Tribunal: CVM
Processo: SP-2005-00296
Classe: Termo de compromisso
Órgão julgador: Colegiado CVM
Órgão colegiado: Colegiado CVM
Assuntos: Comissão de Valores Mobiliários
Data de julgamento: 2006-12-05
Data de publicação: 2006-12-05

Ementa:
Ausência de comunicação à CVM de operações cujos valores se
afiguravam objetivamente incompatíveis com a situação patrimonial e
financeira do cliente, tomando-se por base as informações cadastrais
respectivas, conforme determina o art. 7o, II, c/c art. 6o, I, ambos da
Instrução CVM no 301/99. Multas.

Inteiro teor:
SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM No SP2005/0296
Acusados:
Erivelto Calderan Correa
Itaú Corretora de Valores S.A.
Ementa:
Ausência de comunicação à CVM de operações cujos valores se
afiguravam objetivamente incompatíveis com a situação patrimonial e
financeira do cliente, tomando-se por base as informações cadastrais
respectivas, conforme determina o art. 7o, II, c/c art. 6o, I, ambos da
Instrução CVM no 301/99. Multas.
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores
Mobiliários, com base na prova dos autos e no art. 12, II, da Lei no 9.613/98, por
unanimidade de votos decidiu:
1. em sede preliminar, rejeitar, pelos motivos expostos em seu voto, as
quatro questões argüidas pela defesa, a saber: (i) ausência de
fundamentação na instauração deste processo; (ii) existência de coisa
julgada; (iii) consumação da prescrição qüinqüenal e (iv) da prescrição
intercorrente; e
2. impor aos acusados Erivelto Calderan Correa e Itaú Corretora de Valores
S.A. a pena de multa individual no valor de R$ 3.619,51 (três mil,
seiscentos e dezenove reais e cinqüenta e um centavos), para cada um
dos acusados, referente ao percentual mínimo de 1% do valor das
operações que deveriam ter sido comunicadas, conforme disposto no art.
7o, II, da Instrução CVM no 301/99.
Os acusados terão um prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir do recebimento de comunicação da CVM, para
interpor recurso, com efeito suspensivo, ao Ministro de Estado da Fazenda, na forma do parágrafo 2o, do artigo 16, da
Lei no 9.613, de 03.03.98, e do artigo 8o, IX, do Anexo ao Decreto no 2.799, de 08.10.98, e artigo 9o, inciso VII, da
Portaria no 330, de 18/12/98.
Proferiram defesa oral os advogados Marcelo Klug Vieira e Luiz Antônio Fernandez Caldas Morrone, ambos
representantes dos acusados Erivelto Calderan Corrêa e Itaú Corretora de Valores S.A.
Presente à sessão de julgamento a procuradora-federal Alessandra Bom Zanetti, representante da Procuradoria
Federal Especializada da CVM.
Participaram do julgamento os diretores Pedro Oliva Marcilio de Sousa, Wladimir Castelo Branco Castro e o
presidente da CVM, Marcelo Fernandez Trindade, que presidiu a sessão.
Rio de Janeiro, 05 de dezembro de 2006.
Maria Helena de Santana
Diretora Relatora
Marcelo Fernandez Trindade
Presidente da Sessão de Julgamento
Relatório
01. Trata-se de termo de acusação, datado de 29.07.05, proposto pela Superintendência de Relações com o Mercado
e Intermediários ("SMI") em face da Itaú Corretora de Valores S.A. (" Corretora") e Erivelton Calderan Correa (" Diretor
Responsável"), diretor responsável pelo cumprimento da Instrução 301/99, em razão da ausência de comunicação "à
CVM de operações cujos valores se afiguravam objetivamente incompatíveis com a situação patrimonial e financeira
do cliente [C.B. Ltda. ("Sociedade")] tomando-se por base as informações cadastrais respectivas" , como determinaria
o art. 7o da Instrução 301/99.
