Tribunal: CVM
Processo: RJ-2001-04635
Classe: Recurso de julgamento
Órgão julgador: Colegiado CVM
Órgão colegiado: Colegiado CVM
Assuntos: Comissão de Valores Mobiliários
Data de julgamento: 2004-12-16
Data de publicação: 2004-12-16

Ementa:
SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO / ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2001/4635 / Indiciados: / Carlos Alberto da Veiga Sicupira / Companhia de Bebidas das Américas – AMBEV

Inteiro teor:
SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM No RJ2001/4635
Indiciados:
Carlos Alberto da Veiga Sicupira
Companhia de Bebidas das Américas – AMBEV
Jorge Paulo Lemann
José Heitor Attílio Gracioso
José de Maio Pereira da Silva
Luís Alberto Maria Eduardo de Moustier
Marcel Herrmann Telles
Roberto Herbster Gusmão
Victorio Carlos de Marchi
Ementa :
Não configuração da acusação de Abuso de Poder, previsto na alínea
"c", § 1o, artigo 117 da Lei no 6.404/76. – Absolvições.
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da CVM, com base na
prova dos autos e na legislação aplicável, nos termos do disposto no artigo
11, da Lei no 6.385/76, vencida a diretora Norma Jonssen Parente, que
impunha aos indiciados pessoas físicas a multa individual de R$ 500.000,00 e
a pena de advertência à AMBEV, decidiu, por maioria de votos:
1) Absolver os acionistas controladores da Companhia Antarctica
Paulista Indústria de Bebidas e Conexos S.A.: a Companhia de
Bebidas das Américas – AMBEV, os senhores Jorge Paulo Lemann,
Carlos Alberto da Veiga Sicupira e Marcel Herrmann Telles, por
entender não restar configurado abuso de poder, na forma da alínea
"c", do § 1o, do art. 117, da Lei no 6.404/76, por conta da alteração
estatutária, 13 dias antes da incorporação, que inclui o valor do
reembolso para os acionistas dissidentes;
2) Absolver os senhores Jorge Paulo Lemann, Carlos Alberto da
Veiga Sicupira e Marcel Hermann Telles da acusação de abuso de
poder, na forma do art. 117, § 1o, alínea "c", por descumprimento do
inciso IV do artigo 225 da Lei no 6.404/76;
3) Absolver os membros do Conselho de Administração da
Companhia Antarctica Paulista – Indústria Brasileira de Bebidas e
Conexos: os senhores José Heitor Attílio Gracioso, Victorio Carlos
de Marchi, José de Maio Pereira da Silva, Roberto Herbster
Gusmão e Luís Alberto Maria de Eduardo de Moustier, por não ver
configurada infração ao disposto na alínea "c" do § 1o do artigo 117 da
Lei no 6.404/76.
A CVM oferecerá recurso de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional
das absolvições proferidas.
Proferiram defesas orais os doutores Kevin Altit, representante dos senhores José de Maio
Pereira da Silva, José Heitor Attílio Gracioso, Luís Alberto Maria Eduardo de Moustier, Roberto
Herbster Gusmão e Victorio Carlos de Marchi e Paulo Cezar Aragão, representando a
Companhia de Bebidas das Américas – AMBEV e os senhores Carlos Alberto da Veiga Sicupira,
1/16

Jorge Paulo Lemann e Marcel Herrmann Telles.
Presente à sessão de julgamento a doutora Luciana de Pontes Saraiva, representante, na CVM,
da Procuradoria-Federal Especializada.
Participaram do julgamento os Diretores Wladimir Castelo Branco Castro, relator, Eli Loria,
Norma Jonssen Parente, Sergio Weguelin e o Presidente, Dr. Marcelo Fernandez Trindade, que
presidiu a sessão.
Rio de Janeiro, 16 de dezembro de 2004.
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor-Relator
Marcelo Fernandez Trindade
Presidente da Sessão de Julgamento
RELATÓRIO
01. O presente processo originou-se de reclamação de acionista da Companhia Antarctica
Paulista Indústria Brasileira de Bebidas e Conexos (Processo CVM SP 99/0391), que alegou ter
esta companhia bloqueado o direito de recesso de seus acionistas, por não ter informado o
valor de reembolso, sem o qual os dissidentes não poderiam exercer aquele direito.
DOS FATOS
02. Em 18.01.00, a Antarctica cancelou seu registro de companhia aberta. Era controlada pela
Ambev que, por sua vez, pertencia ao controle da Empresa de Administração e Participação
S.A. – ECAP, também, controlada pela Braco S.A. Dentre os principais controladores figuravam
os Srs. Marcel Hermann Telles, Jorge Paulo Lemann e Carlos Alberto da Veiga Sicupira, os
quais exerciam, à época dos fatos sob análise, os cargos de Co-Presidentes e de membros do
Conselho de Administração da Ambev.
03. Na AGE de 02.09.99, a Antarctica aprovou proposta apresentada pelos membros do seu
Conselho de Administração – os Srs. José de Maio Pereira da Silva, Celso Neves, Vitório Carlos
de Marchi, José Heitor Atílio Gracioso e Roberto Hebster Gusmão - de alteração do Estatuto
Social, o qual passou a prever o valor econômico da companhia como base para pagamento do
reembolso aos acionistas dissidentes de decisões assembleares que ensejassem o direito de
retirada (fls. 06/08).
04. Nesta assembléia, o Presidente da mesma comunicou aos acionistas que estava sendo
convocada, mediante publicação do competente edital, nova AGE da para deliberar sobre a
incorporação da totalidade das ações da companhia ao capital da AMBEV, sendo, também,
informado que, em tal operação, seria adotada a relação de troca de 1 (uma) ação da Antarctica
por, aproximadamente, 84 (oitenta e quatro) ações da Ambev, na mesma espécie (fls. 08).
05. No dia 15.09.99, foi realizada AGE da Antarctica na qual foram aprovados a "Proposta e a
Justificativa da Incorporação das Ações da Companhia Antarctica Paulista Indústria Brasileira
de Bebidas e Conexos, no Patrimônio da Companhia de Bebidas das Américas – AMBEV" e o
"Protocolo de Incorporação da Ações" celebrado entre a Antarctica e a AMBEV (fls. 09/13).
2/16

06. Tal protocolo, confirmando a relação de troca das ações em questão, foi assinado por (i)
Marcel Hermann Telles, Vitório Carlos de Marchi, Carlos Alberto da Veiga Sicupira, Danilo
Palmer, Jorge Paulo Lemann, Roberto Hebster Gusmão, José Heitor Attílio Gracioso e José de
Maio Pereira da Silva como membros do Conselho de Administração da Ambev; e (ii) pelos
conselheiros da Antartictica Vitório Carlos de Marchi, Roberto Hebster Gusmão, José de Maio
Pereira da Silva, José Heitor Attílio Gracioso e Luis Alberto Maria Eduardo de Moustier
07. Na "Proposta e Justificativa" assinado pelos Conselheiros de Antarctica foi informado que os
acionistas dissidentes seriam reembolsados com base no valor econômico de suas ações,
conforme disposto no § 3° do artigo 7° do Estatuto Social da companhia, modificado na AGE de
02.09.99, conforme anteriormente relatado (fls. 10).
08. Na AGE de 15.09.99, foi deliberado que, se houvesse manifestação de direito de retirada no
prazo de 30 dias contados a partir da publicação da ata da assembléia, seria convocada nova
AGE "para, com os votos de todos os acionistas, escolher a empresa especializada que irá
determinar o valor para o exercício desse direito" (fls. 12/13).
09. Neste mesmo dia (15.09.99), foi realizada AGE da Ambev, em que foram aprovados a
operação de incorporação ao patrimônio da companhia (Ambev) de todas as ações da
Antarctica, para convertê-la em subsidiária integral da companhia, bem como o laudo de
avaliação elaborado pela APSIS Consultoria Empresarial S/C Ltda., que indicou ser de pelo
menos R$ 115,61 o valor patrimonial de cada ação a ser incorporada, independentemente da
espécie (fls. 99/100).
10. Assim, tendo sido a ata da AGE da Antarctica de 15.09.99, publicada em 22.09.99, o prazo
para a manifestação do direito de retirada, disposto no inciso II do artigo 137 da Lei n° 6.404/76
terminaria em 22.10.99, conforme artigo 230 da mesma Lei.
11. Em 08.10.99, a Antarctica divulgou Fato Relevante (fls. 14), para comunicar aos seus
acionistas que:
i. até aquela data, cinco acionistas da companhia haviam exercido o direito de recesso
em razão das deliberações tomadas na AGE de 15.09.99;
ii. na forma dos §§ 3° e 4° do artigo 45 da Lei n° 6.404/76 e considerando previsão
constante do Estatuto Social da Antarctica, seria realizada uma AGE com vistas à
escolha da empresa especializada para proceder à determinação do valor
econômico das ações da companhia, com base no qual os acionistas dissidentes
seriam reembolsados;
iii. embora esse valor econômico não fosse ainda conhecido, as projeções indicavam
que o mesmo ficaria situado em torno de R$ 43,00 por ação, considerando-se a
relação de substituição adotada na capitalização inicial da Ambev ocorrida em
01.07.99.
12. A AGE da Antarctica destinada a escolher a empresa para proceder à avaliação das ações
de emissão da companhia pelo seu valor econômico foi realizada em 20.10.99, dois dias antes
do término do prazo para manifestação do direito de retirada (fls. 101/102).
13. Foi destacado em tal AGE, cuja convocação foi dispensada evocando-se o § 4° do artigo
124 da Lei n° 6.404/76, o comparecimento da acionista representando a totalidade do capital
3/16

