Tribunal: CVM
Processo: IA-2004-03
Classe: Inquérito administrativo
Órgão julgador: Colegiado CVM
Órgão colegiado: Colegiado CVM
Assuntos: Comissão de Valores Mobiliários
Data de julgamento: 2007-05-23
Data de publicação: 2007-05-23

Ementa:
Abuso do poder de controle, nas modalidades previstas nas alíneas "a", e "f" do artigo 117,
§ 1°, da Lei no 6.404/76. Absolvições.
Abuso do poder de controle, na modalidade prevista na alínea "g" do artigo 117, § 1°, da Lei
no 6.404/76. Advertência e absolvições.
Infração aos deveres de diligência, previsto no art. 153, e de lealdade, previsto no inciso II
do artigo 155, todos da Lei no 6.404/76. Inabilitações e absolvições.
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Descumprimento dos deveres impostos aos conselheiros fiscais pelo art. 165 da Lei
6.404/76. Absolvições.
Violação da Instrução CVM no 358/02, pela não divulgação do Termo celebrado entre a
Companhia e seus acionistas controladores. Absolvição.
Obstrução à Fiscalização realizada pelo DRI e pelo Sócio-Responsável da BKR Lopes
Machado Auditores Independentes S.A., conforme o disposto na alínea "b" do inciso II da
Instrução 18/81. Inabilitação e absolvição.

Inteiro teor:
SESSÃO DE JULGAMENTO DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
CVM No 03/04
Acusados: Opportunity Mem S.A.
Futuretel S.A.
Paulo Sérgio Machado Furtado
Arthur Joaquim de Carvalho
Verônica Valente Dantas
Wady Santos Jasmin
Gilberto Braga
Luís Otávio Nunes West
José Roberto Santos Borges
Rodrigo de Godoy
Carlos de A. Vasques de Carvalho Neto
Augusto César Calazans Lopes
Maurílio Rossi
Paulo Roberto Langoni
Ricardo Ferraz Torres
Luiz Mariano de Campos
Eduardo Penido Monteiro
Luís Octávio da Motta Veiga
Márcio Koch Gomes dos Santos
Maria Amália Delfim de Melo Coutrim
Modesto Souza Barros Carvalhosa
Carla Cico
Carlos Bernardo Torres Rodenburg
Fernando Augusto de Brito Rodrigues
Ricardo Wiering de Barros
Rodrigo Bhering Andrade
Ementa:
Abuso do poder de controle, nas modalidades previstas nas alíneas "a", e "f" do artigo 117,
§ 1°, da Lei no 6.404/76. Absolvições.
Abuso do poder de controle, na modalidade prevista na alínea "g" do artigo 117, § 1°, da Lei
no 6.404/76. Advertência e absolvições.
Infração aos deveres de diligência, previsto no art. 153, e de lealdade, previsto no inciso II
do artigo 155, todos da Lei no 6.404/76. Inabilitações e absolvições.
1/26

Descumprimento dos deveres impostos aos conselheiros fiscais pelo art. 165 da Lei
6.404/76. Absolvições.
Violação da Instrução CVM no 358/02, pela não divulgação do Termo celebrado entre a
Companhia e seus acionistas controladores. Absolvição.
Obstrução à Fiscalização realizada pelo DRI e pelo Sócio-Responsável da BKR Lopes
Machado Auditores Independentes S.A., conforme o disposto na alínea "b" do inciso II da
Instrução 18/81. Inabilitação e absolvição.
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários,
com base na prova dos autos e no artigo 11, incisos I e IV, da Lei n° 6.385/76, decidiu:
1- rejeitar a argüição de falta de intimação para prestar esclarecimentos, feita por
Gilberto Braga e Luís Otávio Nunes West, dado que, nas investigações preliminares,
a Comissão de Inquérito, legitimamente, procurou reunir os elementos de autoria e
materialidade suficientes à deflagração do processo sancionador;
2- rejeitar a questão levantada por Paulo Sérgio Machado Furtado, sócio da BKR
Auditores Independentes, Wady Santos Jasmin, diretor técnico da Newtel, Gilberto
Braga e Luís Otávio Nunes West, ambos membros do conselho fiscal da
Companhia, Eduardo Penido, Luis Otávio da Motta Veiga, Márcio Koch dos Santos,
Maria Amália Coutrim, Modesto Carvalhosa, Carla Cico, Carlos Bernardo
Rodenburg, Fernando Augusto Rodrigues, Ricardo Wiering de Barros e Rodrigo
Bhering Andrade, todos administradores da Newtel, de que a peça acusatória não
permite identificar com clareza quais condutas por eles adotadas seriam passíveis
de recriminação, pois não há dúvida sobre os fatos apontados como irregulares, não
se verificando assim qualquer prejuízo à defesa, que abordou com propriedade as
questões suscitadas, não se podendo falar em inépcia da peça acusatória;
3- aplicar a Verônica Valente Dantas, na qualidade de diretora e conselheira de
administração da Newtel, e a Arthur Joaquim de Carvalho, na qualidade de diretor, a
pena de inabilitação pelo prazo de 2 (dois) anos para o exercício do cargo de
administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema
de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na
Comissão de Valores Mobiliários, por infração aos deveres de diligência – previsto
no art. 153 - e de lealdade, previsto no inciso II do artigo 155, ambos da Lei
6.404/76;
4- aplicar à conselheira de administração e diretora de relações com investidores da
Newtel, Maria Amália Delfim de Melo Coutrim, a pena de inabilitação pelo prazo de
2 (dois) anos para o exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de
companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades
que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários,
sendo:
a) 1 (um) ano por infração aos deveres de diligência – previsto no art.
153 - e de lealdade, previsto no inciso II do artigo 155, ambos da Lei
6.404/76; e
b) 1 (um) ano por embaraço à fiscalização da CVM, conforme a alínea
"b" do inciso II da Instrução 18/81;
5- aplicar à Futuretel S.A., controladora indireta da Newtel, a pena de advertência
pelo exercício abusivo do poder de controle, em infração à alínea "g" do art. 117 da
Lei 6.404/76, tendo considerado na dosimetria da pena o fato de que os então
controladores Futuretel não exercem mais o controle daquela empresa; e
6- absolver estes acusados das demais imputações feitas e, também, absolver os
demais acusados em relação a todas as acusações apresentadas.
Os acusados punidos terão um prazo de 30 dias, a contar do recebimento de comunicação da CVM, para interpor
recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do parágrafo
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único do artigo 14 da Resolução CMN no 454/77.
A CVM oferecerá recurso de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional no tocante às absolvições
proferidas.
Presente o procurador-federal José Roberto Pinguêlo Leite, representante da Procuradoria Federal Especializada na
CVM.
Proferiram defesa oral os seguintes advogados: 1) dra. Maria Lúcia Cantidiano, representante do acusado Wady
Santos Jasmim; 2) dr. José Maurício Ferreira Mourão e dra. Júlia Nóbrega, representantes dos acusados Augusto
César Calazans Lopes, Carlos de Almeida Vasques de Carvalho Neto, Gilberto Braga, José Roberto Santos Borges,
Luiz Otavio Nunes West e Rodrigo de Godoy; 3) dr. Guilherme Pacheco de Britto, representante das acusadas
Futuretel S.A. e Opportunity Mem S.A.; 4) dr. Severino José da Silva, representante do acusado Paulo Sérgio Machado
Furtado; 5) dr. Nelson Laks Eizirik, representante dos acusados Carla Cico, Carlos Bernardo Torres Rodenburg,
Eduardo Penido Monteiro, Fernando Augusto de Brito Rodrigues, Luis Octavio Carvalho da Motta Veiga, Márcio Koch
Gomes dos Santos, Maria Amália Delfim de Melo Coutrim, Modesto Souza Barros Carvalhosa, Ricardo Wiering de
Barros e Rodrigo Bhering Andrade; 6) dr. Francisco Antunes Maciel Müssnich, representante dos acusados Arthur
Joaquim de Carvalho e Verônica Valente Dantas; 7) dra. Maria Isabel do Prado Bocater, representante dos acusados
Paulo Roberto Fernandes Langoni, Luiz Mariano de Campos, Maurílio Rossi e Ricardo Ferraz Torres.
Participaram do julgamento a diretora Maria Helena de Santana, relatora, o diretor Eli Loria e o presidente da CVM,
Marcelo Fernandez Trindade, que presidiu a sessão.
O presidente encerrou a sessão, informando que os acusados punidos terão um prazo de 30 dias, a contar do
recebimento de comunicação da CVM, para interpor recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho de Recursos do
Sistema Financeiro Nacional, nos termos do parágrafo único do artigo 14 da Resolução CMN no 454/77, e que a CVM
oferecerá recurso de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional no tocante às absolvições
proferidas.
Rio de Janeiro, 23 de maio de 2007.
Maria Helena de Santana
Diretora Relatora
Marcelo Fernandez Trindade
Presidente da Sessão
RELATÓRIO
I – DA ORIGEM
01. O presente processo sancionador, instaurado para apurar a eventual ocorrência de irregularidades relacionadas
aos pagamentos de despesas jurídicas efetuados pela NEWTEL PARTICIPAÇÕES S.A. (Newtel ou Companhia)
durante os exercícios de 2001 e 2002, teve origem em reclamação formulada em 18.12.01, pelo senhor Renato César
da Costa Amaral, membro do conselho fiscal daquela companhia eleito pelos acionistas minoritários.
02. Em correspondência encaminhada à Superintendência de Relações com Empresas – SEP (fls. 22 a 25), o senhor
Renato César1 alegou que sofrera restrição ao exercício do dever de fiscalização, como membro do conselho fiscal, ao
ter sido impedido de ter acesso aos lançamentos contábeis e às respectivas comprovações das despesas jurídicas da
Newtel, havidas no exercício de 2001, as quais, até setembro daquele ano, chegavam a mais de R$ 4,6 milhões, cerca
de 95% das despesas administrativas da Companhia.
03. Além disso, em 19.12.01, o conselheiro de administração da Companhia, Sr. Aloísio Macário Ferreira de Souza,
também indicado pelos minoritários, protocolizou nesta Autarquia a cópia de uma correspondência dirigida à Newtel, na
qual se manifestara no sentido de que as mencionadas informações deveriam ser fornecidas ao Sr. Renato César pela
Companhia (fls. 62 a 64).
04. Instaurado o procedimento preliminar no âmbito da SEP, a Superintendência recebeu, em 26.12.01, resposta da
Companhia (fls. 65 a 67), que, em síntese, informara que a Ata da 3a Reunião do Conselho Fiscal, de 19.11.01,
apontava que o Sr. Renato César teria feito solicitações e recusara-se a receber uma carta de esclarecimento por ela
encaminhada, de 11.12.01, explicando-lhe que a exibição de documentos, exceto nos casos do § 1° do artigo 163 da
lei societária, pressupõe a adoção do procedimento previsto no § 8° do mesmo artigo, não sendo cabível a pretensão
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individual de acesso a documentos.
05. Em réplica às alegações da Companhia, o Sr. Renato César (fls. 68 a 70) alegou que pretendera cumprir a função
de fiscalizar a gestão dos administradores, que nenhum documento lhe teria sido disponibilizado, e que deixara
consignado na ata da 4a Reunião do Conselho Fiscal, realizada em 27.12.01, não ter sido atendida a solicitação de
acesso aos documentos.
06. Analisando inicialmente a questão, a SEP (fls. 95 e 96) manifestou-se no sentido de que o exercício do poder/dever
de diligência do conselheiro fiscal "deve atender aos interesses e conveniências da administração da companhia, não
possuindo esta CVM força legal para determinar a forma como a mesma deve explicar ou justificar seus atos aos
conselheiros fiscais, por se tratar de uma relação interna corporis".
07. Submetida a questão ao Colegiado, em 09/07/02, esse órgão, após parecer da Procuradoria (fls. 205 a 219)
propondo a reforma da decisão da SEP, deliberou favoravelmente ao pleito do conselheiro, determinando à área
técnica que orientasse a Newtel para que disponibilizasse as informações requeridas pelo reclamante, e que, em caso
de recusa, caberia a instauração de processo administrativo sancionador para apuração da ilicitude dos fatos (fls. 212
a 221).
08. Em 27.12.02, a Companhia informou à CVM que colocaria à disposição dos membros dos conselhos Fiscal e de
Administração toda a documentação solicitada pelos conselheiros Renato César e Aloísio Macário, em atendimento à
deliberação do Colegiado (fls. 289 e 292).
09. Em 16.01.03, o conselheiro Renato César manifestou-se insatisfeito com as informações disponibilizadas em
reunião que contara com a presença do Sr. Aloísio Macário, realizada na sede da Companhia, em 15.01.03 (fls. 304 a
309).
10. Em 11.03.03, o Sr. Aloísio Macário informou que também não tivera acesso pleno aos documentos solicitados à
Companhia, e requereu à CVM a instauração de processo administrativo e a renovação da exigência de
disponibilização das informações pleiteadas.
11. Novamente argüida sobre o cumprimento da decisão do Colegiado, em 20.03.03, a Companhia informou que
cumprira, em reunião do Conselho de Administração de 18.03.03, as obrigações com os referidos conselheiros, em
complementação à reunião de 15.01.03 (fls. 492 a 506), acima citada.
12. Em 26.03.03, a SEP propôs a realização de inspeções na Newtel e na BKR Lopes Machado Auditores S/C (BKR),
responsável pela auditoria externa da empresa (fls. 530-533), de cujos trabalhos resultou o REI/CVM/ SFI/GFE-
1/No015/03, fls. 537 a 551, concluindo o seguinte:
I. "Conforme requerido pelas SOIs em referência, foi obtido o acesso e verificados todos os documentos
solicitados à NEWTEL e aos seus auditores, nada sendo encontrado, em princípio, que se configurasse
em irregularidade;
II. Entretanto, foi ressaltado que, a despeito de ter sido comprovado que os pagamentos efetuados a título
de "despesas jurídicas" são respaldados por Notas Fiscais de Serviços, não houve como comprovar a
relação direta entre cada pagamento e a efetiva prestação dos serviços pagos, uma vez que a maioria
deles se refere a serviços continuados, como, por exemplo, o acompanhamento de processos, ou se
refere a consultas e pedidos de pareceres que foram, no mais das vezes, regulares;
III. Outrossim, verificou-se, igualmente, que na maioria – senão em todos – os processos em que a NEWTEL
está (ou estava) envolvida, estão (ou estavam), também, no mesmo pólo (como réus ou autores), suas
controladas direta TELPART PARTICIPAÇÕES S.A. (TELPART) e indiretas, Telemig Celular
Participações S.A. (TELEMIG) e Tele Norte Celular Participações S.A. (AMAZÔNIA CELULAR), bem
como sua controladora, a Opportunity Men s.a. (OPPORTUNITY MEM).
IV. Em vista desse fato e não sendo possível, por ocasião da inspeção, apurar se os valores devidos aos
escritórios de advocacia foram rateados entre essas empresas, propôs-se o envio de cópia do Relatório
à SNC/GNA, bem como do processo à SEP/GEA-3, sugerindo a realização de inspeções nas controladas
e na controladora da NEWTEL, a fim de verificar se as mesmas estariam arcando com suas respectivas
partes na defesa dos interesses comuns, em observância ao Postulado da Entidade, bem como, caso se
verificasse esse procedimento, se os critérios de rateio são adequados."
13. Realizada inspeção também na OPPORTUNITY MEM, entre 16 e 18.06.03, o Relatório da Inspeção
(REI/CVM/SFI/GFE-1/No023/03, fls. 1336 a 1340 e anexos seguintes) concluiu o que segue:
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I. "Pelo exame dos seus livros contábeis, a inspecionada não efetuou pagamentos a escritórios de
advocacia por conta das disputas judiciais em que se situava no mesmo pólo jurídico de sua controlada
NEWTEL;
II. O Termo de fls. 1494 e 1495, fornecido pela inspecionada, ratifica que a mesma nada despendeu nos
citados processos judiciais, visto que foi celebrado entre as empresas NEWTEL, FUTURETEL S.A. E
OPPORTUNITY MEM S.A., sob controle comum, para que a NEWTEL arcasse sozinha com todas as
despesas e somente viesse a ser ressarcida no final dos processos, "considerado o custo de
oportunidade incorrido por cada uma delas";
III. A justificativa da assinatura do Termo é a de "conjugação de esforços na defesa do controle por elas
exercido nas sociedades Telemig Celular Participações S.A. e Tele Norte Celular Participações S.A.";
IV. Considerado apenas o aspecto técnico-contábil desse Termo, especialmente no que diz respeito ao
ressarcimento à NEWTEL dessas "despesas jurídicas", observou-se o seguinte:
a. fere o ‘Postulado da Entidade’, posto que as despesas deveriam ser, pelo
menos, imediatamente rateadas (no mês ou, pelo menos, no trimestre da
ocorrência) pelos interessados, com critério a ser bem definido e bem
explicado;
b. em conseqüência, também fere o ‘Princípio do Confronto das Despesas com
as Receitas e com os Períodos Contábeis’ ("Princípio da Competência");
c. outrossim, o simples fato de deixar para "prestar contas" ao final das
contendas judiciais, que podem durar anos – e elas comumente duram –
agrava o problema citado em "a e b", acima.
I. Ademais, considerou-se discutível a alegação de "interesses comuns" em processos em que estão
arrolados interesses de minoritários. Assim, sugeriu-se o envio do Relatório para a SEP/GEA-3,
recomendando, se necessário, que fosse consultada a Procuradoria Jurídica para análise do caso e do
Termo em questão, a fim de se concluir pela responsabilidade do acionista controlador da NEWTEL
numa eventual infração ao disposto nos artigos 116 e 117 da Lei no 6404/76."
