Tribunal: CVM
Processo: RJ-2008-04768
Classe: Recurso de julgamento
Órgão julgador: Otavio Yazbek
Órgão colegiado: Colegiado CVM
Assuntos: Comissão de Valores Mobiliários
Data de julgamento: 2010-04-13
Data de publicação: 2010-04-13

Ementa:
Descumprimento do art. 161, § 4o, alínea “a”, da Lei no 6.404/76 – Multa.

Inteiro teor:
EXTRATO DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR CVM No RJ2009/4768

Acusada: MENDESPREV Sociedade Previdenciária

Ementa: Descumprimento do art. 161, § 4o, alínea “a”, da Lei no 6.404/76 – Multa.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com
base na prova dos autos e na legislação aplicável, por unanimidade de votos, decidiu, com
fundamento no art. 11, inciso II, da Lei no 6.385/76, aplicar à MENDESPREV Sociedade
Previdenciária a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil
reais) pelo descumprimento do art. 161, § 4o, da Lei no 6.404/76 e pela gravidade de sua
conduta.

A acusada terá um prazo de 30 dias, a contar do recebimento de comunicação da CVM,
para interpor recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional,
nos termos dos artigos 37 e 38 da Deliberação CVM no 538, de 05 de março de 2008.

Ausentes a acusada e o seu representante.

Presente a procuradora-federal Adriana Cristina Dullius, representante da Procuradoria
Federal Especializada da CVM.

Participaram do julgamento os diretores Otavio Yazbek, relator, Alexsandro Broedel Lopes,
Eli Loria, Marcos Barbosa Pinto e a presidente da CVM, Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana,
que presidiu a sessão.

Rio de Janeiro, 13 de abril de 2010.

Otavio Yazbek
Diretor-Relator

Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana
Presidente da Sessão de Julgamento

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR No RJ 2009/4768

Acusados: Mendesprev Sociedade Previdenciária

Assunto: Processo Administrativo Sancionador instaurado em face da Mendesprev a fim
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de apurar irregularidade em eleições de conselheiro fiscal.

Diretor relator: Otavio Yazbek

R E L A T Ó R I O
OBJETO

1. Trata-se de Processo Administrativo Sancionador instaurado em face de Mendesprev Sociedade
Previdenciária (“Mendesprev” ou “Acusada”), a fim de apurar a regularidade de sua participação na
eleição de conselheiro fiscal para vaga reservada aos acionistas minoritários da Mendes Júnior Engenharia
S.A. (“Mendes Júnior” ou “Companhia”), tendo em vista que Mendes Júnior Participações S.A. (“Mendes
Participações”), controladora da Companhia, é também a principal patrocinadora da Acusada,
responsável por indicar 2/3 dos conselheiros daquela1.

FATOS

2. Em 28.8.2007, Yehuda Waisberg (“Yehuda”), acionista da Companhia, protocolou reclamação
alegando que a Mendesprev elegeu, na AGOE da Mendes Júnior datada de 14.8.2007, candidato à vaga
destinada aos minoritários no Conselho Fiscal – a despeito de manifestações anteriores do Colegiado
sobre o tema e das conclusões do Processo Administrativo CVM no RJ 2002/71522 (fl. 2).

3. Instada a se manifestar por meio do Ofício/CVM/SEP/GEA-3/No203/08 (fl. 33), em 2.6.2008 a
Companhia protocolou resposta nos seguintes termos (fls. 48-49):

i) os membros do Conselho Fiscal eleitos em 14.8.2007 foram reeleitos na AGOE de 30.4.2008, à
qual Yehuda sequer compareceu;

ii) em 8.8.2007, o MM. Juiz da 6a Vara Cível de Belo Horizonte julgou improcedente o pedido
formulado por Yehuda no processo cautelar no 024.04.341.326-9, de forma que não havia
qualquer impedimento para a eleição de conselheiro fiscal na AGOE de 14.8.2007; e

iii) o Processo Administrativo CVM no RJ 2002/7152 foi anulado por acórdão proferido no âmbito da
apelação em mandado de segurança no 2003.51.01.020498-1, que tramita perante o TRF da 2a
Região.

4. Em 17.6.2008, por meio do Memo/CVM/SEP/GEA-3/No112/08 (fl. 76), a SEP recomendou à SOI que
a reclamação em comento fosse extraída do Processo Administrativo CVM no RJ 2002/7152 (ao qual fora
juntada) e analisada em apartado, uma vez que a nulidade do referido processo estava sendo pleiteada
judicialmente. Com o “de acordo” da SOI, foi aberto o Processo Administrativo CVM no RJ 2008/5814, que
deu origem ao presente feito.