social da companhia (Ambev), tendo sido escolhido a empresa especializada para proceder à
avaliação das ações da companhia para efeitos de direito de retirada (fls. 101).
14. A Apsis Consultoria Empresarial S/C Ltda. foi escolhida para indicar o valor econômico das
ações da Antarctica, em função de já ter realizado "a avaliação da companhia quando da
efetivação da incorporação de suas ações pela acionista controladora" (fls. 101/104).
15. De acordo com a ata da AGE de 20.10.99, o representante da Apsis apresentou laudo de
avaliação, datado daquele mesmo dia, de acordo com o qual o valor econômico de cada ação
ordinária ou preferencial, para efeito do reembolso, era de R$ 43,79 (o valor patrimonial das
ações era de R$ 115,61).
16. Em virtude da reclamação apresentada por acionista da Antarctica, em 07.10.99, e das
diligências conduzidas pela SEP, o Superintendente desta área apresentou Termo de Acusação
(fls. 01/05), com fulcro no art. 4o da Resolução CMN n.o 457/77, com nova redação dada pela
Resolução CMN n° 2785/00, através do qual consignou que:
a. a incorporação das ações da Antarctica pela Ambev sem que estivesse definido o
valor do reembolso prejudicou o minoritário da incorporada, ao forçá-lo a tomar uma
decisão sobre o seu direito de retirada sem uma base concreta, pois apenas se
conhecia a relação de troca e não o valor de reembolso. O fato relevante que
informava sobre o valor econômico só foi publicado em 08/10/99 e o valor definitivo
só se tornou conhecido em 20/1/99;
b. o acionista minoritário da Antarctica foi, também, prejudicado com a alteração do
Estatuto Social 13 (treze) dias antes da operação de incorporação, conforme AGE
de 02.09.99, que modificou o valor do reembolso, reduzindo-o de R$ 115,61 (valor
patrimonial) para R$ 43,79 (valor econômico), procedimento esse caracterizado no
inciso IX da Instrução CVM n° 323/00 como exercício abusivo do poder de controle.
17. Considerando que a Antarctica era controlada por uma fundação, a SEP entendeu que
deviam ser inicialmente intimados os ex-conselheiros de administração da companhia, a saber,
Vitório Carlos de Marchi, José de Maio Pereira da Silva, Luis Alberto Maria Eduardo de
Moustier, Dario de Almeida Magalhães, José Heitor Atílio Gracioso e Roberto Hebster Gusmão.
18. Submetidos à apreciação do Colegiado, os autos foram, posteriormente, baixados a SEP
para análise da possibilidade de apresentação de novo termo de acusação ou de proposta de
abertura de inquérito administrativo, em atenção ao despacho de fls. fls. 21/27.
19. Após novas diligências conduzidas sobre os fatos, o Superintendente de Relações com
Empresas apresentou novo Termo de Acusação, acostado às fls. 130/139, cuja conclusão foi a
seguinte:
DA CONCLUSÃO
31. Ficou comprovado que a Ambev agiu com abuso de poder de controle ao promover, na AGE
da Antarctica de 02.09.99, a alteração do Estatuto Social dessa companhia aberta, para incluir o
valor econômico como critério de determinação do valor de reembolso aos acionistas
dissidentes de deliberação da assembléia geral, treze dias antes de ocorrer a AGE de 15.09.99,
na qual foi aprovada a incorporação das ações da Antarctica ao capital social da Ambev.
4/16

32. Essa deliberação, que não teria sido implementada sem o voto do acionista controlador da
Antarctica, conforme comentado no item 17 retro, prejudicou os acionistas minoritários
dissidentes, que receberam por suas ações um valor de reembolso de R$ 43,79, quando
poderiam ter recebido o valor patrimonial da ação de R$ 115,61, caso o Estatuto Social não
tivesse sido alterado previamente.
33. Em que pese o posicionamento do Diretor Relator, comentado no parágrafo 20 retro,
entendemos que os acionistas da Antarctica também tiveram seus direitos violados pela não
divulgação, na justificação levada à deliberação da assembléia geral de 15.09.99, do valor do
reembolso que seria pago aos acionistas dissidentes, bem como pela realização da assembléia
geral destinada a escolher a empresa responsável pela avaliação das ações de emissão da
Antarctica, somente após a sua incorporação ao patrimônio da Ambev.
34. O inciso IV do art. 225 da Lei n° 6.404/76, citado no art. 252 dessa mesma lei, determina,
claramente, que o valor do reembolso das ações dos acionistas dissidentes deve ser divulgado
no documento elaborado pela administração para justificar a operação de conversão da
companhia em subsidiária integral, através da incorporação de suas ações ao patrimônio de
outra empresa.
35. Uma vez que a Lei n° 9.457/97 não alterou a eficácia do disposto no inciso IV do art. 225 da
Lei n° 6.404/76, verifica-se que os administradores da Antarctica deveriam ter diligenciado para
que todos os procedimentos previstos nos §§ 3° e 4° do art. 45 dessa mesma lei - elaboração
do laudo de avaliação das ações da companhia por peritos escolhidos em uma assembléia
universal, na qual todos os todos os acionistas, independentemente da classe
36. Cabe ressaltar que esse entendimento encontra amparo, inclusive, no próprio comentário de
Modesto Carvalhosa ao art. 225 da Lei n° 6.404/76, citado no despacho do Diretor Relator,
quando tomado em sua íntegra:
"Assim a deliberação da assembléia sobre a fusão, incorporação ou a
cisão com incorporação, prevista no presente artigo (225) dependerá de
prévia aprovação, por uma outra assembléia de caráter universal (§ 3o do
art. 45), dos peritos que irão fazer o laudo sobre o valor econômico da
companhia (§ 1o do art. 45). Dependerá ainda do respectivo laudo
apresentado pelos peritos, em que constará o valor econômico da
companhia e sua divisão pelas ações emitidas. E este laudo será objeto
do disposto no inciso IV da norma ora comentada " (grifo nosso)
37. O que aconteceu no processo de incorporação das ações da Antarctica pela Ambev
contrariou todas as garantias dispostas na Lei n° 6.404/76 quanto ao direito de recesso dos
acionistas minoritários.
38. Treze dias antes de ocorrer a incorporação das ações da Antarctica ao seu capital social, a
Ambev promoveu a aprovação da proposta de alteração do Estatuto Social dessa companhia
aberta apresentada pelo Conselho de Administração, para que o valor do reembolso aos
acionistas dissidentes fosse reduzido de R$ 115,61 para R$ 43,79.
39. Na justificação da operação de incorporação, assinada pelo Conselho de Administração da
Antarctica, o valor do reembolso não foi divulgado. Mais que isso, os acionistas dissidentes
foram obrigados a primeiramente, manifestar o direito de retirada - sem qualquer base concreta
5/16

sobre o valor decorrente do exercício desse direito - para que, só então, fosse convocada a
assembléia na qual seria escolhida a empresa responsável pela elaboração do laudo sobre o
valor econômico das ações.
40. Esse procedimento privou, ainda, os acionistas minoritários do direito de participarem da
escolha dos peritos que determinariam o valor econômico das ações da Antarctica, garantido
pelo § 4° do art. 45 da Lei n° 6.404/76, por força do disposto no § 3° do art. 252.
2. Por conseguinte entendemos que a Companhia de Bebidas das Américas-Ambev, bem
como Marcel Hermann Telles, Jorge Paulo Lemann e Carlos Alberto da Veiga Sicupira -
acionistas controladores da Ambev, membros de seu Conselho de Administração e que
participaram, ainda, da elaboração do "Protocolo de Incorporação das Ações" - agiram com
abuso de poder por terem promovido a alteração do Estatuto Social da Antarctica, treze dias
antes da incorporação, reduzindo o valor do reembolso dos acionistas dissidentes, e a
aprovação da "Proposta e Justificativa da Incorporação das Ações da Companhia Antarctica
Paulista Indústria de Bebidas e Conexos, no Patrimônio da Companhia de Bebidas das
Américas-Ambev", na AGE da Antarctica de 15.09.99, sem a indicação do valor de reembolso.
3. Ao agirem assim, a Companhia de Bebidas das Amérieas-Ambev, e seus controladores,
Marcel Hermann Telles, Jorge Paulo Lemann e Carlos Alberto da Veiga Sicupira, tornaram-
se responsáveis pela infração ao disposto na alínea "c" do § 10, do artigo 117, da Lei n°
6404/76, que caracteriza como abuso de poder de controle a promoção de alteração estatutária
ou de decisão que vise causar prejuízo a acionistas minoritários.
41. Ficou comprovado ainda que os membros do Conselho de Administração da Antarctica
José de Maio Pereira da Silva, Vitório Carlos de Marchi, Luís Alberto Maria Eduardo de
Moustier, José Heitor Attílio Gracioso e Roberto Hebster Gusmão devem ser
responsabilizados por não terem convocado, previamente à AGE da Antarctica de 15.09.99, a
assembléia geral prevista no § 40 do art. 45 da Lei n° 6.404/76, bem como por terem elaborado
a "Proposta e Justificativa da Incorporação das Ações da Companhia Antarctica Paulista
Indústria de Bebidas e Conexos, no Patrimônio da Companhia de Bebidas das Américas-
Ambev", sem a indicação do valor do reembolso, exigida pelo inciso IV do art. 225 dessa
mesma lei.
42. Cabe ressaltar que exceção apenas de Luís Alberto Maria Eduardo de Moustier, todos os
demais membros do Conselho de Administração acima mencionados eram também membros
do Conselho de Administração da Ambev, juntamente com Marcel Hermann Telles, Jorge
Paulo Lemann, Carlos Alberto da Veiga Sicupira e Danilo Palmer.
IV - DAS RESPONSABILIDADES1
43. Os elementos de prova acostados aos autos deste processo permitiram caracterizar a
ocorrência das seguintes irregularidades:
a) a Companhia de Bebidas das Américas-Ambev; Marcel Hermann Telles; Jorge Paulo
Lemann,; e Carlos Alberto da Veiga Sicupira, são responsáveis pela infração ao disposto na
alínea "c" do § 10, do artigo 117, da Lei n° 6.404/76"2, por terem promovido:
- treze dias antes da incorporação de sua controlada, a Companhia Antarctica Paulista Indústria
Brasileira de Bebidas e Conexos, a alteração do Estatuto Social dessa companhia aberta na
6/16