14. Em 21.10.03, a SEP sugeriu a instauração de inquérito, com o objetivo de apurar responsabilidades pelo eventual
exercício abusivo de poder de controle, por parte dos acionistas controladores da Newtel, e pela possível infração ao
artigo 153 da Lei 6.404/76, por parte dos administradores dessa mesma Companhia.
15. Acolhida a proposta da SEP pela Superintendência Geral, com parecer favorável da Procuradoria (fls. 17 a 21), foi
designada a Comissão de Inquérito para apuração dos fatos, consoante Portaria/CVM/SGE/N° 20/04, de fl. 01.
16. Instaurado o procedimento de investigação, a Comissão procedeu à coleta de documentos e à tomada de
depoimento dos envolvidos, havendo consignado, em seu relatório (fls. 1.825 a 1.852) o seguinte:
I. "A NEWTEL efetivamente efetuou despesas jurídicas que não eram somente de sua responsabilidade,
mas de responsabilidade também de suas controladoras OPPORTUNITY MEM e FUTURETEL, e de
suas controladas TELPART, TELEMIG e AMAZÔNIA CELULAR, despesas essas que alcançaram os
valores de R$ 9,9 milhões em 2001, e R$ 4,8 milhões em 2002 (fls. 553 e 559);
II. dentre essas "despesas jurídicas", a NEWTEL não efetuou a comprovação em serviços, de forma
alguma, de faturas que alcançaram no mínimo os valores de R$ 1,9 milhões em 2001, e R$ 280 mil em
20022;
III. para arcar com todas essas despesas, efetuou mútuos com sua controladora OPPORTUNITY MEM, que
totalizaram R$ 12 milhões em 2001 e R$ 21 milhões em 2002, todos remunerados ao IGPM mais 0,5%
ao mês;
IV. o Termo apresentado à Fiscalização desta Autarquia pela OPPORTUNITY MEM, celebrado entre as
empresas NEWTEL, OPPORTUNITY MEM e FUTURETEL, datado de 20.07.00, fls. 1494 e 1495, que
justificaria a "centralização de despesas" na NEWTEL, não está registrado em lugar algum, nem nas
demonstrações financeiras, nem nas notas explicativas às mesmas, nem em qualquer cartório;
V. o referido Termo não foi apresentado nem aos Conselheiros Aloísio Macário e Renato Amaral, conforme
exposto nos parágrafos 50 a 52 retro, nem à fiscalização desta Autarquia, durante as inspeções na
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NEWTEL e na BKR Lopes Machado Auditores Independentes;
VI. este mesmo documento não contempla, entre as empresas beneficiadas pela "centralização de despesas
jurídicas" na NEWTEL, a controlada direta TELPART e indiretas TELEMIG e AMAZÔNIA CELULAR, que
também tiveram serviços jurídicos de seus interesses suportados pela mesma;
VII. todos os diretores e conselheiros das três empresas, NEWTEL, OPPORTUNITY MEM e FUTURETEL,
conforme declarações dos depoentes de fls. 1737 a 1744, sabiam da existência do Termo, salvo os
Conselheiros Aloísio Macário (Conselho de Administração da NEWTEL) e Renato Amaral (Conselho
Fiscal da NEWTEL), que dele nada sabiam;
VIII. em função do exposto no item anterior, conclui-se que a Decisão do Colegiado, datada de 09.07.02 e
ratificada em 15.10.02, não foi cumprida, em sua totalidade, pela NEWTEL;
IX. todos estes fatos, salvo os diretamente pertinentes aos conselheiros Aloísio Macário e Renato Amaral,
especialmente os relatados nos itens VII e VIII acima, foram de conhecimento e concordância dos
auditores independentes, que dele nada fizeram constar em seus Pareceres de Auditoria."
17. Com a finalidade de apontar os responsáveis pelo Termo 3, constante de fls. 1494 e 1495, celebrado em nome de
Newtel, Futuretel e Opportunity Mem, a Comissão tomou o depoimento de diversos envolvidos4, havendo destacado o
seguinte: "Segundo Verônica Dantas, todos os membros da Diretoria e dos Conselhos de Administração e Fiscal da
NEWTEL e da OPPORTUNITY MEM tinham conhecimento do citado Termo por ocasião da aprovação de contas.
Acrescentou que o assunto de que trata o mesmo não fora levado à discussão em nenhuma AGE, reunião do Conselho
de Administração ou do Conselho Fiscal para prévia aprovação, sendo, entretanto, exibido por ocasião das AGOs que
trataram e aprovaram as demonstrações financeiras das gestões de 2001 e 2002.".
18. Ainda em depoimento, Verônica Dantas declarou que " o motivo de o Termo ter sido lavrado em folha comum é que
se tratava de um acordo entre 3 (três) empresas, não cabendo o uso de papel timbrado; acredita que os contadores,
auditores independentes e diretores financeiros de todas as empresas não julgaram necessária a realização de
provisões/créditos nas empresas, em função de que ao final dos processos judiciais esse rateio será realizado por
arbitragem; a estratégia da defesa é comum, no interesse das 3 (três) empresas, consistindo na manutenção e
preservação do controle da TELEMIG e da AMAZÔNIA CELULAR".
19. No Relatório da Comissão, destacaram-se as seguintes declarações:
I - Arthur Joaquim de Carvalho:
a. "O referido Termo foi elaborado e contratado em função da dificuldade de avaliar o rateio
entre as empresas, optando-se pela solução arbitral para este rateio;
b. não havia nenhum dado que tornasse possível fazer alguma provisão antes da conclusão
desta arbitragem;
c. o referido Termo não foi registrado em cartório tendo em vista que, pelo seu julgamento, foi
desnecessário fazê-lo, por se tratar de um "assunto interno" da companhia."
II - Carlos Rodenburg:
a. "Não foi intencional a não apresentação do referido Termo aos Inspetores que realizaram a
inspeção na NEWTEL;
b. existem, atualmente, mais de cem (100) ações judiciais envolvendo as empresas citadas no
referido Termo e os acionistas reclamantes, estando a maior parte em primeira instância."
20. A Comissão também ouviu o Sr. Aloísio Macário, conselheiro de administração da Newtel, com o fim de esclarecer
se o mencionado Termo lhe fora disponibilizado pela Diretoria dessa companhia, tendo aquele senhor esclarecido o
seguinte: "tomou conhecimento do referido Termo somente por ocasião da oitiva; refutava as declarações contidas na
correspondência do Diretor Financeiro da NEWTEL nos exercícios de 1998 a 2002, Arthur Carvalho (fls. 1751), no
sentido de que o depoente tivera acesso ao mesmo em Reunião do Conselho de Administração da NEWTEL; quanto à
verificação das despesas jurídicas por ele executada, sua satisfação foi "mínima", resumindo-se apenas na
confrontação entre o que foi pago e o interesse objetivo da empresa, restando ainda assim, referentes apenas ao
exercício de 2001, mais de R$ 2 milhões de gastos sem explicação, conforme correspondência de fls. 1496 e
seguintes; a documentação apresentada pela NEWTEL foi minimamente satisfatória, e que, em sua verificação sobre a
6/26

mesma objetivou apenas identificar a participação da empresa em um dos pólos das ações judiciais, ou como
interessada direta na consulta realizada a advogados, não se atendo a valores cobrados, sendo certo que não tinha
informação de que a empresa suportava sozinha tais pagamentos, o que veio a tomar ciência na data da oitiva".
21. No mesmo sentido, foi o esclarecimento prestado pelo Sr. Renato Amaral, mencionado nos seguintes termos pela
Comissão: "teve acesso a todos os documentos apresentados ao conselheiro Aloísio Macário " e que " não tinha
conhecimento do Termo de fls. 1494 e 1495, firmado em 20.07.00, entre a NEWTEL, OPPORTUNITY MEM e
FUTURETEL."(fls. 1770 e 1771).
22. Sobre o acesso aos documentos, especificamente o Termo assinado pelas companhias, a Comissão salientou que,
por ocasião da inspeção na Newtel, aquele documento não figurou entre as informações fornecidas para comprovação
das despesas incorridas com serviços advocatícios, obstruindo, no entender da Comissão, o trabalho de fiscalização.
23. Ressaltou-se, ainda, na peça acusatória, o depoimento do Sr. Paulo Sérgio Machado Furtado, da BKR Lopes
Machado Auditores, assim exposto:
I. "O motivo de não terem sido contabilizadas na NEWTEL, à conta de Adiantamento à Controladas, as
faturas emitidas pelo escritório de advocacia Wald Associados em favor da mesma, por serviços
prestados às controladas TELPART e TELEMIG, era a existência de um Termo datado de julho de 2000,
celebrado entre a NEWTEL, OPPORTUNITY MEM e FUTURETEL, no qual havia uma concordância em
que as principais despesas arcadas pelas signatárias fossem contabilizadas na NEWTEL;
II. a apuração do valor adequado de competência da cada empresa envolvida estava também prevista no
Termo, dada a complexidade, em vista de vários processos que envolviam várias empresas com o
mesmo objetivo, sendo essas empresas a NEWTEL, a TELPART, a OPPORTUNITY MEM e a
FUTURETEL;
III. o referido Termo, que não foi apresentado aos Inspetores por ocasião da inspeção na BKR, estava
arquivado nos papéis de trabalho da empresa, não sabendo informar em que pasta se encontrava;
IV. ratificava o entendimento manifestado nos Pareceres de Auditoria das 3 (três) empresas auditadas
(NEWTEL, FUTURETEL e OPPORTUNITY MEM), de que as demonstrações financeiras, relativas aos
exercícios de 2001 e 2002, "representam adequadamente, em todos os aspectos relevantes, a posição
patrimonial e financeira das empresas";
V. não questionaram as empresas auditadas sobre o motivo de não realizarem um rateio imediato das
despesas jurídicas, ainda que em base provisória, por causa da complexidade de se apurar o valor real
que competia a cada empresa, e que o árbitro determinaria os valores por ocasião do desfecho da lide;
VI. em relação aos mútuos, remunerados ao IGPM acrescido de 0,5% ao mês, realizados entre a NEWTEL e
a sua controladora OPPORTUNITY MEM, seu entendimento sobre a questão está amparado pelos dois
últimos parágrafos do referido Termo, que tratam da arbitragem;
VII. o sócio-responsável que esteve presente às AGOs que aprovaram as demonstrações financeiras da
NEWTEL, relativas aos exercícios de 2001 e 2002, era MAURO LUIZ RIBEIRO DE BRITO, que não mais
estava na empresa (fls. 1754 e 1767 a 1769)."
24. Os mútuos referidos no depoimento do Sr. Paulo Sérgio estão mencionados no Relatório de Administração da
Newtel, de 20015 (DFP junto à fl. 1.761), tendo a Comissão de Inquérito concluído que tais empréstimos foram
realizados "para arcar com o pagamento das despesas jurídicas que visavam ‘resguardar a estrutura de controle em
cadeia de participação majoritária na TELPART’, e totalizavam R$ 12 milhões em dez/2001 e R$ 21 milhões em
dez/2002." (item 46 do Relatório).
25. Sobre o trabalho de inspeção realizado junto à BKR, a Comissão apontou que, " em função de os referidos
auditores terem declarado que o referido Termo se encontrava nos arquivos da BKR, não sabendo dizer onde," restara
configurada obstrução à fiscalização.
II – DAS RESPONSABILIDADES
26. Em conclusão, a Comissão de Inquérito entendeu que a Opportunity Mem S/A, a Futuretel S/A, Verônica Valente
Dantas (Presidente do Conselho de Administração e DRI da Newtel e da Opportunity Mem, nos exercícios de 2001 e
2002) e Arthur Joaquim de Carvalho (Diretor Financeiro da Newtel e da Opportunity Mem no período) incorreram em
abuso de poder de controle, ao obrigarem a Newtel a arcar com todas as despesas jurídicas do grupo, à custa de
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mútuos contratados com a própria controladora Opportunity Mem, orientando assim os recursos da Companhia para
fim estranho ao seu objeto social, em prejuízo dos acionistas minoritários nos resultados, assim como por terem
desobedecido decisão do Colegiado da CVM, o que seria lesivo ao interesse nacional, em infração ao disposto na
alínea "a" do § 1o, do artigo 117 da Lei 6.404/76. Também considerou que houve abuso do poder de controle pelo
favorecimento aos acionistas controladores, já que a Opportunity Mem auferiu os rendimentos dos mútuos contraídos
por sua controlada Newtel para pagamento de despesas que eram igualmente de sua própria responsabilidade,
infringindo a alínea "f" do mesmo artigo.
27. Ainda, para a Comissão, as demonstrações financeiras relativas aos exercícios de 2001 e 2002, aprovadas pelos
acionistas controladores, feriram o "Postulado da Entidade" e o "Princípio da Competência", em infração ao disposto na
alínea "g" do § 1o, do artigo 117 da Lei 6.404/76.
28. Imputou-se também responsabilidade aos Senhores Fernando Augusto de Brito Rodrigues (Diretor de Operações),
Ricardo de Wiering de Barros (Diretor Administrativo e Técnico), Carlos Bernardo Torres Rodenburg (Diretor
Econômico-financeiro), Maria Amália Delfim de Melo Coutrim (Diretora de Recursos Humanos e de Relações com
Investidores), Verônica Valente Dantas (Diretora de Operações e de Relações com Investidores), Arthur Joaquim de
Carvalho (Diretor Econômico-financeiro), Rodrigo Bhering Andrade (Diretor de Recursos Humanos), Wady Santos
Jasmin (Diretor Técnico), Carla Cico (Diretora Administrativa), todos na qualidade de diretores da Newtel, pelo fato de
não terem sido capazes de comprovar – de alguma forma – a efetiva prestação de serviços que foram contabilizados
como "despesas jurídicas" no montante de R$ 2,3 milhões, e de o Termo, celebrado entre Newtel, Opportunity Mem e
Futuretel, não ter constado de nenhuma ata de AGO, em infração ao disposto no artigo 153, alínea "a" do § 2o do artigo
154, inciso II do artigo 155 e §§ 2o, 3o e 4o do artigo 158, todos da Lei 6.404/76.
29. Por infração ao disposto nos incisos III e V do artigo 142, da Lei 6.404/76, bem como aos artigos 153; alínea "a" do
§ 2o do artigo 154; inciso II do artigo 155 e; § 2o, 3o e 4o do artigo 158, por força do exposto no artigo 138, pelos
mesmos fatos que deram origem à acusação referida no item anterior, considerando que os conselheiros "sabiam da
existência do Termo", foram responsabilizados todos os conselheiros de administração da Newtel desde 20.07.00, dia
anterior à assinatura do Termo, excluído o conselheiro Aloísio Macário Ferreira de Souza: Modesto Souza Barros
Carvalhosa, Marcio Koch Gomes dos Santos, Luis Octávio Carvalho da Motta Veiga, Eduardo Penido Monteiro, Maria
Amália Delfim de Melo Coutrim e Verônica Valente Dantas.
30. Por violação ao artigo 165 da Lei 6404/76, pelos mesmos fatos que deram origem às acusações dos dois itens
anteriores, todos os conselheiros fiscais da Newtel, desde 20.07.00, foram responsabilizados, excluído o conselheiro
Renato César da Costa Amaral: Luis Otávio Nunes West, Gilberto Braga, Augusto Cezar Calazans Lopes, Ricardo
Ferraz Torres, Carlos de Almeida Vasques de Carvalho Neto, Luiz Mariano de Campos, Maurílio Rossi, José Roberto
Borges, Rodrigo de Godoy e Paulo Roberto Langoni.
31. Por infração ao disposto na Instrução CVM no 358/02, ao não divulgar a celebração de acordo da Newtel com seus
acionistas controladores que influiu significativamente no resultado6 da Companhia, a diretora de relações com
investidores (DRI), Maria Amália Delfim de Melo Coutrim.
32 Por obstrução à fiscalização desta Autarquia, caracterizada na alínea "b" do inciso II da Instrução CVM no 18, de 17
de novembro de 1981, configurada desde a inspeção realizada em 16.05.03, foi responsabilizada Maria Amália Delfim
de Melo Coutrim, DRI da Newtel, pois o Termo deveria ter constado entre os documentos apresentados para
comprovar as "despesas jurídicas" da Companhia, bem como Paulo Sergio Machado Furtado, sócio responsável da
BKR Lopes Machado Auditores Independentes S/C, em função de o acusado ter declarado que o Termo estava em
seus arquivos, não sabendo dizer onde.
III - DAS DEFESAS
33. Devidamente intimados (fls. 1.892 a 1.917), todos os acusados apresentaram defesas, cujos argumentos estão a
seguir sintetizados.