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02. Os principais fatos utilizados pela SMI para fundamentar a acusação foram os seguintes:
(i) a Sociedade seria uma sociedade nova, quando do cadastramento na Corretora
(constituição em 26.01.00 e cadastramento em 20.03.00, respectivamente);
(ii) o capital social era de apenas R$100.000,00, quando do cadastramento, e de
R$500.000,00, em 20.06.00 (informação obtida junto à Sociedade e não à Corretora);
(iii) os sócios eram J.C.B. (" Primeiro Sócio") e I.M.C.;
(iv) a Sociedade realizou, em um mês (abril de 2000), operações no valor de
R$1.250.065,00 e foi o 59o cliente no ranking de corretagem da Corretora (e operou o total
de R$2.189.209,78 entre 05.04 e 02.06.00);
(v) no dia 19.04.00, teria havido liquidação de operações no valor de R$659.876,83 1 (cf.
item 9 da acusação) e seu saldo ficou negativo em R$361.951,21 (cf. item 6) (esse saldo
foi coberto em 25.04.00, mediante transferência bancária proveniente de conta corrente do
Banco Itaú S.A.); e
(vi) a SMI solicitou informações contábeis à Sociedade e não obteve as informações
pretendidas.
03. Em sua defesa, os indiciados apresentaram as seguintes preliminares:
(i) ausência de fundamentação na determinação de instauração do processo, uma vez que
o parecer da procuradoria federal especializada que embasou a referida determinação
teria sido modificado sem fundamentação;
(ii) necessidade de extinção do processo, sem julgamento do mérito, conforme dispõe o
art. 267 do Código de Processo Civil, em razão de litispendência ou de coisa julgada, a
depender da data de julgamento do processo, pois os fatos objeto deste processo já
teriam sido objeto do Processo Administrativo Sancionador SP2000/0110, decidido pela
CVM e com recurso pendente junto ao Ministro de Estado da Fazenda; e
(iii) prescrição administrativa qüinqüenal, uma vez que os fatos teriam ocorrido entre
05.04.00 e 02.06.00, e o processo só teria sido instaurado em 18.08.05 e o Relatório de
Inspeção não seria um "ato inequívoco, que importa apuração do fato", pois seria um ato
unilateral e não bilateral;
(iv) prescrição administrativa intercorrente, pois se passaram mais de três anos entre o
Relatório de Inspeção e a acusação.
04. No mérito, foram apresentados os seguintes argumentos:
(i) a acusação só levou em consideração o capital social para determinar a situação
financeira da Sociedade e não outros elementos;
(ii) o capital social não guarda necessariamente relação direta com sua capacidade
financeira ou com seu valor patrimonial;
(iii) a acusação, ao analisar apenas o capital social (que constaria da ficha cadastral),
estaria referindo-se a deficiência na ficha cadastral, que já foi apurada em processo
próprio;
(iv) as operações não seriam excepcionais, no que se refere às partes envolvidas, pois a
Sociedade era conhecida da Corretora e a contraparte era, sempre, o mercado;
(v) as operações não seriam excepcionais, no que se refere à forma, pois eram operações
de compra e venda de ações na Bovespa, tendo por objeto ações com alta negociação;
(vi) as operações não seriam excepcionais, no que se refere ao fundamento econômico ou
legal, pois (a) as operações eram determinadas pelo representante legal da Sociedade, (b)
as operações eram sempre liquidadas em dia, e (c) a sociedade era representada e
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controlada por uma pessoa física, "dono" de uma sociedade seguradora com patrimônio, à
época, de R$4,6 milhões, cliente do grupo ao qual pertence a Corretora desde 1966; e
(vii) a obrigação de comunicação também não se faria presente, pois (a) todos os recursos
"vinham e retornavam" de contas correntes de titularidade da Sociedade, (b) "não eram
usualmente realizadas operações de day trade ou operações com lucros ou prejuízos
excepcionais", e (c) a coincidência entre o nome do controlador e da sociedade da qual é
sócio controlador e representante legal não indicaria a pretensão de ocultar bens ou lavar
recursos através da sociedade.
05. Os indiciados ainda teceram críticas sobre a atuação da SMI, quanto à análise exclusiva da ficha cadastral.
Conforme a transcrição abaixo:
"É de se questionar, pois o motivo pelo qual a investigação levada a efeito à época não tratou dessas
informações que poderiam ter sido facilmente trazidas e comprovadas a ponto de afastar eventuais
dúvidas sobre os motivos que levaram os Defendentes a não comunicar as operações do cliente à CVM.