AGE de 02.09.99, fazendo com que o valor do reembolso dos acionistas dissidentes fosse
inferior ao que receberiam, caso a mudança estatutária não tivesse ocorrido;
- a aprovação da "Proposta e Justificativa da Incorporação das Ações da Companhia Antarctica
Paulista Indústria de Bebidas e Conexos, no Patrimônio da Companhia de Bebidas das
Américas – Ambev", na AGE da Antarctica de 15.09.99, sem a indicação do valor do reembolso.
b) José de Maio Pereira da Silva; Vitório Carlos de Marchi, Luís Alberto Maria Eduardo de
Moustier, José Heitor Attílio Gracioso,; e Roberto Hebster Gusmão, são responsáveis pela
infração ao disposto na alínea "c" § 1o, do artigo 117, da Lei n° 6.404/76, por não terem
convocado, previamente à AGE da Antarctica de 15.09.99, a assembléia geral prevista no § 4°
do art. 453 da Lei n° 6.404/76, bem como por terem elaborado a "Proposta e Justificativa da
Incorporação das Ações da Companhia Antarctica Paulista Indústria de Bebidas e Conexos, no
Patrimônio da Companhia de Bebidas das Américas-Ambev", sem a indicação do valor do
reembolso, exigida pelo inciso IV do art. 2254, dessa mesma lei.
DAS DEFESAS
20. Devidamente intimados (fls. 141/158), os acusados apresentaram defesas tempestivas, a
seguir resumidas.
I) José Heitor Attílio Gracioso, Victorio Carlos de Marchi, José de Maio Pereira da Silva, Roberto
Herbster Gusmão e Luis Alberto Maria Eduardo de Moustier, membros do Conselho de
Administração da Antarctica, em defesa conjunta às fls. 207/217, alegam, preliminarmente, que,
ao apreciar o primeiro Termo de Acusação, o Diretor-Relator entendeu por desnecessária
investigação acerca da ocorrência de abuso de poder de controle; e, não tendo sido colhidas
provas adicionais de que houvesse irregularidade nesse aspecto, até mesmo por se tratar de
matéria exclusivamente jurídica, são nulos de pleno direito os atos praticados pela SEP
relacionados ao presente Inquérito e em desatenção à determinação do Diretor-Relator da
CVM.
21. Alegam, no Mérito, que a utilização do valor econômico como critério para pagamento de
reembolso foi uma medida que, no interesse da companhia e da totalidade de seus acionistas,
passou a permitir que o pagamento de reembolso a acionistas dissidentes fosse efetuado com
base no critério mais justo e prestigiado nos meios financeiros e empresariais.
22. Afirma a Defesa, também, que a escolha do critério valor econômico não violou o inciso IX
do artigo 1° da Instrução CVM n° 323/00, uma vez que este dispositivo ainda nem existia à
época dos fatos.
23. Em continuação, alegam os defendentes que não se pode concluir da leitura do § 4° do
artigo 45 da Lei n° 6.404/76 que as companhias, antevendo a realização de AGE, que tenha em
pauta deliberação sobre matéria ensejadora de recesso, tenham a obrigação de previamente
realizar outra AGE para escolha de peritos e aprovação de laudo de valor econômico para servir
de referência para pagamento de reembolso a acionistas que, eventualmente, venham a
exercer direito de retirada, em razão de eventual aprovação de matéria em assembléia geral
que pode até vir a não ocorrer.
24. Para reforçar seu entendimento de que a assembléia de escolha dos peritos para
determinação do valor econômico de reembolso deve ocorrer posteriormente à deliberação
7/16

ensejadora de recesso, a Defesa cita a Lei n° 9.457/97 que, ao alterar o § 1° do artigo 137 da
Lei n° 6.404/76, fixou como requisito para o exercício do direito de recesso que o acionista
detenha ações da companhia na primeira data do edital ou da comunicação do fato relevante
objeto da deliberação, de modo que a realização prévia da referida assembléia chamaria
atenção do mercado em relação à intenção da companhia de deliberar o recesso, ocasionando
a imediata compra especulativa de ações.
25. Informa a Defesa, ainda, que a não indicação do valor de reembolso na Proposta de
Justificação da Incorporação, na AGE de 15.09.99, deveu-se ao fato de os administradores da
Antarctica desconhecerem tal valor naquele tempo.
26. Quanto à acusação de que os defendentes não teriam observado o inciso IV do artigo 225
da Lei n° 6.404/76, alegam que, não obstante o artigo 45 desta lei prever o critério de valor
econômico, o legislador manteve intocado o dispositivo legal, que estabelece o valor patrimonial
como o único critério possível para determinação do valor do reembolso.
27. Assim, entende a Defesa que, com a introdução do reembolso pelo valor econômico, criou-
se um descompasso temporal entre as formalidades previstas para sua determinação, cujo
procedimento consta dos §§ 3° e 4° do artigo 45 da Lei n° 6.404/76, e a obrigação de inclusão
do valor econômico já na justificação, conforme inciso IV do artigo 225 da mesma Lei.
28. Ademais, ressaltou-se que tão logo souberam da existência de acionistas com a intenção
de exercer o direito de recesso, os administradores da Antarctica diligenciaram para que (i) no
menor prazo possível, fosse divulgado Fato Relevante com a estimativa do montante a ser pago
de reembolso; e (ii) fosse convocada AGE para escolha de empresa avaliadora do valor
econômico da Antarctica para fins de reembolso.
29. Por fim, os defendentes destacaram que, após a estimativa do valor econômico de
reembolso em R$ 43,00, mediante Fato Relevante de 08.10.99, os acionistas que já haviam
reivindicado o exercício do direito de recesso enviaram correspondências à Antarctica (fls.
95/98) solicitando a desconsideração de tal reivindicação, o que foi prontamente acolhido pela
companhia.
II) Companhia de Bebidas das Américas – Ambev, Jorge Paulo Lemann, Carlos Alberto da
Veiga Sicupira e Marcel Herrmann Telles, em defesa conjunta às fls. 218/240, alegam,
preliminarmente, que, ao apreciar o primeiro Termo de Acusação, o Diretor-Relator restringiu o
âmbito do presente processo e, por conseguinte, delimitou as atribuições da SEP, o que não foi
observado por tal Superintendência, cujos atos que desconsideraram a determinação do
Diretor-Relator são nulos de pleno direito.
30. Alegam, no Mérito, que a caracterização da acusação de abuso de poder de controle está
sujeita a certos requisitos, quais sejam: (i) não ter a deliberação por fim o interesse da
companhia; e, cumulativamente, (ii) visar a causar prejuízo.
31. Quanto ao primeiro requisito, afirma a Defesa que o critério econômico foi introduzido na Lei
das S/A e subseqüentemente no Estatuto Social da Antarctica em razão da maior justiça e
correção econômica que apresenta em relação aos demais critérios, possibilitando o alcance do
melhor interesse da companhia e de seus acionistas de maneira uniforme, tanto os
controladores quanto os minoritários.
8/16

32. Fez-se notar, também, que foi uma minoria de acionistas que optou pelo direito de recesso,
sendo que o reembolso pelo valor patrimonial seria prejudicial ao interesse da companhia e dos
minoritários, que, em maior número, decidiram por permanecer na companhia.
33. No que se refere ao segundo requisito, a Defesa alega que, não obstante o valor pago a
título de reembolso com base no critério econômico tenha sido menor do que se teria pago se
aplicado o critério patrimonial, não se pode considerar como "prejuízo" o que os defendentes
entendem ser a justa "adequação" do valor do reembolso havido pelos acionista dissidentes,
tampouco pode ser abusiva a decisão assemblear que adotou o critério valor econômico,
preservando-se o patrimônio da companhia.
34. Continuando, afirma a Defesa ser inaplicável a Instrução CVM n° 323/00, posto ter sido
editada após a ocorrência dos fatos, e que, mesmo que se pudesse considerar aplicável
referida norma, esta é manifestamente ilegal, por não ter a CVM o poder de criar novas
restrições ao poder da maioria de alterar o estatuto, em confronto ao que determina a Lei das
S/A em seus artigos 45, §1°, e 117, alínea ‘c’.
35. Alegam, ainda, ser equivocada a acusação de que inexistiria base concreta para o direito de
recesso, uma vez que a ata da assembléia que lhe deu ensejo foi publicada em 22.09.99 e,
quatorze dias antes do encerramento do prazo para o exercício desse direito, a Antarctica
divulgou Fato Relevante informando que o valor do reembolso era estimado em R$ 43,00 (fls.
92).
36. Nesse contexto, informam que não houve reclamação de acionista que tenha deixado de
exercer seu direito de recesso pelo fato do valor de reembolso não ter sido divulgado quando da
aprovação da Proposta e Justificativa da Incorporação; tendo a Antarctica, ao contrário, aceitado
o arrependimento manifestado por vários acionistas que haviam exercido o direito de recesso.
37. Assim, diante da divulgação pela companhia do valor de reembolso antes do término do
prazo para o exercício do direito de recesso, entendem os defendentes não ter se configurado
nenhum prejuízo, ou melhor, o alegado abuso de poder de controle.
38. Outrossim, alega a Defesa que, para que o valor de reembolso fosse divulgado quando da
aprovação da Proposta e Justificativa da Incorporação, seria necessária a prévia convocação de
outra assembléia para escolha da empresa de auditoria a elaborar laudo de avaliação, como
dispõe o §4° do artigo 45 da Lei n° 6.404/76, antes mesmo da elaboração da justificativa de
incorporação e da subseqüente aprovação pela Assembléia da Companhia, o que a lei não
exige.
39. Dito isso, lembra que a nova redação do artigo 45 da Lei das S/A, introduzida pela Lei n°
9.457/97, indica que a apuração do valor do reembolso seja feita após a deliberação ensejadora
do recesso, razão pela qual a exigência do inciso IV do artigo 225 da Lei das S/A deve ser
interpretada considerando-se esse novo quadro legislativo. Se agora a determinação do valor do
reembolso não pode ser feita por mero cálculo aritmético, devendo-se atender às formalidades
legais, entende não ser mais razoável exigir que se divulgue tal valor juntamente com a
Justificação, nem criar uma exigência de convocação de uma outra assembléia antes da
assinatura do protocolo.
40. Ademais, ressalta que ocasionaria confusão se fossem os administradores obrigados a
divulgar a convocação de uma assembléia geral para definir o valor de recesso em decorrência
9/16

