Tribunal: CARF
Processo: 11080.726085/2016-07
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2026-02-24
Data de publicação: 2026-03-30

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2012, 2013
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
Afastado está o cerceamento do direito de defesa que caracteriza a nulidade dos atos administrativos quando observadas as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes.
AUTO DE INFRAÇÃO. INTERPOSTA PESSOA. GRUPO ECONÔMICO.
A falta de pagamento ou recolhimento de tributo, falta de declaração ou declaração inexata justifica o lançamento de ofício para constituição do crédito tributário formalizado no Auto de Infração, inclusive quando comprovado que a constituição da pessoa jurídica ocorreu por interposta pessoa.
O grupo econômico irregular decorre da unidade de direção e de operação das atividades empresariais de mais de uma pessoa jurídica, o que demonstra a artificialidade da separação jurídica de personalidade; esse grupo irregular realiza indiretamente o fato gerador dos respectivos tributos e, portanto, seus integrantes possuem interesse comum para serem responsabilizados.
MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL QUALIFICADA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Cabe aplicação da multa de ofício proporcional qualificada nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. A modificação inserida no inciso VI do §1o do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pela Lei no 14.689, de 20 de setembro de 2023, ao reduzir o percentual da multa de ofício proporcional qualificada aplicada de 150% para 100% atrai a retroatividade benigna prevista na alínea “c” do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional, uma vez que lei nova aplica-se a ato ou fato pretérito, no caso de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época da prática da infração.
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins. Modulação dos efeitos vinculantes e erga omnes do julgado, cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 574706 RG/PR).
Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017 (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 1452421 RG/PE).
A alegação genérica de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins objeto do lançamento de ofício por si só não é suficiente, pois é necessária a produção de um conjunto fático-probatório robusto da inclusão indevida e do montante do tributo estadual a ser excluído.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO.
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal aquelas expressamente designadas por lei. A existência do grupo econômico de fato que opera de maneira antijurídica pressupõe que diferentes pessoas físicas/jurídicas atuem sobre uma vontade comum, manifestada pelo controle ou administração dos mesmos sócios, total ou parcialmente, e, ainda, compartilharem estrutura administrativa em algum nível com a interligação entre estas pessoas, colaboração e atuação conjunta em torno de um mesmo objetivo e na mesma comunhão de interesses de dissimular situações para eximir-se do cumprimento dos deveres de natureza fiscal.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. CONTADOR.
Deve ser afastada a responsabilidade tributária imputada ao contador que se qualifica como mandatário da pessoa jurídica nomeado com poderes específicos dos trabalhos técnicos de contabilidade perante repartições públicas de qualquer esfera de governo e cumpre atribuições compatíveis com as atividades exercidas pelo contabilista, estando em harmonia com as práticas regulares da profissão.
LANÇAMENTOS REFLEXOS.
Os lançamentos de CSLL, PIS e Cofins sendo decorrentes da mesma infração tributária, a relação de causalidade que os informa leva a que o resultado do julgamento destes feitos acompanhem aquele que foi dado à exigência de IRPJ.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
11080.726085/2016-07
ACÓRDÃO
1001-004.241 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
24 de fevereiro de 2026
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA LTDA.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2012, 2013
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
Afastado está o cerceamento do direito de defesa que caracteriza a
nulidade dos atos administrativos quando observadas as garantias do
devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa com os meios e
recursos a ela inerentes.
AUTO DE INFRAÇÃO. INTERPOSTA PESSOA. GRUPO ECONÔMICO.
A falta de pagamento ou recolhimento de tributo, falta de declaração ou
declaração inexata justifica o lançamento de ofício para constituição do
crédito tributário formalizado no Auto de Infração, inclusive quando
comprovado que a constituição da pessoa jurídica ocorreu por interposta
pessoa.
O grupo econômico irregular decorre da unidade de direção e de operação
das atividades empresariais de mais de uma pessoa jurídica, o que
demonstra a artificialidade da separação jurídica de personalidade; esse
grupo irregular realiza indiretamente o fato gerador dos respectivos
tributos e, portanto, seus integrantes possuem interesse comum para
serem responsabilizados.
MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL QUALIFICADA. RETROATIVIDADE
BENIGNA.
Cabe aplicação da multa de ofício proporcional qualificada nos casos
previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais
cabíveis. A modificação inserida no inciso VI do §1o do art. 44 da Lei no
9.430, de 27 de dezembro de 1996, pela Lei no 14.689, de 20 de setembro
de 2023, ao reduzir o percentual da multa de ofício proporcional
Fl. 2460
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1001-004.241 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 11080.726085/2016-07
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qualificada aplicada de 150% para 100% atrai a retroatividade benigna
prevista na alínea “c” do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional,
uma vez que lei nova aplica-se a ato ou fato pretérito, no caso de ato não
definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que
a prevista na lei vigente à época da prática da infração.
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.
Modulação dos efeitos vinculantes e erga omnes do julgado, cuja produção
haverá de se dar desde 15.3.2017 (Recurso Extraordinário com
Repercussão Geral no 574706 RG/PR).
Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o
pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado
inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco
temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações
judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017
(Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 1452421 RG/PE).
A alegação genérica de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a
incidência do PIS e da Cofins objeto do lançamento de ofício por si só não é
suficiente, pois é necessária a produção de um conjunto fático-probatório
robusto da inclusão indevida e do montante do tributo estadual a ser
excluído.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO.
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na
situação que constitua o fato gerador da obrigação principal aquelas
expressamente designadas por lei. A existência do grupo econômico de
fato que opera de maneira antijurídica pressupõe que diferentes pessoas
físicas/jurídicas atuem sobre uma vontade comum, manifestada pelo
controle ou administração dos mesmos sócios, total ou parcialmente, e,
ainda, compartilharem estrutura administrativa em algum nível com a
interligação entre estas pessoas, colaboração e atuação conjunta em torno
de um mesmo objetivo e na mesma comunhão de interesses de dissimular
situações para eximir-se do cumprimento dos deveres de natureza fiscal.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. CONTADOR.
Deve ser afastada a responsabilidade tributária imputada ao contador que
se qualifica como mandatário da pessoa jurídica nomeado com poderes
específicos dos trabalhos técnicos de contabilidade perante repartições
públicas de qualquer esfera de governo e cumpre atribuições compatíveis
Fl. 2461
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1001-004.241 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 11080.726085/2016-07
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com as atividades exercidas pelo contabilista, estando em harmonia com as
práticas regulares da profissão.
LANÇAMENTOS REFLEXOS.
Os lançamentos de CSLL, PIS e Cofins sendo decorrentes da mesma
infração tributária, a relação de causalidade que os informa leva a que o
resultado do julgamento destes feitos acompanhem aquele que foi dado à
exigência de IRPJ.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, conhecer dos recursos
voluntários, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar-lhes provimento em parte
para reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada de 150% para 100% dada a
retroatividade benigna e afastar a responsabilidade tributária imputada ao Sr. Luiz Henrique Pitta
Boeira. Vencida a Conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira que dava provimento em parte ao
recurso voluntário em maior extensão para reconhecer a possibilidade de apuração dos valores a
serem deduzidos de ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins no momento da liquidação da
decisão.

Assinado Digitalmente
Carmen Ferreira Saraiva – Relatora e Presidente
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Elias da Silva Filho, Ana
Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Ana Cláudia Borges de Oliveira e Carmen
Ferreira Saraiva (Presidente).

RELATÓRIO
Auto de Infração
Contra a Recorrente acima identificada foi lavrado o Auto de Infração a título de
Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) com a exigência do crédito tributário no valor de
R$56.357,65 incluindo tributo, juros de mora e multa de ofício proporcional qualificada apurado
pelo regime de lucro presumido referente aos quatro trimestres do ano-calendário de 2012 e ao
primeiro trimestre do ano-calendário de 2013 motivado nos fundamentos de fato e de direito
indicados, e-fls. 778-798:
Fl. 2462
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 1001-004.241 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 11080.726085/2016-07
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Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo
sujeito passivo supracitado, efetuamos o presente lançamento de ofício, nos
termos dos arts. 904 e 926 do Decreto no 3.000/99 (Regulamento do Imposto de
Renda - RIR/99), em face da apuração das infrações abaixo descritas aos
dispositivos legais mencionados.
RECEITA DA ATIVIDADE ESCRITURADA E NÃO DECLARADA
INFRAÇÃO: RECEITA BRUTA MENSAL DA ATIVIDADE
Situação determinada pela exclusão do contribuinte do sistema SIMPLES.
Apuradas conforme relatório fiscal em anexo. [...]
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2012 e 31/03/2013:
art. 3o da Lei no 9.249/95.
Arts. 518 e 519 do RIR/99
Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos,
anexos e documentos nele mencionados.
Em decorrência de serem os mesmos elementos de provas indispensáveis à
comprovação dos fatos ilícitos tributários foram constituídos os seguintes créditos tributários pelo
lançamento de ofício formalizado neste processo:
- Auto de Infração a título de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) com a
exigência do crédito tributário no valor de R$48.074,99 incluindo tributo, juros de mora e multa de
ofício proporcional qualificada apurado pelo regime de lucro presumido referente aos quatro
trimestres do ano-calendário de 2012 e ao primeiro trimestre do ano-calendário de 2013
motivado nos fundamentos de fato e de direito indicados motivado nos fundamentos de fato e de
direito indicados, e-fls. 799-820:
Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo
sujeito passivo supracitado, efetuamos o presente lançamento de ofício, com a
observância do Decreto no 70.235/72, e alterações posteriores, em face da
apuração das infrações abaixo discriminadas, com fundamento em fatos cuja
apuração serviu para a determinação de infrações à legislação do imposto sobre a
renda e proventos de qualquer natureza.
RECEITAS ESCRITURADAS E NÃO DECLARADAS
INFRAÇÃO: FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DA CSLL SOBRE RECEITAS
DA ATIVIDADE ESCRITURADAS E NÃO DECLARADAS
Situação determinada pela exclusão do contribuinte do sistema SIMPLES.
Apuradas conforme relatório fiscal em anexo. [...]
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2012 e 31/03/2012:
Fl. 2463
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 1001-004.241 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 11080.726085/2016-07
5
Art. 2o da Lei no 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2o da Lei no
8.034/90 Art. 2o da Lei no 9.249/95 Art. 29, inciso I, da Lei no 9.430/96 Art. 28 da
Lei no 9.430/96. Art. 22 da Lei no 10.684/03 Art. 3o da Lei no 7.689/88, com
redação dada pelo art. 17 da Lei no 11.727/08
Fatos geradores ocorridos entre 01/04/2012 e 30/06/2012:
Art. 2o da Lei no 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2o da Lei no
8.034/90 Art. 2o da Lei no 9.249/95 Art. 29, inciso I, da Lei no 9.430/96 Art. 28 da
Lei no 9.430/96. Art. 22 da Lei no 10.684/03 Art. 3o da Lei no 7.689/88, com
redação dada pelo art. 17 da Lei no 11.727/08 Art. 28 da Lei no 9.430/96, com
redação dada pelo art. 39 da Medida Provisória no 563/12.
Fatos geradores ocorridos entre 01/07/2012 e 30/09/2012:
Art. 2o da Lei no 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2o da Lei no
8.034/90 Art. 2o da Lei no 9.249/95 Art. 29, inciso I, da Lei no 9.430/96 Art. 22 da
Lei no 10.684/03 Art. 3o da Lei no 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei
no 11.727/08 Art. 28 da Lei no 9.430/96, com redação dada pelo art. 39 da Medida
Provisória no 563/12. Art. 28 da Lei no 9.430/96, com redação dada pelo art. 49 da
Lei no 12.715/12.
Fatos geradores ocorridos entre 01/10/2012 e 31/03/2013:
Art. 2o da Lei no 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2o da Lei no
8.034/90 Art. 2o da Lei no 9.249/95 Art. 29, inciso I, da Lei no 9.430/96 Art. 22 da
Lei no 10.684/03 Art. 3o da Lei no 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei
no 11.727/08 Art. 28 da Lei no 9.430/96, com redação dada pelo art. 49 da Lei no
12.715/12.
Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos,
anexos e documentos nele mencionados.
- Auto de Infração a título de Contribuição para o Programa de Integração Social
(PIS) cumulativo com a exigência do crédito tributário no valor de R$26.334,31 incluindo tributo,
juros de mora e multa de ofício proporcional qualificada apurado pelo regime cumulativo
referente aos meses de janeiro a dezembro do ano-calendário de 2012 e aos meses de janeiro a
março do ano-calendário de 2013 motivado nos fundamentos de fato e de direito indicados, e-fls.
837-853:
Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo
sujeito passivo supracitado, efetuamos o presente lançamento de ofício, com a
observância do Decreto no 70.235/72, e alterações posteriores, em face da
apuração das infrações abaixo discriminadas, com fundamento em fatos cuja
apuração serviu para a determinação de infrações à legislação do imposto sobre a
renda e proventos de qualquer natureza.
INCIDÊNCIA CUMULATIVA PADRÃO
Fl. 2464
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1001-004.241 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 11080.726085/2016-07
6
INFRAÇÃO: INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O
PIS/PASEP
Situação determinada pela exclusão do contribuinte do sistema SIMPLES.
Apuradas conforme relatório fiscal em anexo. [...]
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2012 e 31/03/2013:
Arts. 2o da Lei no 9.718/98 Arts. 1o da Lei Complementar no 7/70 Arts. 2o, inciso I,
e 9o da Lei no 9.715/98 Art. 8o, inciso I, da Lei no 9.715/98 Art. 79, da Lei no
11.941/2009 Art. 3o, da Lei no 9.718/98, com as alterações introduzidas pelo art.
2o da Medida Provisória no 2.158-35/01, pelo art. 41 da Lei no 11.196/05 e pelo
art. 15 da Lei no 11.945/09
Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos,
anexos e documentos nele mencionados.
- Auto de Infração a título de Contribuição para o Financiamento da Seguridade
Social (Cofins) cumulativo com a exigência do crédito tributário no valor de R$128.400,22
incluindo tributo, juros de mora e multa de ofício proporcional qualificada apurado pelo regime
cumulativo referente aos meses de janeiro a dezembro do ano-calendário de 2012 e aos meses de
janeiro a março do ano-calendário de 2013 motivado nos fundamentos de fato e de direito
indicados, e-fls. 821-836:
Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo
sujeito passivo supracitado, efetuamos o presente lançamento de ofício, com a
observância do Decreto no 70.235/72, e alterações posteriores, em face da
apuração das infrações abaixo discriminadas, com fundamento em fatos cuja
apuração serviu para a determinação de infrações à legislação do imposto sobre a
renda e proventos de qualquer natureza.
INCIDÊNCIA CUMULATIVA PADRÃO
INFRAÇÃO: INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DA COFINS
Situação determinada pela exclusão do contribuinte do sistema SIMPLES.
Apuradas conforme relatório fiscal em anexo. [...]
Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2012 e 31/03/2013:
Art. 8o da Lei no 9.718/1998 Art. 1o da Lei Complementar no 70/91; art. 2o da Lei
no 9.718/98 Art. 3o da Lei no 9.718/98, com as alterações introduzidas pelo art. 2o
da Medida Provisória no 2.158-35/01, pelo art. 41 da Lei no 11.196/05 e pelo art.
15 da Lei no 11.945/09
Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos,
anexos e documentos nele mencionados.
Representação Fiscal para fins Penais – Processo no 11080.721673/2017-27
Fl. 2465
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1001-004.241 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 11080.726085/2016-07
7
A Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP) está formalizada no processo no
11080.721673/2017-27.
Responsável Solidário
Consta no Demonstrativo de Responsáveis Tributários, e-fls. 782-783:
Nome Empresarial
MISTER YOUNG COMERCIO DE MODA LTDA.
Responsabilidade Tributária
Responsabilidade Solidária de Fato
Motivação
Empresa partícipe de mesmo Grupo Econômico.
Enquadramento Legal
A partir de 01/01/2012 Art. 124, inciso I e II, da Lei no 5.172/66 [...].