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5. Tendo sido solicitado no Ofício/CVM/SEP/GEA-3/No261/2008 (fl. 82) o envio da indicação dos votos
de cada um dos acionistas nas AGOEs realizadas em 14.8.2007 e 30.4.2008, notadamente, no que diz
respeito à eleição em separado de conselheiro fiscal representante dos acionistas minoritários, alegou a
Mendes Júnior que (fls. 92-93):

i) em 5.6.2008 enviou à CVM cópia dos Livros de Presença dos acionistas e as atas das AGOEs
realizadas em 14.8.2007 e 30.4.2008;

ii) na AGOE realizada em 14.8.2007, disputaram a vaga de conselheiro fiscal Yehuda e Sizenando
Rodrigues de Barros Neto (“Sizenando”), tendo sido o último eleito por voto da maioria dos
acionistas minoritários presentes;

iii) quanto à AGOE de 30.4.2008, apenas Sizenando se candidatou à vaga destinada aos minoritários
no Conselho Fiscal, não tendo Yehuda comparecido à dita assembléia; e

iv) as eleições em separado objeto das AGOEs de 14.8.2007 e 30.4.2008 foram realizadas de forma
absolutamente regular, sendo que as respectivas atas foram lavradas sem qualquer ressalva ou
protesto.

6. A Companhia apresentou nova manifestação em 17.2.2009, informando que:

i) não identificou, em seus arquivos, o Mapa de Votação com a indicação do voto dos acionistas
minoritários nas eleições em separado das AGOEs de 14.8.2007 e 30.4.2008; e

ii) Sizenando compareceu a ambas as AGOEs munido de procurações outorgadas por diversos
acionistas da Mendes Júnior, dentre eles a Mendesprev, pelo que presume-se que tais acionistas
nele tenham votado como candidato a conselheiro fiscal nas duas AGOEs em comento.

7. Com fundamento na Deliberação CVM no 538, de 5.3.2008 (“Deliberação no 538/08”), a autarquia
enviou à Mendesprev o Ofício/CVM/SEP/GEA-3/No046/09, datado de 17.2.2009, (i) ressaltando que a
Acusada já fora advertida por ter participado em votações passadas para a escolha de conselheiro fiscal
representante dos minoritários; e (ii) solicitando manifestação à respeito da participação da Companhia
nas eleições realizadas 14.08.2007 e 30.04.2008 (fl. 108).

8. A Mendesprev apresentou resposta tempestiva, reforçando o conteúdo de suas manifestações
anteriores e afirmando que (fls. 110-111):

i) recorreu da decisão do PAS CVM no 07/2005 e por isso aquela estaria sub judice; e

ii) a sentença prolatada pela Justiça Comum deveria se sobrepor à decisão administrativa, ainda
mais que sub judice, até que outra decisão de tribunal superior a modifique.
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9. Consultada pela SEP, em 24.3.2009 entendeu a PFE, por meio do Memo/PFE-CVM/GJU-2/No153/09
(fls. 159-162), que a existência (i) de recurso pendente de apreciação do CRSFN no PAS CVM no 07/2005 e
(ii) da decisão judicial transitada em julgado no processo cautelar no 024.04.341.326-9, não seriam
obstáculos para a instauração do presente PAS.

TERMO DE ACUSAÇÃO

10. Diante de todo o exposto, entendeu a SEP que (fls. 172-187):

i) embora a reclamação original diga respeito apenas à AGOE de 14.08.2007, após o seu
recebimento, em 30.04.2008 realizou-se outra AGOE nas mesmas condições, motivo pelo qual a
acusação também considerará a participação da Mendesprev nesta última assembléia;

ii) ficou comprovada a dependência política da Mendesprev com a sua patrocinadora principal, não
havendo quaisquer mecanismos que afastem o poder de decisão dos conselheiros indicados pela
Companhia, entendimento já esposado pelo Colegiado da CVM no âmbito do PAS CVM no
07/2005;

iii) ainda que a Acusada tenha pendente recurso ao CRSFN referente à decisão proferida no PAS CVM
no 07/2005, este “não abrange infrações estranhas ao seu objeto, ainda que semelhantes ou
mesmo idênticas”, razão pela qual a interposição do referido recurso não exime a Companhia do
cumprimento da legislação societária; e

iv) a decisão proferida nos autos do processo cautelar no 024.04.341.326-9 não é apta a impedir a
instauração de novo PAS, tendo em vista que somente produz efeitos em relação às partes, nos
termos do art. 472 do Código de Processo Civil.

11. Concluiu-se, assim, que a Mendesprev deve ser responsabilizada, na qualidade de acionista
preferencialista vinculada ao grupo controlador da Companhia, pelo descumprimento do art. 161, § 4o,
alínea “a”, da Lei no 6.404/76, por participar da votação em separado para a eleição do conselheiro fiscal
representante dos acionistas minoritários preferencialistas, nas AGOEs realizadas em 14.8.2007 e
30.4.2008.

12. Examinada a peça acusatória, a PFE entendeu em 5.6.2009 que estariam atendidos os requisitos
formais arrolados no art. 6o da Deliberação CVM no 538/08 (fls. 189-191).

