Tribunal: CVM
Processo: IA-2003-13
Classe: Inquérito administrativo
Órgão julgador: Colegiado CVM
Órgão colegiado: Colegiado CVM
Assuntos: Comissão de Valores Mobiliários
Data de julgamento: 2005-12-14
Data de publicação: 2005-12-14

Ementa:
Contrato de agenciamento celebrado entre duas instituições financeiras com o
objetivo de captar recursos para aplicação em fundos de investimento. Falha
na prestação de informações relativas aos riscos envolvidos nas aplicações.
Responsabilidade da instituição captadora e de seus administradores quanto
ao dever de informar aos quotistas dos fundos sobre tais riscos.

Inteiro teor:
SESSÃO DE JULGAMENTO
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
CVM No 13/03
Acusados:
Banco Boavista Interatlântico S/A
Danton de Magalhães Galvão
José Luiz Silveira Miranda
Ementa:
Contrato de agenciamento celebrado entre duas instituições financeiras com o
objetivo de captar recursos para aplicação em fundos de investimento. Falha
na prestação de informações relativas aos riscos envolvidos nas aplicações.
Responsabilidade da instituição captadora e de seus administradores quanto
ao dever de informar aos quotistas dos fundos sobre tais riscos.
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores
Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por
unanimidade, decidiu:
1. Absolver o acusado José Luiz Silveira Miranda, diretor-presidente do
Banco Boavista Interatlântico S/A, da acusação de violar o parágrafo 1o,
do artigo 1o, da Circular BACEN no 2.786/97;
2 ) Aplicar ao Banco Boavista Interatlântico S/A e ao seu diretor-executivo, o
senhor Danton de Magalhães Galvão, a pena de advertência, prevista no inciso
I, do artigo 11, da Lei no 6.385/76, por infração ao parágrafo 1o, do artigo 1o, da
Circular BACEN no 2.786/97.
Os acusados punidos terão um prazo de 30 dias, a contar do recebimento de comunicação da CVM, para interpor
recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional -CRSFN, nos termos do
parágrafo único do artigo 14 da Resolução CMN no 454/77, prazo esse, ao qual, de acordo com a orientação fixada
pelo CRSFN, poderá ser aplicado o disposto no art. 191 do Código de Processo Civil, que concede prazo em dobro
para recorrer quando litisconsórcios tiverem diferentes procuradores.
A CVM oferecerá recurso de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional no tocante à absolvição
proferida.
Proferiram defesa oral os advogados Fábio Soares de Miranda Carvalho, representando o Banco Boavista
Interatlântico S/A e Luiz Guilherme Assed de Almeida Senna, representando Danton de Magalhães Galvão e José
Luiz Silveira Miranda.
Presente à sessão de julgamento a procuradora-federal Luciana de Pontes Saraiva, representante, na CVM, da
Procuradoria Federal Especializada.
Participaram do julgamento os diretores Norma Jonssen Parente, Sergio Weguelin, Wladimir Castelo Branco Castro e
o presidente da CVM, Marcelo Fernandez Trindade, que presidiu a sessão.
Rio de Janeiro, 14 de dezembro de 2005.
Norma Jonssen Parente
Diretora-Relatora
Marcelo Fernandez Trindade
Presidente
R E L A T Ó R I O
DOS FATOS
1. Trata-se de processo administrativo instaurado pelo Banco Central do Brasil, envolvendo a disciplina e fiscalização
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das atividades de administração de fundos de investimento de renda fixa, cuja competência foi transferida para a CVM
a partir de 01.03.2002 com a entrada em vigor da Lei no 10.303/2001 que, por força do disposto no artigo 4o que
alterou a Lei no 6.385/76 (artigo 2o, inciso IX), bem como por força da Lei no 10.198/2001 (artigo 1o), passou a
considerar como valores mobiliários os seus ativos.
2. O presente processo foi instaurado por terem sido observadas falhas na prestação de informações aos quotistas
quanto aos riscos inerentes às aplicações dos fundos (Derivativos 60, Hedge 60, Master 60 e Top 30) agenciados
pelo Banco Boavista Interatlântico e administrados pela BES Boavista Espírito Santo DTVM, especificamente dos
riscos decorrentes das posições em derivativos mantidas em janeiro de 1999, uma vez que os quotistas que não
tiveram acesso ao regulamento dos fundos não foram informados da possibilidade de perda total do capital investido,
já que esta informação não constava dos folhetos sobre os produtos distribuídos nas agências.
3. Da intimação formulada aos acusados (fls. 266 a 274) verifica-se o seguinte:
a) o Banco Boavista Interatlântico captava em sua rede de agências aplicações destinadas a fundos de investimento
administrados pela BES DTVM;
b) nesse sentido, o Banco e BES DTVM assinaram contrato de agenciamento em 30.03.98 (fls. 56 a 59) que
estabelecia na cláusula quarta, letra "g", a responsabilidade do Banco (i) pelas informações prestadas no ato de
colocação das quotas e captação de recursos para investimento em carteiras administradas, (ii) pelo fornecimento ao
investidor de todas a documentação obrigatória e (iii) pela qualidade de atendimento prestada ao investidor;
c) com a alteração da política cambial em janeiro de 1999, os fundos que detinham posições vendidas de contratos de
dólar futuro registraram perdas significativas;
d) por conta dos mencionados fundos e outros, o Banco Boavista Interatlântico decidiu assumir parte dos prejuízos
utilizando como base o valor das quotas verificadas em 14.01.99;
e) o ressarcimento parcial foi efetuado pela BES DTVM através de recursos repassados pelo Banco Boavista
Interatlântico, de acordo com as condições constantes do Instrumento Particular de Transação para Prevenir Litígios
celebrado em 29.01.99 (fls. 63 a 65);
f) relativamente aos fundos Derivativos 60, Hedge 60, Master 60 e Top 30, verifica-se que nos materiais de
propaganda e cópias das páginas na Internet era informado aos clientes o grau de risco dos fundos, mas não era
utilizado o termo "possibilidade de perda do capital investido" de forma explícita;
g) para que tivessem plena consciência da perda potencial do investimento, os clientes deveriam ter acesso ao
regulamento que continha de forma explícita a informação sobre a possibilidade de perda do capital investido;
h) embora tenha prestado, através de cartas, esclarecimentos a respeito da exposição ao risco assumida pelos
quotistas em fundos agressivos, o Banco não comprovou que seus clientes tinham conhecimento dos regulamentos.