Nome Empresarial
COMPANY MODA LTDA
Responsabilidade Tributária
Responsabilidade Solidária de Fato
Motivação
Empresa partícipe de Grupo Econômico.
Enquadramento Legal
A partir de 01/01/2012
Art. 124, inciso I e II, da Lei n° 5.172/66 [...].
Nome Empresarial
JOAO RODRIGO MACHADO DOS SANTOS - EPP
Responsabilidade Tributária
Responsabilidade Solidária de Fato
Motivação
Empresa partícipe de Grupo Econômico.
Enquadramento Legal
A partir de 01/01/2012
Art. 124, inciso I e II, da Lei n° 5.172/66 [...].
Nome Empresarial
EMPORIO OURIQUE PARTICIPACOES LTDA - EPP
Fl. 2466
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1001-004.241 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 11080.726085/2016-07
8
Responsabilidade Tributária
Responsabilidade Solidária de Fato
Motivação
Empresa partícipe de Grupo Econômico.
Enquadramento Legal
A partir de 01/01/2012
Art. 124, incisos I e II, da Lei n° 5.172/66 [...].
Nome Empresarial
TIOGA COMERCIO DE MODA FEMININA EIRELI - EPP
Responsabilidade Tributária
Responsabilidade Solidária de Fato
Motivação
Empresa constituída por interposta pessoa. Partícipe de Grupo Econômico.
Enquadramento Legal
A partir de 01/01/2012 Art. 124, incisos I e II, da Lei n° 5.172/66 [...].
Nome Empresarial
SUIT HOUSE COMERCIO DE MODA EIRELI - EPP
Responsabilidade Tributária
Responsabilidade Solidária de Fato
Motivação
Empresa partícipe de Grupo Econômico.
Enquadramento Legal
A partir de 01/01/2012
Art. 124, incisos I e II, da Lei n° 5.172/66 [...].
Nome Empresarial
KRK PARTICIPACOES LTDA.
Responsabilidade Tributária
Responsabilidade Solidária de Fato
Motivação
Empresa partícipe de Grupo Econômico.
Enquadramento Legal
A partir de 01/01/2012
Fl. 2467
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1001-004.241 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 11080.726085/2016-07
9
Art. 124, incisos I e II, da Lei n° 5.172/66 [...].
Nome
JAMIL JOSE OURIQUE
Responsabilidade Tributária
Responsabilidade Solidária de Fato
Motivação
Exercício de fato da administração geral de Grupo Econômico. Comando gerencial
dissimulado de empresas e bens.
Enquadramento Legal
A partir de 01/01/2012
Art. 124, inciso I, da Lei n° 5.172/66 [...].
Nome
NAGILA HABBAB
Responsabilidade Tributária
Responsabilidade Solidária de Fato
Motivação
Exercício de fato de coadministração de empresas pertencentes a um mesmo
Grupo Econômico. Desempenho dissimulado e em conjunto com outras pessoas
de gerência de empresas e bens.
Enquadramento Legal
A partir de 01/01/2012
Art. 124, inciso I, da Lei n° 5.172/66 [...].
Nome
KARINE HABBAB OURIQUE
Responsabilidade Tributária
Responsabilidade Solidária de Fato
Motivação
Exercício de fato de coadministração de empresas pertencentes a um mesmo
Grupo Econômico. Desempenho dissimulado e em conjunto com outras pessoas
de gerência de empresas e bens.
Enquadramento Legal
A partir de 01/01/2012 Art. 124, inciso I, da Lei no 5.172/66 [...].
Nome
Fl. 2468
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1001-004.241 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 11080.726085/2016-07
10
RODRIGO HABBAB OURIQUE
Responsabilidade Tributária
Responsabilidade Solidária de Fato
Motivação Exercício de fato de coadministração de empresas pertencentes a um
mesmo Grupo Econômico. Desempenho dissimulado e em conjunto com outras
pessoas de gerência de empresas e bens.
Enquadramento Legal
A partir de 01/01/2012
Art. 124, inciso I, da Lei n11 5.172/66 [...].
Nome
KAROLINE HABBAB OURIQUE
Responsabilidade Tributária
Responsabilidade Solidária de Fato
Motivação
Exercício de fato de coadministração de empresas pertencentes a um mesmo
Grupo Econômico. Desempenho dissimulado e em conjunto com outras pessoas
de gerência de empresas e bens.
Enquadramento Legal
A partir de 01/01/2012
Art. 124, inciso I da Lei n11 5.172/66 [...].
Nome
LUIZ HENRIQUE PITTA BOEIRA
Responsabilidade Tributária
Responsabilidade Solidária de Direito
Motivação
Assistência e auxílio técnico contábil na sustentação dissimulada de Grupo
Econômico.
Enquadramento Legal
A partir de 01/01/2012
Art. 124, inciso II, da Lei n° 5.172/66.
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão da
2a Turma da DRJ/CGE/MS no 04-45.055, de 08.02.2018, e-fls. 2170-2881:
Fl. 2469
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016
EXCLUSÃO DO SIMPLES
Com a exclusão da empresa do Simples Nacional, esta passa a estar sujeita às
normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas, a partir do período
em que se processarem os efeitos da exclusão, descabendo apreciar as razões e
fundamentos levantados pela fiscalização no processo que trata da exclusão, que
tem rito próprio.
PROVA INDICIÁRIA.
A prova indiciária é meio idôneo para referendar uma autuação.
MULTA QUALIFICADA.
A conduta do sujeito passivo de impedir ou retardar o conhecimento, por parte da
autoridade fazendária, dos respectivos fatos geradores e, portanto, o evidente
intuito de sonegação tipifica a multa qualificada.
INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO
Impossibilidade de análise, por parte de órgãos administrativos de julgamento,
acerca da inconstitucionalidade e da ilegalidade de dispositivos legais em vigor no
ordenamento jurídico pátrio, por ser esta competência exclusiva do Poder
Judiciário. Ainda, por determinação do artigo 26-A do Decreto no 70.235/72,
acrescido pela Medida Provisória no 449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL, PIS E COFINS.
Aplicam-se aos lançamentos reflexos o mesmo tratamento dispensado ao
lançamento matriz, em razão da relação de causa e efeito que os vincula.
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REPERCUSSÃO
GERAL. DECISÃO. AUSÊNCIA DE DEFINITIVIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO
EXPRESSA DA PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL. INDEFERIMENTO.
Uma vez que nas matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional
pelo Supremo Tribunal Federal, nos processos nos quais foi admitida a
repercussão geral, as unidades da RFB devem reproduzir administrativamente o
entendimento adotado apenas quando se tratar de decisões definitivas de mérito
e somente após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN,
deve-se, quando ausentes tanto a definitividade quanto a manifestação expressa
da PGFN, indeferir eventual pedido relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo
do PIS e da Cofins.
Impugnação Improcedente Crédito
Tributário Mantido
Acórdão
Fl. 2470
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Acordam os membros da 2a Turma de Julgamento, por unanimidade de votos,
julgar improcedente a impugnação, nos termos do voto da relatora.
Recurso Voluntário
Notificados nos período de 22.02.2018 a 27.02.2018 e-fls. 2304-2314, a
Recorrente/Sul Concept Comércio de Moda Ltda. apresenta conjuntamente com os Responsáveis
Solidários/Tioga Comércio de Moda Feminina Eireli – EPP, João Rodrigo Machado dos Santos - EPP,
Suit House Comércio de Moda Eireli – EPP, Company Moda Ltda., KRK Participações Ltda., Empório
Ourique Participações Ltda., Mister Young Comércio de Moda Ltda., Jamil José Ourique, Rodrigo
Habbab Ourique, Nagila Habbab Ourique, Karoline Habbab Ourique, e Karine Habbab Ourique na
mesma peça processual, o recurso voluntário em 23.03.2018, e-fls. 2324 e 2351-2390,
esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento
fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
II - PRELIMINARMENTE
A. DA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL
Impugnou-se o Auto de Lançamento em face da oposição de Manifestação de
Inconformidade contra o Ato de Exclusão do Simples, nos termos do artigo 39 da
Lei Complementar (LC) no 123, de 14 de dezembro de 2006 que dispõe, em seu
caput, acerca do contencioso administrativo decorrente da exclusão de ofício do
Simples Nacional, o qual será de competência do órgão julgador integrante da
estrutura administrativa do ente federativo que efetuar a respectiva exclusão e
observará os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais
desse ente: [...].
O embasamento da defesa é complementado pelos artigos 75 e 109 da Resolução
do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) no 94, de 29 de novembro de 2011,
que trazem normas processuais aplicáveis à referida exclusão de ofício [...].
Por fim, o inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional determina que as
reclamações e os recursos previstos nos termos das leis reguladoras do processo
tributário administrativo se consubstanciam em causa suspensiva da exigibilidade
do crédito tributário [...].
Assim, considerando que a manifestação de inconformidade apresentada contra o
ato de exclusão do Simples Nacional se enquadra no conceito de recurso
administrativo admissível pelas leis reguladoras do processo tributário
administrativo a que se refere o inciso III do art. 151 do CTN, tendo em vista que o
art. 39 da LC no 123, de 2006, prescreve que o contencioso administrativo
decorrente da exclusão de ofício do Simples Nacional observará os dispositivos
legais atinentes aos processos administrativos fiscais do ente que praticou a
exclusão, suspensos haveriam de estar os atos de constituição de eventual crédito
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tributário até julgamento final da manifestação de inconformidade oposta pela
Recorrente.
Ocorre que o Acórdão que julgou a Impugnação, muito embora tenha
reconhecido que a fase litigiosa contra o ato de exclusão esteja em sede de
julgamento, entendeu que o lançamento por ser ato administrativo gozaria de
presunção de legitimidade e legalidade própria.
Não subsiste lógica no entendimento adotado pelo Acórdão ora recorrido, uma
vez que se o lançamento é realizado a partir do ato de exclusão que está sendo
discutido, se o ato de exclusão for considerado inválido será também afetado por
essa invalidade o lançamento de ofício que teve tal ato de exclusão como
premissa necessária.
Admitir a tese em sentido contrário importaria na conclusão de que o Ato de
Exclusão do Simples e o Lançamento de Ofício que teve tal ato como premissa
pertenceriam a universos jurídicos distintos e incomunicáveis, o que de fato e de
direito não pode ocorrer.
Não se pode negar que a consequência alcançada com base em premissa inválida,
inválida também o será. Destarte, qualquer impugnação manejada em face de ato
administrativo também alcançará efeitos a eventual lançamento de ofício que
haja sido promovido – ainda que ilegalmente – com amparo no dito ato.
Admitir o contrário seria o mesmo, por exemplo, que considerar possível
promover um cumprimento de sentença ainda que sem a existência de uma
sentença, executando-se diretamente os termos da petição inicial, ignorando
todo o iter processual e os provimentos jurisdicionais que cognitivamente
tornariam uma decisão exequível.
No mais, o Acórdão ora recorrido sequer se manifestou acerca das normativas
administrativas invocadas na Impugnação, a saber: o § 3o I do art. 75 da
Resolução Comitê Gestor do Simples Nacional (RCGSN) no 94, de 29 de novembro
de 2011 que determina que quando ocorrer a impugnação do ato de exclusão do
Simples Nacional, a efetividade desse ato dependerá de decisão definitiva
desfavorável ao contribuinte, razão pela qual sequer se poderiam considerar
válidos os Autos de Infração lavrados em decorrência de tal ato impugnados.
Veja que o § 3o do art. 75 da Resolução Comitê Gestor do Simples Nacional
(RCGSN) no 94, de 2011, diz que o termo de exclusão só se tornará definitivo após
a decisão definitiva do processo administrativo fiscal, chancelando, assim, a
hipótese prevista no inciso III do art. 151 do CTN.
No caso em exame, de acordo com o Ato Declaratório Executivo DRF/POA já
referido, foi facultado ao contribuinte SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA LTDA
indevidamente excluído de ofício do Simples Nacional a apresentação de
Manifestação de Inconformidade, dotada de efeito suspensivo, como previsto no
art. 33 do Decreto 70.235/72 e no § 3o do art. 75 da Resolução Comitê Gestor do
Simples Nacional (RCGSN) no 94, de 2011, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da
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ciência dos atos de exclusão. Tal Manifestação de Inconformidade, como já
referido, foi apresentada e se encontra ainda pendente de julgamento (Doc. 02).
Importa dizer que, uma vez legalmente reconhecido o efeito suspensivo à
impugnação administrativa interposta no processo administrativo de exclusão do
Simples Nacional, a vida fiscal do contribuinte permanece regida pelas normas
que disciplinam aquele sistema e, nessa situação, não há qualquer amparo
jurídico para a constituição de crédito tributário apurado com base em regime
diverso, tal como promovido pela Autoridade Fiscal, sob pena de violação direta
ao art. 151, III, ao art. 33 do Decreto 70.235/72 e ao art. 75, § 3o, da Resolução
Comitê Gestor do Simples Nacional (RCGSN) no 94, de 2011.
Desta forma, o Fisco somente poderá constituir o crédito a partir da decisão final
que rejeitar a Manifestação de Inconformidade manejada em face do ato de
exclusão do Simples Nacional. Saliente-se que o ato de fiscalização e lançamento
tributário decorre exclusivamente de lei e não da eventual discricionariedade do
agente. Nesse sentido, os lançamentos fiscais havidos padecem, in casu, de base
legal que os sustente, eis que a legislação é clara quanto ao efeito suspensivo das
impugnações administrativas (inclusive contra ato de exclusão de contribuinte do
Simples Nacional), o que torna tais lançamentos discricionários e, por
consequência, nulos.
Os fundamentos postos nestas razões são ratificados tanto pela Solução de
Consulta Interna no 18 – Cosit de 30 de julho de 2014, Origem DRF/DIVINOPÓLIS,
como pela informação constante do site da própria Receita Federal do Brasil
(http://www8.receita.fazenda.gov.br/simplesnacional/Perguntas/Perguntas.aspx)
que assim responde aos questionamentos acerca do regime do Simples Nacional,
[...].
Dessa forma, enquanto não julgada a Manifestação de Inconformidade ofertada
pela Recorrente SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA LTDA – ME contra o ato que
impôs sua exclusão do Simples Nacional, não poderá ser desta exigida – e
tampouco dos demais Recorrentes tidos como responsáveis solidários – quaisquer
obrigações – principais ou acessórias – com base em regime diverso, impondo-se,
também por consequência, a anulação dos natimortos Autos de Infração em
apreço, que restaram indevidamente lavrados na pendência de condição
suspensiva da exigibilidade, forte no disposto no art. 151, III, art. 33 do Decreto
70.235/72 e art. 75, § 3o, da Resolução Comitê Gestor do Simples Nacional
(RCGSN) no 94, de 2011.
III - DA SUPOSTA PROVA INDICIÁRIA ADOTADA COMO RAZÃO DE DECIDIR
Muito embora o Acórdão recorrido estabeleça que descaberia nesta sede a
discussão sobre os motivos que ensejaram a exclusão do Simples Nacional, sob
pena de invasão de competência alheia, balbúrdia processual e ilogicidade, o
mesmo procede à minúcia acerca de prova indiciária que entende fundamentar a
existência de grupo econômico.
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O embasamento se dá pela narrativa do Relatório Fiscal de fls. 703/719 e da
Informação de Pesquisa e Investigação – IPEI RS 20130001, fls. 225/252, onde se
parte de premissas pautadas no espírito de identificar a existência de atos
concatenados que tenham por objetivo prejudicar o erário, bem como supostos
indícios que ensejariam a hipótese de exclusão do Simples Nacional.
Em apertada síntese sustenta que a empresa SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA
LTDA – ME teria sido constituída por meio de interposta pessoa para viabilizar a
sua opção pelo Simples Nacional, juntamente com outras pessoas jurídicas
alegadamente controladas pela “Família Ourique”.
Entretanto, como aduzido em sede de impugnação e ignorado pelo Acórdão
recorrido, faz-se fundamental a leitura do histórico anterior ao da constituição da
empresa SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA LTDA – ME para se entender como
tal fato se deu.
Esta questão está intimamente ligada à história do Sr. Jamil José Ourique, a quem
se pode atribuir um inconteste espírito empreendedor e agregador, o que se pode
conferir pelo seu conhecido histórico.