RAZÕES DE DEFESA

13. Intimada, a Acusada apresentou defesa tempestiva em 24.07.2009, alegando (fls. 197-227):

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i) preliminarmente, que:

a) ainda que não se trate de ação judicial, e sim, de processo administrativo, há litispendência entre
o presente PAS e o PAS CVM no 07/2005, por haver coincidência de partes (CVM e Mendesprev),
da causa de pedir (suposta infração ao art. 161, da Lei no 6.404/76) e do pedido (que a
Mendesprev se abstenha de participar, nas AGOEs da Mendes Júnior, da votação em separado
para eleição de conselheiro fiscal);

b) caso a CVM entenda que não está obrigada a adotar a litispendência, ao não fazê-lo, estaria a
autarquia: (1) suprimindo a competência recursal do CRSFN; (2) desrespeitando as competências
legais atribuídas a outros órgãos do Governo Federal; e (3) contrariando a orientação legal feita
aos fundos de pensão pela Secretaria da Previdência Complementar e pelo Conselho Gestor de
Previdência Complementar;

c) a abertura de novo PAS desrespeitaria os princípios do devido processo legal, que estabelece o
duplo grau do contraditório administrativo, e da economia processual, devendo a CVM sobrestar
este novo PAS até que o recurso do PAS CVM no 07/2005 seja julgado no CRSFN;

d) a revogação da liminar concedida no processo cautelar no 024.04.341.326-9 se sobrepõe a
eventuais decisões administrativas e a escolha da opção judicial indica desistência da via
administrativa. O acionista Yehuda estaria “atirando” para todos os lados com pretensões
idênticas na Justiça Comum e na CVM, que não tem outra alternativa senão a de cancelar ou
sobrestar o presente PAS.

ii) no mérito:

a) o Termo de Acusação afirma que a Mendesprev deve ser responsabilizada, na qualidade de
acionista preferencialista “vinculada” ao grupo controlador da Companhia. O capítulo da Lei no
6.404/76 que trata das Sociedades Coligadas, Controladoras e Controladas não cogitou a
existência do gênero “sociedades vinculadas”, motivo pelo qual a CVM teria violado o princípio da
estrita legalidade e deixado de informar adequadamente a base legal que sustenta seu
entendimento, tornando impossível à Mendesprev se defender de suposições e hipóteses não
previstas na Lei Societária;

b) todo fundo de pensão possui vinculação com seus patrocinadores, mas este é negócio jurídico
regulado pelo direito previdenciário. Apenas a relação entre acionista e companhia investida, que
alguns fundos de pensão possuem é regulada pelo direito comercial. Tais relações, embora
coexistam, não devem ser confundidas;

c) a Mendesprev, sociedade civil sem fins lucrativos, não faz parte do grupo de controle da Mendes
Júnior, “tendo em vista que não é controlada, direta ou indiretamente, por qualquer empresa do
Grupo Mendes Júnior – sequer pode ser considerada coligada a qualquer empresa”;

d) o relator do PAS CVM no 07/2005 ficou no mínimo em dúvida quanto ao reconhecimento dos
direitos políticos que os fundos de pensão têm quando detêm ações de companhias
patrocinadoras, e deixou de aplicar sua dúvida em favor da Acusada e dos diretores da
5/13

Mendesprev, que não puderam defender a independência de sua atuação em prol dos interesses
da entidade, frente mera suposição, desacompanhada de provas, de que de que estariam
atuando a mando de outrem;

e) caso a Mendesprev não exercesse seus direitos políticos, seus administradores poderiam ser
acusados de omissão frente ao disposto no art. 633, da Lei Complementar no 109, de 29.5.2001
(“LC no 109/01”) e na Resolução MPAS/CGPC no 01, de 19.12.20014, além dos deveres de
lealdade e diligência impostos pela Lei no 6.404/76;

f) a Acusada é auditada por auditoria externa independente que nunca detectou qualquer
irregularidade na conduta de seus administradores;

g) a Mendesprev, além de estar instalada em prédio diferente do de suas patrocinadoras e de pagar
todos os seus custos administrativos, é gerenciada por profissional especializado, sem quaisquer
vínculos com aquelas.

14. Pede a Acusada, por fim, que o processo seja extinto sem julgamento do mérito ou, caso a CVM
assim não entenda, que declare insubsistente a irregularidade apontada.