34. FUTURETEL, na qualidade de acionista controladora (fls. 1.955 a 1.974):
i. acusada por abuso de poder de controle (artigo 117, alíneas a, f, e g, da Lei n° 6.404/76), argüiu,
preliminarmente, a incorreta capitulação legal da acusação, pois nenhum dos supostos atos abusivos foram
cometidos por ela, na qualidade de controladora da Newtel, "tampouco são de sua responsabilidade, mas sim –
independentemente do juízo de valor sobre a licitude dos mesmos – dos administradores das empresas, os
quais não se confundem, sob qualquer hipótese, com o acionista controlador";
ii. a celebração do Termo entre ela, Newtel e Opportunity Mem constituiu ato de gestão e não de controle. Aduziu
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que, ao arcar temporariamente com as despesas objeto do questionamento da CVM, a Newtel não o fez como
ato de liberalidade, sendo certo que, conforme "constou do Termo, quando a batalha pelo controle das
Empresas Celulares chegasse ao seu fim, a Newtel seria ressarcida e esse ressarcimento consideraria inclusive
o custo de oportunidade incorrido por cada uma das signatárias";
iii. em relação aos mútuos, argüiu que este contrato também foi ato de gestão e que nele não foi parte. " Os mútuos
entre controlada e controladora – como qualquer outra operação – desde que realizados em bases comutativas,
são plenamente válidos."(...) "a não ser que fosse demonstrado que os mútuos foram celebrados em bases não
comutativas ou não eqüitativas – o que a Acusação sequer cogitou fazer -, não são eles passíveis de qualquer
questionamento" (...) "a única hipótese possível de favorecimento do controlador seria no caso de, após
finalizadas as demandas judiciais objeto do Termo, a Newtel deixasse de ser ressarcida pelas demais
contratantes (como muitas vezes parece sugerir a Acusação), fato que, por não ter ocorrido, não merece a
apreciação da CVM";
iv. quanto à imputação por aprovação irregular das demonstrações financeiras da Newtel, afirmou que não
participara das AGOs que deliberaram sobre as contas dos exercícios de 2001 e 2002; que suas demonstrações
e de controladas nesses exercícios foram auditadas por auditores independentes registrados nesta Autarquia,
os quais sempre emitiram pareceres sem ressalvas, e que eventual pagamento por sua parte de honorários
advocatícios que pudesse advir do resultado da arbitragem não era certo e dimensionável naqueles exercícios;
v. por fim, em relação à acusação de descumprimento da decisão do Colegiado de apresentação das informações
aos conselheiros solicitantes, alegou que essa determinação destinava-se exclusivamente à Newtel, não tendo
respaldo jurídico "o chamamento do controlador para responder por ato da controlada e não por ato próprio, de
controle".
35. OPPORTUNITY MEM (fls. 1.998 a 2.022):
i. argüiu que a celebração do Termo de rateio de despesas e do mútuo são atos de gestão e não de controle, que
objetivavam garantir que a Newtel defendesse adequadamente seus interesses nas disputas judiciais;
ii. aduziu que as "demonstrações financeiras da Newtel atendiam ao princípio da transparência e os Relatórios de
Administração informavam o aumento de despesas em função da batalha judicial pelo controle das Empresas
Celulares então travada, bem como que tais despesas foram incorridas pela Newtel e pagas com recursos
oriundos dos mútuos celebrados com a Defendente." E que tanto essas demonstrações como as suas " nos
exercícios questionados foram devidamente auditadas por auditores independentes registrados perante a CVM,
que sempre emitiram parecer de auditoria sem ressalvas."
iii. "nem a celebração do Termo nem a celebração de mútuos proporcionaram favorecimento pessoal à
Defendente, que não só aprovou de boa-fé as demonstrações financeiras referentes aos exercícios de 2001 e
2002, como não teve nenhuma vantagem relativa a tal situação, eis que (i) os mútuos foram pactuados em
bases comutativas e realizados em benefício da Newtel, que somente através de recursos daí advindos pôde se
defender da ofensiva judicial pelo controle das Empresas Celulares então iniciada por alguns de seus acionistas.
(ii) o Termo de rateio gerou para a Defendente a obrigação de ressarcir, no futuro, os valores eventualmente
arcados pela Newtel, com base no custo de oportunidade incorrido";
iv. a decisão do Colegiado vinculava tão-somente a Newtel, que não a descumpriu, pois a CVM jamais ordenou o
que o Termo fosse disponibilizado.
36. PAULO SÉRGIO MACHADO FURTADO, sócio responsável da BKR Lopes Machado Auditores S/C (fls. 2.055 a
2.078):
i. responsabilizado por embaraço à fiscalização, argüiu a inépcia da acusação, em razão da ausência dos
pressupostos mínimos à correta tipificação dos fatos que lhe são imputados ou à sua perfeita identificação. A
Comissão de Inquérito não logrou comprovar a existência de qualquer evidência capaz de levar à inequívoca
conclusão de que a entrega do Termo lhe houvesse sido efetivamente solicitada e, "muito menos, ainda, que
este houvesse se recusado a entregá-lo";
ii. alegou que "a nenhum momento veio a lhe ser requerido, pelos inspetores desta Comissão, cópia do referido
documento, não havendo, portanto, como se pretender, por absurdo, pela recusa, por sua parte, na entrega do
mesmo";
iii. a solicitação de cópias de todos os papéis de trabalho relativos à Newtel, além de outros de 2001 e 2002, foi
plenamente atendida pela BKR, o que veio a ser textualmente atestado pela Comissão de Inquérito, no Relatório
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datado de 26.05.2003;
iv. as solicitações feitas pela Comissão diziam "respeito apenas aos papéis de trabalho relativos à Newtel, e não às
demais sociedades que firmaram o Termo", conforme documentos anexos aos autos, razão por que afirmara,
em seu depoimento na CVM, que o Termo "estaria arquivado em seus papéis de trabalho, não sabendo,
entretanto, informar em que pasta se encontrava";
v. como sócio da empresa de auditoria, era impossível informar, de pronto, no seu depoimento, a exata localização
de cada documento integrante de papéis de trabalho de todas as empresas por ele auditadas, ressaltando que
não estava diretamente envolvido nos trabalhos de auditoria relacionados aos fatos objeto do questionamento;
vi. a Comissão de Inquérito em nenhum momento demonstrou a existência de qualquer intenção, de sua parte, de
subtrair o Termo do conhecimento dos inspetores.
37. ARTHUR JOAQUIM DE CARVALHO (Diretor Financeiro da Newtel e da Opportunity Mem) e VERÔNICA VALENTE
DANTAS (Presidente do Conselho de Administração e DRI da Newtel e da Opportunity Mem) (fls.2.083 a 2.147):
i. o Termo celebrado entre Newtel, Opportunity Mem e Futuretel e os contratos de mútuo constituíram atos de
gestão e não de controle. "Os Defendentes ali figuraram, assinando os contratos, na qualidade de
representantes legais das companhias signatárias, a fim de obrigar referidas companhias, e não na qualidade
de controladores";
ii. "[p]ela mesma razão, o descumprimento de decisão do Colegiado dessa CVM, que vinculava unicamente a
Newtel, se tivesse ocorrido, não poderia ser atribuído aos Defendentes, na qualidade de controladores da
Newtel";
iii. "[n]ão cabe falar em abuso de poder de controle pelos Defendentes, eis que a aprovação das contas é um ato
de acionista – todo e qualquer acionista – e não de controle";
iv. conforme documentos relativos à custódia das ações de emissão da Newtel, Opportunity Mem e Futuretel,
referentes ao período de 2000 a 2003 (fls. 2.148 a 2.168), o primeiro Defendente não era acionista de nenhuma
das companhias, faltando-lhe, por isso, o requisito subjetivo primeiro, essencial, para a responsabilização como
acionista controlador;
v. já a segunda Defendente, embora signatária de acordo de acionistas, alega que "o percentual por ela detido na
Newtel não lhe permite nem mesmo influenciar ou fazer prevalecer sua decisão no âmbito do referido acordo",
possuindo apenas 0,00001655% no capital votante da Newtel, "sendo que a aprovação das deliberações objeto
do acordo de acionistas necessita de quorum qualificado de 66% dos votos da Companhia." Para compor o
percentual de 66%, nem os fundos de pensão, ou o Opportunity Fund, a Opportunity Mem e o Priv-FMIA –CL
necessitam da anuência da segunda Defendente;
vi. as obrigações assumidas pela Newtel de forma alguma podem ser consideradas estranhas ao seu objeto social.
Embora as ações judiciais que originaram as questionadas despesas tenham tido por litisconsorte outras
empresas da cadeia societária da Newtel, "o interesse que se pretendia proteger era a própria manutenção da
estrutura de voto da Newtel, onde se exercia o efetivo controle das Empresas Celulares";
vii. ao arcar com as despesas objeto do questionamento da CVM, a Newtel não cometeu ato de liberalidade.
"Conforme constou do Termo, quando a batalha pelo controle das Empresas Celulares chegasse ao seu fim, a
Newtel seria ressarcida e esse ressarcimento consideraria inclusive o custo de oportunidade incorrido por cada
uma das signatárias";
viii. os contratos de mútuo realizados entre a Opportunity Mem e a Newtel são plenamente válidos, tendo sido
celebrados em bases comutativas;
ix. a realização dos mútuos era a alternativa mais eficiente para promover a capitalização da Newtel. Isso porque a
alternativa de realizar aumento de capital não era viável, já que pressupunha a aprovação dos acionistas da
Newtel que estavam em litígio com os acionistas controladores diretos e indiretos;
x. portanto, os mútuos foram realizados em benefício da Newtel, e não firmá-los teria constituído falta de diligência,
pois impediria a adequada defesa da Newtel contra a demanda judicial pleiteando sua dissolução;
xi. a aprovação das demonstrações financeiras da Newtel não trouxe prejuízos à Companhia, seus acionistas e
terceiros, nem favorecimento aos Defendentes;
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xii. pelas imputações na qualidade de diretores, alegam que " é inimaginável que toda a Diretoria de uma companhia
seja acusada de "evasão fiscal", "desvio de numerário", "formação de caixa-dois", "beneficiamento de pessoas
físicas ligadas aos controladores", já que, como se sabe, a Diretoria não é órgão colegiado e cada diretor possui
funções específicas, não sendo minimamente razoável deduzir, como fez a Comissão de Inquérito, que todos os
diretores soubessem, tivessem participado e devessem ser responsabilizados pelos inexistentes "desvio de
numerário", "evasão fiscal", "formação de caixa-dois" e "beneficiamento de pessoas físicas ligadas aos
controladores" da Newtel;
xiii. quanto à comprovação das despesas jurídicas, afirmam que " os auditores da Newtel, conforme descrito pela
própria CVM, confrontaram todas as Notas Fiscais e a contabilidade, não tendo indicado qualquer omissão de
contabilização das referidas despesas.";
xiv. ademais "(...) a Newtel, empresa holding, não poderia ter qualquer interesse em contabilizar despesas fictícias,
visando a reduzir a base de cálculo do seu imposto, visto que, em todos os exercícios em questão, apresentou
prejuízos fiscais."
xv. no que tange especificamente aos quatro escritórios apontados pela Comissão, esclarecem o seguinte: é prática
do mercado e da própria atividade de advocacia que muitos serviços jurídicos não se refiram à produção de
documentos, mas a contatos pessoais e telefônicos, entre outros; em relação aos escritórios Marcial e
Meneguetti e Nélio Machado, os esclarecimentos prestados no processo evidenciam a cobrança de honorários
por consultas realizadas por telefone ou pessoalmente; já o escritório Portela Barbosa, este tinha contrato de
prestação de serviços celebrado com a Newtel (fls. 584-587), com a estipulação de cobrança de partido mensal
por serviços continuados; por último, o Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flm, LLP encaminhou à Companhia as
faturas de fls. 957 e 1.229, com a especificação de serviços prestados;
xvi. quanto à acusação de desrespeito à decisão do Colegiado da CVM, a defesa afirma que " tomar por mentirosas
as declarações de certos depoentes e por verdadeiras as de outros é de suma gravidade" e que " os
conselheiros Reclamantes não deveriam ter mais crédito do que os ora Defendentes. Respaldar uma acusação
de lesão ao interesse nacional em declarações de certos depoentes, não confirmadas por outros depoentes, é
uma atitude que não deveria ser acolhida pelo Colegiado";
xvii. afirma também que não houve descumprimento da decisão do Colegiado pela Newtel, pois " os Conselheiros
Reclamantes sempre solicitaram documentos específicos e, diga-se, foram atendidos em suas solicitações";
xviii. em relação à acusação sobre a segunda Defendente, na qualidade de membro do conselho de administração,
argumentou-se que não cabe a esse órgão a autorização dos pagamentos de despesas administrativas, nem de
celebração do Termo e do mútuo questionados;
xix. ao final, requerem o reconhecimento do direito à celebração de termo de compromisso, comprometendo-se a
apresentar a respectiva proposta, nos termos do artigo 7° da Deliberação CVM n° 390/01.
38. WADY SANTOS JASMIN (Diretor Técnico da Newtel - fls. 2.248 a 2.278):
i. argüiu a inépcia da acusação, pois não houve, no presente caso, o estabelecimento do nexo causal entre a
conduta do agente e o tipo legal em que se pretende enquadrá-lo;
ii. tendo sido eleito para ocupar o posto de Diretor Técnico, de acordo com o artigo 14 do estatuto social da
Newtel, "não lhe era atribuída qualquer competência para apreciar e deliberar sobre a celebração, pela
companhia, de contratos de qualquer natureza, notadamente àqueles relacionados com a prestação, por
escritórios de advocacia, de serviços profissionais";
iii. "não consta dos autos um só documento ou instrumento que possa estabelecer qualquer relação entre a
atuação do DEFENDENTE, como Diretor Técnico, e os assuntos que originaram este processo";
iv. quando da "apreciação das contas referentes ao exercício de 2001, o DEFENDENTE não esteve presente nem
na Reunião de Conselho, de 16.04.2002 (que se manifestou sobre "as contas da diretoria"), nem na Assembléia
Geral Ordinária de 20.05.2002 (que aprovou as contas dos administradores e as demonstrações financeiras)";
v. a alegação da Comissão de que a Newtel não cumprira na integralidade a decisão do Colegiado de 09.07.2002
(ratificada em 15.10.2002) se refere a atos que deveriam ter sido praticados à época em que o defendente não
mais era Diretor Técnico da Companhia, pois seu mandato teria se encerrado na RCA de 08.07.2002;
vi. as despesas efetuadas pela Newtel com serviços advocatícios destinavam-se à manutenção do núcleo de
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controle das empresas de telefonia celular, não podendo ser entendidas como ato de liberalidade;
vii. não tinha atribuição específica de dar cumprimento aos deveres que a Comissão lhe quer atribuir e tampouco
conhecimento dos fatos que ocasionaram o presente processo, razão pela qual nenhuma responsabilidade se
pode pretender lhe imputar;
viii. ao final, caso rejeitadas as preliminares argüidas, requer a celebração de termo de compromisso e, na hipótese
de recusa, pede que seja julgado improcedente o presente processo sancionador.
39. GILBERTO BRAGA e LUIS OTÁVIO NUNES WEST (Conselheiros Fiscais da Newtel - fls. 2.290 a 2.328):
i. a acusação é inepta, por estar fundamentada em artigo que não prevê conduta típica ou dever cuja violação
possa ser eventualmente atribuída aos defendentes, além de não conter descrição da conduta que lhes é
imputada;
ii. não houve intimação dos defendentes para prestação de esclarecimentos, ao contrário do que ocorreu com
outros acusados, ferindo o princípio da isonomia entre as partes do processo;
iii. os pedidos de esclarecimento formulados pelo Sr. Renato César " jamais sofreram qualquer tipo de obstáculo por
parte dos Defendentes";
iv. "somente na 7a reunião do Conselho Fiscal, realizada em 17/04/02, após a apresentação de toda a
documentação pertinente às demonstrações financeiras referentes de 2001 e tendo sido prestados os
esclarecimentos pela Controladoria da Newtel e pelos Auditores Independentes da Companhia, que os
Defendentes se manifestaram pela aprovação do Relatório de Administração e das demonstrações financeiras
da Newtel";
v. "nenhum integrante do Conselho Fiscal da Newtel formulou qualquer voto em separado e/ou ressalva quanto à
contratação dos referidos mútuos, donde se concluiu que os mesmos foram aprovados pela unanimidade dos
seus integrantes";
vi. por ter sido a Newtel, através da Telpart, a sociedade que exercia o controle das empresas de telefonia, é que
os custos e despesas jurídicas atinentes às demandas judiciais e administrativas eram suportados por ela; e o
eventual envolvimento de outras sociedades da cadeia de controle nas demandas judiciais era periférico e não
central;
vii. (...)"é inegável que a administração da Newtel agiu em conformidade com o interesse social ao praticar atos que
visavam à defesa da Companhia e que afiguravam-se razoáveis diante da conjuntura que se apresentavam, não
cabendo aos Defendentes o questionamento de atos regulares de gestão";
viii. por ser a Newtel uma sociedade holding, as suas despesas e resultados não podem ser avaliados
isoladamente, da forma como procedeu a Comissão de Inquérito, "ignorando o patrimônio muito superior que
estava sendo objeto das disputas judiciais";
ix. o Termo de rateio das despesas jurídicas não pode ser considerado irregular, pois seria alvo de arbitragem
elaborada por profissionais de notória capacidade, com o fim de se apurar adequadamente o custo incorrido por
todas as partes envolvidas;
x. as demonstrações financeiras da Newtel, dos exercícios de 2001 e 2002, foram auditadas por auditores
independentes, que não fizeram qualquer ressalva a respeito;
xi. ao final, protestam pela apresentação de proposta de termo de compromisso.
40. JOSÉ ROBERTO SANTOS BORGES, RODRIGO DE GODOY, CARLOS DE A. VASQUES DE CARVALHO NETO
e AUGUSTO CÉSAR CALAZANS LOPES (Conselheiros Fiscais da Newtel – fls. 2.348 a 2.358)
i. os defendentes não podem ser responsabilizados, tendo em vista que os três primeiros eram suplentes e jamais
participaram de uma reunião do conselho fiscal. Já o último, o Sr. Augusto César Calazans, participou apenas
da 13a reunião, em 18 de julho de 2003, na qual "foi discutida matéria que não tem qualquer relação com as
demonstrações financeiras da Newtel de 2001 e 2002"7.
