Tribunal: CVM
Processo: RJ-2002-06032
Classe: Recurso de julgamento
Órgão julgador: Colegiado CVM
Órgão colegiado: Colegiado CVM
Assuntos: Comissão de Valores Mobiliários
Data de julgamento: 2006-03-29
Data de publicação: 2006-03-29

Ementa:
Imputação de irregularidade na convocação de assembléia geral, em
descumprimento ao art. 42, § 1o, da Instrução CVM no 302/99. Absolvição

Inteiro teor:
SESSÃO DE JULGAMENTO
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
CVM No RJ2002/6032
Acusados:
Renato Russo
Sul América Investimentos DTVM S/A
Ementa:
Imputação de irregularidade na convocação de assembléia geral, em
descumprimento ao art. 42, § 1o, da Instrução CVM no 302/99. Absolvição
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da CVM, com base na
prova dos autos e na legislação aplicável, por unanimidade de votos, decidiu
absolver a Sul América Investimentos DTVM S/A e o diretor responsável pelo
Fundo Sul América Focus Fundo de Investimento em Ações, o senhor Renato
Russo, da acusação de descumprimento do art. 42, § 1o, da Instrução CVM no
302/99, que dispõe sobre a convocação de assembléia geral.
A CVM oferecerá recurso de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional no tocante às
absolvições proferidas.
Proferiu defesa oral a doutora Daniella Reali Fragoso, representante legal da Sul América Investimentos DTVM S/A e
do senhor Renato Russo.
Presente à sessão de julgamento a procuradora-federal Alessandra Bom Zanetti, representante da Procuradoria
Federal Especializada da CVM.
Participaram do julgamento os diretores Sergio Weguelin, relator, Pedro Oliva Marcilio de Sousa e Wladimir Castelo
Branco Castro, que presidiu a sessão.
Ausente o presidente da CVM, Marcelo Fernandez Trindade, que se declarou impedido de participar da sessão de
julgamento.
Rio de Janeiro, 29 de março de 2006.
Sergio Weguellin
Diretor-Relator
Wladimir Castelo Branco Castro
Presidente da Sessão de Julgamento
RELATÓRIO
1. Trata-se de Termo de Acusação apresentado pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais
(SIN) contra a Sul América Investimentos DTVM S/A (Sul América DTVM) e Renato Russo, diretor responsável pelo
Sul América Focus Fundo de Investimento em Ações, por violação do art. 42, § 1o, da Instrução CVM 302/99.
Dos Fatos
2. Em 15/07/2002, o Sul América Focus Fundo de Investimento em Ações realizou uma assembléia geral ordinária e
extraordinária.
3 . A SIN constatou que na assembléia foram deliberadas várias alterações no regulamento que não constavam
expressamente do anúncio de convocação como ordem do dia, como a alteração dos arts. 5o, 8o e 23, § 1o, do
regulamento.
4. No Termo de Acusação, a SIN entendeu que:
i. a Sul América DTVM infringiu o art. 1o da Instrução CVM no 341/00, que dispõe que "O anúncio de convocação
de assembléia geral deverá enumerar, expressamente, na ordem do dia, todas as matérias a serem
deliberadas, não se admitindo que sob a rubrica ‘assuntos gerais’ haja matérias que dependam de deliberação
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assemblear.";
ii. o art. 2o dessa Instrução considera infração grave a transgressão ao referido art. 1o;
iii. a Sul América DTVM e o diretor responsável pelo fundo ficam sujeitos às penalidades previstas no § 3o do art.
11 da Lei 6.385/76.
5. Em 18/07/2003, a Sul América DTVM e Renato Russo apresentaram defesa, alegando que:
i. ao receber o Ofício/CVM/SIN/GIC/1136/02, a Sul América DTVM prontamente convocou em 20/08/2002 nova
assembléia geral extraordinária, que veio a ser realizada em 04/09/2002, para que fossem efetivamente
atendidas todas as exigências da SIN;
ii. a segunda assembléia foi regularmente realizada, não tratando de nenhum assunto que não estivesse
expressamente elencado na convocação, e sua respectiva ata foi enviada à CVM;
iii. segundo o parágrafo único do art. 285 da Lei 6.404/76, é lícito à companhia, por deliberação de assembléia
geral, providenciar para que seja sanado vício oriundo de ato da própria companhia;
iv. tendo em vista que a segunda assembléia foi convocada regularmente, a primeira assembléia não produziu
qualquer efeito legal;
v. os cotistas do fundo não tiveram nenhum prejuízo, já que, tendo sido convocada nova assembléia geral, estes
tiveram prévia ciência das deliberações realizadas na assembléia saneadora;
vi. o presente processo deveria ser arquivado, com base no que foi exposto na defesa.