DAS RAZÕES DE DEFESA
4. Devidamente intimados por infração ao parágrafo 1o do artigo 1o da Circular no 2.786/97 do Banco Central do Brasil,
o Banco Boavista Interatlântico S/A, José Luiz Silveira Miranda, na qualidade de diretor presidente, e Danton de
Magalhães Galvão, na qualidade de diretor executivo, apresentaram as seguintes razões de defesa junto ao Banco
Central (fls. 282 a 307) e perante a CVM (fls. 524 a 554):
a) cabe informar que, em processo administrativo semelhante instaurado pelo BACEN contra a BES DTVM e o gestor
dos fundos, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional manteve a condenação original de multa de
R$5.000,00 aplicada à BES DTVM e convolou a pena pecuniária em advertência aplicada ao gestor;
b) assim, na hipótese dos argumentos da defesa não serem acolhidos, essas penas devem ser tomadas como limites
máximos de condenação dos indiciados;
c) o presente processo viola o princípio do non bis in idem e o instituto da coisa julgada, na medida em que seu objeto
é o mesmo daquele instaurado em face da BES DTVM pelo BACEN – punição do mesmo fato: informações
insuficientes quanto aos riscos inerentes às aplicações financeiras e que, na época, o Banco Boavista Interatlântico
S/A foi absolvido da infração ao dever de informar, tendo sido considerado que tal obrigação era exclusiva da BES
DTVM. Depois de transitado em julgado o processo anterior, não pode o BACEN querer reabri-lo com o propósito de
acusar alguém que já foi declarado inocente, alegando novos fundamentos – no caso, argumenta-se que a
responsabilidade do Banco com relação à prestação de informações aos quotistas deriva do contrato de
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agenciamento firmado entre este e a BES DTVM;
d) o Banco, na verdade, apenas participava no início por ocasião da aplicação e ao final por ocasião do depósito do
resgate, cabendo à BES DTVM a responsabilidade pela administração dos recursos com total autonomia;
e) o contrato de agenciamento firmado entre o Banco e a BES DTVM não repassou para aquele a responsabilidade
pelos materiais de propaganda. Sendo assim, a responsabilidade por este material é da BES DTVM, cabendo ao
Banco unicamente distribuir a quota dos fundos.
f) segundo as Circulares de no 2.786/97 e de no 2.616/95, a instituição administradora – no caso, a BES DTVM –
possuía a responsabilidade sobre a divulgação das informações relativas ao fundo, tais quais deixar à disposição dos
quotistas cópia do regulamento, assumir a competência para ser acionada na hipótese de conflitos judiciais e suportar
as eventuais sanções oriundas das decisões judiciais desses conflitos, regular a adesão de quotistas ao fundo;
g) a acusação alega que o Banco seria o responsável por informar aos quotistas, devido ao contrato de agenciamento
pactuado entre aquela e este. Faz-se uma confusão entre a responsabilidade do Banco, derivada deste contrato de
agenciamento, e aquela que a BES DTVM detém perante a Administração Pública em decorrência das supracitadas
circulares. A terceirização dos serviços de distribuição dos fundos pela BES DTVM ao Banco não transferiu para este
o dever de informar aos quotistas;
h) somente os diretores que comprovadamente tomaram parte do fato podem ser responsabilizados, exigindo-se nexo
causal entre a conduta do agente e a infração;
i) não consta dos autos sequer indício de que as falhas descritas na intimação tenham resultado de conduta comissiva
ou omissiva de qualquer um dos acusados;
j) o 1o impugnante não mediu esforços para cumprir suas obrigações, dando todas as informações necessárias aos
investidores, instruindo seus gerentes e disponibilizando nas agências informações sobre a composição da carteira
dos fundos;
k) o 2o e 3o impugnantes não tinham qualquer ingerência na gestão da carteira dos fundos e nem nos aspectos
administrativos e operacionais que incumbiam à BES DTVM;
l) o processo é pautado em suposições equivocadas, pois se baseia em depoimentos de gerentes demitidos e
denúncias de quotistas que tiveram prejuízos, diretamente interessados na responsabilização dos indiciados;
m) sendo as provas inválidas e como em processo administrativo não se aplica o princípio da verdade formal e sim o
da verdade material, nada há nos autos que justifique qualquer punição aos indiciados;
n) não consta dos autos qualquer prova de que as informações acerca dos riscos inerentes às aplicações em tela não
eram prestadas por ocasião do ingresso dos quotistas nos fundos e exige-se que os impugnantes provem o contrário;
o) além de terem sido entregues aos quotistas, os regulamentos foram registrados em Cartório de Títulos e
Documentos, tendo a sua publicidade garantida, bem como convocados os quotistas ao longo de 1998 para a
realização de assembléia com o objetivo de alterá-los;
p) não é crível admitir-se que teria havido falha na prestação de informações, posto que a maioria dos quotistas
permaneceu nos fundos após a crise da Rússia em agosto de 1998, quando houve a perda de até 10,23%, apostando
na recuperação do mercado e de seu próprio patrimônio, o que efetivamente se deu ao longo de 1998;
q) sempre foi atendida a Circular 2.786/97 em todos os seus ditames, vez que dos regulamentos dos fundos constava
expressamente a possibilidade de perda e ausência de garantia do Fundo Garantidor de Créditos – FGC, bem como
passadas aos investidores todas as informações constantes desses regulamentos, quer verbalmente pelos gerentes
de investimento, quer através dos prospectos, quer pela carta enviada aos quotistas reconhecida pelo próprio BACEN;
r) a propaganda divulgada instruía de forma bastante clara os investidores quanto à possibilidade de escolha de
acordo com o seu perfil e os riscos envolvidos, sugerindo, inclusive, a diversificação das aplicações para evitar a
perda do capital investido, não havendo a possibilidade de que os investimentos questionados pudessem ser
confundidos com aplicações conservadoras;
s) embora as metas dos fundos fosse a obtenção de rentabilidade superior aos demais investimentos de caráter
conservador, não havia a obrigação de garantir uma determinada rentabilidade mínima ou limitação de perdas, uma
vez que eram aplicações de risco em mercados futuros, sujeitas não só à perda de rentabilidade como do próprio
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capital investido;
t) a maioria dos quotistas migrou de outros investimentos menos agressivos que garantiam rentabilidade muito inferior
aos fundos de perfil agressivo que, por sua vez, possuíam metas mais atraentes e, até aquele momento, rentabilidade
superior aos investimentos de perfil conservador;
u) os Tribunais têm afastado as pretensões dos investidores na medida que vem reconhecendo que os mesmos
tinham pleno conhecimento dos riscos inerentes às aplicações.
