processo sancionador sejam, efetivamente, falhas de controles internos, a auditoria destinava-se a
identificar processos capazes de afetar as relações de troca da incorporação – ela tinha, então, cunho
mais amplo, não precisando, necessariamente, adentrar em detalhes que, para aquele fim, não se
consideravam essenciais;
iii. o Acusado foi responsável pelas atividades da área apenas até 30.09.2008, havendo o Banco do Brasil
(e a BB DTVM), posteriormente, assumido todas as atividades, "desmontado" a área e transferido todos
os documentos para outros locais. Tal fato faria com que se perdesse o nexo causal entre a atuação do
Acusado e o desaparecimento dos documentos. Ora, como apontado pelo próprio Acusado, tais
documentos nunca foram guardados em arquivo centralizado, ficando nas respectivas agências. A
pesquisa realizada pelo Banco do Brasil (e pela BB DTVM), aliás, foi feita nas próprias agências. A partir
do momento em que se assume um procedimento daquela natureza, se está assumindo o risco de que
cada agência adote um padrão de conduta diferente, a menos que se façam esforços de harmonização
de tais procedimentos – ainda assim, o controle mostra-se mais problemático. Ante esse quadro, não
vejo como meramente assumir que o desaparecimento de documentos decorre de fatos ocorridos após
a incorporação e em razão desta.
14. Reitero, assim, que não vejo como afastar a responsabilidade do Acusado ante o quadro acima descrito e
discutido. Antes de tratar dos critérios que adotarei para a sua apenação, porém, creio que se deve explorar
outro ponto que surge na análise do presente caso. É a questão da responsabilidade da pessoa jurídica
sucessora do BESC pela guarda daqueles documentos.
15. Com efeito, se o diretor responsável não pode se eximir, sem que tenha tomado maiores cuidados, da
responsabilidade pela adequada estruturação da área que estava sob a sua responsabilidade, isso não
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significa que a entidade administradora esteja isenta de responsabilidade. E por que motivo, no presente caso,
não se procurou responsabilizar nem o Banco do Brasil, instituição que incorporou o BESC, nem a BB DTVM,
nova administradora? A questão foi tratada nos autos, havendo sido mesmo objeto de parecer da Procuradoria
Federal Especializada.
16. Esta, em sua manifestação, afastou a possibilidade de inclusão do Banco do Brasil no pólo passivo do presente
feito, reconhecendo que, ainda que a incorporação seja a operação pela qual uma sociedade é absorvida por
outra, que lhe sucede em todos os seus direitos e obrigações, a responsabilidade da sucessora não é tão
ampla ou tão irrestrita assim. Sustenta, dessa maneira, que "em homenagem aos princípios da pessoalidade e
da individualização da pena" a imputação deve se restringir à pessoa do ora acusado. Em seu despacho, a
Subprocuradora-Chefe da GJU-4 acompanhou tal posição, ressalvando, porém, que entendia importante
realçar que, em determinados casos, pode haver responsabilização administrativa da sucessora.
17. A questão dos limites da responsabilidade da incorporadora, civil, administrativa e criminal, é problemática e
pouco explorada na doutrina pátria, que, como é comum em questões mais tormentosas, não raro fica restrita à
temática mais genérica. A solução vem sendo dada, assim, a partir de casos concretos. E parece-me que, a
pouco e pouco, vêm se consolidando alguns entendimentos. Creio que, correndo o risco de uma generalização
desta ordem, pode-se asseverar que obrigações de natureza civil são, usualmente, transferidas no processo
sucessório – é o que vale para indenizações devidas, por exemplo. A responsabilidade propriamente penal, em
consonância com o princípio da individuação da pena, referido pela douta Procuradoria, de modo geral tende a
se extinguir, ainda que mesmo este entendimento deva ser nuançado em face da evolução do pensamento
doutrinário e jurisprudencial a respeito da responsabilidade criminal das pessoas jurídicas. Já no que tange à
responsabilidade administrativa, o regime é mais flexível.
18. Creio que uma prova dessa maior flexibilidade existente nos processos administrativos se encontra no art. 52
da Lei n. 9.784, de 29.1.1999, que dispõe que "[o] órgão competente poderá declarar extinto o processo
quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato
superveniente". Trata-se de solução coerente com a natureza dos processos administrativos, que permite uma
avaliação, pelo órgão responsável, da adequação da manutenção de procedimento persecutório em
determinadas ocasiões.
19. A Advocacia Geral da União já teve oportunidade de sustentar, na Nota Técnica CGCOB/DIGEVAT
N.o 46/2009, que tal possibilidade decorre "da natureza mista da sanção administrativa, que, (...), ora pode ser
pessoal (aproximando-se da sanção penal) e ora pode ser real (semelhante à obrigação civil)". Embora tenha