de negócio jurídico, cujos termos ainda não estão totalmente definidos; além de ser
desnecessária a eventual despesa da companhia, o que ocorreria caso nenhum acionista
manifestasse o direito de recesso.
É o Relatório.
Rio de Janeiro, 16 de dezembro de 2004
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor-Relator
V O T O
Senhores Membros do Colegiado:
1. Confrontando as imputações formuladas pela Acusação (fls. 130 a 139) e as respostas
elaboradas pelas Defesas (dos membros do Conselho de Administração da Antarctica – fls. 207
a 217; e da AMBEV e seus controladores – fls. 218 a 240), tenho a decidir o seguinte:
I – DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO TERMO DE ACUSAÇÃO
2. Todos os acusados argúem a nulidade da acusação, tendo em vista a decisão de fls. 21-27,
que restringiu o âmbito deste procedimento, ao afastar as imputações que novamente se
apresentam a este Colegiado.
3. A meu ver, não merece prosperar esta preliminar. A Deliberação CVM no 457/2002 conferiu
às áreas técnicas da CVM poderes para elaboração de termos de acusação, quando, no
exercício de sua competência, verificarem a presença de elementos de autoria e materialidade,
relativamente a atos cometidos em infração à legislação societária e de mercado.
4. Desta forma, a SEP, em cumprimento à aludida decisão, que apenas não verificou a
presença de indícios de ilegalidades suficientes à apresentação de termo de acusação pela
incorporação em tela, procedeu a novas diligências e, no desempenho de suas atribuições,
decidiu apresentar novo termo de acusação, à vista de novos elementos de prova trazidos aos
autos.
5. Verificada a regularidade do segundo termo de acusação, rejeito a preliminar de nulidade e
passo a apreciar o mérito.
II - DAS IMPUTAÇÕES DIRIGIDAS AOS MEMBROS DO CONSELHO DE
ADMINISTRAÇÃO DA ANTARCTICA
II.i - Da acusação de infração ao disposto na alínea "c" do § 1o do artigo 117 da Lei
Societária5, por conta da não convocação da assembléia geral prevista no § 4o do
artigo 45 da Lei no 6.404/766 previamente à AGE de 15.09.99 que deliberou sobre a
incorporação da Companhia.
6. Acolho, em se tratando desta acusação, os argumentos de defesa dos membros do Conselho
de Administração da Antarctica no sentido de não se poder "concluir da leitura do § 4o do artigo
45 da Lei 6.404/76 que as companhias, antevendo a realização de AGE que tenha em pauta
10/16

deliberação sobre matéria ensejadora de recesso, têm a obrigação de – previamente – realizar
outra AGE para escolha de peritos e aprovação de laudo de valor econômico, para servir de
referência para pagamento de reembolso a acionistas que – eventualmente – venham a exercer
direito de retirada em razão de – eventual – aprovação de matéria em assembléia geral – que
pode até vir a não ocorrer" (fls. 212, item 2.13).
7. Além disso, como salientado pela Defesa, a Lei no 9.457/97, ao alterar o § 1o do artigo 137 da
Lei no 6.404/767, estabeleceu que o acionista dissidente somente terá direito ao reembolso se já
era, ao tempo da primeira publicação do edital de convocação da assembléia ou da
comunicação do fato relevante sobre matéria ensejadora de recesso, acionista da companhia.
Assim, me parece claro o intuito do legislador de evitar, nesse ínterim, compras especulativas
das ações da companhia que possuam o único propósito de exercer posteriormente o recesso.
8. Com isto em vista, se a companhia tivesse a obrigação de realizar uma prévia assembléia,
com a finalidade de escolher os peritos e aprovar o laudo de avaliação, para determinar o valor
a ser pago a título de reembolso, ficaria claro para o mercado a possibilidade de ocorrer uma
futura deliberação a ensejar o recesso, dando margem à aquisição especulativa de ações em
prejuízo da companhia e dos seus acionistas.
9. Ademais, não vislumbro prejuízos para os acionistas da Antarctica, potencialmente
dissidentes, por conta da não realização prévia dessa assembléia geral destinada à escolha de
peritos ou de empresa especializada. Isso porque esta escolha, bem como a divulgação do
valor do reembolso, ocorreram dentro do prazo destinado ao exercício de recesso, dando a
oportunidade aos acionistas de tomarem a sua decisão dispondo de todas as informações
necessárias.
10. Nesse particular, deve-se destacar, ainda, que a Antarctica aceitou, após a divulgação da
estimativa do valor do reembolso por meio do Fato Relevante de 08.10.1999, os pedidos de
reconsideração dos acionistas que já haviam anteriormente optado pelo recesso.
11. Por fim, também entendo não ter ocorrido uma prática que desprezou o interesse da
Companhia, dado que a preocupação desta, em evitar compras especulativas, é, ao meu ver,
um entendimento adequado, sim, aos seus interesses e aos de seus acionistas.
19. É oportuno, outrossim, destacar a impropriedade da Acusação quanto à imputação, aos
membros do Conselho de Administração da Antarctica, do disposto na alínea "c" do § 1o do
artigo 117 da Lei Societária.
20. Ora, o mencionado dispositivo elenca hipóteses de abuso de poder de controle, imputáveis
ao acionista controlador da companhia, não devendo se confundir a figura deste com o conceito
de administrador, in casu, conselheiro de administração.
21. De acordo com o artigo 138 da Lei Societária8, o Conselho de Administração é, responsável,
juntamente com a Diretoria, pela administração da Companhia, enquanto o acionista controlador
é entendido como o titular de direitos de sócio, que tem, de modo permanente, a maioria dos
votos nas deliberações assembleares, elegendo a maioria daqueles administradores, e
coordenando as atividades sociais e o funcionamento da companhia.
II.ii - Da acusação de descumprimento ao inciso IV do artigo 225 da Lei no -6.404/76,
o que configuraria o disposto na alínea "c" do § 1o do artigo 117 da Lei Societária,
11/16

segundo a SEP
22. Segundo a Acusação, a não indicação do valor de reembolso na justificação da
incorporação, apresenta-se em desconformidade com o que estabelece o inciso IV do artigo
225 da Lei no 6.404/76 - fls. 132, item 10.
23. Todavia, acolho, acerca da presente questão, os argumentos da defesa, por razões
análogas às manifestas com relação à acusação anterior. De fato, não há elementos suficientes
à sustentação da acusação de abuso de poder de controle decorrente da não divulgação do
valor exato de reembolso na AGE da Antarctica de 15.09.1999, que deliberou sobre a
incorporação das ações de emissão da Antarctica ao patrimônio da AMBEV.
24. Note-se que: (i) o valor econômico foi divulgado em 20.10.1999, antes, portanto, do término
do prazo para manifestação dos dissidentes, findo em 22.10.1999 (fls. 15); (ii) em 08.10.1999,
quatorze dias antes do fim do prazo para manifestação dos dissidentes, foi divulgado Fato
Relevante estimando o valor de reembolso em montante muito próximo ao que efetivamente se
determinou; e (iii) após a divulgação da estimativa do valor do reembolso, a companhia acolheu,
inclusive, a carta de reconsideração dos acionistas que já haviam anteriormente reivindicado o
exercício do direito de recesso.
24. Ademais, deve ser considerada a ampla divergência doutrinária que tal matéria comporta,
parecendo-me plausível a alegação da defesa, no sentido de haver certo descompasso entre as
formalidades para determinação do valor econômico previstas nos §§ 3o e 4o do artigo 45 da Lei
no 6.404/76, alterados pela Lei no 9.457/97, e o dever de inclusão deste valor já na justificação
da incorporação, como estabelece o inciso IV do artigo 225 do mesmo diploma legal, que, ainda
hoje, permanece com a sua redação original.
25. Outrossim, cabe repisar, que as alíneas do § 1° do artigo 117 da Lei no 6.404/76 não são
aplicáveis aos membros do Conselho de Administração da Antarctica, que têm atribuições e
deveres diversos do que possui o acionista controlador. Sendo assim, no que respeita a
acusação ora em análise, absolvo os membros do Conselho de Administração da Antarctica.
III- DAS IMPUTAÇÕES DIRIGIDAS À AMBEV E A SEUS CONTROLADORES
III.i - Da acusação de descumprimento ao inciso IV do artigo 225 da Lei no 6.404/76,
o que configuraria o disposto na alínea "c" do § 1o do artigo 117 da Lei Societária.
26. Acolho as razões da defesa no sentido de que, uma vez divulgado Fato Relevante
informando estimativa do valor de reembolso (fls. 14), em 08.10.1999, quatorze dias antes do
encerramento do prazo para manifestação da retirada (22.10.1999), construiu-se a "base
concreta" para o exercício do direito de recesso, sendo verdadeira a alegação de que o valor de
reembolso (R$ 43,79) guardou relação de considerável proximidade com o valor estimado (R$
43,00).
27. Também considero plausível o argumento da defesa no sentido de que a necessidade de
atendimento às formalidades legais do artigo 45 da Lei no 6.404/76 poderia levar ao
entendimento de que não mais se faria obrigatória a divulgação do valor de reembolso
juntamente com a "Proposta e Justificativa" de uma operação, como já exposto acima neste
voto.
30. Outrossim, parece-me razoável o raciocínio exposto pela defesa, de que o valor econômico
12/16