Resta evidente que a leitura dos fatos apresentada no Relatório Fiscal e
ratificados pelo Acordão recorrido demonstra desconhecimento ou não
consideração quanto à história da Família Ourique, tal como se refere às pessoas
com o referido sobrenome. Seria mais certo entender como Família Ourique
todos aqueles que se agregaram ao Sr. Jamil em sua trajetória no comércio
varejista de vestuário masculino, incluindo pessoas estranhas à relação de
parentesco.
O Sr. Jamil atuou no setor de comercialização de vestuário por longos anos e
sempre dentro das regras legais e dos padrões éticos, jamais lançando mão de
quaisquer subterfúgios. É filho de alfaiate e desde os 10 anos já enfestava tecidos
para seu pai fazer camisas.
Oriundo de família humilde, começou a trabalhar muito cedo e já aos 14 anos de
idade iniciou como office boy na antiga Personal, uma loja de roupas masculinas
estabelecida na Galeria do Rosário, em Porto Alegre. Aos 18 anos, ainda bastante
jovem, mas com uma razoável experiência no ramo de vestuário, abriu sua
primeira empresa dedicada ao público masculino, denominada Loja Senhor Moda
Masculina Ltda., em que detinha 20% de participação sendo os outro 80% de uma
pessoa que lhe atribuiu confiança para desenvolver a sociedade.
Aos 30 anos, já casado e pai de seu primogênito Rodrigo Ourique, Sr. Jamil fundou
a empresa Homem Moda Masculina Ltda. em 1976 em sociedade com sua esposa,
Nagila Habbab Ourique, e o Sr. Nilo [...], empresa esta que em junho de 2004 teve
sua razão social alterada para Mister Young Comércio de Moda Ltda.
Nesta época, em que não existiam shoppings centers, o comércio era concentrado
em lojas de rua da capital que recebiam também o público vindo do interior do
estado. A primeira década de existência da loja Homem Moda Masculina Ltda. foi
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justamente o seu momento áureo, quando os sócios amealharam expressivo
patrimônio para os padrões da época.
O final dos anos 80 e o início da década de 90 foram períodos de muita
dificuldade em razão da estagnação econômica e de alta inflação, acompanhados,
em especial a partir de 1994, por profundas mudanças estruturais na política
econômica, a exemplo da estabilização monetária e dos processos de
privatização, que mudaram radicalmente o ambiente competitivo, extirpando do
mercado muitas empresas que haviam conseguido sobreviver à crise vivida nos
anos anteriores2. E a situação se agravou ainda mais para os empresários porto-
alegrenses quando o então prefeito Alceu Collares, nos anos 80, autorizou a
expedição de alvarás reconhecendo a atividade dos camelôs, acrescentando-se ao
número autorizado uma enorme quantidade de ilegais, o que acarretou a retração
do comércio tradicional.
De fato, neste período compreendido entre as décadas de 80 e 90 inúmeros
estabelecimentos tradicionais do mercado gaúcho fecharam suas portas, a
exemplo das lojas Mesbla, Casa Lyra, Masson, Imcosul, J.H. Santos, Livraria do
Globo, Casas Carvalho, Cambial, Casa Pimenta, Adegas, Lojas Brasileiras, etc., e,
mais especificamente no ramo de vestuário, as lojas Kirk, Krás, Alfred, Marinha
Magazine, Guaspari.
E foi justamente para que, neste período de recessão, pudessem ser mantidas a
Mister Young Comércio de Moda Ltda. e honrados todos os compromissos, como
tributos, fornecedores e empregados, que o casal Jamil José Ourique e Nagila
Habbab Ourique se desfez de praticamente todo o patrimônio até então
construído ao longo de mais de 20 anos de muito trabalho. Informações estas à
disposição da própria Receita Federal por terem sido refletidas de forma fidedigna
em suas declarações anuais.
Em 1995, já bastante doente e sofrendo com a grave crise que transformou seu
sonho em dívidas, o Sr. Jamil sofreu um grave acidente de carro, que quase o
levou a óbito, tendo ficado mais de 2 (dois) anos em recuperação e, portanto,
afastado das atividades diárias do negócio. Esse foi o estopim para desfazimento
da sociedade com Sr. Nilo Vilmar, que se retirou em 13 de outubro de 1998,
concomitantemente ao ingresso do filho Rodrigo Ourique, com a vitalidade e
disposição de um jovem de 23 anos de idade, em quem o Sr. Jamil depositava as
esperanças para reerguer o negócio já que tivera a experiência junto ao pai.
No entanto, vendo o insucesso do empreendimento após o rompimento dos
sócios Jamil e Nilo, o jovem Rodrigo Ourique não se sentia suficientemente
motivado para levar adiante o negócio, e permaneceu nos quadros da empresa
por apenas 10 (dez) meses, retirando-se em 16 de agosto de 1999.
Diante da insistência de Rodrigo, foi constituída a empresa Empório Ourique
Participações Ltda. entre pais e filhos em maio de 1999, concebida para gerir a
exploração da marca "Homem" e com o intuito de expandir os negócios, já que se
trata a referida marca do bem mais precioso que possuem.
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Dentro da intenção de expandir os negócios, que à época não andavam bem,
objetivou-se como meio a cessão da marca para que terceiros pudessem explorá-
la, já que goza de confiabilidade e boa capilarização no mercado de vestuário
masculino, dando início a um sonhado projeto de franqueabilidade da marca
"Homem".
É fundamental entender que o processo de franqueabilidade é complexo e
custoso quando empregado com pessoas estranhas, eis que necessita de uma
grande de capacidade de prospecção de interessados e com capital suficiente
para o desenvolvimento das lojas. O mercado está cheio de agentes
especializados neste tipo de operação de franqueabilidade e todos cobram
valores bastante expressivos.
Neste momento, através de orientação de profissionais que atendiam a empresa
Empório Ourique Participações Ltda. à época, se decidiu pela experiência das
franquias através de pessoas próximas que tinham o interesse de empreender.
Então, respeitados os aspectos legais que se aplicam ao caso, algumas pessoas
próximas e de confiança foram instadas a participar do projeto de franquias,
evidentemente que com o apoio e conhecimento que tanto o Sr. Jamil havia
adquirido ao longo de tantos anos, também do Sr. Rodrigo que estava à frente do
desenvolvimento das franquias.
No ano de 2007 mais um passo foi dado em direção ao plano de expansão da
marca "Homem" com um primeiro piloto de franquia. Incentivado por terem
sólidos conhecimentos na área de comercio de vestuário masculino, os Srs.,
Sidinei e Paulo Ricardo, uniram-se para constituir a SUL CONCEPT COMÉRCIO DE
MODA LTDA., cujo objetivo era atingir os consumidores da Zona Sul de Porto
Alegre, especialmente em razão da forte expansão que ocorreria naquela região.
A SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA LTDA. foi a primeira tentativa efetiva de
franquear a marca "Homem".
A relação entre os Srs. Sidnei e Paulo Ricardo para com o Srs. Jamil e Rodrigo
nunca foi razão para quaisquer impedimentos, sejam elas de ordem trabalhista ou
pessoal, na realidade, por conta deste vínculo é que se afigurou pertinente o
desenvolvimento da franquia da marca para com estas pessoas.
A premissa de acusação feita pelo Relatório Fiscal do Auto de Infração acolhido
pelo Acórdão ora Recorrido, assim como do Relatório Fiscal que embasou a
exclusão da empresa SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA LTDA do Simples
Nacional, perfectibilizada pelo Ato Declaratório Executivo DRF/POA no 64, de 07
de junho de 2016, na verdade se reveste de razão para que tal fato ocorresse,
ainda que com as dificuldades que ambos apresentavam para poder constituir a
sociedade. A avaliação há época era de que ambos detinham a capacidade e
conhecimento suficientes para darem seguimento ao projeto de franqueabilidade
de forma exitosa, havia relação de confiança e, desta feita, facilitaria a
circunstâncias das relações entre franqueadora e franqueada.
Fl. 2476
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Os esforços despendidos para a constituição da franquia da Zona Sul da capital
foram de todos os envolvidos, dos sócios da Recorrente SUL CONCEPT COMÉRCIO
DE MODA LTDA, que intentavam negócio próprio, e da franqueadora Empório
Ourique Participações Ltda., já que tinham interesse no sucesso da
franqueabilidade para poder alcançar o mercado da cessão de direitos que
pretendiam através da marca “Homem”.
Dessa forma, foram cumpridos os atos legais da constituição da franquia e assim
dado seguimento ao projeto, operando-se a regular administração da Recorrente
SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA LTDA através do Sr. Sidnei, tal como consta
no ato de constituição. Infelizmente, a operação da referida empresa não se
sustentou, não tornando viável a manutenção da operação no formato escolhido
e, com isso, implicando no necessário encerramento de suas atividades
operacionais no ano de 2013 de forma perfeitamente regular. Atualmente a
empresa se mantém ativa por meio de sua filial na cidade de Sombrio/SC, via
lateral da BR 101, onde existe o empreendimento denominado Outlet Japonês,
onde ainda tenta manter ativa a viabilidade da franquia.
Foi a partir do espírito acima que os atos praticados no intuito de constituir e
desenvolver o empreendimento da Recorrente SUL CONCEPT COMÉRCIO DE
MODA LTDA. ocorreram, não havendo quaisquer ilegalidades a justificarem o
desenquadramento da mesma do Simples Nacional e, por decorrência, a presente
autuação, quanto mais a responsabilização de terceiros aqui pretendida.
IV - DA NÃO CONFIGURAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO – IMPOSSIBILIDADE DE
RESPONSABILIZAÇÃO DE TERCEIROS
Inicialmente, embora o Acórdão recorrido tenha passado ao largo, cumpre
analisar as premissas adotadas pelo Relatório Fiscal para que se concluísse pela
configuração de grupo econômico a permitir a responsabilização das demais
pessoas jurídicas e físicas Recorrentes.
Conforme se colhe do Relatório Fiscal, o d. Agente Fazendário apoiou-se,
essencialmente, nas considerações esposadas no relatório de Informação de
Pesquisa e Investigação - IPEI RS20130001, elaborado pelo Escritório de Pesquisa
e Investigação (ESPEI), [...].
A despeito do longo trecho do IPEI RS20130001 reproduzido pelo Relatório Fiscal,
calha transcrever os excertos que interessam ou mencionam especificamente à
Recorrente SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA LTDA, que se constitui no efetivo
objeto da fiscalização e autuação em apreço, ou a seus sócios. [...].
Ao final, assim expõe o d. Agente Fiscal para concluir pela existência de um grupo
econômico
comandado
pela
Família
Ourique
e
pela
consequente
responsabilização de todas as sociedades integrantes deste grupo pelo
pagamento do crédito ora lançado.
Curiosamente, porém, as passagens acima reproduzidas, em especial aquelas que
se referem à Recorrente SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA LTDA. ou a seus
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sócios, são imprestáveis para demonstrar em que medida seria esta comandada
pela Família Ourique e integraria o tal “grupo econômico”, e, consequentemente,
revelam a absoluta ausência de suporte fático para atrair as regras de
responsabilização de terceiros previstas.
Considerando que o Acórdão Recorrido tomou tais informações como razões de
decidir, mas não fundamentou a decisão, passamos a esclarecer minudentemente
os pontos abordados:
A. RELAÇÃO EXISTENTE ENTRE AS PESSOAS QUE CONSTITUÍRAM A RECORRENTE
SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA LTDA, SR. SIDINEI RODRIGUES DOS SANTOS E
SR. PAULO RICARDO DOS SANTOS, PARA COM O QUE O RELATÓRIO FISCAL
DENOMINA “FAMÍLIA OURIQUE”.
A relação entre as pessoas físicas dos sócios da Recorrente SUL CONCEPT
COMÉRCIO DE MODA LTDA é de conhecimento aberto e jamais se objetivou
omitir com o intento de burlar a legislação tributária, tal como sugere o Relatório
Fiscal, mesmo porque nada há para se esconder.
Os sócios constituintes da Recorrente SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA LTDA
foram estimulados e ajudados de diversas formas na constituição da empresa por
apresentarem clara capacidade de gestão e conhecimento da área do comércio de
vestuário masculino. A leitura de que esta relação identifica alguma postura
capciosa no sentido de burlar os controles e regras do direito tributário é regida
pela intenção ou vontade de identificar alguma irregularidade.
Se o objetivo fosse constituir a Recorrente SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA
LTDA por meio de interposta pessoa, evidentemente que a escolha de um ex-
funcionário não se faria o ideal, pois, já que seria facilmente identificável. Ou seja,
houvesse qualquer postura ardil entre os envolvidos, e estivessem os mesmos
efetivamente imbuídos do espírito de fraudar o Fisco, o formato seguramente
seria outro.
Conforme já mencionado, a relação dos sócios constituintes da Recorrente SUL
CONCEPT COMÉRCIO DE MODA LTDA para com pessoas da denominada Família
Ourique decorre de um projeto de interesses comuns, consistente na expansão da
marca “Homem”, lastreado em forte vínculo de confiança, não havendo nos
presentes autos qualquer comprovação de que tais circunstâncias se prestem à
conclusão da prática de ilícitos tributários.
B. DA EFETIVA ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE SUL CONCEPT COMÉRCIO DE
MODA LTDA
Sustenta a d. Fiscalização, em alegação genérica, que a Recorrente SUL CONCEPT
COMÉRCIO DE MODA LTDA seria verdadeiramente comandada pela Família
Ourique, com o auxílio do contador Sr. Luiz Henrique Pitta Boeira.
Contudo, não há, à evidência, qualquer prova efetivamente capaz de conduzir ao
entendimento de pertencimento da Recorrente SUL CONCEPT COMÉRCIO DE
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MODA LTDA ao indigitado “grupo econômico”, o que, por obvio, conduz também
ao inevitável efeito de se repelir a pretendida responsabilização de terceiros.
Ou seja, claramente baseia-se a d. fiscalização em uma fantasiosa gestão exercida
pela Família Ourique ou seus mandatários sem, no entanto, fazer qualquer prova
minimamente capaz de dar sustentação a tais presunções.
Repisa-se. Não existem nos autos quaisquer documentos que sirvam de provas ou
mesmo de indícios de que a administração da empresa aqui tida como sujeito
passivo principal (SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA LTDA) tenha ocorrido por
pessoas outras que não seus efetivos sócios.
Aliás, percebe-se uma imprecisão dos confusos termos do Relatório Fiscal, não
sendo possível compreender em que medida a identidade de contador, que nem
mesmo goza de poderes de administração, caracterizaria alguma ilegalidade. Esta
questão não foi adequadamente enfrentada, restando apenas uma afirmativa
com o intuito de induzir ao raciocínio firmado ao final de que existem outras
pessoas interessadas no negócio que não os próprios sócios que a constituíram.
Ao que parece, os sócios da Recorrente SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA LTDA.
estariam agindo como interpostas pessoas daqueles que a d. Fiscalização aponta
como sendo a “Família Ourique”, mesmo sem individualizar o efetivo interessado
nesta circunstância. Daí que se verifica uma possível tentativa, ainda que velada
(por não ser expressa nesse sentido), de que o contador seria o mesmo de outras
empresas em que as pessoas da tal “Família Ourique” figuram como sócias,
portanto, justificando-se que a procuração lhe concederia poderes de
administração e, possivelmente, atuaria no comando daqueles terceiros indicados
no arrazoado do relatório acusatório.
Eis aqui um problema de congruência lógica.
Inicialmente, o fato de o contador ser o mesmo das empresas que giram com a
marca “Homem” – ou mesmo dos sócios das pessoas jurídicas que exploram a
referida marca – não impressiona e não pode servir de presunção de qualquer
conduta dolosa ou fraudulenta, eis que o referido profissional atuava há época
normalmente com sua atividade e detinha o conhecimento profundo do negócio,
auxiliando inclusive no desejado projeto de franqueabilidade da marca. Em face
do laço de confiança existente, sobretudo entre o Sr. Jamil e o Sr. Luiz Henrique
Pitta Boeira, profissional de larga experiência e incontestável competência, foram
naturalmente indicados seus serviços não apenas para as empresas franqueadas
e, inclusive, para as pessoas físicas nessas implicadas.