15. O processo foi distribuído para o relator em 18.8.2009.

É o relatório.
-------------------------
[1] Nos termos do art. 14 do Estatuto Social da Mendesprev, “caberá à Patrocinadora principal
indicar dois terços dos conselheiros, bem como os respectivos suplentes, considerando o número
de Participantes de cada Patrocinadora e o montante dos respectivos patrimônios. Caberá aos
Participantes e Assistidos o preenchimento de um terço das vagas do Conselho Deliberativo, por
meio de eleição direta. Os três candidatos mais votados comporão uma lista tríplice que será
levada às Patrocinadora para escolha e nomeação de um entre eles.”
2 O Processo Administrativo CVM no RJ 2002/7152 trata de reclamação encaminhada pelo
próprio Yehuda e por mais dois outros investidores relativa à eleição, pela Mendesprev, de
candidatos à vaga destinada aos acionistas minoritários no Conselho Fiscal da Companhia. O
referido Processo deu origem ao PAS CVM no 07/2005 e, posteriormente, foi anulado por decisão
judicial. O PAS CVM no 07/2005, julgado em 24.4.2007, por sua vez, advertiu a Mendesprev por
participar, nas AGOEs da Mendes Júnior ocorridas em 7.12.2002, 29.4.2003 e 2.5.2006, da
votação em separado para a escolha de conselheiro fiscal representante dos minoritários da
Companhia, infringindo, assim, o caput do art. 115 da Lei no 6.404, de 15.12.1976 (“Lei no
6.404/76”) e a alínea “a” do § 4o do art. 161 da mesma Lei.
3 “Art. 63. Os administradores de entidade, os procuradores com poderes de gestão, os membros de
conselhos estatutários, o interventor e o liquidante responderão civilmente pelos danos ou prejuízos que
causarem, por ação ou omissão, às entidades de previdência complementar.
Parágrafo único. São também responsáveis, na forma do caput, os administradores dos patrocinadores ou instituidores,
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os atuários, os auditores independentes, os avaliadores de gestão e outros profissionais que prestem serviços técnicos
à entidade, diretamente ou por intermédio de pessoa jurídica contratada.”
4 “O Plenário do Conselho de Gestão da Previdência Complementar - CGPC, em sua 8a Reunião Extraordinária,
realizada em 13 de dezembro de 2001, no uso das atribuições que lhe confere o art. 74 da Lei Complementar no 109,
de 29 de maio de 2001, e considerando que cabe às entidades fechadas de previdência complementar:
a) exercer ativamente os direitos de acionista, principalmente nas companhias em que detenham participação relevante
no capital social e naquelas que representam parcela significativa na composição total de seus recursos; e
b) buscar agregar valor a seus investimentos, inclusive por meio do exercício do direito de voto em assembléias gerais,
resolve:
Art. 1o Determinar às entidades fechadas de previdência complementar que disponibilizem a seus participantes, até o
20o (vigésimo) dia útil do mês subsequente ao término de cada trimestre, relatório discriminando as assembléias gerais,
realizadas no período, das companhias nas quais detenham participação, em especial quanto às deliberações que
envolverem operações com partes relacionadas ou que possam beneficiar, de modo particular, algum acionista da
companhia, direta ou indiretamente, explicitando:
I - nome do representante da entidade;
II - teor do voto proferido ou as razões de abstenção ou ausência. (...).”

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM No RJ 2009/4768

Voto do Relator

1. A Mendesprev foi acusada de participar da eleição de conselheiro fiscal para vaga reservada aos
acionistas minoritários da Mendes Júnior, sociedade que é controlada pela principal patrocinadora da
Acusada, responsável por indicar 2/3 dos conselheiros daquela e, por conseqüência, toda a sua diretoria
executiva.

2. Inicio minha análise tratando das questões preliminares argüidas pela Acusada.

Litispendência

3. No entendimento da Mendesprev, deve ser reconhecida a litispendência entre o presente PAS e o
PAS CVM no 07/2005, por haver coincidência de partes (CVM e Mendesprev), da causa de pedir (suposta
infração ao art. 161 da Lei no 6.404/76) e do pedido (que a Mendesprev se abstenha de participar, nas
AGOEs da Mendes Júnior, da votação em separado para eleição de conselheiro fiscal).

4.
É completamente descabida, e por mais de um motivo, como se há de demonstrar, a tese da
Acusada. Senão, vejamos.

5. Inicialmente, convém esclarecer que, ao alegar litispendência, a Mendesprev trouxe ao presente
feito instituto estranho à disciplina dos processos sancionadores na esfera administrativa, que dispõem,
7/13

nesta autarquia, de regramento, objeto e finalidades próprios – o que, por sua vez, seria suficiente para
rejeitar a defesa processual da Acusada.

6. Mas ainda que assim não o fosse, a tese da Mendesprev não procede. Como se procurou explicar
na defesa, verifica-se a litispendência quando coincidentes o que a doutrina convencionou chamar de
elementos da ação, quais sejam: as partes, a causa de pedir e o pedido. Embora a Acusada tenha logrado
identificar as partes sujeitas à autoridade do Estado-juiz em ambos os casos (CVM e Mendesprev),
equivoca-se quanto à caracterização da causa de pedir e do pedido.