consiste no desconto, a valor presente, de um caixa futuro, não fazendo sentido pedir ao
avaliador que prepare seu laudo antes da deliberação ensejadora do exercício do direito de
recesso, sem saber o que, exatamente, estará sendo negociado em assembléia posterior
destinada a tal deliberação, ou seja, desconhecendo quais serão os fluxos futuros do resultado
da companhia.
31. Verifico, por fim, ter sido oportunamente providenciada a divulgação do valor de reembolso,
não restando contrariado o intuito legal, nem prejuízo ao interesse da Companhia ou de seus
acionistas.
32. Desse modo, quanto à acusação ora em discussão, absolvo a AMBEV e seus
controladores.
III.ii - Da acusação de abuso de poder de controle, decorrente da alteração do Estatuto
Social da Antarctica 13 dias antes da incorporação que estabeleceu a adoção do valor
econômico como base de cálculo do valor de reembolso, configurando o disposto na
alínea "c" do § 1o do artigo 117 da Lei Societária.
33. Segundo a Acusação, essa conduta reduziu o valor do reembolso aos acionistas dissidentes
de R$ 115,61 para R$ 43,79, o que configuraria abuso de poder de controle, na forma do art.
117, §1o, "c" da Lei 6.404/76.
34. Inicialmente ressalto que, a despeito dos argumentos da defesa, a imputação feita pela
Acusação em nada está relacionada com a Instrução CVM no 323/00, editada e publicada
depois dos fatos tidos como irregulares, mas sim com a alínea "c" do art. 117 da Lei 6.404/76,
que define atos de abuso de poder de controle.
35. Contudo, conforme observa a Defesa da AMBEV e de seus controladores, a alínea "c" do §
1o do artigo 117 da Lei no 6.404/76, fixa requisitos cumulativos, para que uma alteração
estatutária configure abuso de poder de controle. São eles: (i) não ter a deliberação por fim o
interesse da companhia; e (ii) visar a causar prejuízo aos acionistas minoritários ou aos
trabalhadores da empresa.
36. Com efeito, entendo não haver, no caso, elementos a caracterizar que o estabelecimento do
valor econômico, como base de cálculo para a determinação do valor de reembolso, não tenha
se dado no interesse da Companhia e dos acionistas como um todo.
37. Isso porque, dado que não há nos autos nada que indique que o valor adotado não se
conforma à realidade do mercado, vejo que tal adoção do valor econômico é recomendável para
o fim de preservar o patrimônio da Companhia, evitar enriquecimento indevido de acionistas
dissidentes e inibir a "indústria do recesso" (fls. 224 a 228).
38. Isto é, por mais que tal adoção tenha, de fato, diminuído o valor do reembolso dos
acionistas dissidentes, vislumbro razoáveis justificativas indicando ter essa alteração ocorrido
de acordo com o interesse da companhia incorporada, tal como o da incorporadora, eis que, ao
se utilizar o valor econômico para fins de reembolso, foi pago o preço justo.
39. Nesse passo, é conveniente ressaltar que não se discute, no presente processo, qualquer
questionamento acerca da exatidão do valor econômico encontrado, mas apenas contra ter sido
adotado o valor econômico como parâmetro em caso de reembolso, devendo ser ressaltado
que, na AGE de 15.09.99 da Companhia Antarctica Paulista foi estabelecida a relação de troca
13/16

de 1 (uma) ação da incorporada por 84 (oitenta e quatro) da AMBEV, da mesma classe e
espécie possuída (fls. 10).
40. Sobre a questão, tenho a convicção de que o valor econômico é, em regra, o melhor e mais
justo valor.
41. Conforme noticia o eminente jurista José Luiz Bulhões Pedreira, o valor patrimonial é muitas
vezes distorcido:
"Foi essa distorção que ocorreu entre nós após
alguns anos de aplicação da Lei no 6.404. No
Decreto-lei no 2.627 o preço de reembolso era o
valor de patrimônio líquido da ação, e como nos 35
anos de sua aplicação o direito de retirada não
criara maiores problemas, a Lei no 6.404 manteve
esse
critério.
Uma
conjugação
de
causas
contribuiu, todavia, para criar um efeito não
previsto na época da elaboração da lei: a correção
monetária das demonstrações financeiras, o
processo inflacionário, um longo período de
recessão econômica e altas taxas de juros levaram
a que, na maioria das companhias abertas, o valor
de mercado das ações caísse a níveis bem
inferiores ao valor de patrimônio líquido – há
exemplos em que essa relação era de 1/10." (A Lei
das S.A., vol. II, págs. 373-374)
42. Ao defender a utilização do valor econômico como parâmetro para fins de reembolso, o
jurista nos ensina:
"O critério legal ou estatutário de fixar o valor do
reembolso é, portanto, o principal fator na
determinação dos efeitos práticos do direito de
retirada. Considerados todos os interesses em
jogo, o preço do reembolso não deve ser superior
ao valor econômico da ação, pois a função do
direito de retirada não é proporcionar ao acionistas
dissidente um ganho de capital, mas apenas
assegurar-lhe liquidez para o investimento." (pág.
374)
43. Enfim, por tudo isso, entendo que o acionista controlador tem o dever de proteger antes de
tudo a companhia, que é o principal centro de interesses a ser protegido na Lei das S.A. Este é
um ônus do controle. A decisão que protege o patrimônio da companhia e o da universalidade
dos acionistas considerados em seu conjunto e não isoladamente para fins de recesso, não
pode ser tida por abusiva.
44. Por essa razão, acolho os argumentos Defesa da AMBEV, por entender que não há prova
de que a Companhia tenha agido com abuso de poder de controle, ao promover, na AGE da
Antarctica de 02.09.1999 (fls. 06 a 08), a alteração do Estatuto Social dessa Companhia para
14/16

incluir o valor econômico como critério de determinação do valor de reembolso, razão pela qual,
também, absolvo a AMBEV e seus controladores quanto a essa acusação.
45. Pelo exposto voto pela absolvição dos acionistas controladores da Companhia Antarctica
Paulista Indústria de Bebidas e Conexos S.A., a Companhia de Bebidas das Américas –
AMBEV, Srs. Jorge Paulo Lemann, Carlos Alberto da Veiga Sicupira e Marcel Herrmann
Telles, por entender não restar configurado abuso de poder, na forma da alínea "c" do § 1o do
artigo 117 da Lei 6.404/76, por conta da alteração estatutária, 13 dias antes da incorporação,
que inclui o valor do reembolso para os acionistas dissidentes.
46. VOTO pela absolvição destes últimos, da acusação de abuso de poder de controle, na
formada alínea "c" do § 1o do artigo 117 da Lei 6.404/76, por descumprimento do inciso IV do
artigo 225 da Lei no 6.404/76.
47. VOTO, também, no sentido de absolver os membros do Conselho de Administração da
Companhia Antarctica Paulista – Indústria Brasileira de Bebidas e Conexos, Srs. José Heitor
Attílio Gracioso, Victorio Carlos de Marchi, José de Maio Pereira da Silva, Roberto
Herbster Gusmão e Luis Alberto Maria de Eduardo de Moustier por não ver configurada
infração ao disposto na alínea "c" do § 1o do artigo 117 da Lei no 6.404/76.
É como voto.
Rio de Janeiro, 16 de dezembro de 2004
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor Relator
1 Foram omitidos, no item 43, letras "a" e "b", os dados pessoais e cadastrais das pessoas físicas e jurídica indiciadas
que constam do Termo de Acusação.
2 "Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder.
§ lo São modalidades de exercício abusivo de poder:
(...)
c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da
companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários
emitidos pela companhia;"
3 "Art. 45. O reembolso é a operação pela qual, nos casos previstos em lei, a companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberação da assembléia-geral o valor de
suas ações.
(...)
§ 3o Se o estatuto determinar a avaliação da ação para efeito de reembolso, o valor será o determinado por três peritos ou empresa especializada, mediante laudo que
satisfaça os requisitos do § 1o do art. 8o e com a responsabilidade prevista no § 6o do mesmo artigo."
4 "Art. 225. As operações de incorporação, fusão e cisão serão submetidas à deliberação da assembléia-geral das companhias interessadas mediante justificação, na qual serão expostos:
(...)
IV - o valor de reembolso das ações a que terão direito os acionistas dissidentes."
5 "Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder.
§ 1o São modalidades do exercício abusivo de poder:
c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores
em valores mobiliários emitidos pela companhia"
6 "Art. 45 (...)
§ 3o Se o estatuto determinar a avaliação da ação para efeito de reembolso, o valor será o determinado por três peritos ou empresa especializada, mediante laudo que satisfaça os requisitos do § 1
o do art. 8 o e com a responsabilidade prevista no § 6o do mesmo artigo.
§ 4o Os peritos ou empresa especializada serão indicados em lista sêxtupla ou tríplice, respectivamente, pelo Conselho de Administração ou, se não houver, pela diretoria, e escolhidos pela Assembléia Geral em deliberação tomada por maioria absoluta de votos, não se computando os votos em branco,
cabendo a cada ação, independentemente de sua espécie ou classe, o direito a um voto."
7 § 1o O acionista dissidente de deliberação da assembléia, inclusive o titular de ações preferenciais sem direito de voto, poderá exercer o direito de reembolso das ações de que, comprovadamente, era titular na data da primeira publicação do edital de convocação da assembléia, ou na data da comunicação do fato relevante objeto da deliberação, se anterior.
8 "Art. 138. A administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria.
§ 1o O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da companhia privativa dos diretores.
§ 2o As companhias abertas e as de capital autorizado terão obrigatoriamente conselho de administração."
Declaração de voto do Diretor Sergio Weguelin na Sessão de Julgamento do dia 16 de dezembro de 2004.
15/16