41. MAURÍLIO ROSSI, PAULO ROBERTO LANGONI, RICARDO FERRAZ TORRES e LUIZ MARIANO CAMPOS
(Conselheiros Fiscais da Newtel – fls. 2.361 a 2.370):
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i. argúem a ilegitimidade para responder aos termos da acusação, sob a alegação de que não "atuaram no
Conselho Fiscal da Newtel nos exercícios nos quais foram realizadas e/ou analisadas as despesas
advocatícias";
ii. o primeiro e o segundo defendentes foram eleitos como membros suplentes do conselho fiscal da Newtel nas
AGOs de 30.04.2001 e 20.05.2002, respectivamente, não tendo jamais comparecido a qualquer reunião daquele
órgão;
iii. o terceiro e o quarto defendentes somente passaram a integrar o conselho fiscal da Newtel em 24.04.2003, ano
não abrangido por este processo; na mesma assembléia em que foram eleitos foram aprovadas as contas do
exercício social de 2002 – "último exercício em que ocorreram as despesas advocatícias analisadas no presente
processo";
iv. somente os administradores ligados ao Opportunity tinham ciência do referido Termo.
42. EDUARDO PENIDO MONTEIRO, LUIS OCTÁVIO CARVALHO DA MOTTA VEIGA, MÁRCIO KOCH GOMES DOS
SANTOS, MARIA AMÁLIA DELFIM DE MELO COUTRIM e MODESTO SOUZA BARROS CARVALHOSA
(Conselheiros de Administração da Newtel – fls. 2.379 a 2.442):
i. sustentam a inépcia da acusação, "tendo em vista ausência dos pressupostos necessários no que diz respeito à
correta tipificação dos fatos imputados e, ainda, à perfeita identificação dos seus supostos autores";
ii. a celebração do Termo foi legítima, uma vez que todo o período objeto das investigações foi marcado pelas
"lides jurídicas" entre o Grupo Opportunity e os fundos de pensão;
iii. a Newtel era a principal interessada no desfecho das medidas judiciais e administrativas movidas pelos fundos
de pensão e pela TIW, razão por que as despesas jurídicas relativas a tais processos fossem por ela própria
cobertas;
iv. a Newtel "não efetuou, em nenhum dos casos arrolados no presente procedimento, qualquer pagamento de
despesas jurídicas referentes a demandas judiciais e administrativas em relação às quais não figurasse como
parte interessada";
v. ao final da disputa sobre o controle da Telpart, seria arbitrado um valor a ser ressarcido à Newtel pelas suas
controladoras;
vi. não houve violação aos princípios contábeis da entidade e da competência, pois à Newtel cabia fazer o registro
das despesas jurídicas, as quais foram fielmente contabilizadas nos períodos em que ocorreram, nos exercícios
sociais de 2001 e 2002;
vii. as operações de mútuo foram absolutamente lícitas, pois observaram condições comutativas e eqüitativas, em
conformidade com o artigo 245 da Lei n° 6.404/76;
viii. as despesas com serviços advocatícios foram regulares, pois "os documentos acostados aos autos
demonstraram cabalmente que todas as despesas jurídicas pagas pela Newtel encontram-se devidamente
suportadas por notas fiscais emitidas por tais escritórios, não se podendo presumir pela emissão de notas fiscais
que não correspondessem a serviços efetivamente prestados";
ix. não ocorreu violação aos artigos 142, 153, 154, § 2°, 155, inciso II, e 158 da lei societária, pelos defendentes,
na qualidade de administradores, uma vez que o pagamento das despesas jurídicas, fundamentado na boa-fé e
no interesse da Companhia, era direcionado, tão-somente, à defesa da Newtel, com o fim de garantir a
manutenção da estrutura do controle sobre a Telpart;
x. a celebração do Termo, que ocorreu "de maneira a garantir à referida empresa a possibilidade de ressarcimento
das despesas objeto de questionamento, vem a constituir, por si só, prova inconteste da diligência e da lealdade
demonstrada por seus gestores na proteção dos interesses sociais";
xi. não houve ato de liberalidade, visto que "em nenhum momento ficou demonstrada – sequer mediante prova de
cunho meramente indiciária – a intenção dos administradores da Newtel em diminuir o patrimônio da sociedade,
sem nenhum benefício ou vantagem de ordem econômica";
xii. não é admissível a responsabilização dos membros do Conselho de Administração, pois estes só devem
responder pelos negócios sobre os quais tenham deliberado ou sobre atos da administração que tiverem sido
levados ao seu conhecimento. Não se poderia exigir dos conselheiros que examinassem a regularidade de toda
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e qualquer despesa incorrida pela Companhia;
xiii. no caso dos autos, "nem as tratativas destinadas à celebração do Termo firmado entre as partes envolvidas e
nem o pagamento das quantias devidas por serviços jurídicos prestados à Companhia, práticas estas que
teriam vindo a fundamentar a acusação, jamais vieram a ser objeto de deliberação por parte do Conselho de
Administração da Newtel".
43. CARLA CICO, CARLOS BERNARDO TORRES RODENBURG, FERNANDO AUGUSTO DE BRITO RODRIGUES,
MARIA AMÁLIA DELFIM DE MELO COUTRIM, RICARDO WIERING DE BARROS e RODRIGO BHERING ANDRADE
(Diretores da Newtel – fls. 2.461 a 2.527):
i. em defesa também conjunta, os defendentes reiteraram as mesmas razões expendidas pelos acusados
constantes do item anterior, sustentando, ademais, que "no caso específico dos Diretores da Newtel, as
infrações supostamente perpetradas aos termos dos artigos 154, 155 e 158 da lei societária demonstram-se
certamente inadmissíveis, pois mesmo que se viesse a pretender por sua prática, estas estariam implicitamente
absorvidas por aquela consistente em omissão ao dever de diligência que lhes vêm a ser legalmente atribuído
pelo artigo 153 do mesmo diploma legal";
ii. argumentaram ainda que, ao contrário do conselho de administração, a diretoria não tem características de
órgão colegiado, devendo cada membro responder individualmente por suas condutas, como determina o artigo
158 da lei societária;
iii. o Termo que resultou no pagamento das despesas jurídicas foi " firmado em 21 de julho de 2000, ao passo que
os diretores CARLOS BERNARDO TORRES RODENBURG, FERNANDO AUGUSTO DE BRITO RODRIGUES
e RICARDO WIERING DE BARROS e a diretora MARIA AMÁLIA DELFIM DE MELO COUTRIM, vieram todos a
tomar posse nos seus respectivos cargos em 08 de julho de 2002";
iv. "[a]lém disso, os pagamentos supostamente efetuados pela NEWTEL sem que estivesse comprovada a efetiva
prestação de serviços jurídicos à Companhia, nos 4 (quatro) casos específicos em que tal conduta foi
questionada pela Comissão de Inquérito, referiam-se todos a cobranças realizadas antes da data em que os
Defendentes acima mencionados houvessem sido eleitos para integrar a Diretoria da Newtel";
v. em relação a Rodrigo Bhering Andrade e Carla Cico, deve ser levado em conta que, ao tempo em que foi
implementado o Termo, estes defendentes ocupavam, respectivamente, os cargos de Diretor de Recursos
Humanos e Diretora Administrativa, com atribuições específicas expressamente previstas no estatuto social;
vi. quanto à imputação feita à Sra. Maria Amália Delfim de Mello Coutrim, pela não divulgação ao mercado da
celebração do Termo, tal responsabilidade incumbe ao Diretor de Relações com Investidores, cargo para o qual
a defendente "somente veio a ser eleita no dia 08.07.2002 (fls. 1583) ";
vii. a celebração do Termo não configurou hipótese de fato relevante, pois "a assinatura do mencionado contrato
não influenciou, de forma significativa, os resultados da NEWTEL";
viii. a Newtel não possuía acionistas minoritários dispersos no mercado que não tivessem conhecimento das
questões jurídicas em que a Companhia estava envolvida;
ix. por fim, a Sra. Maria Amália não cometeu embaraço à fiscalização, pois não houve recusa na apresentação do
Termo à Comissão de Inquérito, já que ele não constava entre os documentos abrangidos pela solicitação feita à
Companhia pelos inspetores da CVM; a própria disponibilização do Termo por ocasião da inspeção na
Opportunity Mem demonstra que não houve dolo, ou intenção de ocultar o documento.
44. Os acusados formularam proposta de celebração de termo de compromisso (fls. 2.551 a 2.560), que veio a ser
rejeitada pelo Colegiado, por considerá-la inconveniente, diante da gravidade das imputações e da necessidade de um
pronunciamento sobre os fatos (fls. 2.616 e 2.617).
45. Por fim, vale consignar que, nos autos do processo sancionador CVM no RJ2005/9823, BKR Lopes Machado
Auditores S/C e seu sócio-responsável, o Sr. Paulo Sérgio Machado Furtado, em decisão unânime, foram
responsabilizados por descumprimento aos arts. 20 e 25, IV, da Instrução 308/99, ao desrespeitarem normas e
procedimentos de auditoria emanados do Conselho Federal de Contabilidade e do Instituto Brasileiro de Contadores, e
pela ausência de ressalva ou menção, em seus pareceres, quanto aos desvios contábeis verificados nas
demonstrações financeiras da Newtel, especificamente relacionados à contabilização da "centralização" de despesas
jurídicas na Companhia, nos exercícios findos em 2001 e 2002.
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É o Relatório.
Voto
Preliminares
1. Algumas questões preliminares trazidas pela defesa serão analisadas ao lado das questões de mérito, que analisarei
separadamente, por grupo, em função das imputações feitas aos acionistas controladores, aos conselheiros de
administração e diretores, e aos conselheiros fiscais, quando então a participação de cada acusado individual será
também avaliada. Por fim, serão tratadas as acusações de obstrução à fiscalização.
2. Mas alguns questionamentos de caráter preliminar podem ser, desde já, enfrentados.
3. Deve ser afastada a argüição de falta de intimação para prestar esclarecimentos, feita por Gilberto Braga e Luís
Otávio Nunes West, dado que, nas investigações preliminares, a Comissão de Inquérito, legitimamente, procurou reunir
os elementos de autoria e materialidade suficientes à deflagração do processo sancionador. E que, nessa etapa do
procedimento, prescinde-se da intimação ou oitiva dos eventuais interessados, os quais oportunamente, por ocasião da
fase de acusação ou contenciosa do processo, são chamados a responder pelas imputações formuladas, como foi
neste caso.
4. Também rejeito a questão levantada por Paulo Sérgio Machado Furtado, sócio da BKR Auditores Independentes,
Wady Santos Jasmin, diretor técnico da Newtel, Gilberto Braga e Luís Otávio Nunes West, ambos membros do
conselho fiscal da Companhia, Eduardo Penido, Luis Otávio da Motta Veiga, Márcio Koch dos Santos, Maria Amália
Coutrim, Modesto Carvalhosa, Carla Cico, Carlos Bernardo Rodenburg, Fernando Augusto Rodrigues, Ricardo Wiering
de Barros e Rodrigo Bhering Andrade, todos administradores da Newtel, de que a peça acusatória não permite
identificar com clareza quais condutas por eles adotadas seriam passíveis de recriminação. Entendo que não há dúvida
sobre os fatos que são apontados como irregulares, não se verificando assim qualquer prejuízo à defesa, que abordou
com propriedade as questões suscitadas, não se podendo falar em inépcia da peça acusatória.
Mérito
Abuso do Poder de Controle
5. Futuretel S/A, Opportunity Mem S/A, Arthur de Carvalho e Verônica Dantas são acusados de cometimento de abuso
de poder de controle, nas modalidades previstas nas alíneas "a", e "f" do artigo 117, § 1°, da lei societária, por (i)
fazerem a Newtel arcar com todas as despesas relativas à prestação de serviços advocatícios às companhias que
compunham a estrutura de controle da qual faziam parte, através de empréstimos tomados da própria controladora (a
Opportunity Mem), orientando assim os recursos da Companhia para fim estranho ao seu objeto social, em prejuízo
dos acionistas minoritários nos resultados; (ii) por terem sido favorecidos os acionistas controladores, pelo fato de a
Opportunity Mem ter auferido os rendimentos dos mútuos contraídos por sua controlada Newtel para pagamento de
despesas que eram igualmente de sua própria responsabilidade; e (iii) por terem desobedecido decisão do Colegiado
da CVM, o que seria lesivo ao interesse nacional. São também responsabilizados por aprovarem demonstrações
financeiras da Newtel, dos exercícios de 2001 e 2002, consideradas irregulares por ferirem o "Postulado da Entidade" e
o "Princípio da Competência", em infração à alínea "g" do § 1° do mesmo artigo 117.
6. Entendo que, no exame destas acusações, é crucial analisar se a "centralização" de despesas advocatícias na
Newtel foi legítima, ou seja, se é possível ou não concordar com a defesa, no sentido de que pelas despesas deveria
responder principalmente a Newtel, e apenas marginalmente as demais empresas, tendo os serviços sido necessários
para a defesa de interesses que eram comuns, mas basicamente da Newtel.
7. Penso que é útil repetir aqui o principal dos argumentos dos acusados: seria no interesse da Companhia a
preservação do controle indireto sobre as empresas celulares, Telemig Celular S.A. ("Telemig") e Amazônia Celular
S.A. ("Teleamazônia"), que estaria ameaçado por ações na justiça. Para a defesa desse poder de controle tornou-se
necessário atuar na esfera judicial, o que levou a Companhia a incorrer nas despesas advocatícias objeto deste
processo. E sendo a Newtel o principal veículo de exercício do poder de controle, seria razoável que ela suportasse
todos os custos relativos à estratégia de defesa. Ao final, esses custos poderiam vir a ser rateados entre ela e as
demais envolvidas na disputa a seu lado, na forma do Termo de Rateio8, caso houvesse despesas a serem imputadas
às demais companhias do grupo.
8. Mas, antes de discutir esse argumento à vista dos fatos, reproduzo a seguir o diagrama da cadeia de sociedades da
qual participava a Newtel, com a respectiva distribuição acionária existente em 31.12.019:
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TELPART
PARTICIPAÇÕES
S.A.
TELEMIG
CELULAR S.A.
AMAZÔNIA
CELULAR
S.A.
CVC/OPPORTUNITY
EQUITY PARTNERS
FIA
CVC/OPPORTUNITY
EQUITY PARTNERS
LP
OPPORTUNITY
FUND
TELE FIA
OUTROS
46,38% ON 47,06% ON 0,01% ON 6,56% ON 0,00% ON
FUTURETEL
S.A.
OUTROS
100,00% ON 0,00% ON
SISTEL
PREVI
OPPORTUNITY
MEM S.A.
PETROS
TELOS
OUTROS
9,74% ON 28,16% ON 53,06% ON 5,53% ON 3,48% ON 0,03% ON
OUTROS
NEWTEL
PARTICIPAÇÕES
S.A.
FUNCEF
TIW
0,00% ON 51,07% ON 0,03% ON 48,90% ON
51,890% ON 51,863% ON
0,155% ON 0,088% PN
19,397% TOT 19,344% TOT
TELEMIG
CELULAR
PARTICIPAÇÕES
S.A.
TELE NORTE
CELULAR
PARTICIPAÇÕES
S.A.
89,178% ON 89,785% ON
82,943% TOT 74,956% TOT
9. A partir do exame do diagrama, vê-se que a Newtel era
apenas um veículo por meio do qual os seus acionistas
exerciam o controle indireto das operadoras de telefonia
celular Teleamazônia e Telemig. Ocorre que a própria criação da Newtel, companhia para a qual foram conferidas as
participações detidas por cada acionista na Telpart, era objeto da discussão entre esses acionistas: de um lado, o
Opportunity e, de outro, os fundos de pensão.
10. A detenção do poder de controle sobre as empresas celulares operadoras era, não há dúvida, um ativo da Newtel.
Ocorre que o que estava em discussão era justamente qual dos grupos de acionistas em litígio teria direito a exercer
esse controle. A esse respeito, cabe lembrar que, na Newtel, a Opportunity Mem detinha 53,06% e os demais sócios
possuíam os restantes 46,94% do capital social. E que a própria Newtel detinha, por sua vez, 51,07% do capital da
Telpart. Já numa situação em que a Newtel não existisse, a Opportunity Mem deteria diretamente 27,1% da Telpart, e
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os demais sócios, que então estavam aliados, 72,9%.
11. Assim, entendo que a "centralização" na Newtel do pagamento das despesas advocatícias significou, na verdade,
colocar sobre aquela companhia, que não passava de um veículo para a organização de participações societárias, o
ônus de arcar com despesas para patrocinar disputas com os detentores de 47% do seu próprio capital.
12. Considero, portanto, que a Newtel era objeto da disputa, não se justificando que ela fosse levada a responder pelas
despesas de um dos lados em litígio10. Nesse sentido, destaco que o fato de ela eventualmente constar no pólo
passivo em todas as demandas ajuizadas não altera essa minha visão, já que também as companhias localizadas
abaixo dela na cadeia de controle das operadoras celulares, além das próprias operadoras, foram parte demandada
em algumas das referidas ações. Isso não fez com que fossem responsabilizadas pelo pagamento das despesas, nem
naquele momento nem no futuro (já que não eram parte do Termo que previa o possível rateio).
13. E julgo também que a argumentação trazida pelos acusados parte de um pressuposto que é falso, ao pretender
que toda a atuação que justificava a contratação dos serviços das firmas de advogados, toda a defesa contra os
questionamentos patrocinados pelos acionistas minoritários (embora detentores de quase metade do capital) da
Newtel, teria sido implementada para defender interesses daquela companhia. A Newtel não possuía, naquela
circunstância, um interesse claramente identificado com qualquer dos lados na disputa.