Uma destas comprovações, sem dúvida, teria sido a apresentação do balancete da [Sociedade] (Doc.
5), referente a Maio/2000, e que demonstra um ativo contabilizado de R$682.594,00, incluindo um
adiantamento dos sócios para futuro aumento de capital da ordem de R$509.800,00 (o que, por si só, já
supriria os valores apontados como extraordinários pela inspeção da CVM).
Outra talvez fosse a cópia do instrumento de ‘Alteração do Contrato Social’ da empresa que em
20.06.2000, exatamente à época das operações, aumentou seu capital social de R$100.000,00 para
R$500.000,00 (fls. 85 e 86), demonstrando não haver qualquer intuito de se ocultar bens.
Isto sem mencionar a análise dos próprios dados cadastrais do Sr. João Cruz Barochelo e/ou sua
companhia seguradora, que demonstravam naturalidade e fundamento econômico às operações
cursadas.
Conclui-se, então, que se a ficha cadastral do cliente não permitiu à CVM aferir adequadamente sua
situação financeira de modo a concluir pela compatibilidade desta com os valores operados pela
[Sociedade], o vício estaria apenas na própria ficha cadastral, e não numa análise equivocada de
informações por parte dos Defendentes" (grifos excluídos do original).
06. Os últimos argumentos apresentados pelos indiciados proclamam pela aplicação do princípio da razoabilidade,
que, no caso concreto, levaria à absolvição dos indiciados, uma vez que (a) apenas uma das situações analisadas
teria necessidade de ser comunicada à CVM, (b) "é princípio comezinho em direito que a punibilidade de prática
omissiva ilegal só se justifica na modalidade dolosa", e (c) a Corretora investe em programas, treinamentos e infra-
estrutura para tratar do combate à lavagem e ocultação de bens.
07. Por fim, em 24.10.06, os defendentes peticionaram informando que o Ministro de Estado da Fazenda manteve a
decisão da CVM no Processo SP2000/0110, o que faria com que este processo tivesse por objeto coisa julgada.
É o Relatório.
Voto
01. Os indiciados argúem três preliminares. Começo pela ausência de fundamentação da determinação de
instauração deste processo administrativo, uma vez que o Colegiado teria determinado a abertura do processo pelos
fundamentos contidos no parecer da Procuradoria Federal Especializada – CVM ("PFE"), sem "[rebater], porém, os
argumentos apresentados no [parecer], contrariando-o com fundamento em ‘despacho’ que não tem o condão de
alterá-lo".
02. Embora escrita em linguagem hermética, o argumento dessa preliminar é que, embora o parecer da PFE não
determinasse a instauração de um novo processo, o Colegiado teria fundamentado a sua decisão nesse parecer.
Adicionalmente, o despacho da Sub-Procuradora-Chefe da GJU-1 não teria o poder de reformar esse parecer.
03. Aqui, parece-me, há um claro desconhecimento do que seja o parecer da PFE pelos indiciados. Os pareceres da
PFE são construídos hierarquicamente, começando pela opinião do procurador, que é submetida à apreciação do
gerente, que submete a opinião de sua gerência ao procurador chefe. Parecer da PFE, portanto, é a opinião do
Procurador-Chefe. Neste caso, ele se manifestou de acordo com o despacho da Sub-Procuradora-Chefe da GJU-1,
que, por sua vez, discordou do parecer do procurador vinculado a sua gerência (e, portanto, determinou o
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entendimento da gerência).
04. O Parecer da PFE, conforme constou do parecer da Sub-Procuradora-Chefe da GJU-1, (i) sugeriu que não se
incluísse entre as infrações objeto do Processo SP2001/0110 eventual infração ao art. 7o, II da Instrução 301/99,
conforme teria determinado o COAF (fls.05 e 06) e (ii) defendeu "uma apuração mais detalhada neste particular [-
violação ao art. 7o, II da Instrução 301/99 -] a ensejar, portanto, a instauração de outro processo administrativo" (fls.