Senhor presidente, eu acolho os argumentos do diretor-relator, mas com a ressalva de que, a meu juízo, não restou respeitado o § 4o, do art. 45, da Lei no 6.404/76, dispositivo protetor dos acionistas não controladores, que determina que os peritos, ou a empresa especializada encarregada da avaliação do valor econômico serão escolhidos em Assembléia
Geral em deliberação tomada por maioria absoluta de votos, cabendo a cada ação, independente de sua espécie ou classe, direito de voto.
Para que o dispositivo fosse respeitado, no tocante aos acionistas da Companhia Antarctica Paulista, antes da incorporação, a escolha da empresa encarregada da avaliação deveria ter sido objeto da Assembléia Geral de 15 de setembro, que aprovou o protocolo da incorporação.
A ativação do serviço de avaliação poderia ter sido feita posteriormente, verificadas as manifestações de recesso, mas, dado que acato os argumentos do diretor-relator com relação ao art. 225, cumpre-me apenas deixar consignada essa ressalva em relação ao que entendo que seria uma prática mais eqüitativa.
Esse é o meu voto, senhor presidente.
Sérgio Weguelin
DIRETOR
Declaração de voto do Diretor Eli Loria na Sessão de Julgamento do dia 16 de dezembro de 2004.
Senhor presidente, não vislumbro, neste caso, qualquer prejuízo para os acionistas minoritários da Companhia Antarctica Paulista e acompanho integralmente o voto do diretor-relator.
Eli Loria
DIRETOR
Voto da Diretora Norma Jonssen Parente
1. O presente processo analisa as ilegalidades perpetradas na operação de incorporação da Antarctica por sua controladora Ambev, a seguir enumeradas.
1. Do Abuso do Poder de Controle
2. A fim de melhor compreender a dinâmica dos fatos, faz-se necessário um sucinto retrospecto dos acontecimentos.
3. O estatuto social da Antarctica estipulava que o reembolso decorrente do exercício do direito de recesso seria pago com base no valor patrimonial da companhia – equivalente a R$ 115,61 por ação. No dia 02.09.99, a administração da companhia, via assembléia geral extraordinária, alterou o estatuto social, passando a prever o valor econômico da companhia
como parâmetro para o eventual exercício do direito de recesso, o qual equivaleria a R$ 43,79 por ação. Ocorre que, treze dias após a mencionada alteração, foi votada e aprovada a incorporação da Antarctica pela Ambev.
4. Observa-se, portanto, que a aludida alteração do parâmetro do valor do reembolso, que passara a prever o valor econômico como tal, tinha por objetivo pagar um reembolso menor aos eventuais dissidentes de uma já planejada operação de incorporação. Ao proceder de tal forma, alterando o estatuto às vésperas de uma operação apta a ensejar direito de
recesso – art. 137, II, da Lei 6.404/76 –, os controladores abusaram do seu poder de decisão.
5. Um dos princípios basilares do nosso ordenamento jurídico, hoje expressamente elencado no art. 113 do Código Civil, é o princípio da boa-fé. Tal princípio, contudo, não se mostra novel em nossa legislação. Pelo contrário, desde o Código Comercial de 1850 – art. 131, 1o - o direito pátrio já o consagrava. Segundo o mestre Caio Mário, "A boa-fé, em sua
concepção objetiva, como a conduta ética entre as partes que negociam, impõe correção e lealdade"1. Não há como considerar leal e correto o procedimento adotado pelos controladores no presente caso. A alteração estatutária efetuada foi procedida com a evidente intenção de prejudicar patrimonialmente os eventuais dissidentes da operação.
6. Obviamente, o direito de recesso não visa ao enriquecimento dos acionistas, o que geraria a malfadada "indústria do recesso". Por outro lado, nada impede que o legítimo exercício do direito de recesso gere uma eventual vantagem patrimonial.
2 O recesso, observe-se, consubstancia um dos direitos essenciais do acionista - art. 109, V, da Lei 6.404/76 –
não podendo ser, sob pena de se instaurar o arbítrio, impunemente limitado ou reduzido pelo controlador. O direito de recesso, como lembra Modesto Carvalhosa, "constitui norma de ordem pública"3.
7. Assim, parece-me clara a violação da alínea "a", do § 1o, do art. 117 da Lei 6.404/76, que preceitua ser modalidade de abuso de poder de controle a promoção de alteração estatutária que: a) vise a causar prejuízo aos acionistas minoritários; ou b) que não tenha por fim o interesse da companhia.
8. Preliminarmente, vale consignar que tais requisitos não são cumulativos como sustentam os defendentes, mas sim alternativos. Do contrário, chegaríamos à absurda conclusão de que aquele que só causar prejuízo aos acionistas, ou só agir contrariamente ao interesse da companhia, não incorreria em ilegalidade alguma.
9. Esclarecido isto, passemos à análise dos requisitos do art. 117, §1o, da Lei 6.404/76. Quanto ao primeiro requisito – alteração que vise a causar prejuízo aos minoritários -, resta evidente que a aludida alteração, efetuada treze dias antes da incorporação, tinha por objetivo prejudicar financeiramente os eventuais minoritários dissidentes, haja vista que seriam
reembolsados por valor mais de duas vezes menor.
10. Quanto ao segundo requisito - interesse da companhia - é preciso deixar claro que "a Lei 6.404/76, numa demonstração de que a sociedade anônima é uma verdadeira instituição, depois de conceituar o acionista controlador determina (art. 116, parágrafo único) que este deve usar o seu poder para ‘fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua
função social’, acrescentando que ‘tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos deve lealmente respeitar e atender’"4. Observa-se, portanto, que no conceito de interesse da companhia está englobado não só o interesse da companhia enquanto
entidade, mas também o interesse dos sócios minoritários. Nesta perspectiva, não há como se considerar leal e eqüitativo, portanto, o procedimento adotado pelos controladores.
11. Vale observar, além do mais, que o conceito de abuso de poder de controle não possui uma definição absoluta e completa na lei, estando sua caracterização sempre a depender das circunstâncias do caso concreto. A lista apresentada no art. 117, § 1o, da Lei 6.404/76, que enumera apenas algumas hipóteses de uso abusivo do poder de controle,
apresenta caráter meramente exemplificativo. Querer limitar as hipóteses de abuso àquelas enumeradas na lei 6.404/76 seria dar azo à má-fé, posto que tal interpretação limitaria sobremaneira o alcance do instituto. Ressalte-se que, neste ponto, doutrina e jurisprudência são praticamente unânimes. Assim, impõe-se consignar que a caracterização do abuso
não está vinculada às hipóteses previstas na legislação, mas sim sujeita a uma análise sensível do caso concreto.
12. O ponto que merece ser debatido consiste no alcance e aplicabilidade do inciso IX, § 1o, da Instrução CVM 323/00, que se transcreve:
§ 1o
IX – é modalidade de exercício abusivo do poder de controle de companhia aberta, a promoção de alteração de estatuto de companhia aberta, para a inclusão do valor econômico como critério de determinação do valor de reembolso das ações dos acionistas dissidentes de deliberação da assembléia geral, e a adoção, nos doze meses posteriores à dita
alteração estatutária, de assembléia que enseje o direito de retirada, sendo o valor de reembolso menor ao que teriam direito os acionistas dissidentes se considerado o critério anterior.
13. Essa disposição nada mais fez do que cristalizar, em uma norma regulamentar, aquilo que já se vinha entendendo. Assim, embora o fundamento da presente acusação não seja tal Instrução, e sim o art. 117, § 1o, "c", acolho a posição dos defendentes ao afirmarem, com base no princípio da legalidade, que a mencionada Instrução não seria aplicável aos
fatos ora analisados, porquanto tal norma não havia ainda sido editada à época dos fatos. Contudo, gostaria de deixar consignado o entendimento de que a Instrução 323/00 não cria direito novo, apenas positiva em texto regulamentar uma modalidade de abuso do poder de controle que já decorria da lei. No mesmo sentido, manifestou-se a ex-Procuradora-
Chefe da Procuradoria Jurídica, Dra. Sueli Silva, e o atual Procurador-Chefe da Procuradoria Federal Especializada, Dr. Henrique Vergara.
14. Observe-se, por fim, que, em tese, nada há de censurável em se alterar o estatuto social para nele incluir o valor econômico como base para o exercício do direito de recesso. O que não pode ser aceito, entretanto, é que essa alteração seja efetuada com o fim deliberado de se pagar um valor menor de reembolso em uma operação de incorporação que já
vinha sendo operacionalizada.
2. Da não divulgação do valor de reembolso na justificativa da incorporação de ações
15. O inciso IV, do art. 225, da Lei 6.404/76 preceitua categoricamente que:
Art. 225 – As operações de incorporação, fusão e cisão serão submetidas à deliberação da assembléia geral das companhias interessadas mediante justificação, na qual serão expostos:
IV – o valor de reembolso das ações a que terão direitos os acionistas dissidentes. (grifos nossos)
16. A despeito de o supramencionado dispositivo determinar que o valor do reembolso das ações dos acionistas fosse indicado na própria justificação da operação de incorporação, o documento "Proposta e Justificativa da Incorporação das Ações da Companhia Antarctica Paulista Indústria Brasileira de Bebidas e Conexos, no patrimônio da Companhia de
Bebidas das Américas" – assinada pelos conselheiros da Antarctica – se limitou a informar que os acionistas dissidentes seriam reembolsados com base no valor econômico de suas ações, conforme determinava o estatuto recém alterado.
17. Os defendentes tentam justificar a infração cometida alegando que não se mostrava razoável a convocação de uma assembléia geral extraordinária tão-somente para determinar o valor de reembolso. Sustentam que a determinação do art. 225 estaria tacitamente revogada quando da reforma da Lei das S/A ocorrida em 1997. Por fim, alegam ainda que isto
seria uma despesa "desnecessária". Ao proceder de tal forma, os administradores incorreram em frontal violação à Lei.
18. Quanto à alegação de que o preceito do art. 225, IV, da Lei 6.404/76 não estaria mais vigendo, vale notar que a revogação implícita da lei somente ocorre nos casos de incompatibilidade com as novas normas, ou quando da total reformulação do instituto, hipóteses não ocorrentes.
19. Assim, no meu entender, os administradores da Antarctica deveriam ter diligenciado para que todos os procedimentos previstos nos §§ 3o e 4o do art. 45 da Lei 6.404/76 – elaboração do laudo de avaliação das ações da companhia por peritos escolhidos em uma assembléia universal, na qual todos os acionistas, independentemente da classe e espécie
de suas ações, tivessem direito a voto - fossem realizados previamente à elaboração da justificação e à ocorrência da AGE da Antarctica de 15.09.99.
20. Por oportuno, vale consignar que esse entendimento mostra-se embasado pela doutrina, como demonstramos:
"Assim a deliberação da assembléia sobre fusão, a incorporação ou a cisão com incorporação, prevista neste artigo [225] dependerá de prévia aprovação, por uma outra assembléia de caráter universal (§ 3o, do art. 45), dos peritos que irão fazer o laudo sobre o valor econômico da companhia (§ 1o, do art, 45). Dependerá ainda do respectivo laudo apresentado