7.
Causa de pedir, ensina-nos a doutrina, são os fatos narrados dos quais se deduz um direito
objetivo ou o direito violado. Para o Código de Processo Civil, causa de pedir são os fatos constitutivos a
que se refere o art. 282, inciso III. Para o art. 41 do Código de Processo Penal, causa de pedir é o fato
criminoso. No caso concreto, a causa de pedir não é outra senão a participação da Acusada na eleição de
conselheiro fiscal para vaga reservada aos acionistas minoritários da Companhia nas AGOEs de 14.8.2007
e 30.4.2008 e não, como alega a Mendesprev, a “suposta infração ao art. 161, da Lei no 6.404/76” (fl.
199)1.

8. Tampouco há coincidência de pedido. Isto porque, até pela natureza do processo administrativo
sancionador, as peças acusatórias apresentadas, tanto no PAS CVM no 07/2005 quanto no presente,
pedem a responsabilização da Mendesprev por ter, naquele caso, participado da eleição de conselheiro
fiscal para vaga reservada aos acionistas minoritários da Mendes Júnior nas AGOEs de 7.12.2002,
29.4.2003 e 2.5.2006 e, neste caso, nas AGOEs de 14.8.2007 e 30.4.2008. Não há que se falar, desta
forma, nos dois casos, em pedido de espécie de provimento cautelar (“que a Mendesprev se abstenha de
participar, nas AGO/E’s da Mendes Júnior, da votação em separado para conselheiro fiscal” – fl. 199),
como quer fazer crer a Acusada, mas sim, de sanção administrativa para descumprimentos claramente
delineados.

9. A eventual adoção da tese da Mendesprev tem também outros desdobramentos de ordem lógica.
A prevalecer a definição de causa de pedir defendida pela Acusada (qual seja, suposta infração ao art.
161, da Lei no 6.404/76), dar-se-ia azo a situações esdrúxulas, uma vez que a CVM acabaria tendo de
abrir mão do regular e necessário exercício do poder de polícia quando, diante de uma determinada
infração, identificasse que processo tratando de infração anterior de mesmo tipo, cometida pela mesma
parte, já estaria sendo analisado pelo CRSFN em grau de recurso – hipótese esta que não se pode
admitir. A autarquia não poderia, simplesmente, abrir mão do cumprimento de seu poder-dever.

10. Assim, em se tratando de PAS absolutamente autônomos, não merece amparo a pretensão da
Mendesprev no que tange ao reconhecimento de litispendência.

Sobreposição da via judicial sobre a administrativa

11. A Mendesprev prossegue argumentando que a revogação da liminar concedida a Yehuda pela
Justiça Comum de Belo Horizonte deveria se sobrepor à atuação da CVM.

12. Novamente, não assiste razão à Acusada.

13. Conforme se pôde depreender, o processo cautelar no 024.04.341.326-9 buscava impedir que a
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Mendesprev indicasse ou votasse em candidato dos minoritários a vaga no Conselho Fiscal, e foi extinto
sem julgamento de mérito, não havendo sequer sido proposta ação principal. Tais informações, contudo,
foram inferidas das declarações das partes, uma vez que nem mesmo foi colacionada cópia de tal ação
cautelar.

14. Em face da ausência de elementos concretos que suportem os argumentos da defesa, é a meu
ver absolutamente descabido que a Mendesprev afirme, por exemplo, que “assim, a CVM, de posse da
confirmação da existência de um processo judicial sobre a questão, com sentença na Justiça Estadual da
Comarca de Belo Horizonte, não terá outra alternativa senão a de cancelar ou sobrestar o referido PAS”
(fls. 204). A bem da verdade, ante a deficiente instrução da defesa, entendo ser, no mínimo, impróprio
que a Acusada cogite que a “decisão da Justiça Estadual se sobrepõe às eventuais decisões
administrativas” (fls. 202).

15.
Não obstante, admitindo-se que as parcas informações prestadas estejam mesmo corretas, a
sentença proferida no processo cautelar no 024.04.341.326-9 em nenhuma hipótese se sobrepõe ao
presente PAS, uma vez que (i) o objeto daquela ação não coincide com o deste feito; (ii) a decisão do MM.
Juiz da 6a Vara Cível de Belo Horizonte foi dada com base em questões processuais; e (iii) tal decisão não
foi comunicada à CVM, não se havendo buscado produzir nenhum efeito perante a autarquia.

16. Afasto, por conseqüência, o argumento de sobreposição argüido pela Acusada e passo a analisar
o mérito.

Mérito

17.
Com o objetivo de desqualificar a pretensão punitiva, a Mendesprev explorou os conceitos de
“coligada” e de “controlada”, extraídos da legislação acionária, procurando demonstrar que a expressão
“vinculada”, adotada pela acusação, não passa de uma interpretação criativa, que não encontra guarida
no texto legal. De fato, ela afirma que, em nenhum lugar da Lei Societária, se encontra “proibição
objetiva correlacionada com a palavra ‘vinculada’, pois, permissa venia, não a encontramos no capítulo
citado, tampouco na norma supostamente violada” (fls. 207). Neste sentido, inexistindo qualquer
caracterização do que seria essa pessoa “vinculada” e, mais do que isso, inexistindo qualquer espécie de
vedação para essas pessoas “vinculadas”, estas não estariam impedidas de votar para o preenchimento
daquelas vagas do Conselho Fiscal referidas no art. 164, § 4, “a”, da Lei no 6.404/76.