06). Lembrou, por fim, "que a ação punitiva desta Autarquia prescreverá, nos termos do art. 1o da Lei no 9.873/99 e do
caput do art. 202 do Código Civil, no dia 22 de agosto do corrente ano, devendo, por isso, ser dada prioridade à
tramitação do procedimento de apuração da potencial infração em comento".
05. Assim, ao concordar com o Parecer da PFE, pelas razões nele manifestadas, seguiu o Colegiado o entendimento
da GJU-1, que consta das fls.5 a 7 do processo e não das fls. 3 a 4, como gostariam os indiciados. Não procede,
portanto, a preliminar levantada.
06. A segunda preliminar trata de eventual coisa julgada, em razão da decisão no Processo SP2001/0110 (transitado
em julgado em vista de decisão do Ministro de Estado da Fazenda, cf. mencionado pelos indiciados), que tratava de
falhas em fichas cadastrais de clientes da Corretora. Dentre as fichas, estava incluída a da Sociedade que teria
realizado as operações objeto deste processo.
07. Aqui, também, parece-me que há uma má compreensão pelos indiciados, agora com relação às obrigações
constantes da Instrução 301/99. A obrigação de manter ficha cadastral atualizada e com as informações exigidas pelo
art. 3o não se confunde com a obrigação de comunicar operações mencionadas no art. 6o, conforme determina o art.
7o. Embora não se confundam, elas têm uma ligação. Isso porque a averiguação objetiva de incompatibilidade
econômica ou financeira se faz com base na ficha cadastral (ver a parte final do art. 6o, I). Dessa forma, a ausência de
informações financeiras na ficha cadastral implica infração ao art. 3o, §1o, I, "f" e II, "f" e, caso o cliente faça uma
operação e o intermediário não faça a comunicação à CVM, também descumprirá o art. 7o, uma vez que,
objetivamente, não havia compatibilidade econômico financeira do cliente, a partir da análise das informações
cadastrais, para a realização da operação. Tanto os fatos (ficha cadastral em um e operação financeira em outro),
quanto o dispositivo normativo (art. 3o em um e art. 7o em outro) são distintos, não havendo, portanto, que se falar em
coisa julgada.
08. A terceira preliminar é de prescrição qüinqüenal. Para os indiciados, a prescrição qüinqüenal estaria configurada,
uma vez que entre os fatos e a intimação da acusação teriam transcorrido mais de 5 anos. A esse respeito, os
indiciados reconhecem que ainda em 2000 teria havido uma inspeção da CVM na Corretora para apuração da
regularidade cadastral de, entre outras, a Sociedade, e que nessa inspeção já teria sido apurada a ausência de
comunicação da operação (tanto é assim que argúem a prescrição intercorrente entre a inspeção e a acusação). Há,
também, especificamente quanto a este processo, a decisão do Colegiado de 25.01.05 (fls. 01).
09. Defendem os indiciados que a hipótese de interrupção de prescrição qüinqüenal por "ato inequívoco, que importe
apuração dos fatos", prevista no art. 2o, II da Lei 9.873/99, seria um "ato bilateral, em que se configure a participação
e/ou o conhecimento inequívoco do interessado a respeito da apuração do ilícito".
10. O Colegiado já estabilizou o seu entendimento do art. 2o, II da Lei 9.873/99, de modo a diferenciar a hipótese nele
constante da do inciso III do mesmo artigo, que traz como causa da interrupção da prescrição a intimação dos
interessados. Ou seja, se o inciso III exige a intimação e nada mais do que isso, a hipótese do inciso II não pode
exigir, também, a intimação. Isso é especialmente verdadeiro com relação à CVM, que pode investigar em sigilo (art.
9o, §2o da Lei 6.385/76).
11. A última preliminar apontada – prescrição intercorrente - é a mais interessante de todas e traz uma difícil
discussão, na qual não há uma regulação normativa expressa. Isso porque a prescrição intercorrente alegada se daria
entre o Relatório de Inspeção (datado de 22.08.00) e o próximo ato processual constante dos autos e que se referiria
às infrações (Relatório COAF, datado de 25.10.04).
12. A prescrição intercorrente ocorre quando um procedimento administrativo fica paralisado por 3 anos pendente de
despacho ou julgamento2. Ou seja, se se considerar que o procedimento administrativo teve início com o Relatório de
Inspeção, teria havido prescrição intercorrente e, caso contrário, não.