É o Relatório.
VOTO
Ementa: Contrato de Agenciamento celebrado entre duas Instituições Financeiras com o objetivo de captar
recursos para aplicação em fundos de investimento. Falha na prestação de informações relativas aos riscos
envolvidos nas aplicações. Responsabilidade da instituição captadora e de seus administradores quanto ao
dever de informar aos quotistas dos fundos sobre tais riscos.
I. Dos Fatos
1. O Banco Boavista Interatlântico e a BES Boavista Espírito Santo DTVM celebraram, em 30.03.98, contrato de
agenciamento, pelo qual o primeiro se comprometia a colocar quotas de fundos mútuos e de investimentos e a captar
recursos de terceiros em sua rede de distribuição para investimentos em carteiras administradas pela segunda. Em
contrapartida, o Banco recebia mensalmente da distribuidora, a título de remuneração, o equivalente a 50% da receita
líquida da taxa de administração obtida no mês anterior.
2. A cláusula quarta do contrato delimitou o âmbito de atuação do Banco, fixando as suas competências e obrigações,
dentre as quais se destacavam as previstas na alínea "g", em que se responsabilizava: (i) pelas informações
prestadas no ato de colocação das quotas e captação de recursos para investimento em carteiras administradas; (ii)
pelo fornecimento, ao investidor, de toda a documentação obrigatória; e (iii) pela qualidade de atendimento ao
investidor.
3. Em janeiro de 1999, devido à mudança ocorrida na política cambial brasileira, os fundos que detinham posições
vendidas de contratos de dólar futuro registraram perdas significativas em suas carteiras.
4. Insatisfeitos com a desvalorização de seus ativos, os quotistas dos fundos pleitearam junto ao Poder Judiciário o
ressarcimento dos prejuízos sofridos, pois, segundo eles, as informações relativas aos riscos inerentes a esse tipo de
negócio não haviam sido prestadas adequadamente, de forma que a desvalorização ocorrida fora totalmente
inesperada e imprevisível.
5. O Banco alegou que era sabido, por aqueles que aplicavam nesse tipo de fundo, da exposição, natural, a riscos e
que, sendo o preparo das informações uma obrigação da BES DTVM, estaria isento do dever de informar. Por sua
vez, a BES DTVM argumentou que, como o Banco era o responsável pela captação dos fundos, qualquer
procedimento falho nessa operação deveria ser imputado exclusivamente a ele, dado que a responsabilidade pelas
informações passadas aos quotistas era dele.
6. Diante desse impasse, as duas instituições firmaram um termo chamado de "Instrumento Particular de Transação
para Prevenir Litígios", onde acordaram em pagar, conjuntamente, parte das perdas aos investidores através de
recursos repassados pelo Banco.
7. O Banco Central do Brasil (Bacen) instaurou, então, processo que visava à apuração da responsabilidade da BES
DTVM quanto ao dever de informar os investidores dos fundos acerca dos riscos envolvidos nessas aplicações.
8. Inicialmente, a BES DTVM e seu Diretor Sr. Nelson Passaroff foram acusados de infringirem as normas legais a
respeito do assunto (Processo Administrativo no 0001012415) e punidos pelo Bacen, com a aplicação da pena de
multa pecuniária.de R$ 5.000,00 que foi mantida pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional em
relação à Distribuidora e convolada em advertência ao Diretor. Após transitar em julgado a decisão, o mesmo órgão
resolveu julgar novamente a questão com o argumento de que ao Banco também deveria ser conferida uma pena pela
falha na prestação das informações relativamente aos fundos Derivativos 60, Hegde 60, Master 60 e Top 30.
9. Na visão do Bacen, dos materiais de propaganda e cópias das páginas na Internet divulgados pelo Banco, em
que era informado aos clientes o grau de risco dos fundos, não era utilizada a expressão "possibilidade de
perda total do capital investido" de forma explícita, pois, embora constasse dos seus regulamentos, o Banco
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não conseguiu comprovar que os mesmos tiveram acesso a eles.
10. Desse modo, foi instaurado o presente processo pelo Bacen com o objetivo de punir o Banco e seus diretores, por
infração ao parágrafo 1o do artigo 1o da Circular no 2.786/97, e transferido para a CVM com o advento da Lei
10.303/011.
II. Da competência da Comissão de Valores Mobiliários para julgar processos administrativos provenientes do
Banco Central do Brasil2
11. A Lei 10.303/01 transformou as cotas de fundo de investimento em valores mobiliários, submetendo-os ao regime
da CVM, a qual passou a ter competência para fiscalizá-los em detrimento do Bacen.
12. Consoante a regra processualística3, a lei nova tem aplicabilidade imediata no ordenamento incidindo no processo
no ponto em que encontrá-lo. Assim, no que concerne às normas de cunho processual, a Lei no 10.303/01 possui
aplicabilidade imediata e, portanto, os processos acerca de fundos de investimentos que estavam em curso no Bacen
passaram para a esfera desta autarquia, bem como, a partir da vigência da nova lei, a CVM tornou-se o único órgão
competente para instaurar, mover e julgar processos administrativos sancionadores sobre esta matéria.