Mas parece pretender fazer crer a d. fiscalização, ainda que o Relatório Fiscal não
deixe textualmente claro como isso se daria, que o estaria o Sr. Luiz Henrique
agindo com dolo e fora de sua atividade. Mas, como se pode observar do
presente processo administrativo – e mesmo do mencionado IPEI –, inexiste
qualquer comprovação de tal circunstância, não passando ela de mera insinuação.
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Com efeito, ou se prova a má-fé do contador em atuar como interposta pessoa ou
não haverá nexo causal com a imputação feita à Recorrente SUL CONCEPT
COMÉRCIO DE MODA LTDA. para fundamentar sua exclusão do Simples Nacional e
a, por decorrência, sustentar a conclusão ora Recorrida.
E, repita-se, não há prova nesse sentido nos presentes autos.
Ademais disso, vale referir que a participação do aludido contador já foi objeto de
exame na Ação Cautelar Fiscal no 503667778.2013.4.04.7100/RS, onde se alega
responsabilidade sucessória de créditos tributários. Na referida decisão, restou
apreciado o tema invocado pela Representação Fiscal acerca dos poderes
concedidos e da prestação de serviço que o Sr. Luiz Henrique fez à empresa SUL
CONCEPT COMÉRCIO DE MODA LTDA. e a outras das pessoas jurídicas
Recorrentes, ficando afastada qualquer imputação de responsabilidade por ter ele
exercido sua função no estrito dever legal e ter recebido tal incumbência nos
limites próprios da atividade funcional, o que se pode perceber pela simples
leitura da sentença proferida naqueles autos [...].
Afastada, pois, a equivocada premissa invocada pela d. Fiscalização de que a
Recorrente SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA LTDA. seria gerida por terceiros
outros que não seus sócios – a despeito da existência de qualquer prova ou
indício nesse sentido –, não apenas se afigura ilegal a presente increpação fiscal,
já que ausente justificativa legal para a exclusão do Simples Nacional perpetrada,
como também se mostra desprovida de amparo jurídico a pretendida
responsabilização de terceiros pelos tributos apurados na autuação em tela, vez
que não caracterizada a suposta unicidade empresarial sob comando da Família
Ourique ou do contador Luiz Henrique Pitta Boeira.
C. DO ALEGADO GRUPO ECONÔMICO
Ao contrário da conclusão do Acórdão recorrido que ratifica as informações do
Relatório Fiscal no sentido de que todas as pessoas jurídicas Impugnantes ora
Recorrentes, relacionadas como responsáveis na presente autuação, constituiriam
um grupo econômico e que, por tal razão, haveria todas de responder
solidariamente pelas dívidas de cada uma, as autuadas são pessoas jurídicas
independentes, com personalidades jurídicas próprias e distintas, endereços
distintos, com patrimônio e contabilidade próprios.
Bem a propósito, ressalta-se que a Recorrente SUL CONCEPT COMÉRCIO DE
MODA LTDA., sujeito passivo principal dos Autos de Infração ora contestados, está
situada inclusive em Estado diverso de todas as demais.
A operação da empresa Recorrente SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA LTDA.
encontra-se ativa por meio de sua filial na cidade de Sombrio/SC, via lateral da BR
101, no shopping denominado “Outlet Japonês”.
Exceto pelo fato de explorar a mesma marca – “Homem Company” – também
adotada por algumas outras pessoas jurídicas – o que se justifica pelo modelo
empresarial de franquia escolhido, conforme anteriormente já mencionado - não
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há nos presentes autos, e tampouco no IPEI, qualquer documento que dê efetivo
suporte à conclusão de que a Recorrente SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA
LTDA. integraria um “grupo econômico” com as demais pessoas jurídicas
Recorrentes.
Assim, tem-se que, no presente caso, os Autos de Infração e a conclusão do
Acórdão que julgou a Impugnação carecem de prova, e até mesmo de indícios, de
que a Recorrente SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA LTDA. se consubstanciaria
no verdadeiro sujeito passivo das exações pretendidas cobrar, estivesse sujeita a
efetivo controle por terceiros outros que não seus efetivos sócios, ou que
apresentasse qualquer característica capaz de refletir a unicidade empresarial
com as demais pessoas jurídicas Recorrentes, o que afasta, indubitavelmente, a
existência de um “grupo econômico”, sendo absolutamente desarrazoada e ilegal,
portanto, a responsabilização solidária das demais Recorrentes.
Não
é
demais
referir
que
na
medida
Cautelar
Fiscal
no
503667778.2013.4.04.7100/RS movida contra a Recorrente SUL CONCEPT
COMÉRCIO DE MODA LTDA. e outras das pessoas jurídicas (à exceção da MISTER
YOUNG COMÉRCIO DE MODA LTDA., que não figurou como parte naquele feito) e
físicas ora responsabilizadas, não restou acolhido o pleito de desconsideração da
personalidade jurídica da empresa MISTER YOUNG COMÉRCIO DE MODA LTDA., o
que, conforme se colhe dos termos do próprio IPEI RS20130001, se constituiria no
próprio fundamento para a responsabilização solidária de todos os envolvidos.
É o que textualmente menciona o Relatório Fiscal que ampara a autuação
mantida pelo Acórdão recorrido, às fls. 12 e 13 [...].
Assim, não promovida a desconsideração da personalidade jurídica de qualquer
das Recorrentes, que atualmente inclusive demanda procedimento próprio, nos
termos do art. 133 do Código de Processo Civil, que versa sobre o “Incidente de
desconsideração da personalidade jurídica”, inexiste fundamento jurídico válido
para a responsabilização pretendida realizar nesses autos.
Com efeito, no direito tributário o sujeito passivo da obrigação tributária pode ser
o contribuinte, encartado na norma de incidência como diretamente ligado ao
fato gerador e responsável pelo adimplemento do tributo, ou o responsável eleito
pela lei tributária que, embora vinculado à situação configuradora do fato
gerador, não tem relação direta e pessoal com esta.
A responsabilidade tributária decorre do objetivo de dar maior eficácia e
segurança à satisfação do crédito tributário, definindo como obrigado pelo
pagamento do tributo pessoa diversa daquela que possui a relação direta e
pessoal com a situação prevista em lei como fato gerador do tributo, mas que
está vinculada a tal situação.
A responsabilidade por caráter solidário está expressa no artigo 124 do Código
Tributário Nacional e não serve para dirigir a terceiro o dever de pagar do tributo,
pois não é espécie de sujeição passiva por responsabilidade indireta, matéria
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tratada especificamente no Capítulo V do mesmo diploma legal citado, sendo a
solidariedade forma de identificação do sujeito passivo da norma tributária. Certo
é que, mesmo em relação ao inciso primeiro do artigo citado, em que se define a
solidariedade para “as pessoas que tenham interesse comum na situação que
constitua o fato gerador da obrigação principal”, há que se ter a noção de que
somente aqueles que concorrem para a ocorrência do fato gerador poderão ali
ser enquadrados, como exemplo, nos termos do artigo 66 do Codex tributário,
que define que “Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação
tributada, como dispuser a lei.”.
Em posição absolutamente diversa da esposada pela d. Fiscalização, que pretende
a aplicação do indigitado artigo 124 ao caso presente, o Superior Tribunal de
Justiça afastou a incidência do dispositivo mesmo quando existente grupo
econômico, consoante se infere das ementas de julgados que abaixo se transcreve
por serem autoexplicativas: [...].
Neste ponto resta evidente que não se aplica o artigo 124 em comento a fim de
buscar a responsabilidade de terceiros, pois trata o dispositivo de identificação do
sujeito passivo da norma de incidência, razão pela qual está no Capítulo III,
destinado ao regramento do Sujeito Passivo.
Em relação à atribuição da responsabilidade tributária, o Código Tributário
Nacional a divide em três: por sucessão, de terceiros e por infração.
Os artigos 130 a 133 do Código Tributário tratam da responsabilidade por
sucessão. Estes dispositivos apresentam hipóteses de responsabilidade pessoal,
ou seja, em que o responsável responde com todo o seu patrimônio pela
obrigação tributária. Destes artigos, calha esclarecer que nenhum deles é
aplicável ao caso para sustentar o direcionamento da presente autuação, pois não
vinculam de forma direta a obrigação tributária constituída contra a devedora
principal (aqui a Recorrente SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA LTDA.) às demais
pessoas jurídicas e físicas apontadas como responsáveis pela d. Fiscalização.
A responsabilidade de terceiros está expressa nos artigos 134 e 135 do Código
Tributário Nacional.
O artigo 134 dispõe de responsabilidade subsidiária, em que pese de forma
imprópria a trate como “solidária”. Isso porque a previsão ali contida estabelece
benefício de ordem, o que não se coaduna com a solidariedade. Tem-se aqui a
responsabilização em face de ato lícito, ou seja, desnecessárias quaisquer
infrações para que seja possível redigir a exigência da obrigação tributária. De
qualquer sorte, nenhuma das hipóteses ali elencadas, diga-se de passagem,
exaustivas, cabem ao caso concreto.
Já o artigo 135 estabelece a responsabilidade por atos ilícitos desses terceiros,
prevendo a extensão da obrigação em face de atos praticados com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, cuja sujeição da norma
aponta, exaustivamente, às pessoas referidas no artigo 134 acima comentado: os
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mandatários, prepostos e empregados e os diretores, gerentes ou representantes
de pessoas jurídicas de direito privado. Inexiste, neste caso, a possibilidade de
responsabilizar terceiros que não estejam nesta condição por falta de suporte
legal.
Em face destas circunstâncias específicas previstas no Código Tributário Nacional
e em respeito ao Princípio da Legalidade, seja o decorrente da regra prevista no
artigo 37, caput, seja pela estipulação do artigo 146, III, “a” e “b”, ambos da
Constituição Federal, inviável a aplicação da regra insculpida no artigo 50 do atual
Código Civil.
Também não se aplica o parágrafo único do artigo 116 do CTN uma vez que pelo
comando normativo extraído do texto legal, “A autoridade administrativa poderá
desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular
a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos
da obrigação tributária” situação não ocorrida no presente caso, conforme
exaustivamente exposto, uma vez que inexistem quaisquer elementos concretos a
evidenciar que a Recorrente SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA LTDA.
dissimulou qualquer fato, que é comandada por pessoas diversas de seus sócios,
ou que compartilha com as demais pessoas jurídicas qualquer estrutura relevante,
como sede, patrimônio, etc., sendo idênticos tão somente o contador que lhe
assistia e a marca por si também explorada. Tudo isso demonstra de modo
inconteste a inaplicabilidade do dispositivo em comento à hipótese vertente.
O Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a desconsideração da personalidade
jurídica somente quando presente a hipótese do artigo 135 do Código Tributário
Nacional [...].
Atente-se que as duas Turmas que tratam de Direito Público seguem a mesma
posição de que a desconsideração da personalidade jurídica somente é cabível em
face do artigo 135 do Código Tributário Nacional. Reconhece-se uma certa
impropriedade em tal posição na medida que a responsabilização decorrente do
artigo 135 não carece de desconstituição da personalidade jurídica; na verdade,
trata-se da extensão da responsabilidade tributária, mantendo-se a personalidade
jurídica do contribuinte para todos os fins, inclusive para a cobrança do tributo
por ele próprio devido.
Como visto, então, os fatos e o direito invocados pelo d. Agente Fiscal e mantidos
pelo Acórdão recorrido não se prestam a justificar a transferência de eventual
responsabilidade tributária da Recorrente SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA
LTDA. a terceiros.
V - DA MULTA
A. DA INEXIGIBILIDADE DA MULTA EM RELAÇÃO À INFRAÇÃO DESCRITA NO AUTO
DE LANÇAMENTO – DESVIRTUAMENTO DO SEU CONCEITO E FINALIDADE
O Acórdão recorrido acaba por manter a penalidade aplicada incólume, sob o
argumento de que, existindo fundamento legal para a incidência de multa, não
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caberia ao órgão de julgamento administrativo negar vigência à lei ordinária e
respectivo decreto regulamentador com base na alegação de violação de
princípios constitucionais.
Ocorre que a imposição das multas nos patamares previstos na autuação – de
150% – não condiz, como se viu acima, com a conduta assumida pela Recorrente
SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA LTDA, o que evidencia, de modo inconteste, a
hipótese de atipicidade infracional, como se passa a demonstrar [...].
É, assim, em sentido amplo, a sanção imposta à pessoa, por infringência à regra
ou ao princípio de lei ou ao contrato, em virtude do que fica na obrigação de
pagar certa importância em dinheiro. Segundo a natureza do ato ou do fato, que a
motiva, a multa toma várias denominações. Diz-se multa compensativa,
convencional, fiscal, moratória ou penal. [...]
Infere-se com limpidez meridiana que objetiva a multa punir determinado
comportamento que contrarie um comando inserto em determinada norma legal,
numa verdadeira atitude repreensiva e voltada para impedir a repetição da ação
repreendida. Portanto, a punição com multa pressupõe infração. [...]
O punctum saliens da presente quaestio é justamente afastar a aplicação de
qualquer espécie de punição à Recorrente SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA
LTDA, já que a mesma não desrespeitou comando legal algum, tendo sido
ilegalmente excluída do Simples Nacional, o que motivou também a ilegal
cobrança vertida nos Autos de Infração em tela.
Assim, não existindo infração, não pode existir punição. Com efeito, atualmente a
melhor doutrina encampa o entendimento de que, apesar do Código Tributário
Nacional adotar o princípio da responsabilidade objetiva, deve viger, no
pertinente ao instituto da sanção, o princípio da boa-fé.
Pode-se concluir, portanto, que o verdadeiro substrato da aplicação de qualquer
espécie de punibilidade ao contribuinte é a sua vontade deliberada de infringir
norma positiva, com intuito de obter um benefício próprio, o que não é o caso da
Recorrente, que sempre agiu na certeza de estar seguindo rigorosamente os mais
altos comandos normativos.
Destarte, em face da atipicidade verificada, impõe-se, caso mantida a exigência
fiscal, o que se admite apenas por cautela, a exclusão da multa aplicada.
Ainda que assim não fosse, cumpre registrar que não há no caso em tela a
necessária motivação para gerar a imposição da multa no patamar de 150%.
Isto porque a Recorrente não procedeu de forma dolosa, tendente a evadir a
tributação, mediante simulação, dolo ou fraude, como quis fazer crer a
autoridade fazendária. Ao menos o processo administrativo em apreço não traz
qualquer comprovação de tal prática, mas apresenta tão somente convicções
pessoais da d. Fiscalização desprovidas de qualquer conteúdo probatório.
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Com efeito, não se pode perder de vista que a aplicabilidade da pena
administrativa deve ser orientada pelos mesmos princípios que regem a
aplicabilidade da lei penal. [...]
O Constituinte, afeto ao interesse máximo da sociedade em não admitir a
aplicabilidade de penas cruéis, desnecessárias ou em desconformidade com o
ilícito praticado, vedou expressamente aquelas (art. 5o, XLVII) e estabeleceu o
Princípio da Dosimetria da Pena (art. 5o, XLVI), através do qual determinou ao
legislador que a pena deva ser proporcional ao afetamento do bem jurídico
atingido ou violado.
De outra parte, estabeleceu que somente os fatos tipificados em lei como
delituosos estariam a merecer a reprovabilidade social (inciso XXXIX do mesmo
artigo 5o).
Assim, não se pode olvidar que, na medida em que se atribui à Recorrente
penalidade correspondente a 150% do valor do tributo tido como devido estar-se-
á, em realidade, travestindo a pena em tributo.
Portanto, há latente desigualdade e manifesta desconformidade na dosimetria da
pena. A observância ao Princípio Constitucional da Dosimetria da Pena, em
conjugação com o da Tipicidade Cerrada que permeia as relações tributárias, leva,
inquestionavelmente, à conclusão de que as penas administrativas mais graves
devem ser atribuídas apenas às hipóteses em que o infrator tenha agido com
DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO, hipóteses essas não comprovadas nos autos.