18. O fato, porém, é que a defesa procura, com esse argumento, promover uma mudança de foco. O
referido dispositivo regulamenta o exercício de direitos por (i) titulares de ações preferenciais sem direito
a voto ou com voto restrito e por (ii) acionistas minoritários. Trata-se de norma destinada a tutelar dois
tipos de participantes que, de outra maneira, não teriam nenhuma capacidade de exercer os controles
que a Lei entende necessários sobre a administração da sociedade, a saber, os preferencialistas e os
acionistas minoritários. E é justamente para assegurar um mínimo de efetividade a essa norma que se
impõe definir como são compostos esses grupos. Antecipo que se trata aqui, de fato, de uma atividade
interpretativa, mas tendo em vista a preocupação dos defensores com a estrita legalidade, vale destacar
que ela em nada inova o regime legal.

19. Com efeito, a CVM manifestou-se sobre a matéria, uma primeira vez, no Parecer de Orientação no
19, de 9.5.1990 (“Parecer de Orientação no19/90”), cujo conteúdo merece um pouco de atenção. O
Parecer de Orientação no19/90 começa por citar, como pressuposto para a discussão que se seguirá, a
exposição de motivos da Lei no 6.404/76:

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“As modificações introduzidas pelo Projeto no Conselho Fiscal baseiam-se na experiência da
aplicação do Decreto-Lei no 2.627. Na maioria das companhias existentes, todos os membros do
Conselho Fiscal são eleitos pelos mesmos acionistas que escolhem os administradores. Nestes
casos, o funcionamento do órgão quase sempre se reduz a formalismo vazio de qualquer
significação prática, que justifica as reiteradas críticas que lhe são feitas e as propostas para sua
extinção. A experiência revela todavia a importância do órgão como instrumento de proteção de
acionistas dissidentes, sempre que estes usem de seu direito de eleger em separado um dos
membros do Conselho, e desde que as pessoas eleitas tenham os conhecimentos que lhes
permitam utilizar com eficiência os meios, previstos na lei, para fiscalização dos órgãos da
administração” (item 2).

20.
A partir daí, ele acaba por concluir que, para garantir a efetiva observância das garantias
estabelecidas em Lei para preferencialistas e minoritários e para assegurar a estes grupos aquela forma
específica de direito de fiscalização, “deve-se entender que da votação em separado desses acionistas
para a eleição de seu representante no Conselho Fiscal não poderão participar os acionistas
controladores, ainda que portadores também de ações preferenciais” (item 8). Trata-se, a bem da
verdade, de decorrência lógica, uma vez que “tal participação, se admitida, redundaria em cerceamento
efetivo do direito essencial de fiscalizar e em representação ineqüitativa dos interesses, não raramente
contrários, que a lei buscou proteger”.

21.
O Parecer de Orientação no 19/90 apenas trata da questão da possibilidade de voto pelos
próprios controladores, apontando que tal voto tornaria inócua a disposição do art. 164, § 4o, “a”, da Lei
no 6.404/76. Em princípio, portanto, ele não se aplicaria ao caso em tela. No entanto, deve-se convir que,
identificada a impossibilidade de voto do acionista controlador, cumpre pensar o que efetivamente
caracteriza essa figura. E essa tarefa torna-se ainda mais importante quando se leva em conta que, tanto
no art. 116, quanto no art. 243 da LSA, são usadas expressões que remetem ao conteúdo material do
poder de controle, tais como “poder de eleger a maioria dos administradores”, uso efetivo daquele poder
e “preponderância nas deliberações sociais”. Vale dizer, para a sistemática criada pela Lei das SA,
importa não apenas uma condição formal, mas importam também os resultados que materialmente
decorrem daquela condição. O tema já foi discutido por muitos autores e entendo que ele é, aqui, de
alguma valia.

22.
Para mim, tanto essa preocupação quanto a referência, nos dois dispositivos, a grupos de
acionistas, ou seja, à atuação concertada, deixa claro que, muitas vezes, não basta levar em conta a
atuação daquela pessoa primariamente identificada como controlador, mesmo porque essa atuação pode
ser reforçada ou complementada por outros que estejam sob aquela influência determinante.