14. Assim, fica a meu ver afastada a principal justificativa para que a Newtel tenha arcado sozinha com as despesas da
estratégia de defesa do poder de controle, e portanto para a celebração do Termo que visaria ao ressarcimento da
Companhia pelos gastos incorridos, ao final das disputas.
15. Tendo exposto minha visão sobre o fato que é a base de todo este processo, antes de concluir sobre as imputações
feitas pela Comissão de Inquérito e sua pertinência em relação a cada um dos acusados como acionistas
controladores, é preciso discutir a preliminar levantada, quanto a serem as decisões sobre a "centralização" das
despesas, a assinatura do Termo de rateio que foi conseqüência de tal "centralização" e a contratação de mútuos com
a controladora para permitir à Companhia arcar com as referidas despesas11, atos de gestão e não de controle.
16. A cláusula 3.1 (iii) do acordo de acionistas da Newtel (fls. 1169 a 1183) exigia a submissão ao Conselho de
Administração, e aprovação por quorum qualificado de 66% de seus membros, de "qualquer negócio ou operação
entre, de um lado, a SOCIEDADE, e, de outro, acionista dela, controladores, controladas ou coligadas de acionistas".
Assim, a celebração do Termo de Rateio sem a prévia e formal aprovação pelo Conselho de Administração constituiu
violação ao acordo de acionistas, e ato de gestão indevida por parte dos administradores que o assinaram - os quais,
aliás, também assinaram o acordo de acionistas, em nome próprio e da Opportunity Mem, em um caso, e em nome da
Companhia, em outro. As condutas dos diretores da Newtel Verônica Dantas e Arthur de Carvalho, e da conselheira de
administração da Companhia Maria Amália Coutrim, serão consideradas na qualidade de administradores da empresa.
17. Quanto à acusação de abuso de poder por parte do acionista controlador, no entanto, a partir da constatação de
que as decisões questionadas não foram tomadas como previsto no acordo de acionistas que governava o controle da
Newtel, há que concluir que se tratou de atos de gestão praticados, em princípio, pelos administradores que intervieram
na celebração do Termo. E assim as imputações nesse sentido não parecem procedentes.
18. Isso, por outro lado, não me parece significar que os controladores não soubessem da "centralização" de despesas
e do Termo, como é óbvio. Portanto, quanto à acusação por infração à alínea "g" do § 1o, em razão da aprovação de
demonstrações financeiras irregulares pelo acionista controlador, considero que é procedente porque:
(i) o controlador sabia sobre a "centralização" das despesas na Newtel e mesmo assim aprovou
demonstrações financeiras que não informavam desse fato, nem sobre a celebração do Termo, nas notas
explicativas ou nos Relatórios da Administração. A existência do Termo firmado entre a Companhia e
suas controladoras deveria ter ao menos constado em nota, que deveria também informar o critério a ser
adotado na futura divisão de despesas entre as companhias, ou sobre a inexistência de tal critério; e
(ii) essa "centralização", cuja justificativa também não foi informada por meio de nenhuma parte ou peça
das demonstrações financeiras, desrespeitava o Princípio Fundamental da Entidade (cf. Deliberação
29/86, item 4.1 e art. 4o da Resolução CFC 750/93).
19. Tais demonstrações foram aprovadas em AGOs pela controladora, apesar da ressalva dos acionistas minoritários,
que afirmaram não ter obtido acesso aos documentos e informações sobre as despesas advocatícias requisitados pelo
conselheiro fiscal por eles eleito (Ata da AGO de 20.05.2002 – fls. 1.550 a 1.560 e Ata da AGO de 24.04.03, disponível
no sistema IPE, na página eletrônica desta autarquia).
20. O Processo CVM No RJ2005/9823, julgado em 25.09.06, em que foram punidos a BKR Lopes Machado Auditores
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S/C e Paulo Sérgio Machado Furtado, sócio responsável pela firma e também acusado neste processo, tratou da
conduta dos auditores independentes da Companhia, a partir das irregularidades que foram identificadas nas
demonstrações financeiras da Newtel nos exercícios de 2001 e 200212 e nos procedimentos de auditoria adotados,
tendo sido concluído da seguinte forma:
"(i) a pena de multa no valor individual de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para cada um dos Indiciados, por
infração ao artigo 20 da Instrução 308/99, tendo em vista os diversos descumprimentos às normas
emanadas no Conselho Federal de Contabilidade e do Instituto Brasileiro de Contadores;
(ii) a pena de multa no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) para cada um dos Indiciados por
infração ao art. 25, IV da Instrução 308/99, em razão da ausência de ressalva ou menção, em seus
pareceres, quanto aos desvios contábeis verificados nas demonstrações financeiras da Newtel nos
exercícios findos em 2001. e 2002." (grifo inexistente no original)
21. Vê-se que, também naquele processo, a avaliação sobre as mesmas demonstrações contábeis foi, em razão dos
mesmos fatos, pela existência de "desvios contábeis verificados nas demonstrações financeiras da Newtel nos
exercícios findos em 2001 e 2002"13.
22. Finalmente, quanto à acusação por terem desobedecido a decisão do Colegiado da CVM, o que seria lesivo ao
interesse nacional, penso que a defesa tem razão e a acusação não deve ser acolhida. De fato, a determinação do
Colegiado para a exibição de documentos aos conselheiros foi dirigida à Newtel e não aos seus controladores, que
assim não deveriam ter sido acusados de a terem desobedecido. Ainda em relação a esta infração, embora não seja a
razão de decidir, já que entendo que estes acusados não desobedeceram a comando da CVM dirigido a eles, não me
parece razoável considerá-la como lesiva ao interesse nacional.
23. Cabe, para concluir a análise destas imputações, verificar a sua aplicabilidade a cada um dos acusados. Entre
eles, estão as sociedades detentoras do controle direto – a Opportunity Mem S.A. – e indireto – a Futuretel S.A. – da
Newtel, sendo a Futuretel detentora de 100% do capital da Opportunity Mem. Penso que apenas a Futuretel deve ser
punida pelo exercício abusivo do poder de controle, e no caso em infração à alínea "g" do art. 117 da Lei 6.404/76. A
Opportunity Mem era só um veículo por meio do qual a acionista controladora indireta organizava sua participação
acionária na Companhia.
24. O defendente Arthur Joaquim de Carvalho, também acusado de exercício abusivo do poder de controle, alegou que
lhe falta "o requisito subjetivo primeiro, essencial, para a responsabilização como acionista controlador ", pois, conforme
extratos de custódia de ações de emissão da Newtel, da Opportunity Mem e da Futuretel, juntados aos autos, não era
acionista de nenhuma dessas companhias no período abrangido pela acusação.
25. De fato, não seria possível responsabilizar como controlador alguém que nem acionista da Companhia era, razão
por que o excluo da presente acusação, embora sua conduta deva ser apreciada na qualidade de administrador da
Newtel.
26. Quanto a Verônica Dantas, considerando que embora fosse participante do acordo de acionistas, detinha uma
participação acionária diminuta e não possuía poder para, isoladamente, tomar decisões na qualidade de controladora
da Newtel14, não vejo como responsabilizá-la pelas infrações atribuídas ao acionista controlador. Sua conduta será
analisada, no entanto, ao serem examinadas as acusações feitas aos administradores da Newtel.
Acusações feitas aos Diretores da Newtel
27. Os Diretores da Newtel em exercício desde 20.07.00 15, dia que antecedeu a celebração do Termo de rateio de
despesas com Futuretel e Opportunity Mem, são acusados de infração aos deveres de diligência (art. 153) e lealdade
(inciso II do artigo 155), bem como de prática de ato de liberalidade (alínea "a" do § 2o do artigo 154, todos da Lei
6.404/76), pelos fatos assim sintetizados no parágrafo 73 do Relatório da Comissão de Inquérito:
(...) "a incapacidade de a NEWTEL comprovar – de alguma forma – a efetiva prestação de serviços que
foram contabilizados como "despesas jurídicas", nos montantes de R$ 2,3 milhões, (....) possibilita a
conjectura de indícios de irregularidades do tipo: "evasão fiscal"; "desvio de numerário"; "formação de
caixa-dois"; "beneficiamento de pessoas físicas ligadas aos controladores", etc, todos possíveis indícios
estes que, somados aos fatos descritos nos parágrafos 68 a 72 retro, que tratam das irregularidades
cometidas pelos acionistas controladores, e em face de que tal Termo não consta em nenhuma ata de
AGO, configuram, sem prejuízo de outras capitulações, infração ao disposto nos seguintes dispositivos:
artigo 153; alínea "a" do § 2o do artigo 154; inciso II do artigo 155 e; § 2o, 3o e 4o do artigo 158, da Lei
6.404/76".
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28. Os diretores da Newtel são acusados de falta de diligência e de lealdade em relação à Companhia, bem como de
prática de ato de liberalidade, principalmente em decorrência das conclusões da Comissão de Inquérito em dois níveis.
Primeiramente, por ter avaliado que certos pagamentos de despesas advocatícias não estariam adequadamente
suportados por documentos comprobatórios da prestação dos serviços. E, num segundo estágio, baseado em
conjecturas, por ter vislumbrado nos supostos pagamentos mal justificados indícios de diversas irregularidades, como
consta do item da acusação transcrito acima.
29. Assim, para analisar as imputações, será preciso examinar o que dizem os autos sobre as referidas despesas cuja
documentação foi considerada insuficiente pela Comissão.
30. Mas antes é necessário observar que a Comissão de Inquérito invoca a responsabilidade solidária de todos os
diretores, ao citar os parágrafos 2°, 3° e 4° do art. 158 da lei societária, além de não apontar as condutas de cada
acusado que seriam passíveis de punição. De plano, a acusação com base nessas disposições não merece ser
acolhida. Não bastasse o estatuto social da Companhia conferir atribuições específicas a cada diretor, sendo este um
processo punitivo, e não civil, entendo que é imprescindível a demonstração da culpabilidade de cada acusado para a
aplicação de pena. Penso, portanto, que os parágrafos mencionados não têm aplicação neste processo e merecem ser
desconsiderados para efeito de responsabilização.
31. Em decorrência disso, as acusações pela suposta realização de pagamentos sem a comprovação de prestação
dos serviços correspondentes só poderiam ser atribuíveis ao(s) diretor(es) a quem se possa, de acordo com as
atribuições fixadas no estatuto da Newtel, considerar responsável(is) pelo acompanhamento desse tipo de atividade na
Companhia. Mas só farei essa análise, se necessário, após analisar a procedência destas imputações.
32. A acusação afirma que os administradores não lograram comprovar a prestação de parte dos serviços, tendo em
vista o trabalho de inspeção realizado sobre recibos e notas fiscais, citando especificamente os pagamentos efetuados
a quatro escritórios de advocacia. A Comissão alega que a Companhia não efetuou a comprovação referente às faturas
emitidas por esses escritórios cujos valores alcançaram R$ 1,9 milhões em 2001, e R$ 280 mil em 2002 (fls.
1840/1843).
33. A acusação entende que, nos casos referidos, não foram encontradas evidências da prestação de serviços pagos,
mas a Newtel e a auditora BKR entregaram à inspeção os documentos de fls. 561/865 (volumes 3 e 4), fls. 925/1007
(volume 4), fls. 1094/1.329 (volume 5) e fls. 1.343/1.493 (volume 6), que se constituem em contratos de honorários,
relatórios de dispêndio de horas, pareceres, atas, votos e peças produzidas, os quais, segundo a empresa,
demonstram a prestação dos serviços.
34. A Inspeção realizada pela CVM (fls. 550) concluiu que os pagamentos estavam "respaldados por Notas Fiscais de
Serviços", mas declara que não foi possível "comprovar a relação direta entre cada pagamento e a efetiva prestação do
serviço pago, uma vez que a maioria deles se refere a serviços continuados, como por exemplo o acompanhamento de
processos, ou se refere a consultas e pedidos de pareceres que foram, no mais das vezes, regulares".
35. A Comissão de Inquérito, à luz desse material, entendeu não comprovados os serviços prestados por quatro
escritórios, que teriam consistido, todos, em resposta a consultas verbais ou à produção de documentos não anexados
pela Newtel.
36. Neste ponto se está diante de uma situação realmente complexa. Grande parte das despesas consideradas como
não justificadas pela Comissão (R$ 1,3 mil, ou 60%) diz respeito a honorários pagos a um grande escritório sediado
nos Estados Unidos da América. Entretanto, as duas notas de honorários referentes a tais valores estão nos autos (fls.
1229, de 5 de julho de 2001, e fls. 1265/1266, de 27 de setembro de 2001).
37. De tais notas constam a descrição dos serviços e das despesas, com detalhes superiores a muitas das faturas
aceitas como válidas pela Comissão de Inquérito para escritórios nacionais.
38. Na verdade, o problema no caso das notas desse escritório é exatamente o detalhe da descrição dos serviços, pois
uma das notas, de 27 de setembro de 2001, no valor de US$ 182,333 (quitada pelo valor, com acréscimo dos tributos
incidentes, de R$ 675.847,65), foi endereçada ao CVC/Opportunity Asset Management Ltda., e incluía serviços
relativos à "DeMarco litigation in Cayman Islands" (cf. fls. 1265/1266).
39. Isto é: tudo leva a crer que ao menos parte dessa nota se referia a serviços estranhos aos interesses das
sociedades que firmaram o Termo de rateio (Newtel, Opportunity Mem e Futuretel), utilizando-se recursos da Newtel
para quitar obrigações do Grupo Opportunity, o que constitui indício de falha gravíssima de conduta dos
administradores da Newtel.
40. Essa cópia da fatura foi obtida pela CVM junto ao auditor da Newtel, BKR Lopes, e foi enviada pela Newtel à BKR
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por carta de 21 de fevereiro de 2003 (fls. 1093). Mas chama a atenção o fato de que uma outra versão do mesmo
documento tenha sido entregue pela Newtel em atendimento à Intimação GFE-1 no 007/03, em abril de 2003, com a
retirada da referência a "DeMarco litigation in Cayman Islands" (que está inclusive rabiscada na outra versão), e a
mudança do destinatário para Newtel (cf. fls. 957).
41. Esses indícios lançam boa dose de dúvida na afirmação da defesa de Verônica Dantas e Arthur Carvalho de que "a
Newtel jamais efetuou pagamento de despesas jurídicas em demandas judiciais ou administrativas em que não
participasse como parte interessada". Lamentavelmente, contudo, a Comissão de Inquérito não aprofundou a análise
dessa matéria, tendo preferido fazer uma acusação genérica de não comprovação da prestação de serviços, quando
no caso desse escritório americano a descrição dos trabalhos era no mínimo tão boa quanto outras que foram aceitas
como comprovação da prestação de serviços por outros advogados.
42. Em relação às despesas efetuadas com os outros três escritórios, me parece que, pelo seu valor (respectivamente
no total de R$ 219 mil, nos anos de 2001 e 2002, de R$ 200 mil em 2001 e de R$ 515 mil nos anos de 2001 e 2002), e
pela intensidade das disputas societárias, administrativas e judiciais que foram travadas, deve ser aceita a justificativa
das consultas e serviços que não demandaram produção de peças escritas.
43. Mas, seja pelo indício antes referido, seja pela falta de evidência de prestação de serviços em alguns casos, parece
claro que seria (e será) muito difícil realizar a arbitragem prometida pelo Termo de rateio, para verificar que despesas
competiam a que empresa signatária, e isto porque a administração da companhia, mesmo tendo celebrado um
documento que implicava a necessidade de uma divisão futura das despesas, não adotou as medidas necessárias
para a adequada (ou mínima) identificação dos serviços que estavam sendo remunerados.
44. Nesse sentido, muito antes de autorizarem elucubrações sobre Caixa 2 e desvio de recursos, a que se permitiu a
Comissão de Inquérito mesmo sem aprofundar as investigações, os documentos juntados aos autos são bastantes
para sustentar a conclusão de que os administradores da Newtel que celebraram o Termo de rateio – Verônica Dantas
e Arthur de Carvalho - não atuaram com diligência para permitir que a cláusula de arbitragem pudesse ser posta em
prática com um mínimo de correspondência com a realidade dos interesses debatidos.
45. Por fim, e ainda em relação ao Termo de Rateio, não há nos autos provas de qualquer tipo de que a maioria dos
diretores da Companhia tenha sido informada sobre a sua existência, e por isso considero improcedentes as
acusações genericamente feitas a todos eles. Entretanto, sabe-se que tomaram conhecimento do Termo os diretores:
(i) Arthur Joaquim de Carvalho, Diretor Financeiro, que o subscreveu, além de ter participado nas operações de mútuo
e na elaboração das demonstrações financeiras consideradas irregulares, e (ii) Verônica Valente Dantas, Diretora de
Operações e de Relações com Investidores, que também assinou o Termo.
46. Aliás, é notável o fato de que cada um dos dois administradores da Newtel tenha representado, assinando o Termo
de rateio, as três empresas contratantes – tanto as controladoras direta e indireta da Companhia, como a própria
Newtel. Por esse fato, sua conduta mereceria inclusive ter sido analisada pela Comissão de Inquérito do ponto de vista
do art. 156 da Lei 6.404/76, que estabelece a vedação ao administrador de intervir em qualquer operação social em
que tenha interesse conflitante com o da companhia. Sendo representantes e administradores das controladoras e da
Companhia num negócio que, como dito anteriormente, favorecia as controladoras, eles poderiam estar proibidos de
participar na operação.
47. Sabe-se que a lei societária exige dos administradores de companhia aberta lealdade para com os interesses da
empresa, quando em seu art. 154 lhes impõe o dever de trabalhar para servir o interesse social. No mesmo artigo,
também proíbe que os administradores faltem a seus deveres para com todos os acionistas da companhia, mesmo que
tenham sido eleitos por determinado grupo ou classe. É nesse contexto que se devem calibrar as expectativas em
relação à atuação diligente dos administradores em geral, e também neste caso.