6. Em 08/11/05, após analisar o processo, o Colegiado decidiu pela modificação da capitulação feita pela SIN
no Termo de Acusação, passando os acusados a responderem pelo descumprimento do art. 42, § 1o, da
Instrução CVM 302/99, já que a Instrução CVM 341/00 destina-se a regulamentar exclusivamente as
companhias abertas, não sendo em princípio aplicável aos fundos de investimento em ações. O Colegiado
deliberou ainda que os acusados fossem novamente intimados para ratificar ou aditar suas defesas.
7. Em 30/12/2005, a Sul América DTVM e Renato Russo aditaram a sua defesa conjunta, alegando que:
vii. ao receber o Ofício/CVM/SIN/GIC/1136/02, a Sul América DTVM prontamente convocou nova assembléia geral
extraordinária para atender todas as exigências da SIN;
viii. a segunda assembléia foi regularmente realizada, não tratando de nenhum assunto que não estivesse
expressamente elencado na convocação, e sua respectiva ata foi enviada à CVM;
ix. o equívoco formal da acusação foi sanado em parte, com a recapitulação legal, mas perdura quanto ao
procedimento adotado para a apuração dos fatos e quanto à sanção aplicável. A norma que considera infração
grave o descumprimento do requisito formal de convocação é a Instrução CVM 341/00, em seu art. 2o. Não
sendo esta norma aplicável, como reconheceu o próprio Colegiado, a sanção dela derivada também não pode
ser aplicada;
x. de acordo com o art. 103 da Instrução CVM 302/99 não é considerada infração grave o descumprimento da
norma estabelecida no art. 42, § 1o, da referida Instrução. Tal descumprimento sequer constitui hipótese de
infração de natureza objetiva, sujeita a rito sumário de processo administrativo, nos termos do art. 104 da
Instrução CVM 302/99;
xi. em consonância com a regulamentação específica de fundos de investimentos, o descumprimento às regras
de convocação e realização de assembléias gerais não é passível de punição, mas é mero vício de controle,
que não deve ser punido e sim sanado. Fica claro, então, que se trata de equívoco desta autarquia que, ao
recapitular a acusação, não o fez com relação ao procedimento para a apuração da mesma ou a sanção
aplicável;
xii. o silêncio da CVM diante do cumprimento das exigências formuladas no que tange à primeira assembléia e o
prosseguimento normal do procedimento de análise e arquivamento da segunda assembléia levou os
defendentes a concluírem que, de acordo com o disposto no art. 102 da Instrução CVM 302/99, a questão
estava superada;
xiii. não há tipificação legal para a conduta combatida. A Instrução CVM 409/04 não pode ser aplicada ao caso em
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tela pelo simples fato de ter sido editada após a ocorrência de todos os fatos relatados no Termo de Acusação
(sendo a irretroatividade da lei princípio constitucional), e a Instrução CVM 302/99 não pode ser aplicada
porque nunca vedou que, sob a rubrica de assuntos gerais, houvesse matérias que dependessem de
deliberação da assembléia;
xiv. mesmo que fosse legalmente cabível a instauração de processo administrativo sancionador para a apuração
da suposta infração, o procedimento deveria ser encerrado e arquivado em razão da perda de seu objeto e da
sua absoluta falta de finalidade. A CVM acusa por conduta ultrapassada e que não surtiu qualquer efeito com
relação a quem quer que seja, o que afronta o princípio da segurança jurídica e da razoabilidade;
xv. a irregularidade apontada pela SIN é ato perfeitamente anulável e sujeito a retificação por ato posterior, como
de fato ocorreu com a convocação da segunda assembléia;
xvi. não houve qualquer prejuízo aos cotistas ou ao mercado em geral;
xvii. o presente processo deve ser arquivado e os defendentes absolvidos das acusações.
É o relatório.
VOTO
8. De acordo com o Termo de Acusação, a Sul América DTVM e seu diretor Renato Russo teriam descumprido o art.
42, § 1o, da Instrução CVM 302/99, que assim dispõe:
Art. 42 - A convocação da assembléia geral deve ser feita mediante anúncio
publicado no periódico destinado à divulgação de informações do fundo e por
correspondência encaminhada a cada cotista.