23.
No caso em tela, o que se sustenta é que, sendo 2/3 dos membros do Conselho Deliberativo
eleitos pela Patrocinadora Principal (e sendo o referido órgão formado, aliás, apenas por 3 membros) e
sendo a Diretoria Executiva eleita pelo próprio Conselho Deliberativo, em qualquer hipótese, é a vontade
da Patrocinadora Principal que tende a prevalecer. Os órgãos decisórios e de representação da
Mendesprev não dispõem de nenhum mecanismo assecuratório da sua independência, estando
diretamente vinculados à Patrocinadora Principal – e é claro o cuidado, nos estatutos vigentes, para
assegurar essa situação. Desta maneira, por mais que haja responsabilidade dos administradores pelos
seus atos, não se pode considerá-los como plenamente independentes. O fato de a Acusada estar
instalada em prédio diferente do de suas Patrocinadoras, pagar seus custos administrativos e ser
auditada e gerenciada por profissional especializado, não equivale a um sistema efetivo de salvaguardas
institucionais e não tem nenhum conteúdo propriamente político, ao contrário dos elementos acima
referidos (vale dizer, da “amarração” estatutária da eleição de membros do Conselho e da Diretoria
Executiva).

24. Por esta razão é que se interpreta que para os efeitos do art. 164, § 4, “a”, da Lei no 6.404/76,
também a Mendesprev deve ser considerada como equiparada ao controlador e, por conseqüência, ser
excluída da possibilidade de votar naquelas deliberações destinadas a preferencialistas e a minoritários.
10/13

Observe-se que não se trata, aqui, da criação de uma nova vedação, que originariamente não se encontra
presente na Lei, como a Acusada tenta fazer crer em sua peça, mas sim de uma decorrência natural da
situação da Mendesprev. Na dicção da Exposição de Motivos da Lei no 6.404/76, transcrita no Parecer de
Orientação no 19/90 e tomada como fundamento para o que ali se defende, permitir que aqueles
administradores, eleitos pela Patrocinadora Principal, votem, efetivamente reduziria a norma do art. 161
a “formalismo vazio de qualquer significação prática”.

25. Gostaria de deixar claro que tal interpretação se coaduna com a sistemática da Lei no 6.404/76,
havendo, inclusive, soluções similares no texto da Lei. Um exemplo disso reside, por exemplo, no seu art.
244, § 2o, em que, ao se tratar do regime das participações societárias recíprocas, se suspende o direito
de voto das “ações do capital da controladora, de propriedade da controlada”. Ora, se aquelas ações
tivessem mantido seu direito de voto, quem estaria votando na controladora não seria uma terceira
sociedade, mera acionista, mas sim um ou mais administradores, eleitos pela administração da própria
controladora e, em larga medida, presume-se, alinhados com as posições e com as políticas daquela.

26. Deste modo, não se trata de dizer que a Mendesprev faz parte do grupo de controle da Mendes
Júnior ou de se criar regra nova, impedindo determinados acionistas de votar. Trata-se apenas de adotar
uma interpretação que permita um mínimo de eficácia a uma garantia legal, assegurando que os
destinatários daquela garantia possam dela fazer uso.

27. É bem verdade, por outro lado, que não se pode presumir que os votos dos administradores da
Acusada nas assembléias da Mendes Júnior sejam, sempre, defeituosos ou viciados a priori. Existem
deveres fiduciários e aqueles administradores podem, é bem verdade, ser responsabilizados por seus
atos. Daí, porém, a considerar que eles integram as minorias que se procura proteger com o § 4o do art.
161, da Lei no 6.404/76, há um longo passo, que equivaleria a confundir uma presunção de boa-fé, que
talvez não se possa mesmo negar, com a distorção de uma regra protetiva de minorias.

28. Esta é, aliás, a interpretação que vem sendo consolidada pela CVM, como se pode ver do voto do
Diretor Marcelo Trindade no PAS CVM no 07/2005. Vale, aliás, destacar que no item 57 do referido voto, se
consolida de forma extremamente coerente esta posição, nos seguintes termos:

“Mas a orientação que proponho seja adotada para definir a atuação do mercado e da própria
CVM seria mais objetiva, e assim enunciada: ‘O impedimento de voto do controlador de que trata
o Parecer de Orientação 19/90 (e também o impedimento para o voto em preenchimento de
outras vagas que devam ser preenchidas, segundo a lei, por votação dos acionistas minoritários)
estende-se às entidades de previdência complementar patrocinadas pela companhia aberta ou
por suas controladoras, desde que, cumulativamente: (i) a vontade política da entidade de
previdência complementar, assim entendida a indicação da maioria de seus administradores
máximos, caiba à patrocinadora ou seu controlador, equiparando-se a essa hipótese a de
indicação paritária de tais administradores, quando o voto de desempate couber a administrador
indicado pela patrocinadora ou seu controlador; (ii) não tenha sido adotado mecanismo que
assegure que a deliberação de indicação de conselheiros fiscais ou de administração a serem
eleitos seja adotada com a participação majoritária de administradores da entidade indicados
pelos participantes. Em qualquer caso, será irrelevante a influência econômica da patrocinadora
sobre a entidade de previdência complementar.’” (grifos no original)

29.
Ademais, e ainda no que tange à atuação dos administradores da Mendesprev, não acolho o
argumento de que, caso a Acusada não exercesse plenamente seus direitos políticos, seus
administradores poderiam ser acusados de omissão frente ao disposto no art. 63 da LC no 109/01 e na
Resolução MPAS/CGPC no 01, de 19.12.2001.