48. As justificativas apresentadas pelo Sr. Arthur de Carvalho por meio de seu depoimento indicam que o administrador
assumiu como se fossem da Companhia as razões do acionista controlador. Penso assim pois não há ali qualquer
demonstração de que ele tenha avaliado a pertinência da "centralização" das despesas na Newtel e, a partir de uma
decisão informada e centrada no interesse da Companhia e de seus demais acionistas, concordado com essa
providência e assinado o Termo.
49. O diretor informa que " o referido termo não foi registrado em cartório tendo em vista que, pelo seu julgamento, é
desnecessário fazê-lo, pois trata-se de um assunto interno da Companhia" (fls. 1749-50). Ainda que o registro em
cartório não fosse necessário para que o Termo seja utilizado para a Newtel obter um eventual ressarcimento, inclusive
pelo custo de oportunidade incorrido, de Opportunity Mem e de Futuretel, que também o assinaram, o diretor decidiu
não dar publicidade ao documento sequer aos demais administradores, ao Conselho de Administração (que pelo
acordo de acionistas deveria tê-lo aprovado), e aos acionistas da empresa, deles retirando o acesso a uma informação
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extremamente relevante.
50. Mas há ainda outro aspecto destas declarações que revela, a meu ver, uma conduta realmente muito distante
daquilo que a lei e os investidores exigiriam do administrador de uma companhia aberta. O Sr. Arthur de Carvalho,
como visto, afirma crer que o Termo de Rateio constituía "assunto interno" da Newtel. Isso evidencia sua visão sobre a
própria companhia de que era administrador como uma extensão dos interesses do acionista controlador, na medida
em que enxerga um contrato firmado entre a Companhia e sociedades controladoras como mero assunto interno. Um
contrato em que havia direitos da Companhia a serem assegurados, e que dependia de aprovação em reunião prévia
de acionistas, com quorum qualificado, na forma do acordo de acionistas.
51. Também as declarações da Sra. Verônica Dantas contribuem para que se constate sua visão sobre a Newtel como
um apêndice a serviço dos acionistas que a controlavam. Afirmou a depoente "que a estratégia da defesa é comum no
interesse das três empresas consistindo na manutenção e preservação do controle da Telemig e da Amazônia Celular"
(fls 1738).
52. Creio, portanto, que deve ser acolhida, em relação aos dois diretores, a imputação por falta de diligência e de
lealdade para com a Companhia e com todos os seus acionistas, em razão de tudo o que foi exposto nesta parte do
voto.
Acusações feitas aos membros do Conselho de Administração
53. A Comissão de Inquérito entendeu que os membros do conselho de administração da Companhia 16 incorreram em
violação dos deveres de diligência (art. 153) e de lealdade (inciso II do art. 155) e em prática de ato de liberalidade
(alínea "a" do § 2o do art. 154), no exercício da sua obrigação de fiscalização da gestão e manifestação sobre o
relatório e as contas da diretoria (artigo 142, incisos III e V, todos da Lei 6.404/76). Novamente, são invocados ainda os
parágrafos 2o, 3o e 4o do art. 158 da mesma lei, para responsabilizá-los de forma solidária.
54. Quanto à existência de solidariedade na culpa pelos ilícitos de que são acusados, como dito, considero a
demonstração individual de culpa requisito imprescindível para a responsabilização de acusados, no caso de
processos de cunho punitivo como este, sendo inadequada a invocação daquelas disposições legais, aplicáveis a
processos civis.
55. A acusação aos conselheiros parte, inicialmente, dos mesmos pressupostos que deram causa àquela feita aos
diretores da Newtel (ver item 36 deste voto, para a descrição), ou seja, teria havido pagamentos de honorários a
escritórios de advocacia sem comprovação da efetiva prestação dos serviços pagos. A Comissão também pretendeu
responsabilizar os conselheiros por não terem exercido adequadamente seu dever de "fiscalizar a gestão dos diretores,
examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em
via de celebração, e quaisquer outros atos" conforme determina o inciso III do art. 142 da Lei das S.A.
56. Quanto a este aspecto da acusação, considerando que não foram trazidas evidências suficientes para que se
conclua que a prestação de serviços não foi comprovada, ou que os recursos despendidos tiveram outro fim que não o
pagamento aos escritórios, entendo que não pode ser admitido.
57. A Comissão de Inquérito acrescentou à acusação, ainda, a afirmativa: " considerando que os conselheiros sabiam
da existência do Termo", para concluir que teriam todos agido em infração aos deveres legais de diligência e de
lealdade. E, a partir dessa afirmação, acusou os conselheiros também por terem aprovado o relatório da administração
e as contas da diretoria (art. 142, inciso V) contendo as irregularidades já apontadas e discutidas nos itens 18 a 21
deste voto, na parte em que tratei da conduta do acionista controlador.
58. Estas imputações só podem ser consideradas válidas se for possível demonstrar que os conselheiros de
administração sabiam, individualmente, na época abrangida por este processo, da ocorrência da "centralização" de
despesas na Newtel, e da existência do Termo de Rateio posterior de despesas que oficializou essa prática, pois, de
acordo com as atas das reuniões, a referida "centralização" não foi discutida ou citada, nem muito menos aprovada em
qualquer reunião da administração ocorrida naquele período, assim como sua ocorrência não foi informada por meio do
Relatório de Administração ou das demonstrações financeiras.
59. Os dois únicos membros do conselho a intervir diretamente na operação foram as conselheiras Verônica Dantas
que, como visto, assinou o Termo, sendo também Diretora de Relações com Investidores de Opportunity Mem e
Newtel, e Maria Amália Coutrim, que assinou como testemunha (fl. 1.737). Além delas, assinou o Termo, em co-
representação das empresas, o diretor Arthur Joaquim de Carvalho. Assim, comprovadamente, estes dois membros do
conselho de administração e o citado diretor sabiam das decisões e operações questionadas.
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60. Essas três pessoas declararam, em seus depoimentos, que os demais diretores e conselheiros souberam da
celebração do Termo de Rateio. Verônica Dantas declarou:
"que todos os membros da Diretoria e do Conselho da Newtel e da Opportunity Mem tinham ciência do
referido termo por ocasião da aprovação das contas; que o assunto de que trata o termo não foi levado à
discussão em nenhuma AGE, reunião do Conselho de Administração ou do Conselho Fiscal para prévia
aprovação, sendo entretanto exibido por ocasião da AGO que tratou das demonstrações financeiras
respectivas e aprovou as contas ... de 2001 e 2002" (fl. 1.737).
61. Maria Amália Coutrim afirmou "que todos os membros da Diretoria e conselhos tinham ciência do referido termo;
que o citado termo não foi discutido em AGE, Reunião do Conselho de Administração ou Reunião do Conselho Fiscal
com o objetivo de aprovar sua lavratura, mas que foi exibido nas AGOs que aprovaram as contas das gestões de 2000
e 2001..." (fls. 1739).
62. Arthur de Carvalho disse: "o referido termo não foi submetido à prévia autorização em Assembléias Gerais das
empresas Newtel, Futuretel e Opportunity Mem, sendo exibido em Assembléias Gerais posteriores que aprovaram
contas das citadas empresas" (fls. 1749).
63. Foi exclusivamente com base nessas declarações, de cujos fatos não há comprovação nas atas das AGOs, que a
Comissão de Inquérito decidiu acusar os administradores e conselheiros fiscais da Companhia. É curioso notar que a
Comissão deu crédito total a apenas parte das declarações prestadas, já que ao menos as conselheiras acusadas
afirmam que todos – sem exceção - teriam conhecimento do Termo, mas o item 61 – VII do Relatório da Comissão
isenta duas pessoas:
"VII. todos os diretores e conselheiros das três empresas, NEWTEL, OPPORTUNITY MEM e
FUTURETEL, conforme declarações dos depoentes de fls. 1737 a 1744, sabiam da existência do Termo,
salvo os Conselheiros Aloísio Macário (Conselho de Administração da NEWTEL) e Renato Amaral
(Conselho Fiscal da NEWTEL), que dele nada sabiam, conforme exposto nos parágrafos 50 a 52 retro."
64. Assim, para concluir que aqueles dois conselheiros não sabiam da existência do Termo de Rateio, a Comissão
considera suficientes as declarações dos próprios conselheiros, mesmo que em contradição com o que havia sido dito
em outros depoimentos, prestados pelas acusadas Verônica Dantas e Maria Amália Coutrim. Mas se baseou nesses
mesmos depoimentos para acusar todos os demais administradores e conselheiros fiscais da Companhia.
65. Ao que parece, resolveu-se assumir que os administradores e conselheiros fiscais da Newtel que não tivessem sido
eleitos pelos minoritários seriam ligados ao controlador, e por isso naturalmente estariam informados da decisão de
concentrar os pagamentos a escritórios de advocacia na Companhia, para eventual posterior rateio com outras
empresas do grupo Opportunity. A hipótese é razoável, inclusive porque se sabe que o assunto referente ao montante
crescente despendido pela Companhia com advogados foi tema de diversas reuniões do conselho de administração,
sempre trazido pelo conselheiro Aloísio Macário, e mesmo do conselho fiscal e de assembléias gerais da Companhia,
mas não há outra prova, quanto a ela, além da declaração das administradoras que assinaram o Termo, depoimentos
que, isolados, e sem correspondência nas atas das AGOs nas quais supostamente se teria dado conhecimento do
Termo, me parecem insuficientes para condenar-se os administradores que não o assinaram, e que em muitos casos
sequer estavam presentes nas AGOs, como destaca o Diretor Técnico Wadi Santos Jasmin em sua defesa (fls. 2262).
66. Tais administradores poderiam ter sido ouvidos pela Comissão de Inquérito, que a eles poderia ter indagado sobre
o conhecimento do Termo e da política de centralização. Mas isso só ocorreu em relação a alguns deles,
ostensivamente ligados ao Opportunity.
67. Assim, o Sr. Eduardo Penido, membro do Conselho de Administração da Newtel, declarou, em 07 de abril de 2004,
data de seu depoimento (fls. 1741), que "tem ciência do termo", mas "que não esteve presente à assinatura do
mesmo". Não se indagou ao referido senhor quando teve ciência do Termo de Rateio. Ele, além disso, declarou que
"não sabe se algum conselheiro ou diretor das empresas Opportunity Mem e Newtel não tinha conhecimento do citado
termo". Ou seja: o depoente declarou com dupla negativa (não sabe se algum conselheiro não tinha ciência do termo),
mas não se lhe indagou diretamente sobre quem sabia do Termo.
68. Desse depoimento, contudo, apesar dessas falhas, consta uma importante afirmação, que contradiz os
depoimentos de Verônica Dantas, Maria Amália Coutrim e Arthur Carvalho. O depoente declarou que "não se recorda
de este (o Termo) ter sido posteriormente submetido à aprovação em Assembléia Geral ou reunião de Conselho de
Administração das citadas empresas; que não sabe se foi dada ciência do termo aos demais investidores das
empresas". (fls. 1741).
69. O outro administrador ouvido foi o Sr. Carlos Rodenburg, diretor financeiro da Newtel, que afirmou "que não
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participou de Assembléia Geral ou reunião de Conselho de Administração das citadas empresas onde fosse o referido
termo apresentado e/ou discutido" (fls. 1743). Não foi esclarecido se o diretor financeiro não participava das
assembléias e reuniões do conselho, ou se não estava naquelas em que teria sido supostamente exibido o Termo de
Rateio, de sorte que seu depoimento nem confirma nem desmente a versão de Verônica Dantas, Maria Amália Coutrim
e Arthur de Carvalho.
70. Mas há outro depoimento que desmente a versão da exibição do Termo de Rateio em assembléia, e é de uma
pessoa não acusada, e mais distante, qual seja, o então diretor técnico da BKR auditores, que posteriormente se
desligou da empresa, Mauro Luiz Ribeiro de Brito, que declarou que "esteve presente à Assembléia Geral da Newtel
realizada em 2002", na qual "foi amplamente discutido o montante das despesas jurídicas contabilizadas na empresa,
sendo ponto de discórdia entre os acionistas controladores e alguns minoritários", mas "que não se recorda de ter sido
o referido termo discutido na citada assembléia" (fls. 1768).
71. Então, a prova dos autos, consistente nas atas das reuniões de conselho e assembléias, é contundente no que se
refere à não exibição ou discussão do Termo de Rateio, e no mínimo contraditória quanto a essa suposta exibição, ou
ao conhecimento pelos demais conselheiros e diretores, pois esse fato só foi confirmado pelas três pessoas que
assinaram o Termo, e não foi recordado por duas outras.
72. Por outro lado, em suas defesas os Conselheiros, à exceção de Verônica Dantas, ou negam conhecimento do
Termo ou não o confirmam. Como a defesa da Conselheira Maria Amália Coutrim foi conjunta com outros conselheiros,
nela se apresentam argumentos em favor da validade do Termo, mas sem confirmar-se seu conhecimento prévio pelos
defendentes (fls. 2399/2406).
73. O fato de os conselheiros saberem da prática de pagamento pela Newtel de elevados valores de honorários, e
discutirem esse fato em reuniões, não importa na automática suposição de que se discutiu, nessas mesmas reuniões,
sobre a razoabilidade da centralização ou a existência do Termo de Rateio. Bem ao contrário, sabe-se que a
celebração do Termo de Rateio não foi aprovada pelo Conselho de Administração, como mandava o acordo de
acionistas. Sendo o conselho de administração um órgão de deliberação colegiada, o exercício de suas atribuições se
dá por meio de discussões e decisões, acerca dos temas de sua competência, nas reuniões que realiza. E a
responsabilidade de cada membro somente se identifica nos atos sobre os quais é chamado a se manifestar, tendo em
vista o caráter colegiado desse órgão. Neste caso, como visto, não há em nenhuma ata das reuniões do conselho
realizadas naquele período decisões aprovando ou rejeitando, seja a "centralização" seja a assinatura do Termo de
Rateio. E por isso entendo que não se pode responsabilizar seus membros genericamente, como quer a acusação.
74. É diferente a situação das conselheiras Maria Amália Coutrim e Verônica Dantas (e do diretor Arthur de Carvalho),
por terem indubitável ciência da celebração do Termo de Rateio, na medida em que o assinaram, a primeira como
testemunha, e a segunda como representante, junto com Arthur de Carvalho, de todos os contratantes. Estas
administradoras, a meu ver, agiram em desacordo com os deveres de diligência e de lealdade para com a Companhia,
com base na análise desenvolvida até aqui, e merecem ser responsabilizadas.
Acusação feita aos Conselheiros Fiscais
75. Com exclusão do conselheiro Renato Amaral, todos os conselheiros fiscais da Newtel eleitos desde 20.07.00 17 são
acusados de descumprimento dos deveres previstos no art. 165 da Lei 6.404/76.
76. Em primeiro lugar, verifico que foram responsabilizados conselheiros que jamais participaram de uma única reunião
do órgão fiscal da Companhia. Foi o caso dos Srs. José Roberto Santos Borges, Rodrigo Godoy e Carlos A. Vasques
de Carvalho Neto. Conforme se vê nas atas das reuniões havidas entre 15.05.01 e 01.12.03 (fls. 1665/1698), estes
acusados nunca estiveram presentes, uma vez que ocupavam a suplência do órgão. Já o Sr. Augusto César Calazans,
tomou parte apenas de uma reunião, na qual se analisaram os balancetes de abril a junho de 2003.
77. Dessa forma, deve ser rejeitada a acusação formulada contra estes conselheiros fiscais.
78. Proponho também a rejeição da imputação aos Srs. Maurílio Rossi, Paulo Roberto Langoni, Ricardo Ferraz Torres
e Luiz Mariano de Campos, visto que o primeiro e o segundo defendentes foram eleitos apenas como membros
suplentes do conselho fiscal nas AGOs de 30.04.2001 e 20.05.2002, respectivamente, sendo o conselheiro titular
nesse período o Sr. Renato Amaral, e tendo seus mandatos expirado em 20.05.2002 e 24.04.2003, respectivamente
(fls. 1583 e 1584). Já o terceiro e quarto defendentes somente integraram o conselho fiscal em 2003, ano que não é
abrangido pela acusação (fls. 1583 e 1584 dos autos).
79. No período sob análise, integraram o conselho fiscal da Companhia os Srs. Gilberto Braga e Luis Otávio Nunes
West, juntamente com o Sr. Renato Amaral, eleito pelos minoritários. Os dois primeiros foram responsabilizados em
razão dos "mesmos fatos" pelos quais foram acusados os conselheiros de administração da Newtel (itens 53 e 57
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acima).
80. Como não existem nos autos provas de que estes conselheiros fiscais tinham conhecimento sobre a ‘centralização’
de despesas do grupo na Newtel e sobre a celebração do Termo de rateio, penso que não pode ser acolhida a
acusação contra eles.
Acusação feita à Diretora de Relações com Investidores
81. Imputa-se responsabilidade à DRI da Newtel, Maria Amália Coutrim, de violação da Instrução CVM 358/02, por não
ter divulgado o Termo celebrado entre a Companhia e seus acionistas controladores. Para a Comissão de Inquérito,
aquele Termo "influiu significativamente no resultado da Newtel" (item 90 do Relatório).
82. Essa imputação deve ser rejeitada porque o Termo de Rateio de despesas, qualificado na presente imputação
como fato relevante, foi celebrado em julho de 2000 (fls. 1494 e 1495), ou seja, dois anos antes do início da gestão da
acusada como DRI da Companhia. Na Ata de Reunião do Conselho de Administração de 08.07.2002 (fls. 1638 a 1643),
consta a informação de que a Sr. Maria Amália foi eleita para o cargo de DRI em 08.07.02.