Admitir-se o contrário seria penalizar igualmente administrados que tenham
cometido supostas infrações de forma desiguais.
Assim, atribuir a mesma pena ao infrator imbuído de dolo, fraude ou simulação,
para aqueles que, em tese, tenham cometido as mesmas infrações sem o
emprego de expedientes dolosos, é cometer iniquidade na aplicação da norma.
O enquadramento na figura infracional, se não se admitir como requisito o agir
pelos procedimentos dolosos, estará a depender de critérios subjetivos da
autoridade que irá aplicar a penalidade, pois deverá admitir a culpa como passível
de figuração no dolo.
Portanto, jamais poderia pretender-se a imputação de ditas penalidades sem que
se comprovasse o agir doloso da Recorrente que, frise-se verdadeiramente não
existiu.
Não se alegue, nesse passo, que para a caracterização de infração tributária não
se deve perquirir sobre a intenção do contribuinte.
Tal importa em interpretação equivocada do artigo 136 do CTN, que não pode ser
entendido sem conjugação sistemática com o que dispõem os incisos II e III do
artigo 137 do mesmo Código. [...]
Portanto, considerando-se que todos os elementos necessários à feitura do
lançamento foram extraídos dos próprios registros da Recorrente SUL CONCEPT
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COMÉRCIO DE MODA LTDA, que declarou os tributos sob o regime tributário do
Simples Nacional de que era até então optante, e inexistindo qualquer prática
dolosa, simulatória ou sonegatória por parte da mesma, haver-se-á que aplicar à
espécie, no máximo, a penalidade atribuída às faltas meramente moratórias.
Ao cabo, veja-se a Súmula CARF no 25: “A presunção legal de omissão de receita
ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo
necessária a comprovação de uma das hipóteses dos artigos 71, 72 e 73 da Lei
4.502/64”.
No mesmo sentido, a Súmula n° 14 preceitua: “Súmula 1oCC no 14: A simples
apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a
qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente
intuito de fraude do sujeito passivo.” Os elementos relativos à fraude, dolo ou
simulação referidos no artigo em tela não restaram comprovados no presente
caso, devendo a multa ser reclassificada para multa de mora ou, na pior das
hipóteses, mantida no patamar de 75%.
Conforme já pacificado na jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais, faz-se indispensável para aplicação da punição (multa qualificada) a
existência do elemento subjetivo (dolo) do ato praticado pelo contribuinte,
incumbindo, inclusive, à fiscalização o ônus da prova da ocorrência do dolo
específico. [...]
No caso em tela, deve ser afastada a multa qualificada, pois no Relatório Fiscal
não restou demonstrado qualquer indicativo do elemento subjetivo, ou seja, não
se desincumbiu a d. Fiscalização (possivelmente porque nem poderia fazê-lo) do
ônus de demonstrar que a Recorrente SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA LTDA.
agiu com a intenção de fraude, fato este que se constitui requisito sine qua non
para o gravame da espécie.
Dessa forma, caso mantida a exigência fiscal e não excluída a penalidade, o que se
admite apenas por cautela, deve a mesma ser readequada aos fatos concretos,
reclassificando a multa aplicada para a de natureza moratória ou, no mínimo
excluindo-se a qualificadora e mantendo-se a penalidade no patamar de 75%.
B. DO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA QUALIFICADA
A penalidade aplicada, portanto, a par de ser incabível, conforme anteriormente
visto, reveste-se de caráter inegavelmente confiscatório, eis que acaba por incidir
diretamente no patrimônio do contribuinte, sem guardar qualquer relação com o
bem jurídico infringido.
É inegável a excessividade da pena aplicada à Recorrente, uma vez que caracteriza
o
confisco, expediente
este
terminantemente
vedado
pelo
comando
constitucional inserto no art. 150, IV, da Carta Política: [...].
Fl. 2486
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Embora o dispositivo constitucional mencione expressamente o termo tributo,
por decorrência lógica engloba também a multa, a fim de evitar que o Fisco exija
penalidades com efeito de confisco. [...]
Embora exista posição jurisprudencial clara acerca da proibição de aplicação de
multa tributária em caráter exacerbado, não havia, até mais recentemente, uma
posição clara e precisa do que seja uma penalidade que transcenda aos limites
aceitáveis e adentre no campo das cominações excessivamente onerosas,
insuportáveis e desconformes com a atitude praticada pelo contribuinte.
No entanto, é certo que exigir uma penalidade que exceda o valor do principal
caracteriza-se como onerosa e, portanto, inconstitucional, em evidente confronto
com o art. 150, IV, da CF/88. [...]
Cristalina a posição de que, ainda que a multa imposta não alcance o dobro do
valor principal, como no presente caso, já se evidencia o caráter confiscatório pelo
singelo fato de superar o valor do próprio imposto.
A inadmissível a imposição de 150% de multa, que nada mais configura como
acessório do imposto, torna-se desproporcional e atenta contra o patrimônio da
Recorrente, com nítido efeito de confisco.
Desta forma, caso mantida e exigência fiscal e não excluída a penalidade, o que se
admite apenas por cautela, deve a mesma ser readequada aos fatos concretos,
afastando-se a aplicação da qualificadora prevista no § 1° do art. 44, da Lei
9.430/96, ou, ao menos, reduzida a patamar não-confiscatório.
VI - DA INDEVIDA ELEIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO ADOTADA PELA D. FISCALIZAÇÃO
PARA OS LANÇAMENTOS
A autuação tem como fundamento, conforme se extrai do Relatório Fiscal, “As
bases para o levantamento matemático-financeiro dos tributos acima foram
retiradas dos Livros Diários de no 10 a 12 apresentados pelo contribuinte e
corroborados pelas declarações feitas pelo mesmo ao SIMPLES NACIONAL, tal
qual aparecem apontadas pelo Programa Gerador do Documento de Arrecadação
do Simples Nacional – PGDAS e nas Declarações de Informações Socioeconômicas
e Fiscais – DEFIS para os anos calendários de 2012 e 2013.”
Muito embora o Acórdão recorrido não negue a determinação, deixa de aplicar o
entendimento proferido em última instância quando do julgamento do Recurso
Extraordinário 240.785/MG pelo Supremo Tribunal Federal, em que se concluiu
pela exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, firmando-se o conceito
constitucional de receita bruta, equivalendo-o, para o tema em questão, ao
faturamento da empresa, que, de seu turno, diz com a riqueza própria. [...]
A Lei Complementar 70/91, instituidora da COFINS, definiu que a contribuição
“incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das
vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer
natureza.”.
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Na mesma esteira são as disposições contidas na Lei Complementar 7/70, que
rege a contribuição para o PIS.
Também no que pertine ao Imposto de Renda e à CSLL apuradas sob a sistemática
do lucro presumido, a legislação aplicável aos fatos geradores aqui analisados
(anos calendários 2012 e 2013) estabeleceu que a base de cálculo dos indigitados
tributos será estabelecida mediante a aplicação de um coeficiente sobre uma
determinada grandeza, eleita pelo legislador como sendo a receita bruta apurada
mensalmente. [...]
Este é o conceito jurídico de receita bruta apresentado pelas legislações acima
citada; resume-se aos valores decorrentes das operações de vendas de
mercadoria e/ou serviço a que se propõe a pessoa jurídica, e nada mais.
Ademais, e conforme já mencionado, o Supremo Tribunal Federal, na sua
composição plenária, traçou os estritos limites do conceito constitucional de
faturamento quando do recente julgamento do Recurso Extraordinário
346.084/PR, [...].
É importante mencionar que recentíssima sessão ocorrida no dia 15.03.2017, o
Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do Recurso
Extraordinário (RE no 574706/PR) reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão
do ICMS na base de cálculo da COFINS, por violação ao art. 195, inciso I, alínea
“b”, da Constituição Federal, tendo fixado o entendimento de que o ICMS não
tem natureza de faturamento. Vale mencionar trecho do voto do Ministro Celso
de Mello que ao afirmar seu posicionamento ressaltou o conceito de faturamento
[...].
Vale repisar que as decisões em repercussão geral possuem o efeito erga omnes,
espraiando para além do processo em que foi decidida a controvérsia, sendo
obrigatória a observância da aludida decisão.
Daí se extrai que o valor da tributação incidente sobre a venda das mercadorias
da Recorrente SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA LTDA. jamais poderia compor
a base de cálculo dos tributos ora exigidos.
Assim, tendo a d. fiscalização apurado os valores a cobrar de PIS, COFINS, IRPJ e
CSLL sobre a totalidade das receitas sem expurgar da base de cálculo os valores
relativos aos tributos sobre a venda (no caso da época, o próprio Simples
Nacional), infere-se, sem maiores esforços, que os montantes lançados se
encontram indevidamente inchados.
Impõe-se, por mais essa razão, a reforma da conclusão do Acórdão recorrido para
fins de reconhecer a nulidade dos Autos de Infração.
Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa,
interpreta a legislação pertinente e faz referências a entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais em seu favor.
No que concerne ao pedido conclui que:
Fl. 2488
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VII - DOS PEDIDOS
DIANTE DO EXPOSTO, requerem seja recebido e julgado totalmente procedente o
presente Recurso Voluntário, acolhendo-se os argumentos exarados, para o fim
de anular o auto de infração, em virtude dos fundamentos acima exarados.
Requer, em caráter sucessivo, caso não seja cancelado integralmente o auto de
infração, o que efetivamente não se espera, seja reduzido o percentual relativo à
multa com a reclassificação da mesma para a de natureza moratória.
Notificado em 22.02.2018, e-fls. 2305, o Responsável Solidário/Luiz Henrique Pitta
Boeira apresenta o recurso voluntário em 23.03.2018, e-fls. 2394-2304, esclarecendo a peça
atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se
insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
II. DO DIREITO
II.a) Da tempestividade
Sumariamente vale ressaltar que o Decreto número 70.235/72 é o texto legal
responsável pela legislação do Processo Administrativo Fiscal.
Referido texto legal, em artigos números 33 e 50, versa que o recurso voluntário
contra decisão administrativa deverá ser interposto no interregno de trinta dias
corridos, contados a partir da data da ciência do contribuinte da decisão
administrativa. Abaixo, segue a transcrição dos artigos para melhor análise dos
argumentos [...].
Considerando que o recorrente tomou ciência do teor do julgamento
administrativo dia 22 de fevereiro de 2018, bem como o parágrafo único do artigo
50 supramencionado, tem-se que a data final para protocolo de recurso é a do dia
26 de março de 2018.
Sendo assim, e considerando a data de protocolo do presente Recurso Voluntário,
não há de se falar em intempestividade do recurso, devendo esta ser
devidamente recebida com efeitos suspensivos.
II.b) Da nulidade da decisão em relação à Luiz Henrique Pitta Boeira
Os julgadores de primeira instância administrativa, ao analisarem a defesa do ora
recorrente, assim decidiram e fundamentaram a lide: [...].
Ora, excelências, mas o entendimento adotado pelos referidos julgadores não
merece prosperar.
Sumariamente, é de se destacar o último trecho da decisão acima referida, a qual
afirma que "o julgador não está obrigado a responder a todas as alegações do
contribuinte quando encontra fundamento suficiente para embasar sua decisão".
Esta alegação, entretanto, vai de encontro ao que está transcrito no artigo 31 do
Decreto número 70.235/72, o qual elucida que a decisão do julgador deverá ser
Fl. 2489
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PROCESSO 11080.726085/2016-07
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fundamentada, enfrentando todas as alegações das partes e as julgando
motivadamente. [...]
Resta clara a contradição, portanto, entre o que fora alegado pelo juízo
administrativo com os dispositivos legais vigentes. Conforme descrito no acórdão,
os julgadores não responderam ou consideraram todas as alegações do ora
recorrente.
Ademais, vale ressaltar que o fisco deve pautar todos os seus atos no Princípio da
Legalidade Estrita, inclusive as decisões administrativas.
Inteligência do próprio artigo 37 da Constituição Federal [...].
Este princípio constitucional supracitado, quando aplicado à administração
pública, faz com que o agente público tenha a sua atividade funcional sujeita aos
mandamentos e exigências da lei, não podendo delas se afastar ou desviar sob
pena de praticar ato inválido.
Sendo assim, não pode o julgador deixar de se manifestar sobre todos os pontos
levantados pelo recorrente, uma vez que este é obrigado por lei a fundamentar a
sua decisão e considerar todos os pontos trazidos no processo. A pena por esta
omissão não pode ser outra senão a nulidade da decisão no tocante ao que fora
decidido sobre o caso do ora recorrente, o que se requer desde já.
II.c) Da necessidade de reforma da decisão contra Luiz Henrique Pitta Boeira
O fisco federal, ao analisar os fatos contidos no processo administrativo fiscal,
bem como a argumentação do ora recorrente, entenderam pela condenação de
Luiz Henrique Pitta Boeira.
O argumento utilizado pelos julgadores como base para a decisão tomada foi de
que, por força da Procuração n° 084/155.076, lavrada no 6o Tabelionato de Notas
de Porto Alegre em 30/11/2010, o ora recorrente passou a possuir força de dono
do grupo econômico perante os órgãos e repartições públicas.
Ora, julgadores, este é um entendimento que não merece prosperar. As
procurações outorgadas pelas empresas ao ora recorrente deram-se nos limites
do exercício da atividade natural à profissão de Contador.
É notório que o Contador é compelido a buscar informações, protocolar
requerimentos ou declarações e realizar todo tipo de diligências de interesse e
necessidade dos contribuintes perante os órgãos fiscais e administrativos. A
representação pessoal das empresas perante a Fazenda Pública no mais das vezes
se faz por esse tipo de profissional.
Abaixo, segue a transcrição da relação de poderes e o objeto que a procuração
outorgada pela Sul Concept Comércio de Moda Ltda. ao recorrente adotou: [...].
Se o recorrente possuía poderes plenos perante a empresa, sendo considerado
dono e que "tudo podia pela empresa nas relações com o setor público", como
tenta fazer acreditar o fisco, então não faria sentido a procuração especificar os
Fl. 2490
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PROCESSO 11080.726085/2016-07
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limites de atuação no campo do Objeto e o prazo de validade no campo dos
Poderes.
Ademais, o recorrente não possui qualquer poder de administração, gerência ou
decisão frente ao grupo econômico. Todos os seus poderes provêm de um
documento particular de procuração, as quais outorgam poderes apenas para
"tratar de assuntos de interesse do outorgante". Não há qualquer indício de que o
contador tenha efetivamente se implicado na administração e gerenciamento do
empreendimento econômico, envolvendo-se na direção dos negócios, tomada de
decisões prejudicais ao Fisco ou mesmo que tivesse alguma participação de
menor importância nas deliberações que acabaram por distrair a fiscalização e
segregar o funcionamento da empresa (enquanto uma atividade econômica
organizada) em múltiplos poios de personalidade jurídica.
Assim, não sendo o recorrente pessoa com poderes de administração frente à
empresa, não há como este decidir sobre quais seriam ou são os interesses da
referida sociedade. Sendo impossível, portanto, que este tenha incorrido em
qualquer ato que possa justificar a solidariedade tributária.
Vale ressaltar que esta mesma questão já foi matéria de discussão judicial na
Cautelar Fiscal de número 5036677-78.2013.4.04.7100. Na sentença datada de 18
de dezembro de 2015, assim julgou o juízo da ação: [...]
Assim, resta claro que, mesmo não existindo o trânsito em julgado da ação o
judiciário vem decidindo pela não responsabilização do contador, ora recorrente,
pelos atos praticados pelo grupo econômico infrator.
Por epílogo, deve ser reformada a decisão de primeira instância administrativa no
sentido de que seja afastada a responsabilidade tributária do ora recorrente, uma
vez que este apenas exercia atos inerentes à atividade de Contador, com campos
de atuação limitados para que se possam exercer as atividades naturais desta
profissão. Requerimento este que se faz desde já.