pelos peritos, em que constará o valor econômico da companhia e sua divisão pelas ações emitidas. E esse laudo será objeto do disposto no inciso IV da norma ora comentada."5
3. Da falta de bases patrimoniais concretas para o exercício do direito de recesso
21. Além de o prospecto de incorporação não conter o valor do reembolso, o que só por si configura uma infração à lei, decidiu-se que somente seria procedido o cálculo do valor de reembolso na eventualidade de algum acionista exercer o direito de recesso nos 30 dias subseqüentes à assembléia que decidiu pela incorporação. Ou seja, o dissidente teria de
manifestar seu interesse de se retirar mesmo sem dispor de uma indicação concreta de quanto receberia. Tal medida, evidentemente, foi tomada com o fim de inibir os dissidentes de exercerem seu direito de recesso, razão pela qual tal conduta não deveria prevalecer.
22. Ademais, vale notar que a sensação de insegurança encontrava-se agravada ainda mais pelo fato de o direito de recesso consubstanciar ato irretratável por parte dos acionistas. O fato de, no presente caso, a Ambev ter admitido, excepcionalmente, a retratação posterior de alguns acionistas não afasta a irregularidade. A conduta abusiva foi consumada
no momento em que os dissidentes sofreram a contingência de ter de exercer o recesso sem que tivessem uma base concreta – valor exato do reembolso – para a tomada de decisão e sequer soubessem que posteriormente a companhia seria condescendente e perdoaria a insurgência.
23. Acentue-se, pois, que os dissidentes foram colocados em uma situação extremamente delicada, resumidamente, por duas razões: primeiro porque, tendo em vista que a companhia somente calcularia o valor do reembolso caso algum dissidente exercesse o recesso, foram eles obrigados a exercê-lo sem que possuíssem uma base segura de quanto este
seria; segundo porque, tendo em vista que o direito de recesso é, salvo acordo em contrário, irretratável para os acionistas, os dissidentes correram um grande risco, pois, se o valor do reembolso fosse irrisório, não poderiam desfazer o negócio.
4. Da escolha dos peritos - art. 45, § 4o, da Lei 6.404/76
24. Outra ilegalidade detectada no processo ora em análise concerne ao procedimento de escolha dos peritos responsáveis pelo cálculo do valor de reembolso. Consoante o preceito do art. 45, §4o, da Lei 6.404/76, tais peritos seriam nomeados com base no voto de
todos os acionistas. Não obstante a clareza do dispositivo, os dissidentes foram alijados da
participação nessa escolha, sob a alegação de que, a partir do momento em que exerceram o recesso, deixaram de participar da sociedade. Essa exclusão, a toda evidência, consubstancia infração à Lei da Sociedade por Ações.
25. Como se sabe, "o minoritário permanece como acionista da companhia até o pagamento total do valor do reembolso e, como tal, continua com todos os seus direitos patrimoniais e políticos plenamente eficazes. Será inteiramente abusivo e ilícito à companhia negar tais direitos, sob a alegação de que a retirada do quadro acionário opera-se a partir da
manifestação do acionista dissidente".6
5. Da constrição do prazo para o exercício do recesso, de 30 dias para 2 dias - art. 137, IV, da Lei 6.404/76
26. O art. 137, IV, da Lei das S/A assegura o prazo de 30 (trinta) dias, contados da publicação da ata da assembléia geral, para os dissidentes exercerem o direito de recesso. Esse prazo, note-se, possui uma função determinada, qual seja, conceder um prazo razoável para que os dissidentes reflitam sobre a conveniência, ou não, de continuar participando da
companhia.
27. Tal direito, contudo, restou parcialmente frustrado no caso ora em análise, na medida em que o valor exato do reembolso só foi divulgado 2 (dois) dias antes do fim do prazo para o exercício do direito de recesso.
28. Embora ainda restassem 2 (dois) dias para o exercício do direito do recesso, esse prazo afigura-se infinitamente menor do que os 30 dias assegurados pela lei. Assim, tendo em vista que não há base legal para a redução desse prazo, que constitui norma de proteção aos minoritários, entendo que o procedimento adotado maculou o preceito do art. 137, IV,
da Lei 6.404/76, razão pela qual os administradores da companhia devem ser responsabilizados.
6. A partir da publicação do fato relevante é vedado o exercício do direito de recesso – art. 137, § 1o, da Lei 6.404/76
29. Por fim, cabe consignar que não procede a tese da companhia de que não seria possível convocar a AGE para nomear os peritos antes da AGE para aprovar a incorporação, pois isto acarretaria imediata compra especulativa de ações.
30. Consoante o preceito do § 1o, do art. 137, da Lei 6.404/76, somente poderá exercer o direito de recesso o acionista que já era titular da ação na data da primeira publicação do edital de convocação da assembléia, ou na data da comunicação do fato relevante objeto da deliberação, prevalecendo o que ocorrer primeiro.
31. Percebe-se, portanto, que o legislador, justamente para impedir a especulação e proteger a companhia, só assegurou o direito de recesso àqueles acionistas que comprovadamente já eram na época do fato relevante titulares das ações.
32. Ora, no momento em que a própria AGE da Antarctica de 02.09.99 comunicou aos acionistas que "estava sendo convocada, mediante publicação do competente edital", assembléia para incorporar a totalidade das ações da Antarctica ao capital da Ambev, indicando desde logo a relação de troca, automaticamente qualquer pessoa que, a partir daquele
momento, estivesse adquirindo ações da Antarctica, não teria direito de recesso.
33. Conclui-se, portanto, que se afigura não só equivocado, como também infundado o temor de que a realização de AGE, para a escolha dos peritos, ensejaria compras especulativas de ações. Difícil de acreditar, em face da clareza da lei, que a empresa realmente receasse por isto.
34. Em casos de incorporação, o melhor procedimento consiste na convocação de AGE para a escolha de peritos concomitantemente com a divulgação de fato relevante a respeito da pretensão de se efetuar a incorporação. Ao agir dessa forma, permite-se que na justificativa da incorporação conste o valor do reembolso e, ao mesmo tempo, elide-se qualquer
possibilidade de compras especulativas de ações.
7. Da Responsabilidade dos Conselheiros de Administração da Antarctica
35. Tendo em vista as similitudes identificáveis entre o processo administrativo sancionador e o processo penal, sempre que se afigurar necessário, devemos nos valer dos institutos deste último para solucionar problemas processuais da esfera administrativa. Consigne-se, desde já, que nada obstante o direito penal vedar o uso de analogia não benéfica ao réu, nada impede o seu uso
na seara do direito processual.
36. Nesta esteira, entendo que, embora a acusação tenha, por equívoco, indiciado os conselheiros da Antarctica nos termos do art. 117 da Lei 6.404/76, o qual trata dos acionistas controladores, isto não invalida o termo de acusação, posto que, à semelhança do que ocorre no processo penal - art. 383 do Código de Processo Penal –,
"o juiz poderá dar ao fato definição judiciária
diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave".
37. Ademais, vale ressaltar que tal equívoco em nada prejudicou a defesa, já que, além de citar o art. 117 da Lei 6.404/76, a acusação fez também expressamente alusão ao descumprimento dos arts. 45, § 4o, e 225, IV, da mencionada lei, e de impor a seus dispositivos que todos se defendessem.
38. Assim, entendo que o termo de acusação mostra-se válido, não podendo os conselheiros querer se esquivar de suas condutas com base no mencionado equívoco. Entender o contrário é querer que a forma se sobreponha à essência.
CONCLUSÃO
39. Diante do exposto, tendo em vista as diversas irregularidades apresentadas no procedimento de incorporação da Antarctica, proponho:
Em decorrência da infração ao disposto na alínea "a" do art. 117, da Lei 6.404/76, a aplicação da pena de:
a) Advertência à Companhia de Bebidas da América – Ambev, no intuito de não onerar ainda mais os acionistas da Antarctica que hoje são acionistas da Ambev;
b) Multa máxima individual de R$ 500.000,00 a Marcel Hermann Telles, Jorge Paulo Lemann e Carlos Alberto da Veiga Sicupira.
E também a aplicação da pena de Multa máxima individual de R$ 500.000,00, a José de Maio Pereira da Silva, Vitório Carlos de Marchi, Luís Alberto Maria Eduardo de Moustier, José Heitor Attílio Gracioso e Roberto Hebster Gusmão, em razão de não terem cumprido com o dever legal de convocar, previamente à AGE da Antarctica de
15.09.99, a assembléia geral prevista no § 40, do art. 45, da Lei 6.404/76, bem como por terem elaborado a "Proposta de Justificativa da Incorporação das Ações da Companhia Antarctica Paulista Indústria Brasileira de Bebidas e Conexos, no Patrimônio da Companhia de Bebidas das Américas-Ambev", sem a indicação do valor de
reembolso, exigida pelos incisos IV, do art. 225 dessa mesma lei.
É o meu VOTO.
Rio de Janeiro, 16 de dezembro de 2004.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA
1 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 20a ed., 2004, p. 503.
2 No mesmo sentido, Fábio Ulhoa Coelho: "Se o dissidente recebe, a título de reembolso, mais do que receberia na hipótese de negociação da ação, isso é plenamente justificável sob o ponto de vista econômico-jurídico, já que a operação tem sua lógica própria de desinvestimento ( em oposição à da do investimento, este sim sujeito às projeções de rentabilidade ). Igual conclusão cabe para a hipótese em que o acionista recebe, em reembolso, menos do que o valor de negociação de sua ações". Curso de Direito
Comercial, 6a ed, Saraiva, p. 306.
3 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, Vol, II
. Ed. Saraiva: 1997, São Paulo, p. 310.
4 BORBA, José Edwaldo Tavares.
Direito Societário . ed. 9o. Renovar: 2004, p.135.
5 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas: Lei no 6.404/76
. São Paulo: ed. Saraiva, 1998. Vol. 4, p. 238.
6 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas
. ed. Saraiva: 1997, p.. 331
Declaração de voto do Presidente Marcelo Fernandez Trindade, na sessão de julgamento de 16 de dezembro de 2004
1. Eu acompanho o voto do Diretor Relator e as considerações feitas pelo Diretor Sérgio Weguelin, mas tenho observações.
2. Antes de me manifestar quanto aos pontos que me parecem relevantes, gostaria de destacar que não tenho qualquer simpatia pela expressão
"indústria do recesso", que me parece equivocada e preconceituosa. Fala-se em
"indústria do recesso"; mas não em
"indústria do prêmio de controle"
. No entanto, houve muito mais operações em que o controlador, legitimamente, se beneficiou do ágio do controle, do que operações em que os minoritários, também legitimamente, se beneficiaram com o exercício do direito de recesso. Isso é normal em uma democracia, em um Estado Direito, onde é legítimo o que é legal. Os minoritários têm o direito de se apropriar do ganho decorrente do recesso exercido a valor superior ao de bolsa. Também os controladores têm o direito de se apropriar do prêmio de controle, quando o alienam por valor superior ao de Bolsa. Não é por isso que se deve acusar a