Imputação por Obstrução à Fiscalização feita à DRI e ao Sócio-Responsável da BKR Lopes Machado Auditores
Independentes S.A.
83. Por fim, Maria Amália Coutrim, DRI da Newtel, e Paulo Sergio Machado Furtado, sócio responsável da BKR, são
também acusados de embaraço à fiscalização, conforme a alínea "b" do inciso II da Instrução 18/81, sempre pela não
entrega do Termo de Rateio.
84. Em relação à DRI, a Comissão de Inquérito afirma o seguinte: " Uma vez que não foi dado acesso ao referido Termo
à fiscalização desta Autarquia por ocasião da inspeção na NEWTEL, Termo este que não era, à época, de
conhecimento dos inspetores, mas que deveria, essencialmente, constar dos documentos apresentados pela empresa
para comprovar suas "despesas jurídicas, (...) fica configurada, desde o término da inspeção naquela empresa, em
16.05.03, a obstrução à fiscalização" (item 75 do Relatório).
85. O preceito invocado pela Comissão define como embaraço à fiscalização deixar, qualquer das pessoas previstas
no artigo 9o, inciso I, alíneas "a" a "g" da Lei 6.385/76, de colocar à disposição da CVM os livros, os registros contábeis
e documentos necessários para instruir sua ação fiscalizadora. E entre as pessoas obrigadas a prestar informações à
CVM, previstas no artigo 9°, inciso I e respectivas alíneas, estão as companhias abertas.
86. A inspeção na Newtel teve origem na Solicitação de Inspeção (SOI), fl. 531, de onde constou a seguinte relação de
documentos: razão analítico da conta "despesas jurídicas" dos exercícios de 2001 e 2002; contratos de valores acima
de R$ 100 mil com escritórios de advocacia; notas fiscais de serviços emitidas; cópia da ata do órgão competente que
aprovou a contratação dos serviços; e outros documentos contábeis e extracontábeis utilizados para evidenciar os
lançamentos referentes à prestação de serviços jurídicos à Companhia, nos exercícios de 2001 e 2002.
87. A Newtel foi intimada, na pessoa da sua DRI, Maria Amália Coutrim, a apresentar, além das notas fiscais ou recibos
relativos às despesas jurídicas, "Contratos de Prestação de serviços jurídicos relativos aos pagamentos efetuados;" e
"Documentos que evidenciem a realização dos serviços" (cf. Termo de Intimação de fls. 560).
88. Nesse cenário de inspeção, ciente do seu objeto — comprovação do montante dos honorários e da prestação de
serviços jurídicos à Newtel — a DRI, que tinha inequívoco conhecimento do Termo (partindo do pressuposto de que ele
existia, como cabe presumir em homenagem ao princípio da boa-fé), não o apresentou à fiscalização. Tal conduta me
parece constituir o tipo omissivo de "deixar ... de colocar à disposição da CVM os livros, os registros contábeis e
documentos necessários para instruir sua ação fiscalizadora", e portanto considero verificada a infração.
89. O Termo de rateio de despesas foi obtido apenas em inspeção posterior realizada junto à controladora, como
desdobramento da diligência conduzida na Newtel. É o que consta, inclusive, do Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-
1/N° 023/03 (fl. 1.338).
90. Sendo assim, entendo que tenha havido, por parte da DRI da Newtel, a intenção de prejudicar o trabalho de coleta
dos documentos realizado pela CVM (sempre partindo do pressuposto de que o Termo existia), e por isso proponho
sua condenação.
91. Parece-me frágil, contudo, a imputação feita ao Sr. Paulo Sérgio Machado Furtado. Como sócio da BKR,
responsável pela auditoria externa da Newtel, consta do Relatório da Comissão de Inquérito que, "em função de os
referidos auditores terem declarado que o referido Termo se encontrava nos arquivos da BKR, não sabendo dizer
onde, fica configurada, desde o término da inspeção naqueles auditores independentes, em 16.05.03, a obstrução à
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fiscalização, caracterizada na alínea "b" do inciso II da Instrução CVM no 18, de 17 de novembro de 1981".
92. O trecho do Relatório acima transcrito teve por base o depoimento prestado pelo acusado (fls. 1754 e 1755),
ocasião em que, questionado por que não apresentara o Termo quando da inspeção na BKR, respondeu "que estava
arquivado nos papéis de trabalho, não sabendo informar em que pasta se encontrava".
93. A declaração, evidentemente, não revela uma negativa de fornecimento do documento. Sendo assim, não vejo
como imputar responsabilidade ao Sr. Paulo Sérgio Machado Furtado pela prática de embaraço à fiscalização, motivo
pelo qual também proponho sua absolvição.
Conclusão
94. Por todo o exposto, e com base no artigo 11, incisos I e IV, da Lei n° 6.385/76, proponho a aplicação das seguintes
penalidades:
i. a Verônica Valente Dantas, na qualidade de diretora e conselheira de administração da Newtel, e a Arthur
Joaquim de Carvalho, na qualidade de diretor, a pena de inabilitação pelo prazo de 2 (dois) anos para o
exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de
distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores
Mobiliários, por infração aos deveres de diligência – previsto no art. 153 - e de lealdade, previsto no inciso II do
artigo 155, ambos da Lei 6.404/76;
ii. à conselheira de administração e diretora de relações com investidores da Newtel, Maria Amália Delfim de Melo
Coutrim, a pena de inabilitação pelo prazo de 2 (dois) anos para o exercício do cargo de administrador ou de
conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que
dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários, sendo
a. 1 (um) ano por infração aos deveres de diligência – previsto no art. 153 - e de lealdade, previsto no inciso
II do artigo 155, ambos da Lei 6.404/76; e
b. 1 (um) ano por embaraço à fiscalização da CVM, conforme a alínea "b" do inciso II da Instrução 18/81; e
iii. à Futuretel S.A., controladora indireta da Newtel, a pena de advertência pelo exercício abusivo do poder de
controle, em infração à alínea "g" do art. 117 da Lei 6.404/76, tendo considerado na dosimetria da pena o fato de
que os então controladores Futuretel não exercem mais o controle daquela empresa.
95. Proponho, ainda, a absolvição destes acusados das demais imputações feitas e, também, a absolvição dos demais
acusados, em relação a todas as acusações apresentadas.
Rio de Janeiro, 23 de maio de 2007.
Maria Helena Santana
Diretora-Relatora
1 O Sr. Renato César afirmou, em sua correspondência, que constara da ata da 3a Reunião do Conselho Fiscal da Newtel, de 1911.01, sua
solicitação de exibição dos contratos de mútuo e de serviços de advocacia firmados pela Companhia, para consulta do conselho.
2 Reportando-se ao Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-1/No015/03, fls. 537 a 551, a Comissão mencionou a existência de despesas sem comprovação alguma, citando o
caso de quatro escritórios de advocacia (item 54 do Relatório).
3 Do Termo constou que caberia "prioritariamente à Newtel arcar com as despesas referentes à defesa do controle das Empresas Celulares seja em ações, processos ou demandas em que as
signatárias figurem no pólo passivo ou mesmo naqueles em que lhes caiba a iniciativa". Também restou pactuado que, "[e]ncerrada a disputa relativa à ilegal tentativa de alteração de controle
das Empresas Celulares, apurar-se-á o resultado das demandas e o que não for ressarcido às signatárias com base nos honorários de sucumbência (ressarcimento este que caberá á parte que
arcou com os custos na exata medida dos mesmos) será alocado entre as partes de forma eqüitativa, considerado o custo de oportunidade incorrido por cada uma, conforme determinado por
árbitro a ser escolhido de comum acordo pelas signatárias no prazo de 30 dias contados da data em que extinta a última ação, medida ou processo relevante à alteração do controle das
Empresas Celulares".
4 As seguintes pessoas prestaram depoimento a respeito do Termo: VERÔNICA VALENTE DANTAS, Presidente do Conselho de Administração da NEWTEL e da OPPORTUNITY MEM nos exercícios de 2001 e 2002, acumulando o cargo de Diretora de
Relação com Investidores (DRI) no mesmo período; MARIA AMÁLIA DELFIM DE MELO COUTRIM, membro do Conselho de Administração daquelas duas empresas nos exercícios de 2000 e 2001; EDUARDO PENIDO MONTEIRO, membro do Conselho de
Administração da NEWTEL e da OPPORTUNITY MEM no período de 2000 até meados de 2002; CARLOS BERNARDO TORRES RODENBURG, Diretor Financeiro da NEWTEL e técnico da FUTURETEL e da OPPORTUNITY MEM, a partir de junho de 2002
até a data do depoimento; e, ARTHUR JOAQUIM DE CARVALHO, Diretor Financeiro da NEWTEL, de 1998 até 2002, e da OPPORTUNITY MEM de 1998 até a data do depoimento.
5 Do Relatório de Administração de 2001, constaram os seguintes itens: "(ii) As despesas administrativas, no montante de R$ 10.472 mil, sofreram expressivo aumento no período. O incremento das despesas administrativas é conseqüência dos gastos com serviços de advocacia, contratados para resguardar
os legítimos interesses da sociedade como um todo e em particular, para assegurar os seus direitos na sociedade investida Telpart." e, "(iii) As despesas da Newtel foram suportadas por mútuos concedidos pela sua controladora Opportunity Mem S.A., que em 31 de dezembro de 2001, montavam a R$ 12.031
mil. Sobre o principal incidem encargos calculados com base na variação do IGPM, acrescido de 0,5% ao mês."
6 De acordo com a Comissão, os gastos incorridos pela Newtel alcançaram R$ 9,9 milhões em 2001 e R$ 4,8 milhões em 2002, ou seja, mais de 90% das despesas administrativas do período. Conforme os Relatórios de Administração dos exercícios de 2001 e 2002 (fls. 1.760 e 1.761), as despesas administrativas naqueles dois anos totalizaram o montante de R$ 15.686 mil.
7 As demonstrações financeiras da Newtel referentes ao exercício de 2002 foram entregues à CVM em 21.03.03.
8 Consta dos autos (fls. 1494/1495) que, em 21 de julho de 2000, Futuretel, Opportunity Mem e Newtel assinaram um acordo, em instrumento por elas chamado de Termo, que conteve o seguinte teor:
"As signatárias abaixo assinadas vêm, pelo presente Termo, ajustar que conjugarão esforços na defesa do controle por elas exercido nas sociedades Telemig Celular Participações S.A. e Tele Norte Celular Participações ("Empresas Celulares"), conforme aprovado pela Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel.
Em iniciativas conjuntas, Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – Previ, Fundação Embratel de Seguridade Social – Telos, Fundação Petrobrás de Seguridade Social – Petros, Fundação dos Econominários Federais – Funcef (em conjunto "Fundos de Pensão") e TIW do Brasil Ltda. ("TIW") vêm buscando alterar o controle das Empresas Celulares em clara afronta ao contrato celebrado e à legislação pertinente aplicável, o que teve início com ação ajuizada em 13.07.2000, na qual se pleiteia a nulidade da
transferência, par a Newtel Participações S.A. ("Newtel"), da participação acionária que os Fundos de Pensão (com exceção da Funcef) detinham em Telpart Participações S.A. ( "Telpart").
As signatárias acordam que caberá prioritariamente à Newtel arcar com as despesas referentes à defesa do controle das Empresas Celulares seja em ações, processos ou demandas em que as signatárias figurem no pólo passivo ou mesmo naqueles em que lhes caiba a iniciativa.
Encerrada a disputa relativa à ilegal tentativa de alteração do controle das Empresas Celulares, apurar-se-á o resultado das demandas e o que não for ressarcido às signatárias com base nos honorários de sucumbência (ressarcimento este que caberá à parte que arcou com os custos na exata medida dos mesmos) será alocado entre as partes de forma eqüitativa, considerado o custo de oportunidade incorrido por cada uma, conforme determinado por árbitro a ser escolhido de comum acordo pelas signatárias no prazo de
30 dias contados da data em que extinta a última ação, medida ou processo referente à alteração do controle das Empresas Celulares."
9 Reproduzido a partir da figura que consta às fls 2093 dos autos.
10 A defesa dos membros do conselho de administração da Newtel, ao se contrapor à crítica feita pela Comissão àqueles administradores, pelo fato de o Termo não contemplar entre as empresas beneficiadas pela "centralização" de despesas na Newtel a controlada Telpart e indiretas Telemig e Amazônia Celular, embora estas tenham tido despesas jurídicas de seu interesse suportadas pela Newtel, adota esse mesmo raciocínio: "84. Isto porque, o objetivo do mencionado Termo, conforme consta de sua própria redação, era justamente regular o pagamento das despesas referentes aos processos e demandas que tinham por finalidade a alteração da estrutura de controle acionário da TELPART e de suas controladas (as quais foram ali denominadas "Empresas
Celulares"). 85. Assim, na medida em que tais empresas constituíam, na realidade, o objeto das demandas propostas pelos Fundos de Pensão e pela TIW, não se justificava fossem elas obrigadas a arcar com os custos correspondentes, ainda que, formalmente, viessem a ser incluídas como partes em alguns dos referidos processos." (grifo inexistente no original)
11 Consta dos autos que, para cumprir o pactuado no Termo, a Newtel tomou empréstimos de sua controladora, a Opportunity Mem, ficando estabelecido que sobre o valor principal desses mútuos incidiriam encargos calculados com base na variação do IGPM, acrescido de 0,5% ao mês. Tal operação está documentada nos instrumentos de fls. 1054 a 1059, e sucintamente descrita no Relatório de Administração dos respectivos exercícios (2001 e 2002), fls. 1760 e 1761.
12 Item 17 do relatório apresentado pelo relator do Processo: "
Pelas razões acima, a SNC acusa os indiciados de terem desatendido às normas profissionais e regulamentares de auditoria independente, com relação aos serviços de auditoria prestados quanto aos exercícios de 2001 e 2002. Não havia qualquer menção ou ressalva quanto à contabilização indevida de despesas jurídicas; os papéis de trabalho não questionavam a
incorreção das práticas contábeis adotadas; e as notas explicativas davam a entender que as despesas com serviços jurídicos pertenciam apenas à Newtel, induzindo os leitores a erro
. Dessa forma, devem ser responsabilizados pelo descumprimento aos arts. 20 e 25, IV, da Instrução 308/99
". (grifo inexistente no original).
13 Trecho extraído do voto vencedor, do Relator Presidente Marcelo Trindade, acompanhado por mim e pela unanimidade do Colegiado.
14 Com base nas informações anuais do exercício de 2000, a participação de Verônica Dantas no capital da Companhia era de 0,001655%.
15 Foram acusados os diretores: Fernando Augusto de Brito Rodrigues, Ricardo de Wiering de Barros, Carlos Bernardo Torres Rodenburg, Maria Amália Delfim de Melo Coutrim, Verônica Valente Dantas, Arthur Joaquim de Carvalho, Rodrigo Bhering Andrade, Wady Santos Jasmin e Carla Cico.
16 Os conselheiros de administração acusados foram os que exerceram a função desde 20.07.00, dia anterior à assinatura do Termo: Modesto Souza Barros Carvalhosa, Marcio Koch Gomes dos Santos, Luis Octávio Carvalho da Motta Veiga, Eduardo Penido Monteiro, Maria Amália Delfim de Melo Coutrim e Verônica Valente Dantas.
17 Os conselheiros fiscais acusados foram: Luis Otávio Nunes West, Gilberto Braga, Augusto Cezar Calazans Lopes, Ricardo Ferraz Torres, Carlos de Almeida Vasques de Carvalho Neto, Luiz Mariano de Campos, Maurílio Rossi, José Roberto Borges, Rodrigo de Godoy e Paulo Roberto Langoni.
Voto proferido pelo diretor Eli Loria na Sessão de Julgamento do dia 23 de maio de 2007.
Acompanho parcialmente o bem lançado Voto da Diretora Relatora.
Minha discordância se prende, exclusivamente, à punição da Futuretel S/A que entendo ser injusta, uma vez que a pessoa jurídica hoje já não se encontra sob o comando daqueles que praticaram os atos apontados como ilícitos.
Assim, Voto pela Absolvição da Futuretel S/A, acompanhando, no restante, o Voto da Diretora-Relatora.
Eli Loria
Diretor
Declaração de voto do Presidente Marcelo Fernandez Trindade na Sessão de Julgamento do dia 23 de maio de 2007.
25/26

1 . Concordo com o voto da Diretora Relatora, mas gostaria de fazer algumas observações quanto aos atos identificados pela Comissão de Inquérito como indevidos, para diferenciá-los no plano das hipóteses, e no caso concreto.
2 . O raciocínio da acusação, neste caso, é bastante simples: ao centralizar as despesas com honorários advocatícios na Newtel, mesmo havendo vários interessados nas demandas e questões submetidas a advogados, e em se tratando de litígio pelo controle da sociedade, a administração e os controladores teriam falhado com seus deveres para com os demais acionistas.
3 . A defesa apresentada por muitos dos acusados, e especialmente por aqueles que foram os responsáveis pelos pagamentos, para a realização de despesas com honorários advocatícios pela Newtel sem que o valor total desses honorários correspondesse a efetivas obrigações da companhia, foi a centralização das despesas jurídicas do grupo de companhias de que fazia parte a Newtel na própria Newtel, até mesmo porque ela própria, Newtel, seria a interessada, inclusive como parte, em muitas das demandas judiciais que teriam dado causa a tais despesas.