13. Com relação à infração pela não comunicação das operações, não se pode ter o processo como iniciado em razão
da inspeção, pois o objeto do Processo SP2001/0110 era apenas a infração ao art. 3o da Instrução 301/99. No mesmo
sentido é o parecer da PGFN, adotado pelo então Ministro de Estado da Fazenda (fls. 97 a 104), ver itens 15 a 18 do
parecer da PGFN. Por esse motivo, a prescrição intercorrente neste processo pode ser contada a partir do Termo de
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Acusação, de 29.07.05. Desde esse momento até hoje, no entanto, ainda não se passaram 3 anos, o que impossibilita
qualquer prescrição intercorrente.
14. Passo, então, à análise do mérito. A análise das operações a serem comunicadas é um julgamento subjetivo.
Existirão hipóteses em que não haverá dúvidas de que uma operação não precisa ser comunicada. Por vezes, haverá
certeza de que a operação deveria ser comunicada. Muitas vezes, no entanto, haverá dúvida se uma operação
deveria ou não ser comunicada. Nessas situações, a condenação está sujeita a um maior rigor. Dependerá, por
exemplo, de uma comprovação de falta de sistemas de controle, de ausência de análise do caso concreto, da
repetição da ausência de comunicação ou de algum outro elemento justificador. O importante, em todas essas
situações, é que a avaliação – que é subjetiva – esteja fundada em elementos objetivos constantes do cadastro do
cliente, isso para que seja possível que um terceiro interno (superior hierárquico ou órgão de compliance) ou externo
(órgão fiscalizador) possa rever a posteriori os critérios que estão sendo utilizados para decidir sobre a comunicação
de operações.
15. É por isso que o art. 6 ̊, I menciona que a análise a ser feita pelo intermediário "[deve tomar] por base as
informações cadastrais respectivas". Com o mesmo objetivo, o art. 7 ̊, I fala em ausência ‘objetiva’ de fundamento
econômico.
16. Voltando ao caso concreto, quais eram as informações cadastrais sobre a situação financeira da Sociedade
existentes à época das operações que deveriam ter sido objeto de comunicação? Na ficha cadastral propriamente dita,
nenhuma. Nos documentos que acompanhavam a ficha cadastral, o capital social da Sociedade, constante da
alteração de contrato social, no valor de R$100.000,00.
17. Se essa era a única informação constante do cadastro da Sociedade que indicava a sua situação patrimonial, a
realização de operações no valor de R$659.876,83, em 15 dias, sendo R$361.951,21 em um único dia (ver Item 8 do
Termo de Acusação, fls. 179), é claramente incompatível com as informações cadastrais.
18. Os indiciados reivindicam, no entanto, que a análise da compatibilidade econômico-financeira fosse feita com base
em outros critérios e elementos. Por exemplo:
(i) Balanço Patrimonial. Além do balanço patrimonial não estar disponível junto à ficha
cadastral, quando a SMI solicitou a apresentação do balanço patrimonial de 31.12.00 e
dos balancetes mensais desde a constituição da Sociedade até essa data, entre outras
informações (fls. 74) – isso foi feito em 20.04.05, quase 5 anos após as operações -, a
Sociedade não conseguiu apresentá-los, pedindo prazo adicional, pois dependia da
apresentação dos extratos bancários pelo Banco Bradesco S.A. (fls. 89), e pediu novo
prazo adicional ao encerramento da primeira extensão (fls. 91). Com a ausência de
balanços patrimoniais, na Corretora, à época das operações, e com a incapacidade de a
Sociedade fornecê-los quase 5 anos após as operações, fica comprovado que as
informações do balanço patrimonial não estavam disponíveis para a análise, pela
Corretora, da adequação das operações à situação econômico-financeira da Sociedade.