13. É cediço que a CVM está restrita a julgar tais processos dentro dos limites impostos pela Lei no 6.385/76. A dúvida
paira acerca da competência desta agência reguladora para aplicar penas com base na Lei no 4.594/64 e nos
normativos do Bacen aos processos que iniciaram seu curso no Banco Central e foram transferidos para esta
autarquia com o advento da Lei no 10.303/01, já que esta lei não contém qualquer disposição transitória abordando o
tema.
14. A questão está circunscrita a um choque entre alguns princípios constitucionais que acarretariam em um conflito
negativo de competência. Para resolver este problema, há que se recorrer ao método da ponderação de interesses. A
ponderação é o método utilizado para solucionar conflitos entre princípios e consiste em avaliar o peso de cada
princípio no caso concreto, de forma que aquele que for considerado de maior peso será o usado naquela
determinada situação. A figura da balança é comumente utilizada para ilustrá-lo: ponderam-se e sopesam-se
proporcionalmente os princípios no caso concreto, preponderando aquele que se sobrepor aos demais. Note-se que o
fato de um princípio se destacar dos outros, sendo escolhido para aplicação naquele determinado caso não é idôneo
para invalidar tais princípios que não se sobrepujaram àquele. Ao contrário das regras, que são regidas pelo modelo
do tudo ou nada ("all or nothing"), os princípios são aplicados segundo sua dimensão de peso (" dimension of weight").
Isto é, enquanto que na hipótese de colisão entre regras, ou a regra será considerada válida ou será inválida, na
colisão entre princípios há que se atentar para a dimensão de peso de cada princípio no caso concreto, onde a
aplicabilidade de um em detrimento dos demais não tem o condão de invalidá-los; somente os afasta naquele
determinado caso.
15. Os princípios da anterioridade, da irretroatividade da lei penal4 e da legalidade5 colidem frontalmente no caso
concreto com o da indisponibilidade da Administração Pública. Isto porque aqueles determinam a impossibilidade de
aplicação de pena e de acusação de prática de crime sem prévia lei que os estabeleça e obriga a Administração
Pública a agir estritamente no âmbito fixado pela lei, enquanto que este não permite a Administração Pública renunciar
à sua competência, fazendo com que se, por um lado, a CVM só possa agir nos limites da Lei 6.385/76, por outro, não
possa abster-se da competência que lhe foi atribuída por lei para julgar processos advindos do Banco Central e deva
respeitar a garantia constitucional do acusado ser julgado de acordo com as leis vigentes ao tempo da conduta
infracional.
16. Torna-se necessário o uso do método ponderativo para solucionar este conflito. Da análise dos princípios em jogo,
observa-se que o princípio da indisponibilidade da Administração Pública sobreleva-se aos demais. A CVM é o órgão
competente para julgar tanto os processos sobre fundos de investimentos oriundos do Bacen quanto aqueles
instaurados por ela mesma após a promulgação da Lei 10.303/01. Todavia, os atos praticados pelo Banco Central
anteriormente à vigência da nova lei são preservados em respeito ao ato jurídico perfeito.
17. Resta saber qual a regra aplicável para imputação de penalidades aos indiciados de processos administrativos
advindos do Bacen para a CVM – a Lei 6.385/76 ou a Lei 4.595/64. Em respeito ao princípio da anterioridade da lei
penal, as penalidades aplicadas devem ser as da Lei 4.595/64, vez que esta era a lei vigente ao tempo da infração. A
exceção estaria na hipótese da Lei 6.385/76 imputar penas mais benéficas ao acusado, já que o princípio de que a lei
mais benéfica retroage para atingir o réu, consagrado na Constituição6, assim o exige.
18. Neste sentido, a Decisão Conjunta Bacen/CVM no 107 dispôs que os atos administrativos expedidos pelo Bacen
anteriores a Lei 10.303/01 e referentes aos fundos de investimentos permanecem válidos até que a CVM edite suas
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próprias normas acerca do assunto. Com isso, evita-se a impunidade na vacância de normas produzidas por esta
autarquia e consolida-se o entendimento de que a CVM está autorizada a se valer do seu jus puniendi com base nos
atos normativos expedidos pelo Banco Central.
19. Isto posto, conclui-se que a CVM é o órgão legítimo para julgar processos oriundos do Banco Central, podendo
aplicar penas fundadas em atos normativos expedidos pelo Bacen e na Lei 4.595/64.
III. Do Direito
a) Do princípio do non bis in idem e da coisa julgada
20. A defesa alega, primeiramente, que o presente processo viola o princípio do non bis in idem e o instituto da coisa
julgada. Cumpre esclarecer, pois, da legalidade do processo.
21. O princípio do non bis in idem diz respeito à impossibilidade de se punir alguém duas vezes pela mesma infração.
A configuração do bis in idem traz em si três pressupostos: (i) o da identidade subjetiva – o sujeito passivo é o mesmo
-; (ii) o da identidade fática – os fatos constitutivos da infração e que estão contemplados na norma sancionadora são
os mesmos -; e (iii) o da identidade de fundamento legal – a norma sancionadora violada com a conduta típica
inicialmente há de ser a mesma; considera-se igualmente presente este pressuposto quando, ainda que as normas
sejam distintas, os bens jurídicos por elas protegidos são semelhantes.
22. No caso, basta verificar que a BES DTVM não faz parte deste novo processo para se concluir que não houve
violação ao princípio do non bis in idem, ou seja, pela ausência do requisito da identidade subjetiva.
23. Já o instituto da coisa julgada é uma proteção, uma garantia, aos sujeitos de direito segundo a qual o que foi
julgado de forma definitiva não poderá ser julgado novamente em outra ocasião. Ocorre quando cessam as
alternativas de recursos: a coisa julgada material é formada a partir do trânsito em julgado da sentença.