§ 1o Da convocação devem constar, obrigatoriamente, dia, hora e local em que
será realizada a assembléia geral e, de forma sucinta, os assuntos a serem
tratados.
9. Como se vê, o artigo acima transcrito exige que da convocação de assembléia geral de fundo de investimento
conste, ainda que sucintamente, os assuntos a serem tratados (ordem do dia). Trata-se de dispositivo da maior
importância, pois veda que os cotistas sejam apanhados de surpresa a respeito das matérias que serão objeto de
deliberação, permite que os cotistas busquem informações indispensáveis à discussão, bem como fomenta amplo e
rico debate entre os integrantes do fundo.
10. Enfim, a ordem do dia consagra o princípio da publicidade, valor indiscutivelmente informador do mercado de
capitais. E, desse modo, proporciona aos interessados a possibilidade de comparecer e de participar ativamente da
assembléia geral, já que terão informações suficientes para a formação de sua opinião e de seus votos.1
11. Sendo assim, no caso em análise, era necessário que os assuntos que seriam deliberados na assembléia geral
ordinária e extraordinária de 15/07/2002 do Sul América Focus Fundo de Investimento em Ações tivessem sido
expressos no anúncio da convocação, principalmente porque diziam respeito a modificações no regulamento do
fundo.
12. Entretanto, conforme demonstrado no Termo de Acusação, a assembléia geral de 15/07/2002 deliberou várias
alterações no regulamento que não constavam da convocação. Refiro-me especificamente às propostas de alteração
dos arts. 5o, 8o e 23, § 1o, do regulamento, as quais, apesar de serem de importância para os cotistas, não foram
especificadas, conforme se verifica da transcrição da convocação a seguir:
"Ordem do dia: Deliberar sobre: (i) Tomar as contas relativas ao Fundo e deliberar
sobre as Demonstrações Financeiras auditadas, referente ao exercício encerrado
em 31/03/2001; (ii) Outros assuntos de interesse dos condôminos."
13. E note-se que as alterações propostas eram relevantes para os cotistas, na medida em que modificavam o perfil
de risco e retorno do fundo e restringiam as condições de resgate de suas cotas. Primeiramente, a mudança no art. 5o
do regulamento retirava a possibilidade da administradora de efetuar operações descobertas no mercado de ações.
Em segundo, a exclusão do parágrafo único do art. 8o do regulamento objetivava impedir que as estratégias utilizadas
com derivativos pudessem resultar em significativas oscilações patrimoniais para os cotistas. Finalmente, a alteração
do § 1o do art. 23 do regulamento limitava o direito do cotista de poder resgatar suas cotas.
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14. Percebe-se portanto que, ainda que algumas destas mudanças tivessem como objetivo proteger os cotistas,
tratava-se de matérias de relevância para o fundo e seus investidores. Mais uma razão, por conseguinte, para que
essas matérias tivessem sido especificadas no anúncio de convocação.
15. E note-se que, embora a exigência de enumeração da ordem do dia seja hoje mais explícita na Instrução CVM
409/04 (art. 48, § 1o), seu conteúdo e finalidade sempre foram os mesmos da Instrução CVM 302/99 (art. 42, § 1o):
proteger os cotistas e a informação do próprio mercado. Sendo assim, é certo que a eventual punição da CVM não
implicaria aplicação retroativa da Instrução CVM 409/04, mas sim aplicação do art. 42, § 1o, da Instrução CVM 302/99,
dispositivo que, à época dos fatos, já exigia a explicitação da ordem do dia nas assembléias dos fundos.
16. Por todos esses motivos, percebe-se que houve irregularidade na convocação da assembléia de 15/07/2002.
17. Entretanto, parece-me que a realização de nova assembléia (realizada regularmente, com a correta indicação da
ordem do dia) em 04/09/2002, isto é, menos de dois meses após a primeira assembléia, demonstra que os acusados
reconheceram a irregularidade e de imediato a corrigiram. Destaco ainda que as decisões da nova assembléia, que
ratificaram as decisões anteriormente tomadas em 15/07/2002, foram tomadas à unanimidade dos cotistas presentes.