11/13

30.
Aliás, nesse mesmo diapasão, gostaria de registrar que me soa completamente inadequada,
senão chocante, a afirmação de que, julgando em desfavor à Mendesprev, a CVM estaria a revogar esta
última Resolução. Naturalmente, deixo de lado o fato de que a Resolução MPAS/CGPC no 01, de
19.12.2001, foi revogada, em 6.12.2006, pela Resolução MPS/CGPC no 23. À parte isso, e como o que se
cogita é a questão da importância da participação ativa das entidades de previdência complementar na
governança das companhias, penso que é imprescindível esclarecer que o posicionamento da CVM em
relação à matéria não cria uma “antinomia”, como aventado pela defendente. Ele simplesmente não tem
a pretensão – ou a capacidade – de diminuir a relevância da atuação efetiva das entidades de previdência
complementar enquanto acionistas. Essa participação é importante e até mesmo desejável, e não é
impedida por essa decisão. O que se pretende demonstrar, aqui, é que não se pode, sob o véu de uma
atuação presente e diligente, agir de forma a neutralizar o que a lei teria criado como uma rede de
proteção para as verdadeiras minorias acionárias.

31. Assim, com base no art. 11, inciso II, da Lei no 6.385/76, por ter a Acusada descumprido o art.
161, § 4o, alínea “a”, da Lei no 6.404/76, e tendo em vista a gravidade da conduta da Mendesprev
Sociedade Previdenciária e o papel, cada vez mais relevante, que aquelas garantias legais devem cumprir
na governança das sociedades, voto pela aplicação de pena de multa no valor de R$ 300.000,00.

Rio de Janeiro, 13 de abril de 2010.

Otavio Yazbek
Diretor-relator
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1 Este é o posicionamento de Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido
Rangel Dinamarco, que afirmam: “O fato que ao autor alega, seja no crime ou no cível, recebe da
lei determinada qualificação jurídica. Por exemplo, o matar alguém capitula-se como crime de
homicídio (CP, art. 121); forçar alguém, mediante violência física ou ameaça, a celebrar um
contrato configura coação (vício do consentimento, CC, art. 98, c/c art. 147, inc. II). Mas o que
constitui a causa petendi é apenas a exposição dos fatos, não a sua qualificação jurídica. Por isso
é que, se a qualificação jurídica estiver errada, mas mesmo assim o pedido formulado tiver
relação com os fatos narrados, o juiz não negará o provimento jurisdicional (manifestação disso é
o art. 383 CPP). O direito brasileiro adota, quanto à causa de pedir, a chamada doutrina da
substanciação, que difere da individuação, para a qual o que conta para identificar a ação
proposta é a espécie jurídica invocada (criação, crime de homicídio, etc.), não as meras
‘circunstâncias de fato’ que o autor alega.” (Cintra, Antonio Carlos de Araújo, Grinover, Ada
Pellegrini e Dinamarco, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 20a edição, São Paulo,
Malheiros, p. 262.)

Declaração de voto do Diretor Alexsandro Broedel Lopes na Sessão de Julgamento
do Processo Administrativo Sancionador CVM no RJ2009/4768 realizada no dia 13 de abril de
2010.

12/13

Senhora presidente, eu acompanho o voto do relator.

Alexsandro Broedel Lopes
DIRETOR

Declaração de voto do Diretor Eli Loria na Sessão de Julgamento do Processo
Administrativo Sancionador CVM no RJ2009/4768 realizada no dia 13 de abril de 2010.

Senhora presidente, eu acompanho o voto do relator.

Eli Loria
DIRETOR

Declaração de voto do Diretor Marcos Barbosa Pinto na Sessão de Julgamento do
Processo Administrativo Sancionador CVM no RJ2009/4768 realizada no dia 13 de abril de
2010.

Eu também acompanho o voto do relator, senhora presidente.

Marcos Barbosa Pinto
DIRETOR

Declaração de voto da presidente da CVM, Maria Helena dos Santos Fernandes
de Santana, na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM no
RJ2009/4768 realizada no dia 13 de abril de 2010.

Eu também acompanho o voto do diretor-relator e proclamo o resultado do julgamento,
em que o Colegiado desta Comissão, por unanimidade de votos, decidiu aplicar à MENDESPREV
Sociedade Previdenciária a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 300.000,00.

Encerro a sessão, informando que a acusada punida poderá interpor recurso voluntário,
no prazo legal, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana
PRESIDENTE

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