24. Pode-se definir a coisa julgada como a qualidade adquirida pela sentença na qual seu conteúdo passa a ser
dotado de imutabilidade. Por este conceito, a questão principal não pode vir a ser reapreciada (art. 467 – CPC8), pois,
a finalidade do instituto é a de oferecer segurança jurídica às pessoas.
25. Conforme o artigo 4749 do CPC, a partir do momento da formação da coisa julgada material, reputar-se-ão
deduzidas no processo todas as alegações, sendo impossível a propositura de outra ação por causa da existência de
argumentos dantes não citados. Este artigo adota a Teoria da Ficção. No entanto, sua leitura deve ser feita
considerando um aspecto relevante: na hipótese de haver mudança em qualquer dos elementos da ação10 em uma
ação posterior comparativamente a outra similar e anterior, ela deixa de ser semelhante a esta e se qualifica como
uma nova ação. Neste caso, a incidência do artigo 474 fica afastada e a ação mais recente torna-se válida.
26. O segundo processo instaurado pelo Bacen encaixa-se no disposto acima por não conter as mesmas partes da
anterior. No primeiro, era indiciada a BES DTVM, enquanto que no segundo é o Banco Boavista. Dessa forma,
processo que debata a responsabilidade do Banco acerca do dever de informar não viola o instituto da coisa julgada,
sendo, pois, válido, e a decisão a ser prolatada será dotada de eficácia.
b) Da verdade material no processo administrativo disciplinar
27. Alega-se, também, que as provas obtidas pela acusação são inválidas, uma vez que estão pautadas em
depoimentos de pessoas parciais, interessadas na responsabilização dos acusados. Assim, como no processo
administrativo aplica-se o princípio da verdade material e não o da verdade formal, o presente processo deveria ser
arquivado.
28. Com relação à dicotomia existente entre a verdade material e a verdade formal e o conceito daquela, vê-se, por
todos, José dos Santos Carvalho Filho:
"É o princípio da verdade material que autoriza o administrador a perseguir a verdade
real, ou seja, aquela que resulta efetivamente dos fatos que a constituíram. Nos
processos judiciais, como bem observa Hely Lopes Meirelles, viceja o princípio da verdade
formal, já que o juiz se limita a decidir conforme as provas produzidas no processo, em
obediência ao velho brocardo quod non est in actis non est in mundo.
Pelo princípio da verdade material, o próprio administrador pode buscar as provas para
chegar à sua conclusão e para que o processo administrativo sirva realmente para
alcançar a verdade incontestável, e não apenas a que ressai de um procedimento
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meramente formal.
(...) Apenas como exemplo prático, veja-se a matéria de prova. No processo judicial, é às
partes que compete a produção de provas que respaldem suas alegações. O juiz apenas
as aprecia como meio de chegar a seu convencimento. No processo administrativo,
porém, o próprio administrador vai à busca de documentos, comparece a locais,
inspeciona bens, colhe depoimentos, e, a final, adota realmente todas as providências que
possam conduzi-lo a uma conclusão baseada na verdade material ou real. É esse o exato
sentido da verdade material."11
29. Extrai-se do fragmento supracitado a noção de que as provas produzidas pela Administração são válidas para que
se caminhe rumo à verdade material (aquela oriunda dos fatos). O depoimento de testemunhas é um dos modos de
produção dessas provas, sendo imperioso para a melhor coleta possível dos fatos e para que se chegue o mais
próximo da verdade real.
30. Não obstante, a oposição de depoimentos eivados de vícios, tais quais a parcialidade das testemunhas e a não
veracidade do deposto, não produz efeitos e não deve ser tomada em consideração quando da cominação legal da
pena. Mas, as outras provas produzidas no curso do processo, cópia dos regulamentos e os folhetos explicativos dos
fundos, são válidas e este prossegue com o fito de não comprometer a procura pela verdade material.
c) Da infração à Circular do Bacen
Banco Boavista Interatlântico S/A
31. O Banco alega que não tinha a obrigação de seguir as instruções da Circular no 2.616/95 do Bacen por ser esta
dirigida especificamente à instituição administradora dos fundos. Afirma, também, que mesmo que detivesse tal dever,
este teria sido cumprido, já que os folhetos dados aos quotistas, quando da adesão aos respectivos fundos, eram
bastante elucidativos com relação aos riscos a que um investidor se expõe ao decidir realizar operações deste tipo,
sendo, inclusive, tais fundos separados nos folhetos por cores gradativas suficientemente esclarecedoras do nível de
risco assumido na celebração do negócio. Declara que a possibilidade de perda do capital investido vinha expressa
nos regulamentos e que as informações concernentes a estes eram passadas aos investidores de diversas maneiras.
32. Entretanto, analisando os comunicados feitos pelo Banco aos investidores, percebe-se que estes foram
insuficientes para alertá-los de modo claro e preciso sobre os riscos a que se submetiam ao fazer suas aplicações, na
medida em que a possibilidade de perda do capital investido não foi explicitada. Apesar da palavra "risco" ter sido
citada repetitivamente em vários trechos de folhetos explicativos dos fundos, não há prova de que os quotistas tiveram
acesso ao regulamento e nem de que foram avisados adequadamente quanto à gradação desses riscos. Por óbvio
que, ao ingressar nesta modalidade de investimento, tem-se consciência da natural propensão a correr riscos.
Contudo, o nível e a profundidade destes riscos nem sempre são claros, principalmente para aqueles investidores
iniciantes, sendo necessário todo um aparato que os esclareça satisfatoriamente acerca disto.
33. Conclui-se, portanto, que os quotistas dos fundos de investimento Boavista Derivativos 60, Boavista Hedge 60,
Boavista Master 60 e Boavista Top 30 não foram alertados de maneira clara e precisa quanto ao nível de risco a que
estavam se expondo no momento em que optaram por realizar aplicações nos supracitados fundos.
34. Além disso, argúi-se que os regulamentos teriam sido publicizados, uma vez que foram registrados no Cartório de
Títulos e Documentos, e que também foi oferecida aos quotistas a possibilidade de opinar sobre os mesmos em
assembléia convocada especialmente para esse fim, possuindo estes poderes para até mesmo alterá-los.