algumas ressalvas quanto à possibilidade de aplicação de tal esquema para a resolução de todas as questões
que surgem quando se está tratando do presente tema, creio que ele é mais do que suficiente para o presente
caso.
20. Trata-se, aqui, de sanção de conteúdo antes de qualquer outra coisa penal, tipicamente sancionatório, em
razão de práticas e procedimentos inadequados que eram preexistentes à incorporação. É bem verdade que
pode haver casos em que caiba mesmo a sucessão na esfera administrativa: o então Diretor Wladimir Castelo
Branco Castro fala, em voto apresentado no Processo Administrativo Sancionador n.o 34/00 (julgado em
16.9.2004), no momento da instauração do processo administrativo como um dos elementos a ser levado em
conta; o despacho da Subprocuradora-Chefe da GJU-4, no presente feito, aponta casos em que haja flagrante
fraude. Há, ainda, os casos em que se evidencia a inexistência de qualquer ato, pelo sucessor, capaz de fazer
cessarem as práticas irregulares2.
21. Tendo em vista a natureza dos ilícitos identificados no presente caso, porém, não me parece haver como, com
razoabilidade, responsabilizar também o Banco do Brasil. Não há como negar a responsabilidade do BESC, é
verdade. Mas tal constatação não permite que se conclua que o Banco do Brasil, que incorporou aquela
instituição, seja, a priori, responsável pelos descumprimentos descritos nos autos. Isso tanto em razão do
acima exposto, quanto em razão da subseqüente implementação, na rede da sociedade incorporada, de novos
mecanismos de contratação de operações e de controles internos.
22. Isto posto, deve-se passar à questão da pena proposta para o Acusado. E neste ponto destaco que, mesmo se
os argumentos por ele apresentados não têm o condão de elidir a ilicitude da conduta por ele praticada, não há,
por outro lado, como desconsiderá-los completamente na dosimetria da pena a ser aplicada. Não há como
negar, por exemplo, o quadro preexistente, no BESC.
23. Por outro lado, deve-se atentar para os "antecedentes" do Acusado. Em decisão ao Processo CVM
n.o RJ 2005/5204, a ele foi imposta pena de advertência por infração ao item I, do § 8o, do artigo 13, da Circular
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BACEN n.o 2.616, de 18.9.1995. Isto, contudo, não significa dizer que há reincidência por parte do Acusado,
pois os fatos apurados abrangem período anterior, indo de meados de 2005 ao fim de setembro de 2008; e o
trânsito em julgado desta decisão se deu após a sua confirmação pelo CRSFN, em 5.11.2008.
24. Assim, ante o exposto, voto pela aplicação ao Acusado de pena de advertência por infração ao art. 30 da
Instrução CVM n.o 409/2004.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 9 de agosto de 2011.
Otavio Yazbek
Diretor-relator
-------------------
1 Cf. artigos. 9o e ss da Instrução CVM n.o 387, de 28.4.2003.
2 Esta "ressalva", ainda que no contexto das transferências de controle, foi feita pelo então Diretor Pedro Oliva
Marcílio de Sousa, em seu voto ao Processo Administrativo Sancionador n.o 14/03, julgado em 15.5.2007: "não creio
ser possível aceitar essa tese [da extinção da punibilidade em razão da transferência de controle], a não ser que (i) a
transferência tenha se dado, com o incentivo da autoridade reguladora, justamente em razão de falhas encontradas
nos procedimentos da entidade regulada ou (ii) o adquirente do controle comprove que estabeleceu novos controles e
substituiu os responsáveis anteriores (isto é, tomou medidas efetivas para alterar o ambiente de negócios da
instituição adquirida com, entre outros, o objetivo de fazê-la cumprir as normas)".

Declaração de voto do Diretor Alexsandro Broedel Lopes na Sessão de Julgamento do Processo
Administrativo Sancionador CVM no RJ2010/9129 realizada no dia 09 de agosto de 2011.

Senhora Presidente, eu acompanho o voto do Relator.
Alexsandro Broedel Lopes
DIRETOR

Declaração de voto da Diretora Luciana Pires Dias na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo
Sancionador CVM no RJ2010/9129 realizada no dia 09 de agosto de 2011.
Senhora Presidente, eu acompanho o voto do Relator.
Luciana Pires Dias
DIRETORA
Declaração de voto da Presidente da CVM, Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana na Sessão de
Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM no RJ2010/9129 realizada no dia 09 de agosto de
2011.
Eu também acompanho o voto do Relator e proclamo o resultado do julgamento, em que o Colegiado desta
Comissão, por unanimidade de votos, decidiu aplicar ao acusado Luiz Gastão de Lara a penalidade de advertência e
encerro esta sessão, informando que o acusado punido poderá interpor recurso voluntário, no prazo legal, ao
Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.
Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana
PRESIDENTE

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