No que concerne ao pedido conclui que:
III. DOS PEDIDOS
Considerando todos os fatos trazidos neste ato recursal, se requer:
a) O recebimento do recurso administrativo e o seu encaminhamento ao
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, uma vez que protocolado
tempestivamente;
b) A intimação do Fisco Federal para, querendo, contrapor os pontos arguidos
neste Recurso Voluntário;
c) Seja declarada nula a sentença de primeira instância administrativa, uma vez
que não preenchidos todos os requisitos legais de validade da sentença;
d) Subsidiariamente, seja a sentença reformada à fim de afastar a
responsabilidade tributária do recorrente Luiz Henrique Pitta Boeira, uma vez que
Fl. 2491
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este agiu dentro dos limites legais e das funções naturais exigidas de um
profissional contábil.
É o Relatório.

VOTO
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Tempestividade
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim,
dele tomo conhecimento.
Delimitação da Lide – Exclusão do Simples Nacional
Conforme princípio de adstrição do julgador aos limites da lide, a atividade
judicante está constrita ao exame do mérito da constituição do crédito tributário pelo lançamento
de ofício formalizado no presente processo (art. 15, art. 141 e art. 492 do Código de Processo Civil,
que se aplica supletiva e subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal - Decreto no 70.235,
de 02 de março de 1972).
Por esta razão, os argumentos referentes à Exclusão do Simples Nacional devem ser
analisados no processo no 11080.726268/2017-03 em que está formalizado que se encontra no
Arquivo Digital Órgãos Centrais - RFB-MF desde 02.04.2018, conforme informações constantes no
Comprot – Comunicação e Protocolo do Ministério da Fazenda.
Cabe transcrever excertos do referido processo no 11080.726268/2017-03, cujas
cópias foram juntadas no presente processo.
A Recorrente optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional foi
excluída de ofício pelo Ato Declaratório Executivo/DRF POA/RS/SP no 64, de 07 de julho de 2016,
com efeitos a partir de 10.07.2007, motivado nos fundamentos de fato e de direito indicados, e-
fls. 88:
A DELEGADA ADJUNTA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PORTO ALEGRE, no
uso das atribuições que lhe são conferidas pelo inciso II do art. 302 do Regimento
Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF n°
203, de 14 de maio de 2012, publicada no DOU de 17 de maio de 2012, e tendo
em vista o disposto no artigo 33 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro
de 2006, com redação dada pela Lei Complementar n° 127, de 14 de agosto de
2007 e no art. 75, inciso I da Resolução CGSN n° 94, de 29 de novembro de 2011,
Fl. 2492
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declara: a empresa SUL CONCEPT COMERCIO DE MODA LTDA - ME, CNPJ
09.012.296/0001-35, EXCLUÍDA do SIMPLES NACIONAL — Regime Especial
Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, com base no processo n° 11080-
726.085/2016-07.
Dispositivo Legal Infringido: Inciso IV, do art. 29 da Lei Complementar n° 123, de
14 de dezembro de 2006. Os efeitos da exclusão do SIMPLES dar-se-ão a partir de
10 de julho de 2007, em conformidade com o disposto nos parágrafos 1° [redação
da LC 127/2007] e 2° do art. 29 da Lei Complementar n° 123 de 2006.
A pessoa jurídica poderá apresentar, no prazo de 30 (trinta) dias contados da
ciência deste ato, manifestação de inconformidade dirigida ao Delegado da
Receita Federal do Brasil de Julgamento, protocolada na unidade da Secretaria da
Receita Federal do Brasil de sua jurisdição, nos termos do Decreto n° 70.235, de 6
de março de 1972 — Processo Administrativo Fiscal (PAF).
Não havendo apresentação de manifestação de inconformidade no prazo de que
trata o parágrafo anterior a exclusão tornar-se-á definitiva.
Consta no Acórdão da 2a Turma da DRJ/CGE/MS no 04-45.056, de 08.02.2018, e-fls.
2444-2453, proferido no processo no 11080.726268/2017-03, cujos fundamentos de fato e direito
são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de
janeiro de 1999):
DA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL
A empresa Interessada foi excluída do Simples Nacional a partir de 01 de julho de
2007, conforme Ato Declaratório Executivo DRF/POA no 64, de 07/07/2016, fls.
89, tendo em vista o disposto no inciso IV do artigo 29 da Complementar no 123,
de 2006, in verbis:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-
á quando: (...)
IV- a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas; (...)
A autoridade fiscal fundamentou a exclusão da empresa do Simples Nacional com
fulcro nos fatos relatados por meio da Representação Fiscal para Exclusão do
Simples Nacional de fls. 82/88, concluindo:
4.1 - Assim se nota que tanto SIDINEI como PAULO RICARDO, atualmente somente
SIDINEI [de acordo com alteração contratual de fl. 21], se colocarem numa
posição intermediária [interposição] entre os verdadeiros interessados
[favorecidos pela situação] e a sociedade em geral. De empregados passaram a
sócios de empreendimentos do mesmo ramo [vestuário] em que labutavam como
funcionários, até mesmo continuando por algum momento como empregados.
Não possuíam condições econômicas para instituir o negócio SUL CONCEPT
conforme demonstrado acima [item 3].
Fl. 2493
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4.2 - Encobrindo os reais administradores burlaram à legislação de regência do
SIMPLES NACIONAL que foi instituído para facilitar e fomentar o crescimento de
pequenos negócios com taxação reduzido de tributos. Essa interposição visou
aliviar à carga tributária dos negócios da família Ourique, vocacionado à venda de
artigos do vestuário masculino e depois feminino, negócios que tiveram sua
origem na década de setenta pela empresa HOMEM MODA MASCULINA LTDA.
[atual MISTER YOUNG COMÉRCIO DE MODA LTDA], capitaneada pelo Sr. JAMIL
OURIQUE, patriarca do grupo.
A doutrina a respeito da matéria abuso de direito e simulação/dissimulação
ajusta-se à hipótese vertente. Assim é que LUCIANO AMARO (Direito Tributário
Brasileiro, Editora Saraiva – 11a edição, pp. 229-237), ensina:
Temas conexos com a chamada interpretação econômica do direito tributário,
que, como acima registramos, Johnson Barbosa Nogueira identifica entre as
“vertentes” dessa postura exegética, são os ligados ao questionamento do abuso
de forma ou abuso de direito e da simulação, que traduziriam formas de evasão
(ou evasão ilícita) de tributo, por oposição à economia de tributo (ou evasão lícita
ou elisão). (...)
Os autores aceitam que o indivíduo possa escolher, entre dois caminhos lícitos,
aquele que fiscalmente seja menos oneroso. Os limites da legalidade circundam,
obviamente, o território em que a busca de determinada instrumentação para o
negócio jurídico não chega a configurar ilegalidade. Essa zona de atuação legítima
(economia lícita de tributos) baseia-se no pressuposto de que ninguém é
obrigado, na condução de seus negócios, a escolher os caminhos, os meios, as
formas ou os instrumentos que resultem em maior ônus fiscal, o que, repita-se,
representa questão pacífica. (...)
Neste cenário é que se põem as discussões sobre o abuso de forma, o abuso de
direito e a simulação.
O abuso de forma consistiria na utilização, pelo contribuinte, de uma forma
jurídica atípica, anormal ou desnecessária, para a realização de um negócio
jurídico que, se fosse adotada a forma “normal”, teria um tratamento tributário
mais oneroso. (...)
O
abuso
de
direito
traduzir-se-ia
em
procedimentos
que,
embora
correspondentes a modelos abstratos legalmente previstos, só estariam sendo
concretamente adotados para fins outros que não aqueles que normalmente
decorreriam de sua prática.
Já a simulação seria reconhecida pela falta de correspondência entre o negócio
que as partes realmente estão praticando e aquele que elas formalizam. (...)
Se o direito é utilizado para atingir os fins civis ou comerciais que normalmente a
ele estão associados, seu exercício não é questionado. O mesmo não se daria
quando o direito fosse exercido com o objetivo de obter vantagem fiscal que, de
outro modo, não se teria; nessa perspectiva, estaríamos diante do abuso de
Fl. 2494
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direito, e o Fisco não estaria obrigado a aceitar os efeitos fiscais que decorreriam
da questionada conduta.
“O problema resvala, em última análise, para a apreciação do fato concreto e de
sua correspondência com o modelo abstrato (forma) utilizado. Se a forma não
refletir o fato concreto, aí sim teremos campo para a desqualificação da forma
jurídica adotada.” (...)
Isso nos leva, com Sampaio Dória, para o campo da simulação. Esta, uma vez
comprovada, autoriza o Fisco a determinar os efeitos tributários decorrentes do
negócio realmente realizado, no lugar daqueles que seriam produzidos pelo
negócio retratado na forma simulada pelas partes. (...)
Saber se, em determinada situação, ocorreu evasão ou elisão depende, em suma,
do exame das circunstâncias do caso. Nessa linha insere-se a lição de Rubens
Gomes de Souza, secundado por Alfredo Augusto Becker e Gilberto de Ulhôa
Canto, entre outros, para distinguir, concretamente, os casos de economia legal
de imposto e de evasão fraudulenta. Segundo ele, deve-se verificar se o indivíduo
evitou a ocorrência do fato gerador (com o uso dos meios formais que tenha
engendrado) ou se ocultou (disfarçou, mascarou) o fato (gerador) efetivamente
ocorrido, mediante o emprego de certos instrumentos formais que não retratem
os fatos reais. No primeiro caso, ter-se-ia a economia lícita de tributo; no
segundo, a evasão fraudulenta. (...)
Por sua vez, o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional,
incluído pela LC no 104/2001, é claro ao estabelecer:
Art. 116. (...)
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou
negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato
gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação
tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”.
Comentando tal dispositivo, o tributarista DIONÍSIO KOCH preleciona (Processo
Administrativo Tributário, Ed. Momento Atual, pp. 115 a 120):
“De início, que se registre que novidade consiste em dotar a autoridade
administrativa da competência legal para declarar a desconsideração dos atos ou
negócios jurídicos praticados pelo sujeito passivo, quando esta medida se
justificar para o êxito na investigação fiscal, sem a interferência do Poder
Judiciário.
(...) esta nova ordem normativa pretende vedar a evasão fiscal, através do abuso
de formas e do direito, dissimulando atos e negócios jurídicos para sonegar ao
fisco a ocorrência do fato gerador.” (...)
A desconsideração dos atos e negócios jurídicos previstos na norma em comento
tem como pressuposto a prática destes atos e negócios jurídicos com a finalidade
de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo, ou seja, o fato gerador, na
Fl. 2495
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verdade ocorre, mas o contribuinte tenta disfarçá-lo, ou ocultá-lo, com o uso de
artifícios jurídicos conhecidos como abuso de forma. Esta conduta dissimulada,
demonstrando ao Fisco uma situação diferente da realidade, dando aos seus atos
uma falsa ideia de legalidade é que recebe o tratamento de evasão fiscal. A elisão
fiscal, hodiernamente tratada como planejamento tributário, consiste em praticar
os atos legais, sem dissimulação, sem fraude, visando minimizar o tributo a
recolher. (...)
Somente para exemplificar, trago à análise um caso relatado no Seminário
Internacional sobre Elisão Fiscal, promovido pela Escola de Administração
Fazendária de Brasília em 06/08/2001, em que uma empresa se dividiu em oito
novas empresas, com a finalidade declarada de incluí-las no lucro presumido, no
âmbito da tributação federal. Esta divisão foi desconsiderada pela autoridade
fiscal, com o conseguinte lançamento do crédito tributário decorrente, o qual foi
mantido no Conselho de Contribuintes. Neste exemplo, há dois aspectos a
considerar:
a) se esta divisão foi apenas aparente, de forma dissimulada, não há nenhuma
dificuldade em reconhecer a conduta de evasão fiscal e, por conseguinte, a
desconsideração deste ato jurídico é a medida que se impõe sem qualquer
dúvida;
b) se, por outro lado, a cisão efetivamente tivesse sido praticada, de direito e de
fato, a medida teria a conotação de planejamento tributário, desautorizando a
administração tributária a desconsiderar este ato sob o argumento de resultar
numa diminuição do recolhimento do tributo.
O mesmo pode ocorrer nas administrações tributárias estaduais com a criação das
microempresas beneficiadas com a isenção ou redução do ICMS. Se uma empresa
que não atenda aos requisitos de microempresas cindir-se em duas ou mais
empresas, de direito e de fato, de modo a não caracterizar uma dissimulação ou
uma fachada, não há justificativa para desconsiderar esta divisão de empresa sob
o argumento que esta decisão gerencial tenha como resultado uma exoneração
da carga tributária. O contribuinte não agiu ilegalmente e não ocultou nenhum
fato. O que as administrações fazendárias estaduais normalmente fazem é criar
excludentes do benefício para as cisões de empresas nas quais permanece a
marca da interdependência, coibindo, com isso, o manejo da divisão das
organizações com a finalidade exclusiva de fazer uso do benefício fiscal. Esta
interdependência dos sócios dá uma inequívoca demonstração da conduta
dissimulada, o que evidentemente deve ser tratado com os rigores da lei. (...)
E, sem esta lei ordinária, não pode a autoridade fiscal lançar mão desta superação
dos atos jurídicos em sua investigação fiscal, tendo a sua convicção de tratar-se de
manobra de evasão fiscal?
Vittorio Cassone responde da seguinte forma:
Fl. 2496
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É mais do que evidente que a autoridade administrativa poderá desconsiderar o
ato ou negócio jurídico, se dissimulados. Pode agora, com esta nova norma, e
podia antes, pois nessa tarefa, é ela investida do poder (art. 2o da CF), e no dever
(de constituir o crédito tributário — art. 142 CTN), sob pena de responsabilidade
funcional (art. 142, par. Único, CTN). Esse poder-dever existe independentemente
da LC n. 104 (...). (...)
A essas considerações e relevantes fundamentos, aqui adotados, as alegações da
contribuinte não se sustentam.
L O fato de a empresa estar formalmente constituída, como é o caso, é
irrelevante, quando situação apurada revela dissimulação.
As opções efetivadas pelas empresas, quanto a forma de tributação e o modus
operandi adotado tiveram por objetivo um planejamento lesivo ao erário público,
estando fartamente demonstrado nos itens supra.
A economia tributária pode ser buscada dentro do ordenamento positivo
existente, mas não pode fraudar a lei, consoante visto acima.
Destarte, a interposição de pessoa consiste, no geral, em uma simulação pela qual
pessoas agem por outras. No caso em tela, consistiu na constituição (por
interpostas pessoas) em nome de empregados.
É de se frisar, ademais, que os indícios e presunções (prova indiciária) são
elementos de prova, conforme ensina ALIOMAR BALEEIRO (Direito Tributário
Brasileiro, Forense, RJ, 1976, 8a ed., pp. 468/469).
Portanto, a apuração de dados tributários com base em prova indiciária no
processo administrativo fiscal, como em qualquer ramo processual, é
perfeitamente legítima, aduzindo ANTONIO DA SILVA CABRAL: Vale para o
processo fiscal a mesma regra do art. 332 do CPC: “Todos os meios legais, bem
como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são
hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funde a ação ou a defesa”.
(Processo Administrativo Fiscal, Saraiva, 1993, p. 305).
Até mesmo no processo criminal é admitida a prova com base em presunção para
alicerçar decreto condenatório e, saliente-se, ali se cuida do bem maior que o
cidadão possui: a liberdade (v. art. 239 do Código de Processo Penal e ADALBERTO
J. Q. T. DE CAMARGO ARANHA, Da Prova no Processo Penal, 3a ed., pp. 173/175).
Logo, diante dos elementos de convicção, elencados no processo de
representação fiscal, fartamente documentados, improcedem as alegações da
contribuinte.
Salienta-se que o julgador não está obrigado a responder a todas as alegações do
contribuinte quando encontra fundamento suficiente para embasar sua decisão.
DO PEDIDO DE JUNTADA POSTERIOR DE PROVAS
Fl. 2497
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A impugnante formula pedido para a juntada posterior de prova documental,
alegando que o Sr. Paulo Ricardo deixou de ser sócio da empresa e se encontra
ausente.
À prova documental deve ser apresentada por ocasião da apresentação da
impugnação. Assim, estabelece o § 4o do artigo 16 do Decreto no 70.235, de 6 de
março de 1972: [...].