18. Entendo, conseqüentemente, que não era o caso de a Superintendência de Relações com Investidores
Institucionais (SIN) ter apresentado Termo de Acusação contra os acusados. Não porque a irregularidade verificada
na primeira assembléia seria mero vício formal ou porque a nova assembléia teria desconstituído o ilícito, como
pretendem os defendentes na sua defesa, mas sim porque a irregularidade, na medida em que foi corrigida com o
beneplácito dos cotistas do fundo, perdeu a relevância para justificar a atividade sancionatória da CVM.
19. A meu ver, a atuação regulatória da SIN — exemplar ao não permitir a alteração do regulamento do Fundo com
base em assembléia cuja convocação acontecera irregularmente — já se mostrara suficiente ao apontar o ilícito
praticado aos agentes envolvidos, forçando desse modo a imediata restauração da ordem jurídica, com a realização
da nova assembléia. Suficiente, inclusive, para sinalizar ao mercado o nível e o rigor de transparência que a CVM
exige dos administradores dos fundos.
20. Saliento, outrossim, que a Lei 6.385/76 2 (art. 11, § 9.o) é explícita ao determinar que a conduta posterior dos
acusados deve ser considerada no julgamento dos processos administrativos sancionadores. E, no caso concreto,
está claro que os acusados não se furtaram ao poder regulatório da CVM, já que de pronto convocaram nova
assembléia, com a especificação expressa de toda a ordem do dia, adequando-se assim plenamente aos ditames da
Instrução CVM 302/99.
21. Em vista de todos esses argumentos, entendo que a punição dos acusados neste processo significaria, de certo
modo, subverter a finalidade do processo administrativo sancionador3, pois a CVM restaria por punir fatos que
perderam sua importância em face da atuação posterior dos acusados.
Conclusão
21. Ante o exposto, voto pela absolvição dos acusados Sul América DTVM e seu diretor Renato Russo.
É o voto.
Rio de Janeiro, 29 de março de 2006.
Sergio Weguelin
Diretor-Relator
1 A exigência do anúncio expresso da ordem do dia não tem sua aplicação restrita aos fundos de investimento. Muito pelo contrário,
consiste em mandamento aplicável a qualquer tipo de assembléia. Cabe destaque, neste particular, as assembléias das sociedades
anônimas, reguladas pelo art. 124 da Lei 6.404/76. Sobre o assunto, Tavares Borba discorre sobre a enumeração das matérias no anúncio
da convocação: "A convocação corresponde a um anúncio em que se indica local, data e hora da assembléia, bem como a ordem do dia,
isto é, a pauta dos assuntos que serão tratados; se um desses assuntos for a reforma do estatuto, deve-se destacar os artigos ou os
capítulos que serão objeto de modificação." Borba, José Edwaldo Tavares. Direito Societário - 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar: 2004, págs.
355 e 356.
2 Lei 6.385/76: Art. 11. § 9o Serão considerados, na aplicação de penalidades previstas na lei, o arrependimento eficaz e o arrependimento posterior ou a circunstância de
qualquer pessoa, espontaneamente, confessar ilícito ou prestar informações relativas à sua materialidade.
3 Lei 9.784/99: Art. 2o - A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Voto proferido pelo Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa. na Sessão de Julgamento realizada no dia 29 de março de 2006.
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Eu também vou votar pela absolvição dos dois acusados, mas gostaria de ressaltar que é um pouco difícil entender a instauração deste termo de acusação, dado que a SIN fez uma
reclamação direta ao administrador da companhia, que corrigiu de pronto, isto, em um tempo razoável, o procedimento da companhia, sem que tivesse ocorrido prejuízo aos cotistas, ou aos
demais participantes do mercado.
Dessa forma, eu gostaria de questionar aqui o dispêndio de tempo gasto pelo Colegiado desta Comissão tanto na sessão de julgamento quanto na interposição de recurso de ofício no
julgamento de um processo como esse.
Pedro Oliva Marcilio de Sousa
Diretor
Voto proferido pelo Diretor Wladimir Castelo Branco Castro, na Sessão de Julgamento do dia 29 de março de 2006.
Eu também acompanho o voto do Relator e proclamo o resultado do julgamento, em que o Colegiado desta Comissão, por unanimidade de votos, absolve, nesta data, a Sul América
Investimentos DTVM e o seu diretor-responsável, o senhor Renato Russo, informando ainda que a CVM interporá recurso de ofício no tocante às absolvições ora proferidas.
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor e presidente da Sessão de Julgamento
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