35. Todavia, referido registro não isenta o Banco da obrigação adquirida através do contrato de agenciamento de dar
a cada potencial investidor cópia do regulamento. Quanto à assembléia, destaque-se que sua convocação delimitava
seu objeto a modificações de outras cláusulas do regulamento que não aquelas relativas aos riscos causados na
negociação desses fundos. Assim, a realização de assembléia de investidores não é suficiente para eximir o Banco do
comprometimento assumido no contrato.
36. De outro lado, a defesa fortalece sua tese asseverando que: (a) os quotistas continuaram a aplicar capital em seus
fundos mesmo depois da crise da Rússia de 1998, não podendo, então, subsistir a acusação de falha nas
informações; (b) todas as informações necessárias foram passadas aos quotistas.
37. No entanto, não é porque os quotistas mantiveram suas aplicações nos fundos que a atuação do Banco se torna
legítima. Ao contrário, reforça a necessidade de sua responsabilização. Afinal, caso os investidores tivessem uma
exata noção desses riscos poderiam ter se comportado diferentemente na ocasião da crise da Rússia.
7/9

38. O Banco, ao revés do que sustenta a defesa, não ofereceu aos investidores todas as informações necessárias,
uma vez que o conceito de risco, ligado à possibilidade de perda total do capital investido, só era encontrado nos
regulamentos, aos quais não houve a comprovação de acesso.
39. Tendo em vista que a Circular no 2.616/95 do Bacen dispõe, em diversos artigos, que a responsabilidade pela
prestação das informações aos quotistas é da instituição administradora, poder-se-ia inferir pela ausência de
obrigação do Banco de comunicar aos investidores as informações referentes à possibilidade de perda do capital.
40. Porém, a Circular no 2.786/9712 do Bacen institui o direito dos investidores à informação sobre os riscos a que se
sujeitavam ao ingressarem neste tipo de investimento. Ora, neste momento, quem negocia com o investidor não é a
distribuidora, porém, o Banco. Pelo contrato de agenciamento, o Banco se obrigou a angariar pessoas para investir
nos fundos da BES DTVM. Portanto, a ele cabia acima de tudo a obrigação de informar. Ao falhar neste dever, o
Banco infringiu a circular do Bacen citada acima.
Sr. Danton de Magalhães Galvão (Diretor Executivo do Banco Boavista)
41. A cláusula quarta do contrato de agenciamento firmado entre a distribuidora e o Banco delimitou o âmbito de
atuação deste, fixando as suas competências e obrigações, dentre as quais se destacam as previstas na alínea "g",
pela qual ficou responsável: (i) pelas informações prestadas no ato de colocação das quotas e captação de recursos
para investimento em carteiras administradas; (ii) pelo fornecimento, ao investidor, de toda a documentação
obrigatória; e (iii) pela qualidade de atendimento ao investidor.
42. Não só o Banco como também o Diretor ao qual compete a supervisão e acompanhamento dos fundos é
responsável pelas irregularidades apontadas, relativas à não prestação de informações de forma clara e concisa aos
investidores por ocasião de seu ingresso como quotistas dos fundos a respeito do risco do investimento, visto que
dentre suas atribuições consta a de inspecionar tais fundos.
43. Por conseguinte, o Diretor Executivo do Banco Boavista deve ser penalizado pelos problemas ocorridos nos
fundos que foram objeto do contrato de agenciamento, já que a supervisão dos fundos era de sua incumbência.
Sr. José Luiz Silveira Miranda (Diretor Presidente do Banco Boavista)
44. No que tange à imputação de pena ao Sr. José Luiz Silveira Miranda, acolho os argumentos expostos pelo
Presidente na sessão de julgamento desta data.
45. O Sr. José Luiz Silveira Miranda, no cargo de Diretor Presidente, não tinha entre suas atribuições o dever de
supervisionar e acompanhar os fundos, tendo em vista que suas funções, fixadas pelo Estatuto Social do Banco,
restringiam-se a (i) coordenar as atividades dos demais membros da diretoria de modo a harmonizar suas atividades e
(ii) supervisionar os negócios correntes da sociedade, incluindo o cumprimento das diretrizes estabelecidas pela
assembléia geral, pelo Conselho de Administração e pela Diretoria. De fato, não seria razoável imputar-se penalidade
por falhas nas informações concernentes aos fundos, uma vez que não possuía competência específica para fiscalizá-
los: a sua função de supervisão dos negócios da sociedade não poderia chegar ao ponto de lhe ser exigido a
supervisão de entrega dos regulamentos dos fundos.
IV. Conclusão
46. Ante o exposto, proponho:
a. aplicar ao Banco Boavista Interatlântico S/A, bem como ao Sr. Danton de Magalhães Galvão, Diretor Executivo
do Banco Boavista, a pena de advertência, prevista no inciso I do artigo 11 da Lei no 6.385/76, por infração ao
parágrafo 1o do artigo 1o da Circular no 2.786/97 do Banco Central do Brasil; e
b. absolver o Sr. José Luiz Silveira Miranda, Diretor Presidente do Banco Boavista, da acusação de violar o
parágrafo 1o do artigo 1o da Circular no 2.786/97 do Banco Central do Brasil.
É o meu VOTO.
Rio de Janeiro, 14 de dezembro de 2005.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA
1 Esta lei passou a considerar fundos de investimentos de renda fixa como valores mobiliários.
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2 Vide PAS 12/03
3 CPC - Art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando
suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.
4 Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
(...)
5 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
6 Art. 5o (...)
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
7 A Diretoria Colegiada do Banco Central do Brasil e o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, tendo em vista o disposto nas Leis 4.595, de 31 de dezembro de 1964, e 6.385, de 7 de dezembro de 1976, com a redação dada pela Lei 10.303, de 31 de outubro de 2001, e considerando:
(...)
II - que, enquanto não editadas pela Comissão de Valores Mobiliários normas com base na competência a que se refere o inciso anterior, permanecem em vigor as disposições baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil;
8 Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.