O motivo alegado pelo contribuinte não se enquadra em nenhuma das situações
permissivas incursas nos dispositivos legais acima transcritos, razão pela qual se
indefere o pedido de juntada posterior de prova documental.
Conclusão
Em face do exposto e considerando tudo o mais que dos autos consta, VOTO por
julgar improcedente a manifestação de inconformidade e manter o Ato
Declaratório Executivo impugnado, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Tem-se que é definitiva a decisão administrativa de primeira instância quando
esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto (art.
42 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972).
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a coisa julgada administrativa diz respeito
a situações nas quais a Administração haja decidido contenciosamente
determinada questão, formalmente assumindo a posição de aplicar o Direito a um
tema litigioso, com as implicações de um contraditório (in: Curso de Direito
Administrativo. 26. ed. rev., atual. São Paulo: Malheiros, 2009). Segundo José dos
Santos Carvalho Filho, a coisa julgada administrativa significa que determinado
assunto decidido na via administrativa não poderá mais sofrer alteração nessa
mesma via administrativa (in: Manual de Direito Administrativo. 30. ed. rev.,
atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016).
Assim, o Acórdão da 2a Turma da DRJ/CGE/MS no 04-45.056, de 08.02.2018, e-fls.
2444-2453, proferido no processo no 11080.726268/2017-03 é definitivo e faz coisa julgada
administrativa no sentido de exaurir as instâncias administrativas, não sendo mais suscetível de
revisão naquele âmbito.
Renúncia à Instância Administrativa
O Recorrente alega que está amparada pela “Medida Cautelar Fiscal no
503667778.2013.4.04.7100/RS movida contra a Recorrente SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA
LTDA. e outras das pessoas jurídicas”.
“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito
(inciso XXXV do art. 5o da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988). Trata-se do
princípio da inafastabilidade da jurisdição que privilegia o acesso à justiça que alcança lesão ou
ameaça de lesão a direito.
Fl. 2498
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“Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível
a decisão de mérito não mais sujeita a recurso (art. art. 502 do Código de Processo Civil, de 2015).
O instituto da coisa julgada material se destina a tornar definitiva uma solução dada pelo Poder
Judiciário a determinada controvérsia que a ele tenha sido submetida e se reveste da qualidade de
imutabilidade de uma determinada decisão de mérito.
Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 123 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
Súmula CARF no 1
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo
de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do
lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo
cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria
distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria ME no
12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
O pressuposto da aplicação da Súmula CARF no 1, cujo efeito é a renúncia à
instância administrativa, é de que a propositura da ação judicial pelo sujeito passivo tenha o
mesmo objeto do lançamento de ofício formalizado no processo administrativo.
A Medida Cautelar Fiscal no 5036677-78.2013.4.04.7100/RS, e-fls. 913-946, tem
como Requerente a União/Fazenda Nacional e como Requerido, entre outros, a pessoa jurídica Sul
Concept Comércio de Moda Ltda. O objeto analisado nesta ação judicial é o exame da execução
judicial da Dívida Ativa da União (Lei no 8.397, de 06 de janeiro de 1992 e Lei no 6.830, de 22 de
setembro de 1980). O presente lançamento de ofício trata do lançamento de tributos a partir da
apuração de receita da atividade escriturada e não declarada do período de janeiro a dezembro do
ano-calendário de 2012 e de janeiro a março do ano-calendário de 2013, cujo crédito tributário se
encontra com exigibilidade suspensa desde a instauração regular da fase litigiosa no procedimento
administrativo e por isso com o prazo de prescrição interrompido (art. 174 do Código Tributário
Nacional).
Por conseguinte, não se verifica a necessária identidade de objeto entre ação
judicial e o lançamento de ofício para fins de aplicação do enunciado da Súmula CARF no 1, e ainda
não há comprovação do seu trânsito em julgado. Logo não cabe razão à Recorrente.
Nulidade do Auto de Infração e da Decisão de Primeira Instância
A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos.
O Auto de Infração foi lavrado por servidor competente que verificando a
ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a regular intimação
para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal (art. 23 do Decreto no
70.235, de 06 de março de 1972). A decisão de primeira instância está motivada de forma
explícita, clara e congruente, da qual a Recorrente foi validamente cientificada. Assim, estes atos
contêm todos os requisitos legais, que lhes conferem existência, validade e eficácia.
Fl. 2499
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As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os
meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o
cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais
os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos
decidam recursos administrativos.
Cabe a aplicação dos enunciados estabelecidos nos termos do art. 123 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
Súmula CARF no 9
É válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito
pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência,
ainda que este não seja o representante legal do destinatário. (Vinculante,
conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Súmula CARF no 46
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito
passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à
constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de
07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Súmula no 162
O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a
apresentação de impugnação ao lançamento. (Vinculante, conforme Portaria ME
no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
Tem-se que a “impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”
(art. 14 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972). Nesta ocasião se implementam o
contraditório resumido pelo binômio ciência e reação e a ampla defesa na produção de provas.
Estes elementos são essenciais da estrutura dialética de participação processual. Antes da
instauração da fase litigiosa não há que se falar em estrutura dialética, contraditório e ampla
defesa.
Na fase pré-processual não cabe razão à Recorrente alegar a nulidade do
lançamento por não terem sido facultadas as oportunidades de exercer os direitos ao
contraditório e à ampla defesa. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação
ao sujeito passivo (Súmula CARF no 46). As autoridades fiscais podem examinar mercadorias,
livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais (art. 195 do Código Tributário
Nacional). Logo, não prosperam os argumentados da Recorrente de que o lançamento é nulo por
não ter sido intimada a ter vista ao processo, que desconhecia a documentação analisada pelas
autoridades fiscais e que não acessou os elementos de prova em fase pré-processual.
Com a instauração da fase litigiosa pela ciência válida da Recorrente do
procedimento fiscal nos termos legais e a correspondente apresentação regular da impugnação
aperfeiçoa-se a fase processual, quando se concretizam os direitos ao contraditório e à ampla
Fl. 2500
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defesa. O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de
impugnação ao lançamento (Súmula CARF no 162).
O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da
descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que
foram regularmente analisados pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art.
5o da Constituição da República Federativa do Brasil, art. 6o da Lei no 10.593, de 06 de dezembro
de 2001, art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto no
70.235, de 06 de março de 1972).
As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e
dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o
processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o
da Lei no 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição da República Federativa o
Brasil).
Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em
Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento no 791292/PE com trânsito
em julgado em 28.02.2010, que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos
recursos no âmbito do CARF, de acordo com o art. 98 do Anexo do Regimento Interno do CARF,
aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam
fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame
pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os
fundamentos da decisão.
Via de regra, “todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese,
infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de Processo Civil). Ocorre que o
julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Assim, a decisão administrativa não
precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça recursal sobre a mesma matéria,
principalmente quando os fundamentos expressamente adotados são suficientes para afastar a
pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento adotado de ofício. Ademais,
“na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção”, conforme
preceitua o art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972.
Consta no Acórdão da 2a Turma da DRJ/CGE/MS no 04-45.055, de 08.02.2018, e-fls.
2170-2881, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
DA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL
Fl. 2501
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Alegam as impugnantes que o ADE-Ato Declaratório de Exclusão do Simples
Nacional, por meio do qual foi a empresa Sul Concept Comércio de Moda Ltda –
ME excluída do respectivo programa, foi impugnado e, ainda, se encontra
pendente de julgamento.
Há que se considerar o seu efeito suspensivo.
Salienta-se que, embora ainda sem trânsito em julgado, a Manifestação de
Inconformidade apresentada pela empresa Sul Concept Comércio de Moda Ltda –
ME, em face da sua exclusão do Simples Nacional, foi julgada improcedente por
meio do Acórdão 04-45.056, desta 2a Turma da DRJ/CGE, em 8/02/2018.
Entretanto, aqui se discute o lançamento de Imposto de Renda Pessoa Jurídica –
IRPJ, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, Programa de Integração
Social – PIS e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS,
descabendo apreciar as razões e fundamentos levantados pela fiscalização no
processo que trata da exclusão do Simples Nacional, que tem rito próprio.
O lançamento constante deste processo é ato administrativo e como tal goza da
presunção de legitimidade e legalidade própria de qualquer ato administrativo
regularmente emitido pela autoridade competente, enquanto vigente.
Assim é que, constatado o débito, desde logo, tal lançamento gera efeitos, pois
constitui ato administrativo que nasce com a presunção de legitimidade e goza de
todos os requisitos que lhes são implícitos, conforme ensina Hely Lopes Meirelles:
A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos
atos administrativos, mesmo que arguidos de vícios ou defeitos que os levem à
invalidade. Enquanto, porém, não sobrevier o pronunciamento de nulidade os
atos administrativos são tidos por válidos e operante, quer para a Administração,
quer para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus efeitos (Direito
Administrativo Brasileiro, 16a. edição, RT, p.135).
Daí descaber, nesta sede, a discussão sobre os motivos que ensejaram exclusão
do Simples Nacional, sob pena de invasão de competência alheia e balbúrdia
processual e mesmo ilogicidade.
Assim sendo, o Acórdão da 2a Turma da DRJ/CGE/MS no 04-45.055, de 08.02.2018,
e-fls. 2170-2881, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em
harmonia com a legislação tributária.
Afastado está o cerceamento do direito de defesa que caracteriza a nulidade dos
atos administrativos quando observadas as garantias do devido processo legal, do contraditório e
da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. Logo não cabe razão a Recorrente.
Lançamento de Ofício
A Recorrente discorda do procedimento fiscal.
O Código Tributário Nacional determina:
Fl. 2502
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Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar
o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
O pressuposto é de que a pessoa jurídica deve manter os registros de todos os
ganhos e rendimentos, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada independentemente
da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de
ato ou negócio. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a seu
favor dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou
assim definidos em preceitos legais. Cabe a averiguação dos livros de registros obrigatórios pela
legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para
escrituração comercial e fiscal (art. 195 do Código Tributário Nacional, art. 51 da Lei no 7.450, de
23 de dezembro de 1985, art. 6o e art. 9o do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e
art. 37 da Lei no 8.981, de 20 de novembro de 1995).
Instaurada a fase litigiosa do procedimento, cabe a Recorrente produzir o conjunto
probatório nos autos de suas alegações. A peça de defesa deve ser instruída com prova
documental imprescindível à comprovação das matérias suscitadas dada a concentração dos atos
em momento oportuno (art. 15, art. 16, art. 18 e art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de
1972).
Observe-se que no caso de “o interessado declarar que fatos e dados estão
registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em
outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção
dos documentos ou das respectivas cópias” (art. 37 e art. 69 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de
1999 e Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972). Tem-se que no processo administrativo fiscal
a Administração deve se pautar no princípio da verdade material, flexibilizando a preclusão no que
se refere a apresentação de documentos, a fim de que se busque ao máximo a incidência
tributária (Parecer PGFN no 591, de 17 de abril de 2014).
A Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, determina:
Art. 1o A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas
jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por
períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho,
30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação
vigente, com as alterações desta Lei. [...]
Art. 25. O lucro presumido será o montante determinado pela soma das seguintes
parcelas:
Fl. 2503
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I - o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei no
9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pela art. 31 da
Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, auferida no período de apuração de que
trata o art. 1o desta Lei;
II - os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em
aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de
receitas não abrangidas pelo inciso anterior e demais valores determinados nesta
Lei, auferidos naquele mesmo período. [...]
A Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, prevê:
Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a
aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida
mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei no 8.981, de 20 de
janeiro de 1995.
O Decreto no 3.000, de 26 de março de 1999, vigente à época, prevê:
Art. 841. O lançamento será efetuado de ofício quando o sujeito passivo (Decreto-
Lei no 5.844, de 1943, art. 77, Lei no 2.862, de 1956, art. 28, Lei no 5.172, de 1966,
art. 149, Lei no 8.541, de 1992, art. 40, Lei no 9.249, de 1995, art. 24, Lei no 9.317,
de 1996, art. 18, e Lei no 9.430, de 1996, art. 42):
I - não apresentar declaração de rendimentos;
II - deixar de atender ao pedido de esclarecimentos que lhe for dirigido, recusar-se
a prestá-los ou não os prestar satisfatoriamente;
III - fizer declaração inexata, considerando-se como tal a que contiver ou omitir,
inclusive em relação a incentivos fiscais, qualquer elemento que implique redução
do imposto a pagar ou restituição indevida;
IV - não efetuar ou efetuar com inexatidão o pagamento ou recolhimento do
imposto devido, inclusive na fonte;
V - estiver sujeito, por ação ou omissão, a aplicação de penalidade pecuniária;
VI - omitir receitas ou rendimentos.
Parágrafo único. Aplicar-se-á o lançamento de ofício, além dos casos enumerados
neste artigo, àqueles em que o sujeito passivo, beneficiado com isenções ou
reduções do imposto, deixar de cumprir os requisitos a que se subordinar o favor
fiscal.
O regime de tributação com base no lucro presumido trimestral é uma opção da
pessoa jurídica para todo ano-calendário, desde que observados os requisitos legais, devendo ser
manifestada com o pagamento do imposto devido correspondente ao primeiro período de
apuração de cada ano-calendário. É determinado pelo somatório do ganho de capital, da receita
financeira e das demais receitas auferidas, bem como do valor resultante da aplicação do
coeficiente legal correspondente a sua atividade econômica sobre a receita bruta total auferida no
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período de apuração. Quando se tratar de pessoa jurídica com atividades diversificadas serão
adotados os percentuais específicos para cada uma das atividades econômicas, cujas receitas
deverão ser apuradas separadamente. A receita bruta das vendas e serviços compreende o
produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o
resultado auferido nas operações de conta alheia. Somente podem ser excluídos da receita bruta
as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos
cobrados destacadamente do comprador ou contratante, uma vez que se presume que uma
parcela da receita bruta foi consumida na produção dos rendimentos decorrentes da atividade
econômica. A pessoa jurídica deve manter o Livro Registro de Inventário, bem como a escrituração
contábil nos termos da legislação comercial, ressalvada a hipótese, neste caso, de escriturar o
Livro Caixa, incluindo toda a movimentação financeira, inclusive bancária.
Por via de regra, o lucro presumido é apurado mediante a aplicação do coeficiente
de oito por cento sobre a receita bruta. Para as atividades expressamente relacionadas,
entretanto, o coeficiente é distinto, já que o parâmetro de fixação se relaciona diretamente aos
custos e às despesas incorridas para a realização das transações ou operações inerentes à
atividade da pessoa jurídica e à manutenção da respectiva fonte produtora.
Está registrado na Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional, cujos
fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art.
50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999), e-fls. 81-87:
1.1.3 - PROCEDIMENTOS OPERACIONAIS NA FISCALIZADA
Com a ciência do contribuinte na data de 6/4/2016 iniciamos à auditoria. No
Termo de Início da Ação Fiscal - TIAF, dentre outros documentos, solicitamos à
contabilidade, às notas fiscais e os extratos bancários das contas utilizadas pela
empresa no período objeto da ação fiscal [...]. Ressalvando-se os extratos
bancários, os demais documentos foram entregues na data de 27/4/2016 [...].
Em complemento ao TIAF requeremos no Termo de Intimação n° 1 [ciência em
29/4/2016, fls. 26 a 29] os livros Razões dos anos de 2012 e 2013 e reiteramos o
pedido dos extratos bancários. Tudo foi entregue em 13/5/2016 [...]. Passamos a
analisar os documentos fornecidos e os sistemas de dados da receita federal onde
constassem informações da empresa.
2 — ANÁLISE DOS ELEMENTOS DOCUMENTAIS E DADOS SISTÊMICOS
INSTITUCIONAIS.
A SUL CONCEPT foi constituída em 19/7/2007, tendo por sócios o Sr. SIDINEI
RODRIGUES DOS SANTOS, [...] e o Sr. PAULO RICARDO DOS SANTOS, [...] [cada
qual com 50% do capital social]. Sua sede social atual [...].