"indústria do recesso", ou a "indústria do prêmio de controle"
. A doutrina se referia à indústria do recesso quando tratava de investidores que adquiriam ações após a divulgação da possibilidade de recesso, o que ficou vedado pela nova redação do § 1o do art. 137 da Lei das S.A., dada pela Lei 9.457/97. Já aí a expressão me parecia excessiva. Mas uma vez alterada a lei, qualquer reação ao exercício do recesso me parece fruto de preconceito contra o minoritário que, legitimamente, se apropria de uma riqueza da companhia, o que o controlador faz com muito mais freqüência por meio da venda do controle, por exemplo, sem oferta aos acionistas preferencialistas.
3. Quanto ao caso concreto, me parece que insustentável a tese da acusação, de que a mudança do critério de exercício do recesso configure, por si só, uma ilegalidade. Parece que a companhia está sendo acusada por ter sido, àquela época, uma das poucas que alterou seu estatuto para estipular que o exercício do recesso passaria a se dar pelo valor econômico, aquele que todos
3⁄4 lei, doutrina, economistas, mercado 3⁄4 dizem ser o melhor, o mais correto, e que está mencionado no art. 4o da Lei 6.404/76 dentre os que servem à apuração de um valor justo para as ações. E o mesmo valor econômico que nós mesmos, aqui na CVM, quando editamos a Instrução 361/02, determinamos que fosse obrigatoriamente divulgado na OPA de alienação de controle, na de cancelamento de registro e na de aumento de participação (art. 8o, §3o, inc. III da Instrução 361/02).
4. A meu juízo, o recesso a valor econômico é mesmo o melhor para os minoritários, porque tende a ser o que mais corretamente expressa o valor da companhia. Mas a maior parte das companhias não optou pela sua adoção, com o que o valor de recesso, apurado com base no valor patrimonial, é por vezes muito barato, porque menor que o econômico e que o de bolsa. Na verdade, só migraram do patrimonial para econômico as companhias que se beneficiariam com a mudança, isto é, aquelas cujo recesso a valor econômico era mais baixo que o patrimonial, como ocorre no caso concreto. Por isto, fica parecendo que a verdadeira acusação aqui é contra a mudança de método, contra a opção da companhia pela alternativa que mais lhe beneficiaria, o que evidentemente não cabe, porque se tratava de uma alternativa legal.
5. Estamos todos habituados a ver operações de incorporação em que a relação de troca é estabelecida pelo valor econômico e o recesso é dado por valor patrimonial, inferior àquele. É normal, a lei permite. Além disso, o legislador claramente se afastou do caminho adotado pela Instrução 323, de impor um
"prazo de validade" para o direito à migração para valor econômico (art. 1o, IX). A lei expressamente não o fez. A solução legal, nesses casos, foi a de exigir o voto da maioria absoluta dos acionistas, independentemente de sua espécie e classe. Transcrevo abaixo, para facilitar, o §4o do art. 45:
"Art. 45. O reembolso é a operação pela qual, nos casos previstos em lei, a companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberação da assembléia geral o valor de suas ações.
... omissis ...
§ 4o Os peritos ou empresa especializada serão indicados em lista sêxtupla ou tríplice, respectivamente, pelo Conselho de Administração ou, se não houver, pela diretoria, e escolhidos pela Assembléia Geral em deliberação tomada por maioria absoluta de votos, não se computando os votos em branco, cabendo a cada ação, independentemente de sua espécie ou classe, o direito a um voto."
6. Nesse ponto, chama-me a atenção o argumento levantado pela Diretora Norma Parente e pelo Diretor Sérgio Weguelin quanto ao direito dos minoritários ao voto de que trata o §4o do art. 45. Parece-me que a lei
3⁄4 partindo do pressuposto correto, a meu juízo, de que o econômico é o mais adequado para o recesso 3⁄4 quis incentivar a migração para valor econômico. Quem vai dizer qual é esse valor econômico, como visto acima, é um perito ou uma empresa de avaliação, escolhida com base em lista sêxtupla (se for perito) ou tríplice (se for empresa), elaborada pela administração da companhia.
7. A forma pela qual realizada a operação destes autos acabou afastando a incidência do §4o citado. Parece-me, entretanto, que a não aplicação do §4o (além de não ser objeto da acusação) era absolutamente indiferente aos controladores, cujas participações societárias no capital total garantiriam que sua vontade prevalecesse de qualquer jeito na assembléia
1
.
8. Note-se que o §4o do art. 45 não afasta o voto do acionista controlador na deliberação. A redação do dispositivo legal é clara:
"deliberação tomada por maioria absoluta de votos, cabendo a cada ação, independentemente de sua espécie ou classe, o direito a um voto"
. Quando a lei quis excluir o controlador da deliberação, ela expressamente o fez. Só para citar um exemplo, a lei foi expressa ao excluir o voto do controlador para a eleição do representante minoritários no Conselho de Administração.
9 Mas essa restrição não está presente no §4o do art. 45, que deixa claríssimo que todos os acionistas votam. Nem me pareceria mesmo justo que fosse de outra forma, em se tratando de exercício de recesso. Nestes casos, teoricamente, o interesse da companhia é de que o recesso não seja exercido, permitindo-lhe manter uma riqueza que, caso contrário, seria obrigada a desembolsar. Dizendo-o de outra forma: se fosse possível afirmar que alguém tem interesse conflitante com o da companhia, em tese, este seria o do minoritário, que dela quer se retirar, não o do controlador, que nela quer permanecer. De todo jeito, a lei não excluiu o voto de nenhum acionista. Ao contrário, estabeleceu que todos votam.
10 Além disso, a relação de substituição utilizada na incorporação de ações foi rigorosamente a mesma pela qual, em 1o.07.99, os controladores de Antarctica e Brahma conferiram suas próprias participações ao capital social da Companhia de Bebida das Américas – Ambev. A meu juízo, essa igualdade já bastaria para dissipar qualquer possibilidade de abuso de poder de controle neste caso: todos os acionistas da Antarctica
3⁄4 controladores e não controladores 3⁄4 migraram para Ambev em idêntica proporção.
11 Dessa forma, não vejo como sustentar que a não realização da assembléia do §4o do art. 45 tenha impedido o direito de voto dos minoritários. Insisto que os controladores da Antarctica detinham, mesmo antes da consumação da incorporação, a maioria do capital total
3⁄4 seja em ações ordinárias, seja em preferenciais 3⁄4 e migraram com sua participação para a Ambev. Além disso, a infração ao §4o do art. 45 não é objeto da acusação. Mas mesmo que fosse, não a consideraria procedente em relação aos controladores, até mesmo porque a imputação só seria cabível contra os administradores, que detêm a competência para fazer a convocação da assembléia.
12 Também não me parece que a ordem da realização das assembléias (a de mudança do critério de recesso primeiro e, depois, a que deliberou a incorporação) possa ser tida, neste caso, como ilegal. Poder-se-ia argumentar que essa ordem teria afastado a possibilidade de que uma das empresas da lista tríplice
3⁄4 por exemplo, uma que não fosse a preferida dos administradores 3⁄4 viesse a ser escolhida para fazer a avaliação do valor econômico. A inversão de ordem poderá até não ser o modo mais adequado de realizar a assembléia do §4o. Eventualmente, haverá casos em que isso realmente afastará o voto de acionistas, o qual a lei entendeu ser contrapartida para mudança do critério de recesso. O argumento, entretanto, deve ser temperado pelo fato de que é o próprio Conselho de Administração que elabora a lista tríplice e, ao fazê-lo, inclui, previamente, apenas as empresas que lhes pareçam adequadas.
13 Quero ser enfático quanto ao ponto de que não estou a chancelar a licitude, em todas as situações, da inversão de ordem de realização de assembléias. Poderá haver casos em que este procedimento será ilícito, como, por exemplo, em companhias com alta alavancagem na proporção de ações ordinárias e preferenciais, onde o controle seja exercido com o número mínimo de ações ordinárias. No caso concreto, entretanto, o raciocínio não se aplica, diante do fato de que a Antárctica já tinha a maioria das ações (preferenciais e ordinárias) antes da incorporação, maioria esta que, posteriormente, transferiu à Ambev. Dessa forma, qualquer que fosse a ordem das assembléias, já estaria assegurada a maioria necessária para escolher a empresa que realizaria a avaliação.
14 Não vejo, portanto, ilegalidade na conduta dos acusados, seja no tocante à alteração do critério para exercício do recesso
3⁄4 e ainda que isso se dê proximamente à realização de outra assembléia 3⁄4 seja, neste caso concreto, na inversão da ordem de realização das assembléias. Destaco que, no caso dos autos, convocou-se uma assembléia exclusivamente para promover a alteração do critério de recesso. Nesta mesma assembléia, foi comunicado aos acionistas que seria convocada, mediante publicação do competente edital, de nova AGE para deliberar sobre a incorporação da totalidade das ações da companhia ao capital da Ambev, sendo também informado que, em tal operação, seria adotada a relação de troca de uma ação da Antarctica por aproximadamente 84 da Ambev 3⁄4 a mesma aplicada às participações dos controladores 3⁄4 e que seria assegurado recesso aos dissidentes dessa deliberação. As negociações em mercado, em seguida, passaram a ocorrer já incorporando a percepção dessa mudança. Além disso, as relações de troca na incorporação foram rigorosamente as mesmas que os controladores de Brahma e Antarctica tiveram quando conferiram suas participações ao capital da Ambev.
15. A operação, em verdade, estendeu aos acionistas minoritários as mesmas condições que os controladores haviam obtido meses antes, o que talvez explique o baixo índice de dissidentes
3⁄4 apenas cinco, entre milhares de acionistas exerceram o recesso. Lembro-me dos comentários, à época, sobre a operação. Acionistas importantes da Antarctica diziam que não exerceriam o recesso, que migrariam para Ambev. Naquela época, a Brahma era vista como uma companhia mais moderna e melhor administrada que a Antarctica, que não vinha de bons resultados financeiros, e a incorporação era vista como uma oportunidade de passar a participar desse novo negócio, beneficiando-se da união das duas nas mesmas condições que os controladores, e de ter uma ação incomparavelmente mais líquida. Sem dúvida, uma oportunidade muito atraente, por um valor, ao que tudo indicava, justo, pois resultara de negociação entre dois grupos independentes e, até então, quase inimigos.
16. Feitas essas ressalvas, eu acompanho o voto do Diretor Relator no sentido da absolvição dos indiciados, informando que será interposto o recurso de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.
Marcelo Fernandez Trindade
Presidente
1 Os controladores da Companhia Antarctica Paulista detinham 88,1% do capital votante e 87,9% do capital total, enquanto que os da Companhia Cervejaria Brahma detinham 55,1% do capital votante e 86,42% do capital total.
16/16