9 Art. 474. Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.
10 Os elementos que compõem a ação são: partes, pedido e causa de pedir.
11 FILHO, José dos Santos Carvalho.
Manual de Direito Administrativo . Ed. Lumen Juris. 13o ed. 2005.
12 Art. 1o. Estabelecer que os fundos de renda fixa – capital estrangeiro, fundos de investimento no exterior, fundos de investimento financeiro e fundos de aplicação em quotas de fundos de investimentos devem prever, nos respectivos regulamentos:
II - que poderá ocorrer perda do capital investido, em decorrência da possibilidade de adoção de política de investimento agressiva pela instituição administradora.
Parágrafo 1o- As informações referidas neste artigo devem ser igualmente prestadas ao investidor de maneira clara e concisa, por ocasião de seu ingresso como quotista do fundo.
Voto proferido pelo Diretor Wladimir Castelo Branco Castro, na Sessão de Julgamento do dia 14 de dezembro de 2005.
Senhor presidente, eu acompanho o seu voto e a modificação feita pela diretora-relatora no sentido de absolver o acusado José Luiz Silveira Miranda.
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor
Voto proferido pelo diretor Sergio Weguelin, na Sessão de Julgamento do dia 14 de dezembro de 2005.
Eu também acompanho o seu voto, senhor presidente, com as modificações feitas pela diretora-relatora.
Sergio Weguelin
Diretor
Declaração de voto do Presidente Marcelo Fernandez Trindade, na sessão de julgamento de 14 de dezembro de 2005.
1. Pedi vista dos autos para examinar de forma individualizada as condutas dos acusados.
2. A intimação de José Luiz Silveira Miranda e Danton de Magalhães Galvão para este processo deu-se por força de terem ambos comparecido e assinado, em conjunto, em nome do Banco Boavista Interatlântico (o "Banco Boavista"), o
"Contrato de Agenciamento" firmado em 30.03.98 entre tal instituição e a BES Boavista Espírito Santo DTVM ("BES DTVM") (fls. 591)
1
. São acusados de
"falha na prestação de informações aos quotistas quanto aos riscos inerentes às aplicações dos fundos (Derivativos 60, Hedge 60, Máster 60, e Top 30) agenciados pelo Banco Boavista Interatlântico S.A. e administrados pela BES Boavista Espírito Santo DTVM S.A., mais especificamente, riscos decorrentes das posições em derivativos mantidas em janeiro/1999. Os quotistas não tiveram acesso aos regulamentos dos fundos, não foram informados da possibilidade de perda total do capital investido, uma vez que essa informação não constava dos folhetos sobre os produtos distribuídos nas agências"
(fls. 12 e 54)
3. A defesa alega, tanto quanto a Danton de Magalhães Galvão, quanto a José Luiz Silveira de Miranda, que
"nunca receberam poderes para a gestão dos fundos ou concepção de seus regulamentos ou material de divulgação"
(fls. 534).
4. Sustentam, ainda, que: "No caso em tela, não consta dos autos deste processo administrativo sequer indício de que as supostas falhas, descritas nas intimações, tenham resultado de conduta comissiva ou omissiva de qualquer dos acusados. O fato de terem assinado o ‘Contrato de Agenciamento’ celebrado com a BES DTVM certamente não é suficiente para comprovar (lembre-se do princípio da verdade material e do in dúbio pro reo) que teriam sido os responsáveis pela suposta falha na prestação de informações, na remota hipótese de se entender que houve mesmo falha e o Banco seria responsável pela mesma. (...) Na verdade, como já esclarecido, o Banco apenas seguia as orientações da BES DTVM no que tange às informações prestadas aos investidores dos fundos em questão, pelo que a responsabilidade pela suposta falha só poderia caber aos administradores daquela sociedade, valendo ressaltar, mais uma vez, que o Sr. Nelson Passaroff, gestor dos fundos, já foi punido por este fato no processo no 0001012415. Repita-se, não houve qualquer delegação de poderes aos ex-administradores do Banco ora acusados
".
5. Quanto a José Luiz Silveira Miranda, está documentalmente provado a seu respeito que:
i. era Diretor Presidente do Banco Boavista e integrante de seu Conselho de Administração (fls. 66);
ii. era Presidente do Conselho de Administração da BES DTVM (fls. (66);
iii . presidiu a reunião de Diretoria do Banco Boavista de 25.01.99, onde se discutiu o impacto nos fundos da mudança da política cambial (fls. 86 a 88);
iv . participou da reunião de Conselho de Administração do Banco Boavista de 22.02.99, quando se deliberou sobre o ressarcimento das perdas relacionadas aos eventos cambiais (fls. 84-85); e
v. Subscreveu, na dupla condição de Presidente do Banco Boavista e do Conselho de Administração da BES DTVM, a nota oficial publicada por essas duas instituições, comunicando aos cotistas dos fundos ali relacionados o ressarcimento das perdas sofridas em relação à desvalorização cambial (fls. 66).
vi . Assinou correspondência do Banco Boavista de 27.01.99 (fls. 111), enviada ao Banco Central em resposta a esclarecimentos pedidos (fls. 110), da qual constou que
"os cotistas participantes dos Fundos de Investimento são informados dos riscos inerentes à categoria de cada fundo específico, seja por informações passadas verbalmente pelas agências, seja pela entrega do regulamento dos referidos fundos, seja por informação contida nos folhetos sobre os produtos. A alta administração do Banco Boavista tinha conhecimento dos riscos a que estavam expostos os diversos fundos de investimento. Entretanto, por força do estabelecido na Resolução 2451/97, que dispõe sobre a segregação da administração de recursos de terceiros, nem sempre, necessariamente, o posicionamento dos fundos coincide com o da tesouraria do banco, o que, na realidade, espelha com clareza os reais objetivos da legislação em referência, na tentativa de impedir que o banco possa, de alguma forma, transferir prejuízos para os fundos que anteriormente estavam sob sua administração.