4 . Para tanto, alegam os acusados que celebraram um Termo de Rateio, porque, do ponto de vista operacional, era preciso centralizar as despesas jurídicas em uma das empresas do grupo, para posteriormente realizar-se o rateio entre elas. Como as demandas judiciais que justificavam boa parte dos honorários pagos envolviam a Newtel, era razoável utilizar essa empresa como veículo.
5 . A justificativa dos acusados limita-se às facilidades operacionais que a concentração das despesas na Newtel geraria
, pois todos os advogados seriam pagos diretamente pela empresa — que obteria recursos, como sempre fazia, através de mútuos de sua controladora —, fazendo-se o rateio posteriormente.
6 . Na prática das companhias pertencentes a um mesmo grupo econômico, é rotineiro o compartilhamento e o rateio de despesas comuns, bem como a centralização de pagamentos em uma das empresas, sem prejuízo das normas fiscais aplicáveis
.
7 . Uma rápida visita ao
site da CVM, ficando apenas nas demonstrações financeiras de companhias de telecomunicação privatizadas, e pertencentes a diversos grupos, dá conta de que essa prática é normal, como se vê das demonstrações financeiras das empresas controladas por TIM
e Vivo. Os auditores não apresentaram qualquer ressalva a tal procedimento de rateio, e a CVM não acusou quem quer que fosse por prática indevida.
8 . Mas ainda se pode ir mais longe (ou chegar mais perto, como se queira): as demonstrações financeiras em 31 de dezembro de 2006 da Telemig Celular Participações S.A., da Telemig Celular S.A., da Tele Norte Celular Participações S.A. e da Amazônia Celular S.A., já, portanto, sob a administração indicada pelos Fundos de Pensão e pelo Citibank, descrevem, na Nota Explicativa 3-B, o chamado "Compartilhamento de Recursos", resultante de um contrato celebrado em 20 de março de 2003 (isto é, ainda pela antiga administração, mas mantido pela atual), aprovado por assembléias gerais das companhias realizadas em 1993, segundo o qual
"a Companhia, sua controladora (Telemig Celular Participações S.A.) e as companhias ligadas Tele Norte Celular Participações S.A. e Amazônia Celular S.A., firmaram um instrumento de compartilhamento de recursos humanos e administrativos e constituição de condomínio"
. Também nesses casos não há notícia de atuação da CVM ou ressalva dos auditores, até porque consta das demonstrações financeiras, em nota explicativa — como não consta no caso da Newtel —, a existência do rateio.
9 . Quando o Colegiado condenou os auditores da Newtel por não fazerem constar do parecer qualquer ressalva quanto à inexistência de menção ao Termo de Rateio, não se disse que o Termo em si era ilegal, mas sim que sua existência deveria ter sido noticiada nas demonstrações financeiras, como ocorreu em todos os casos acima citados.
10. É verdade que em companhias abertas com muitos acionistas não integrantes do bloco de controle, ou de acordo de acionistas, esse tipo de contrato, visando ao rateio de despesas, sempre pode ser usado para finalidades indevidas, de desvio de recursos de uma empresa para a outra, especialmente quando envolve companhias fechadas, ou companhias em que a participação do acionista controlador, ou dos administradores, é mais relevante.
11. Mas isso não torna o mecanismo de rateio indevido em si mesmo, desde que feita a devida divulgação, e contratadas as condições adequadas, cabendo à CVM examinar, caso a caso, se houve abuso.
12. Assim, a realização de despesas superiores às obrigações efetivas da sociedade não pode ser considerada, em tese e em si mesma, abusiva, se estiver respaldada em contrato celebrado com as cautelas corretas, no efetivo interesse da companhia, que seja contabilizado e divulgado adequadamente — como ocorre na prática de diversas companhias, como visto, e jamais foi considerado indevido pela CVM.
13. Na minha opinião foi exatamente a celebração adequada, a contabilização correta e a divulgação oportuna que faltaram neste caso, com o agravante de, assim atuando, os administradores terem omitido os fatos da integralidade dos demais sócios da companhia, que eram exatamente os litigantes nos processos custeados pela companhia.
14. Além da não submissão ao Conselho de Administração — obrigatória segundo o acordo de acionistas da Newtel —, e da não divulgação nas demonstrações financeiras, o Termo de Rateio de fls. 1494/1495 foi celebrado com inconcebível informalidade, notadamente para um contrato entre partes relacionadas. O Termo nem mesmo estabelece os critérios de rateio futuro — aliás, um dos requisitos exigidos pela Receita Federal, sob pena de expor a companhia a grave risco tributário, uma vez que o rateio poderia ser considerado como transferência indevida de recursos e criação artificial de despesas — , limitando-se a afirmar que tal rateio se dará
"de forma eqüitativa, considerado custo de oportunidade incorrido por cada uma, conforme determinado por árbitro a ser escolhido de comum acordo"
(fl.s 1494).
15. Vale a pena comparar essa disposição simplória, e que induz a uma promessa de remuneração mais vantajosa que a prevista no contrato de mútuo com Opportunity Mem (tendo em vista a referência a "custo de oportunidade"
), com a formalidade e a profundidade das disposições constantes do já citado acordo celebrado entre as empresas controladas pela Newtel e pela Telpart em 2003, cuja cláusula de rateio estabelece:
"CLÁUSULA QUARTA – RATEIO DAS DESPESAS DE UTILIZAÇÃO DE OUTROS SERVIÇOS DE USO COMPARTILHADO
Havendo mútuo interesse e visando a consecução de objetivos comuns, tais como a redução de custos fixos e a criação de melhores condições de atuação junto a fornecedores e usuários (assinantes/clientes), as PARTES poderão estabelecer o uso compartilhado de serviços, ficando facultado a qualquer das PARTES realizar, em nome próprio, a contratação de quaisquer outro(s) serviço(s) destinado(s) ao uso compartilhado das demais PARTES (serviços correlatos).
As despesas relativas à contratação dos serviços correlatos de uso compartilhado serão rateadas entre as PARTES, mediante a assinatura de TERMO ADITIVO, que deverá ser elaborado conforme MODELO II anexo ao presente INSTRUMENTO DE COMPARTILHAMENTO, sendo que cada TERMO ADITIVO, uma vez assinado pelas PARTES, tornar-se-á documento integrante e indissociável do presente INSTRUMENTO DE COMPARTILHAMENTO.
O rateio das despesas de utilização dos serviços correlatos de uso compartilhado , ora previsto, deverá necessária e obrigatoriamente observar e realizar-se com base em critério de rateio, direto ou indireto, razoável, justificado e apto a dimensionar a proporção da efetiva utilização ou aptidão para gerar benefícios operacionais em proveito próprio de cada PARTE.
CLÁUSULA QUINTA – DOS CRITÉRIOS GERAIS DE RATEIO
Os rateios previstos no presente instrumento ou em seus termos aditivos poderão ser realizados, isolada ou conjuntamente, com base no critério do beneficio auferido pela PARTE, a ser definido caso a caso a partir dos seguintes parâmetros: base de clientes; número de empresas; tráfego sainte; tráfego entrante; tráfego total; número de chamadas no Call Center; número de contatos ativos em cobrança; número de contatos passivos em cobrança; nível de serviço pós-pago e pré-pago (Call Center); número de atendimento de clientes na habilitação (Call Center); número de atendimento de clientes na retenção (Call Center); número de aparelhos celulares distribuídos; número de ativações de novos clientes; crescimento da base de clientes; números de clientes retidos no mês; número de contas impressas e enviadas para os clientes; número de contas recebidas (arrecadadas); quantidade de contas pagas no mês; quantidade de ordens de compras processadas no mês; quantidade de requisições de compras processadas no mês; número de funcionários; quantidade de itens em estoque no centro de distribuição; número de contratos de financiamento e proteção (hedge) ponderado pelo valor financiado; número de aplicações financeiras ponderado pelo valor aplicado; número de projetos de investimentos ponderado pelo valor das inversões fixas; número de estudos de viabilidade econômica realizados; número de criação de propagandas; número de criação de novos planos de serviços ou outro
indireto, que traduza de forma mais eqüitativa o rateio relativo aos recursos humanos compartilhados.
As PARTES concordam que a partir da data de assinatura do presente Instrumento, sem prejuízo de alterações posteriores, serão adotados os critérios, e respectivos percentuais, apresentados no ANEXO III."
16. Assim, me parece que os administradores da Newtel andaram muito mal, imperdoavelmente mal, ao celebrar um contrato sem observar as normas do acordo de acionistas — às quais em outras situações a tanto se apegaram —, fazendo-o, ainda por cima, sem maiores detalhes e formalidades, em situação na qual claramente a companhia estava envolvida em um litígio entre os seus sócios.
17. Quanto ao interesse da sociedade na celebração do Termo de Rateio, a Diretora-Relatora entendeu que
"a ‘centralização’ na Newtel do pagamento das despesas advocatícias significou, na verdade, colocar sobre aquela companhia, que não passava de um veículo para a organização de participações societárias, o ônus de arcar com despesas para patrocinar disputas com os detentores de 47% do seu próprio capital".
18. Esse argumento me parece verdadeiro, no caso concreto, mas entendo que deve ser cotejado com outro, para efeito de reflexão em hipóteses em que, ao contrário do que ocorre com a Newtel, se trate de companhia aberta com capital pulverizado, ou mais precisamente com acionistas não integrantes de acordo de acionistas.
19. A Newtel era, sem dúvida, titular do controle indireto das companhias privatizadas, através da detenção do controle da Telpart. Algumas das demandas ajuizadas tinham, também sem dúvida, como potencial conseqüência, a perda de tal direito de controle pela Newtel.
20. Assim, mesmo sem emitir qualquer juízo de valor sobre o mérito de tais demandas, e mesmo considerando que em última análise havia ainda outras batalhas em curso para alterar as forças na cadeia de controle alguns andares acima da Newtel, parece razoável reconhecer que, se houvesse acionistas na Newtel que não estivessem envolvidos na disputa, nem no nível da Newtel, nem andares acima, tais acionistas, que poderiam muito bem ser acionistas de mercado — como ocorre em situações que hoje efetivamente existem, inclusive em companhias de telecomunicações —, gostariam muito que a administração da Newtel defendesse o controle direto, e empenhasse seus recursos para esse fim. Na verdade, pode-se mesmo afirmar que os administradores que não o fizessem seriam, muito provavelmente, responsabilizados, civil e administrativamente.
21. Essa ressalva me parece fundamental para que não se utilize a conclusão da Diretora Relatora em outros casos. Mas ela, a meu ver, não se aplica ao caso concreto, porque a Newtel era, na prática, uma companhia fechada, com dois grupos de acionistas unidos por acordo de acionistas, e que existia apenas para consolidar os interesses desses dois grupos, a detenção, por eles, através da companhia, do controle da Telpart, e das companhias por ela controladas.
22. No caso da Newtel, tudo estava a determinar que, se fosse necessário centralizar as despesas, elas fossem centralizadas na Opportunity Mem, mesmo que fosse celebrado o Termo de Rateio, para posterior divisão, se fosse o caso — divisão que, convenha-se, deveria ser mínima para a companhia objeto do litígio entre seus dois sócios. Somente assim ter-se-ia atuado, no caso, sem falta pelos administradores.
23. Aliás, quanto à questão da divulgação, parece-me necessário assinalar que o fato de que a Newtel ser uma companhia aberta — muito usado pelas defesas para justificar a imposição legal da defesa de seus direitos — traz outras conseqüências a que não se dedicaram os administradores. Se a Newtel é uma companhia aberta, então também é preciso reconhecer que o
disclosure das informações sobre o Termo de Rateio foi pífio, pois nem o Conselho de Administração nem o fiscal foram informados de sua existência. Nem mesmo a destinação dos recursos constou dos contratos de mútuo de fls. 1054/1059, de maneira que nem mesmo a descoberta indireta da existência do Termo, pelo exame de tais contratos, seria possível.
24. Em relação à afirmação que feita da tribuna pelo Dr. Nelson Eizirik, em defesa da indiciada Maria Amália Delfim de Melo Coutrim (que assinou o Termo de Rateio e que está sendo apenada por embaraço à fiscalização), tem razão o Dr. Nelson, pois não constava da intimação entregue à indiciada uma frase geral do tipo
"e qualquer outro documento que julgue necessário para o exercício da fiscalização"
. É verdade que se deve tomar cuidado para não interpretar muito extensivamente a regra do embaraço à fiscalização.
25. Neste caso, entretanto, parece-me que nenhum diretor poderia, de boa-fé, sustentar desconhecer o interesse da fiscalização em obter o Termo de Rateio, porque a fiscalização estava lá, afinal de contas, para saber sobre os honorários dos advogados, para investigar se o crescimento das despesas administrativas tinha sido razoável ou não, excessivo ou não. E uma das principais explicações para que ele pudesse não ser considerado excessivo, seria o fato de que ali, na Newtel, estavam sendo centralizadas as despesas. Nessas circunstâncias, não apresentar o documento à fiscalização parece-me uma conduta que afronta a boa-fé no trato entre CVM e fiscalizados.
26. Àquela ocasião, nem a companhia, nem a indiciada, estavam sendo acusadas de qualquer ato, e, portanto, nem se pode discutir qualquer questão relativa a um direito de não auto-incriminação na suposição de que, eventualmente, no futuro, poderiam vir a ser punidas pela apresentação do documento. E, aliás, se isso tivesse passado pela cabeça da diretora — o que não foi dito da tribuna, absolutamente — mas se lhe passasse pela cabeça, seria um mau indício quanto ao documento, dado que não me parece razoável que um diretor de relações com investidores, recebendo a fiscalização da CVM, não se apressasse, de boa-fé, a apresentar o Termo de Rateio que explicaria a centralização das despesas na Companhia.
27. Com esses esclarecimentos, eu acompanho o voto da Diretora Relatora e proclamo o resultado do julgamento nos termos de seu voto.
MARCELO FERNANDEZ TRINDADE
Presidente
3 Nota Explicativa 9 das Demonstrações Financeiras da Tim Nordeste Celular S.A. e da Tim Sul S.A. em 31.12.2004.
4 Nota Explicativa 29 das Demonstrações Financeiras da Tele Sudeste Celular Participações S.A. (Grupo Vivo) em 31.12.2005, dando conta das despesas rateadas com
CRT Celular e Telesp Celular Participações e controladas.
5 O mútuo aqui foi feito, como destacado da tribuna várias vezes, sob remuneração de IGPM mais 6% (seis por cento) ao ano, enquanto que o instrumento de rateio dizia que o "custo de
oportunidade" depois poderia, eventualmente, ser compensado.
2 O Termo de Rateio, embora não previsto como contrato típico, é admitido (e até exigido) pela legislação tributária,
quando da comprovação dos critérios de rateio de despesas realizadas por empresas do mesmo grupo econômico,
para efeito de dedutibilidade de tais despesas. Para que tal dedução possa operar-se, contudo, a Receita Federal
impõe outros requisitos, como a necessidade, a normalidade e a usualidade. O entendimento da Receita Federal
quanto aos requisitos para a dedutibilidade das despesas rateadas pode ser visto no Acórdão 2209, de 26.11.2002,
DRFJ
São
Paulo,
10a
Turma
(disponível
em
http://www.receita.fazenda.gov.br/historico/legislacao/acordaos/2002/spoi/novembro/aspoi2611200202209.htm),
que
salienta os citados requisitos da "necessidade, normalidade e usualidade", e no Acórdão 2804, de 28.11.2002, DRFJ
Campinas,
4a
Turma
(disponível
em
http://www.receita.fazenda.gov.br/historico/legislacao/acordaos/2002/cps/novembro/acps2811200202804.htm),
que
salienta que "somente são dedutíveis as despesas de propaganda quando a empresa consegue demonstrar sua
efetiva participação no rateio das despesas, a efetiva prestação do serviço e o recolhimento do imposto na fonte
correspondente". No mesmo sentido podem ser citadas as decisões da 1a Câmara do 1o Conselho de Contribuintes no
processo no 10880.031995/96-99, julgado em 08 de dezembro de 2005 (Diário Oficial da União Seção 1, de
14.06.2006, p. 16), segundo a qual "Despesas do mesmo grupo econômico somente são dedutíveis quando
comprovada a sua necessidade, normalidade e usualidade e que estejam devidamente previstas nos Contratos e/ou
Convênios", e no processo no 19740.000471/2004-14, julgado em 18 de outubro de 2006 (Diário Oficial da União
Seção 1, de 28.12.2006, p.61), no qual se afirmou que "para dedução das despesas suportadas por outras empresas
do mesmo grupo econômico e posteriormente rateadas e ressarcidas, a pessoa jurídica deve comprovar que as
referidas despesas foram efetivamente incorridas, que são necessárias à manutenção da atividade operacional , e que
são normais em tal atividade. Para tanto é imprescindível a identificação do critério de rateio ajustado, de sua
razoabilidade e de sua observância". Para uma análise detalhada do tema, confira-se, por exemplo, Sérgio Ilídio
Duarte, "A dedutibilidade das despesas rateadas (‘cost sharing’) entre empresas do mesmo grupo e a questão da
aplicação
da
legislação
relativa
aos
preços
de
transferência
nesses
casos",
disponível
em
http://www.deloitte.com.br/publicacoes/2004all/082004/Boletim082004.pdf). Ali se afirma: "Além disso, a empresa
brasileira deverá estar preparada para justificar às autoridades fiscais por que tais despesas são necessárias à sua
atividade, de que forma contribuirão para o formação do resultado do ano-calendário corrente, quais as evidências
físicas da prestação dos serviços que as geraram (relatórios ou outros documentos), que foram efetivamente incorridas
e, finalmente, quais os critérios utilizados para determinação dos valores rateados para cada uma das empresas
afetadas por esse rateio."
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