(ii) Capacidade Econômica do Sócio Controlador. Os indiciados também se defendem
dizendo que o sócio controlador e representante legal é um cliente antigo do
conglomerado financeiro do qual faz parte a Corretora e sua situação patrimonial permitiria
a realização das operações, sem a incidência de uma das situações do art. 6 ̊ da Instrução
301/99. Comprovam as alegações com a ficha cadastral de uma sociedade que, de acordo
com sua ficha cadastral, seria controlada por esse sócio (fls. 185 e 188). Esse argumento
não pode ser levado em consideração, por alguns motivos. Primeiro, deveria constar da
ficha cadastral da Sociedade que a análise de sua capacidade econômico-financeira
deveria ser feita com base na ficha cadastral do sócio controlador, ou em outra ficha
cadastral. Segundo, a ficha cadastral da sociedade sob controle comum que foi juntada
não tem informações patrimoniais ou financeiras. Terceiro, a ficha é datada de 26.09.02,
data posterior às operações.
19. Como se vê acima, não havia, quando das operações, informações cadastrais que as justificassem, seja sob a
ótica econômica ou patrimonial e, portanto, deveriam ter sido comunicadas de acordo com o art. 7 ̊, II combinado com
art. 6 ̊, I da Instrução 301/99.
20. Deixarei de analisar os argumentos dos indiciados mencionados nos itens 04, "iv", "v", "vi" e "vii" pois eles são
relevantes, apenas, para operações que deveriam ser comunicadas com base no art. 7 ̊, I (exceto pelo constante do
item 04 "vi" "c", que é analisado no item 25 "ii" acima).
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21. Confirmada a obrigação de comunicar a operação passa-se à análise da possibilidade de se condenar a Corretora
e o Diretor-Responsável pela ausência de comunicação. Para tanto, acho importante começar reconhecendo que a
obrigação prevista no art. 7 ̊ da Instrução 301/99 é um dever de vigilância e supervisão que é infringido pela omissão
em realizar tal vigilância e supervisão.
22. Descumpre-se o dever de vigilância e supervisão não só por condutas dolosas, como querem os indiciados, mas,
também, por condutas omissivas. Ao contrário do que dizem os indiciados, essa é uma regra tradicional até mesmo no
direito penal, que admite a modalidade culposa também nos crimes omissivos3.
23. Vencida essa questão, o próximo argumento dos indiciados trata do fato de que este processo refere-se a um
único caso. Esse argumento não é inteiramente correto, pois o processo refere-se a um único cliente com diversas
operações realizadas durante 2 meses e que tiveram seu pico no dia 19.04.00. Não vejo, portanto, como excluir a
ilicitude com base nesse argumento, mas acredito que ele poderá ser utilizado, em favor dos indiciados, na fixação da
penalidade.
24. Outro argumento utilizado pelos defendentes é que a existência de programas, investimentos e treinamentos
seriam suficientes para excluir a ilicitude da conduta. Esse argumento poderia sim levar à exclusão da ilicitude caso os
programas, investimentos e treinamentos se mostrassem eficazes, de modo que não ocorresse a ausência de
comunicação em situações em que a comunicação deveria ser feita e eventuais falhas fossem, claramente, uma
exceção ou uma falha operacional.
25. O programa mencionado pelos indiciados teria sido estabelecido antes mesmo das regras estatais sobre o
combate a lavagem de dinheiro e ocultação de bens. Comprovaria esse fato o documento 6 por eles juntado. Ocorre,
no entanto, que o documento 6 é, tão somente, um memorando enviando cópia da Instrução 301/99, que já estava em
vigor há quase 30 dias. Nesse memorando se dizia ainda que operações previstas no art. 6 ̊ deveriam ser, também,
comunicadas à gerência comercial e à auditoria interna.
26. A referência à aquisição em 1999 de software para ajudar a prevenir a lavagem de dinheiro não é suficiente, sem
que se demonstre como esse software assegura o cumprimento da legislação e o motivo da falha, no caso concreto.
27. A menção a uma apresentação sobre a Instrução 301/99, sem demonstração do conteúdo, carga horária,
acompanhamento de resultados, entre outros, não serve como excludente de ilicitude, pois tal curso pode ter diversos
objetivos e, pelo material apresentado pelos defendentes, não é possível avaliar sua efetividade para a finalidade
alegada.
28. Há, ainda, o memorando do Projeto "Conheça o Seu Cliente" (doc. 8). Esse documento, no entanto, refere-se a
questões de risco do cliente para a instituição financeira e não se relaciona com combate à lavagem de dinheiro (ver,
especialmente, o item 3, fls. 196).