"
6. Assim, vê-se, em primeiro lugar, que nenhum dos cargos diretivos que José Luiz Silveira Miranda ocupava no Banco Boavista impunha-lhe especificamente funções de supervisão dos fundos de investimento, ou outra substancialmente equivalente. Como principal executivo do Banco Boavista incumbia-lhe, de acordo com o estatuto social, no que é relevante para este caso, (art. 24, §1o) "
coordenar as atividades dos demais membros da diretoria de modo a harmonizar suas atividades; supervisionar os negócios correntes da sociedade, incluindo o cumprimento das diretrizes estabelecidas pela assembléia geral, pelo Conselho de Administração e pela Diretoria
".
7. Além disso, todos os atos noticiados nos autos que José Luiz Silveira Miranda praticou, bem como todas as reuniões a que esteve presente, foram posteriores à desvalorização cambial, destinando-se a decidir sobre o tratamento a ser dado às perdas decorrentes daquele evento, ou a atender a pedidos de esclarecimentos da autoridade reguladora. São atos apropriados à posição institucional que ocupava, de principal executivo do Banco Boavista, mas que não se confundem com aquele objeto da acusação, que diz respeito a falhas de divulgação
prévias à crise cambial, e que teriam dificultado a formação adequada do juízo dos investidores.
8. Já Danton de Magalhães Galvão ocupava o cargo de Diretor Executivo do Banco Boavista e da Inter-Atlantico Distribuidora de Títulos e Valores (atual BES DTVM). No UNICAD (Cadastro do Banco Central do Brasil) durante o período de janeiro de 1998 a dezembro de 1999, Danton de Magalhães Galvão aparecia como o Diretor responsável pela carteira de investimento do Banco Boavista.
9. As competências desse cargo constam da compilação de normas do MNI (Manual de Normas e Instruções) do Banco Central (Título: Organização de Instituições Financeiras e Assemelhadas – 1; Capítulo: Administração – 3) que determina às instituições financeiras:
"b) quando banco múltiplo manter, para cada carteira, com que operar, diretor tecnicamente qualificado responsável pelas respectivas operações, admitida a acumulação de cargos, na forma da legislação em vigor (Res 2212, art. 12)
(...)
h) quando administrar fundos de investimento financeiro, fundos de aplicação em quotas de fundos de investimento e fundos de investimento financeiro – dívida estadual e/ou municipal, designar membro estatutário da administração da instituição administradora tecnicamente qualificado para responder, civil e criminalmente, pela gestão, supervisão e acompanhamento desses, observado, ainda, o disposto no item 4-3-1-4 (Circ 2616 RA art. 2o, II)"
10. As responsabilidades acima, inerentes à Diretoria ocupada por Danton de Magalhães Galvão, incluíam, como se vê, a
supervisão e acompanhamento dos fundos de investimento, inclusive aqueles distribuídos (embora não administrados) pela instituição.
11. O Contrato de Agenciamento, firmado entre o Banco Boavista e a BES DTVM, impôs à BES DTVM a obrigação de
"prestar ao BANCO informações e suporte consultivo dos PRODUTOS agenciados, bem como a comunicá-lo de quaisquer alterações realizadas no seu "portfolio’ de PRODUTOS, orientando-o no sentido de implementá-las junto à sua rede de distribuição"
(cf. cláusula 3a).
12. Mas a cláusula 4a do referido contrato dizia competir ao Banco Boavista:
"a) colocar à disposição dos quotistas e investidores em sua rede de distribuição, gratuitamente, exemplares dos regulamentos e contratos dos PRODUTOS, bem como cientificá-los dos periódicos utilizados para a prestação de informações, tais como taxas de administração e performance; b) manter os quotistas e investidores atualizados relativamente às alterações dos regulamentos e contratos, bem como da legislação pertinente; c) submeter à aprovação prévia da DISTRIBUIDORA quaisquer textos publicitários relativos aos PRODUTOS;
(...) g) responsabilizar-se: (i) pelas informações prestadas no ato de colocação das quotas e captação de recursos para investimento em carteiras administradas; (ii) pelo fornecimento, ao investidor, de toda documentação obrigatória; (iii) pela qualidade de atendimento prestada ao investidor
" (grifou-se)
13. Ora, se ficou comprovado nestes autos que o material fornecido pela BES DTVM não informava adequadamente quanto aos riscos de perda que poderiam decorrer da aplicação nos fundos; se o Banco Boavista distribuiu tal informação defeituosa e se obrigou a responder por ela; e se na estrutura do Banco Boavista quem respondia pela área de fundos era o Diretor Danton, parece-me que somente ele deve ser apenado em conjunto com o Banco.
14. Divirjo, ainda, da Diretora Relatora com relação à aplicação das penalidades. Não me parece possível falar em responsabilidade solidária em processo sancionador, daí o esforço que procurei fazer em individualizar a conduta de cada indiciado. Entendo, ainda, que a imposição de sanções deve ser feita com base no art. 11 da Lei 6.385/76, cuidando-se apenas para que não se imponham penalidades mais graves do que as previstas no art. 44 da Lei 4.595/64.
15. No caso concreto, esta questão — da análise e ponderação das penalidades da Lei 6.385/76
vis-à-vis aquelas da Lei 4.595/64 — não me parece relevante, dado que meu voto é pela aplicação da pena de advertência a Danton de Magalhães Galvão e ao Banco Boavista, pena esta também prevista pelo art. 44 da Lei 4.595/66 com a regulamentação que lhe foi dada pela Resolução 1.065/85 (Seção 3)
2
. Voto, ainda, pela absolvição de José Luiz Silveira Miranda.
Marcelo Fernandez Trindade
Presidente
1 A presença conjunta de dois Diretores era obrigatória por força do §1o do art. 26 do estatuto social do Banco.
2 Regulamento de aplicação de penalidades às instituições financeiras, seus administradores, membros de conselho consultivos, fiscais e semelhantes, gerentes e outras pessoas que infrinjam as disposições das Leis 4.595/64 , 4.728/65 e 4.829/65, bem como outras normas legais ou regulamentares aplicáveis

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