29. Nenhum desses argumentos (falo dos analisados nos itens 28 a 35), no entanto, parece-me relevante no caso
concreto, pois a Corretora apontou claramente que tomou, conscientemente, a decisão de não comunicar a operação,
pois ela era compatível com informações financeiras não constantes do cadastro. Ou seja, demonstra uma errônea
percepção da regra constante no art. 6 ̊, I da Instrução 301/99, que, portanto, permeia (ou ao menos permeava à
época desses fatos) o sistema de supervisão e vigilância da Corretora, pelo qual o Diretor era responsável. Com a
orientação (ou procedimento) de buscar informações em outra base de dados (outras fichas cadastrais, outros
documentos e outras informações) ao invés de se limitar à análise da ficha cadastral (ou trazer tais elementos para a
ficha cadastral), incentiva-se o descumprimento da regra do ar.t 6o, I da Instrução 301/99, e os programas,
investimentos e treinamentos realizados, se refletirem essa orientação, não serão capazes de suprimir (ao contrário,
poderão, inclusive, aumentar) o descumprimento da regra, neste particular.
30. Embora entenda que a infração ao art. 7 ̊ ocorreu e que não há excludente de ilicitude aplicável, creio que devem
ser levados em conta, na fixação da pena, os seguintes elementos: (i) as estratégias de combate à lavagem de
dinheiro ainda não estavam culturalmente estabelecidas no Brasil no início de 2000, (ii) o sócio controlador da
Sociedade teria sólida situação patrimonial, e (iii) não se detectaram falhas de comunicação em operações de outros
clientes. Além disso, os indiciados não são reincidentes específicos para fins do art. 12, §3o da Lei 9.613/98, devendo
então ser aplicada a multa do art. 12, II. Nesse sentido, proponho a multa mínima no percentual de 1% das operações
que deveriam ter sido comunicadas. Essas operações, parece-me, são as ocorridas no dia 19.04.00, no valor de
R$361.951,21, conforme mencionado na nota de rodapé 01 acima, resultando em multa no valor de R$3.619,51 para
cada um dos indiciados.
Rio de Janeiro, 05 de dezembro de 2006.
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Maria Helena Santana
Diretora-Relatora
1 Essa conclusão do Termo de Acusação parece equivocada, pois R$659.876,83 é o saldo devedor acumulado em 14 dias de operação. No dia 19.04.00
foram realizadas operações no valor de R$361.951,21.
2 É o que diz o art. 1o, §1o da Lei 9.873/99: "Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão
arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso".
3 Júlio Fabbrini Mirabete, por exemplo, diz "É também possível a omissão por culpa em sentido estrito, respondendo por crime culposo o omitente nas seguintes hipóteses:
a)erro de apreciação da situação típica, como, por exemplo, o pai que, ouvindo gritos do filho, não o socorre, pensando que se trata de uma brincadeira, enquanto a criança se afoga;
b) erro na execução da ação, como, por exemplo, em jogar substância inflamável em lugar de água para apagar um incêndio, deixando de verificar a natureza do líquido que está utilizando;
c) erro sobre a possibilidade de agir, como por exemplo, quando o garantidor supõe que a vítima está afogando-se em lugar profundo do rio, onde seria impossível salvá-la, permitindo que ela se afogue em águas
rasas"(in Manual de Direito Penal I – Parte Geral, pg. 96. 23a edição. São Paulo: Atlas, 2006). A hipótese dos autos parece ser similar à da letra "a".
Voto proferido pelo diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa na Sessão de Julgamento do dia 05 de dezembro de
2006.
Eu acompanho o voto da Relatora, mas gostaria de fazer algumas observações.
Em primeiro lugar, com relação às palavras utilizadas pela defesa, entendo que, embora seja franqueado ao advogar
defender com o maior empenho possível o seu cliente, é preciso ter o cuidado necessário na escolha e utilização
dessas palavras. Ou seja, qualificar como "início espúrio" a instauração deste processo administrativo significa
imputar um caráter espúrio a um ato administrativo que envolveu diversas autoridades da administração pública, a
saber: COAF, Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, Ministro de Estado da Fazenda e Colegiado da CVM. A
utilização dessas palavras específicas só se justificaria se respaldadas em provas e nunca como simples elementos
de retórica, uma vez que consistiria em verdadeira acusação de atuação ilegal das autoridades mencionadas, com
desvio de finalidade.
A segunda observação é no sentido de que a defesa não atentou para o fato de que a comunicação é devida, no caso
concreto, em virtude do disposto no inciso II do artigo 7o, e não do inciso I. Aquele inciso não exige a caracterização
de elementos de ocultação e não defere à corretora o juízo sobre a existência ou não de elementos de lavagem de
dinheiro. Com efeito, o que ele exige, em primeiro lugar, é o enquadramento da operação nas hipóteses mencionadas
no art. 6o. No caso ora em análise, trata-se de ocorrência da hipótese prevista no inciso I do aludido artigo, in verbis:
"operações cujos valores se afigurem objetivamente incompatíveis com a ocupação profissional, os rendimentos e/ou
a situação patrimonial/financeira de qualquer das partes envolvidas, tomando-se por base as informações cadastrais
respectivas". Logo, é justamente a falta de comunicação de operações dessa espécie que justifica não só a
instauração do processo administrativo como também a própria condenação dos acusados.
A terceira e derradeira observação que eu tinha a registrar concerne à alegação, apresentada pela defesa em sua
sustentação oral, de que se estaria incorrendo em reformatio in pejus caso venha a ser proferida uma sentença
condenatória neste julgamento. Não obstante, com o intuito de rechaçar tal alegação, cumpre esclarecer que a
reformatio in pejus ocorreria tão-somente na hipótese de se reformar uma decisão para agravar a situação dos
acusados, tendo por substrato fático condutas que já foram objeto de julgamento anterior. Por conseguinte, não há
que se falar em reformatio in pejus no presente caso, haja vista que os demais fatos apurados do processo de origem
no SP2000/0110 (infração ao art. 3o da Instrução CVM no 301/99), já anteriormente julgados pela CVM e reapreciados,
em grau de recurso, pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, não fazem parte do objeto deste
julgamento.
É mais difícil ainda falar de reformatio in pejus na esfera administrativa, onde vige o princípio da hierarquia. Note-se
que a vedação à reformatio in pejus no Conselho de Recursos exsurge do decreto presidencial que regula o processo
administrativo naquele órgão, o qual não possui qualquer ascensão hierárquica sobre a CVM. O mesmo já não se
pode dizer com relação ao COAF, órgão hierarquicamente superior, que coordena as atividades de combate à
lavagem de dinheiro, ocultação de bens e financiamento ao terrorismo.
Ademais, a reapreciação dos fatos investigados no PAS no SP2000/0110, determinada pelo COAF, cinge-se
estritamente à conduta que não fora analisada na primeira oportunidade, capitulada como infração ao disposto no art.
7, II, da Instrução CVM no 301/99. Destarte, não houve reforma de decisão nem se prejudicou em nada a situação dos
recorrentes. Ressalte-se, aliás, que este processo poderia ter-se iniciado independentemente de determinação do
COAF.
Por tudo quanto foi acima exposto, não merece prosperar a alegação de ocorrência de reformatio in pejus.
Feitas essas observações, reitero que acompanho o voto da Diretora Relatora.
7/8

Pedro Oliva Marcilio de Sousa
Diretor
Voto proferido pelo diretor Wladimir Castelo Branco Castro na Sessão de Julgamento do dia 05 de dezembro
de 2006.
Eu também acompanho o voto da Relatora, senhor presidente.
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor
Voto proferido pelo presidente da CVM, Marcelo Fernandez Trindade, na Sessão de Julgamento do dia 05 de
dezembro de 2006.
Com as observações feitas pelo diretor Pedro Marcilio, eu também acompanho o voto da Diretora Relatora e proclamo
o resultado do julgamento nos termos constantes de seu voto.
Informo ainda que os acusados poderão interpor recurso voluntário, dentro do prazo legal, ao excelentíssimo senhor
Ministro da Fazenda.
Marcelo Fernandez Trindade
Presidente
8/8