Nas apurações e prospecções que realizamos nos elementos apresentados e
bancos de dados institucionais levantamos os seguintes fatos e situações:
a) A ora fiscalizada utilizava os serviços do profissional de contabilidade, o
Contador Sr. LUIZ HENRIQUE PITTA BOEIRA, [...]. O mesmo profissional presta
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serviços
para
outras
duas
empresas
que
estamos
trabalhando
concomitantemente, a saber: COMPANY MODAS LTDA e TIOGA Comércio de
Moda Feminina — EIRELI [...];
b) De igual maneira se fazem representar perante esta fiscalização pela mesma
sociedade de advogados, [...];
c) O Sr. Jamil José Ourique é sócio - responsável da MISTER YOUNG COMÉRCIO DE
MODA LTDA, CNPJ n° 88.921.283/0001-55, empresa instituída em 9/7/1976,
conceituada e conhecida no mercado gaúcho de vestuário pela sua marca:
"HOMEN" [fls. 40 e 41];
d) Para o levantamento da capacidade econômica dos sócios, respectivamente
Srs. SIDINEI e PAULO RICARDO para fundar, desenvolver e manter uma empresa
das dimensões da que eles labutavam ou labutam ajuntamos às declarações de
IRPF dos mesmos para os anos-calendário de 2004, 2005, 2006, 2007 [...];
e) Realizamos o levantamento da vida funcional dos sócios PAULO RICARDO E
SIDINEI, assim colacionamos informações do Cadastro Nacional de Informações
Sociais — CNIS e das Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações
à Previdência Social — GFIP [...], e
f) Apuramos no Sexto Tabelionato de Notas Porto Alegre escritura pública de
procuração com outorga de poderes que demonstram interesse em estabelecer
certas condições favoráveis a que outras pessoas que não os sócios exerçam
parcela consideráveis e importantes das prerrogativas de administração da
empresa examinada [...].
3 — Fatos que justificam a exclusão do Simples Nacional:
Ao principiarmos nossa narrativa expusemos o motivo legal pelo qual estamos
pedindo o afastamento do contribuinte, ora examinado, do sistema SIMPLES
NACIONAL. Vale repeti-la: a constituição do contribuinte SUL CONCEPT foi
realizada por meio de interposta pessoa. Interposta pessoa conforme o dicionário
Aulete Digital significa:
Interposição de pessoa
1 Jur. Numa simulação de processo, substituição do verdadeiro interessado por
terceiro, para ocultar a identidade daquele.
Vejamos os elementos comprobatórios dessa substituição.
3.1 — Os senhores corresponsáveis pela empresa não possuíam, nem possuem,
condições econômicas para abrir e manter a firma que instituíram, pois:
3.1.1 — Formalmente o quadro social da SUL CONCEPT é formado por PAULO
RICARDO DOS SANTOS [...] SIDINEI RODRIGUES DOS SANTOS [...]. Constando o
segundo como sócio-gerente.
3.1.2 - Porém, nem SIDINEI nem PAULO RICARDO podem ser os proprietários da
pessoa jurídica. Isso porque, de acordo com os sistemas corporativos da Receita
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Federal do Brasil SIDINEI RODRIGUES DOS SANTOS foi empregado da MISTER
YOUNG, CNPJ 88.921.283/0001-55 [onde o proprietário é Jamil Ourique],
admitido em 1/2/2003 [fl. 68]
Conforme à Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte — DIRF, ano-
calendário de 2007, ele recebeu a título de trabalho assalariado [...] [fls. 43].
3.1.3 - A partir de 2008 SIDINEI consta somente da DIRF da SUL CONCEPT. Até
2006 ele enviava à RFB apenas declarações de isento. Nenhum bem ou direito é
carreado para o ano de 2007. A partir desse ano [2007], quando se tornou cotista
da SUL CONCEPT, ele passou a apresentar DIRPF. [...].
3.1.4 - PAULO RICARDO DOS SANTOS foi empregado da J.R.K. COMÉRCIO DE
MODA LTDA [atual JOÃO RODRIGO MACHADO DOS SANTOS — EPP], CNPJ
05.900.267/0001-59 nos anos 2004, 2005, 2006 e 2007 [...]. Essa empresa teve
por sócia "fundadora" ANGELA MARIA OURIQUE [irmã de JAMIL]. KARINE
OURIQUE [filha de JAMIL] participou da sociedade. KAMILE GARCIA PICININI filha
de Elisabete da Cruz Garcia, gerente da TIOGA LTDA e empregada de JAMIL foi
também sócia dessa empresa. Mais recentemente foi sócia majoritária RAFAELA
OURIQUE BUSTAMENTE, sobrinha de JAMIL [...].
3.1.5 - Atualmente PAULO RICARDO consta como empregado da SUIT HOUSE
COMÉRCIO DE MODA LTDA [antes R NAUTICA COMÉRCIO DE MODA LTDA], CNPJ
09.605.479/0001-64 [...]. A remuneração assalariada mensal média de PAULO em
2007 [...], ano em que se tornou sócio da SUL CONCEPT. Inclusive, na presa de
fazer à declaração desse ano o seu "contador" esqueceu de apontar no tópico de
Bens e Direitos às quotas da mencionada sociedade [...]. O patrimônio declarado
do anterior [2006] [...].
3.1.6 — A empresa de serviços contábeis responsável pelo envio das informações
à Previdência Social por meio de GFIP do contribuinte aqui envolvido, SUL
CONCEPT, era a LBC SERVICOS CONTABEIS S/C LTDA — CNPJ n° 54.634.050001-80,
empresa do contador LUIZ HENRIQUE PITTA BOEIRA, essa mesma empresa
igualmente enviava GFIP paras J.K.R. LTDA [atual JOÃO RODRIGO MACHADO DOS
SANTOS — EPP], R NAUTICA [SUIT HOUSE], TIOGA LTDA etc. Todas as empresas
controladas pela família Ourique [fls. 75 a 78].
3.1.7 — Novamente se repete aqui o mesmo que na TIOGA LTDA ou na COMPANY
LTDA, por meio de uma PROCURAÇÃO [instrumento público], no caso pela
Procuração n° 084/155.076, lavrada no 6° Tabelionato de Notas de Porto Alegre
em 30/11/2010 os sócios da SUL CONCEPT transferem substancial gama de
poderes que possuem como administradores ao profissional de contabilidade
mencionado com validade até 30/11/2014. Poderes tais que transformavam o
contador em verdadeiro proprietário da empresa frente ao universo dos entes
públicos de qualquer espécie e esfera. Tudo podia pela empresa nas relações com
o setor público. Estranhamente o dito profissional podia substabelecer esses
diversos e relevantíssimos poderes que lhe haviam outorgado [...].
Fl. 2507
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4. Conclusões
4.1 - Assim se nota que tanto SIDINEI como PAULO RICARDO, atualmente somente
SIDINEI [de acordo com alteração contratual [...], se colocarem numa posição
intermediária [interposição] entre os verdadeiros interessados [favorecidos pela
situação] e a sociedade em geral. De empregados passaram a sócios de
empreendimentos do mesmo ramo [vestuário] em que labutavam como
funcionários, até mesmo continuando por algum momento como empregados.
Não possuíam condições econômicas para instituir o negócio SUL CONCEPT
conforme demonstrado acima [item 3].
4.2 - Encobrindo os reais administradores burlaram à legislação de regência do
SIMPLES NACIONAL que foi instituído para facilitar e fomentar o crescimento de
pequenos negócios com taxação reduzido de tributos. Essa interposição visou
aliviar à carga tributária dos negócios da família Ourique, vocacionado à venda de
artigos do vestuário masculino e depois feminino, negócios que tiveram sua
origem na década de setenta pela empresa HOMEM MODA MASCULINA LTDA
[atual MISTER YOUNG COMÉRCIO DE MODA LTDA], capitaneada pelo Sr. JAMIL
OURIQUE, patriarca do grupo.
5 — Exclusão do Simples
Diante do exposto, em conformidade com os parágrafos 1° [redação da LC
127/2007] e 2° do art. 29 da Lei Complementar n° 123/2006, propomos a exclusão
de ofício do contribuinte do SIMPLES NACIONAL a partir de 1° de julho de 2007.
A Recorrente optante pelo Simples Nacional foi excluída de ofício pelo Ato
Declaratório Executivo/DRF POA/RS/SP no 64, de 07 de julho de 2016, com efeitos a partir de
10.07.2007, motivado pelo fato de que sua constituição ocorreu por interposta pessoa, conforme
inciso IV, do art. 29 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, cujo ato
formalizado no processo no 11080.726268/2017-03 se encontra definitivo na esfera
administrativa, e-fls. 88. Em razão deste procedimento, a Recorrente fica sujeita, a partir do
período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às
demais pessoas jurídicas (art. 32 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2007).
Consta no Relatório Fiscal, e-fls. 703-719, cujos fundamentos de fato e direito são
acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de
janeiro de 1999):
1 – INTRODUÇÃO
A presente fiscalização foi iniciada com a ciência do contribuinte em 6/4/2016,
tendo por escopo à verificação do cumprimento das obrigações tributárias
referentes aos impostos e contribuições administrados pela Receita Federal do
Brasil – RFB, relativamente ao período de 1/1/2012 a 31/12/2013, tudo de acordo
com o Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal – TDPF no 10.1.01.00-2016-
00070-2.
Fl. 2508
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Segundo cadastro junto à Receita Federal do Brasil a fiscalizada SUL CONCEPT é
uma sociedade empresarial limitada – microempresa que tem por objeto o
comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios [CNAE no 4781-4/00]. Pelas
atualizações contratuais junto a registro comercial hoje se trata de uma empresa
de pequeno porte – EPP, unipessoal, estando por recompor seu quadro societário
conforme consta nos contratos sociais e alterações de fls. 13 a 26.
Relativamente ao período objeto desta fiscalização o contribuinte realizava suas
obrigações tributárias sob o manto do Regime Especial Unificado de Arrecadação
de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno
Porte – Simples Nacional, Lei Complementar no 123, de 14.12.2006, tendo, por
meio desse sistema, apresentado às seguintes declarações: a) para o ano-
calendário
de
2012
Declaração
no
090122962012002,
recibo
no
02.07.13127.0067642-8 e b) para o anocalendário de 2013 à Declaração no
090122962013001, recibo no 02.07.14087.0694220-9, todas anexas [fls. 33 a 36].
2 – PROCEDIMENTOS OPERACIONAIS NA FISCALIZADA
No Termo de Início da Ação Fiscal – TIAF, dentre outros documentos, solicitamos a
contabilidade, as notas fiscais e os extratos bancários das contas utilizadas pela
empresa no período objeto da ação fiscal [fls. 3 a 6]. Ressalvando-se os extratos
bancários, os demais documentos foram entregues na data de 27/4/2016 [fls. 7 a
25]. Em complemento ao TIAF requeremos no Termo de Intimação no 1 [ciência
em 29/4/2016, fls. 26 a 29] os livros Razões dos anos de 2012 e 2013 e reiteramos
o pedido dos extratos bancários. Tudo foi entregue em 13/5/2016 [fls. 30].
Passamos a analisar os documentos fornecidos e os sistemas de dados da receita
federal onde constassem informações da empresa.
3 – EXCLUSÃO DO SIMPLES
Após exame dos documentos apresentados, relativamente ao período informado,
constatamos que o contribuinte SUL CONCEPT COMÉRCIO DE MODA LTDA – ME
infringiu à legislação do Simples Nacional, Lei Complementar no 123,
especificamente o seu artigo 29, inciso IV, vertido nesses termos:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-
á quando: [...];
IV – a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas; [...]
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção
pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3
(três) anos-calendário seguintes.
Assim, em conformidade com os parágrafos 1o [redação da LC 127/2007] e 2o do
art. 29 da Lei Complementar no 123/2006, propomos à exclusão de ofício do
contribuinte do SIMPLES NACIONAL a partir de 1o de julho de 2007. Tudo
conforme relatório específico juntado às fls. 81 a 87. Na sequência, pelo Ato
Fl. 2509
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Declaratório Executivo DFR/POA no 064 de 7 de julho de 2016 foi declarada
exclusão do contribuinte do sistema referido [fls. 88].
O contribuinte foi cientificado dessa exclusão recebendo os documentos acima
referidos na data de 15/7/2016 [fls. 89/90]. De acordo com a lei de regência do
Simples, na intimação recebida, o contribuinte foi instado a optar por uma das
duas sistemáticas de apuração do IRPJ remanescentes. Em sua resposta de fls. 702
a empresa optou pela modalidade de Lucro Presumido. Passamos à elaboração do
Auto de Infração pela modalidade eleita. [...]
5 – LANÇAMENTO DE OFÍCIO
5.1 – Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ, Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido – CSLL, Programa de Integração Social – PIS e Contribuição para
Financiamento da Seguridade Social – COFINS.
As bases para o levantamento matemático-financeiro dos tributos acima foram
retiradas dos Livros Diários de no 10 a 12 apresentados pelo contribuinte e
corroborados pelas declarações feitas pelo mesmo ao SIMPLES NACIONAL, tal
qual aparecem apontadas pelo Programa Gerador do Documento de Arrecadação
do Simples Nacional – PGDAS e nas Declarações de Informações Socioeconômicas
e Fiscais – DEFIS para os anos calendários de 2012 e 2013.
Todos os pagamentos efetivados pela empresa por meio da sistemática
simplificada SIMPLES NACIONAL, apuradas nas declarações DEFIS e PGDAS nos
anos objeto desta apuração fiscal, respectivamente: 2012 e 2013, foram levados
em consideração neste lançamento fiscal conforme tabelas a seguir apresentadas.
[...]
O cálculo dos valores devidos ao PIS e à COFINS foram realizados na modalidade
incidência cumulativa sobre a receita bruta da empresa conforme tabelas acima.
No presente caso restou comprovada a falta ou insuficiência de declaração e
recolhimento de tributo, fato que justifica o lançamento de ofício para constituição do crédito
tributário formalizado no Auto de Infração. A Recorrente optante pelo Simples Nacional foi
excluída de ofício pelo Ato Declaratório Executivo/DRF POA/RS/SP no 64, de 07 de julho de 2016,
com efeitos a partir de 10.07.2007, motivado pelo fato de que sua constituição ocorreu por
interposta pessoa, conforme, inciso IV, do art. 29 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro
de 2006, cujo ato formalizado no processo no 11080.726268/2017-03 se encontra definitivo na
esfera administrativa, e-fls. 88. Em razão deste procedimento, a Recorrente fica sujeita, a partir do
período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às
demais pessoas jurídicas (art. 32 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2007).
Sobre a distribuição do ônus da prova, o princípio da tipicidade tributária pode ser
compreendido em duas dimensões: (a) no plano legislativo, traduz-se na exigência de que a lei
contenha todos os elementos que descrevem o fato gerador e os dados que prescrevem a
obrigação tributária; e (b) no plano fático, impõe a rigorosa correspondência entre o evento
Fl. 2510
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ocorrido e os preceitos definidos na norma tributária que o prevê, assegurando a perfeita
adequação entre o fato gerador concreto e a hipótese de incidência abstrata. Como consequência,
cabe à autoridade fiscal demonstrar todos os elementos do tipo normativo presentes no fato
gerador que se busca tributar, bem como identificar os aspectos jurídicos que caracterizam
eventual conduta ilícita devidamente lastreada em provas robustas (art. 142 do Código Tributário
Nacional, art. 373 do Código de Processo Civil).
No presente caso, o lançamento de ofício está lastreado em um conjunto
probatório robusto da existência do crédito tributário e da circunstância de que a constituição da
Recorrente ocorreu por interposta pessoa e o Sr. Jamil José Ourique exerce de fato da
administração geral de grupo econômico e o comando gerencial dissimulado de empresas e bens,
conforme detalhado no Relatório Fiscal, e-fls. 703-719 e na Informação de Pesquisa e
Investigação-IPEI RS 20130001, e-fls. 225-252, cujos documentos que comprovam os fatos ali
descritos instruem o presente processo.
A Recorrente foi constituída em 19.07.2007 pelos sócios o Sr. Sidinei Rodrigues dos
Santos e o Sr. Paulo Ricardo dos Santos com titularidade de cotas iguais do capital social. Ambos
os sócios “não possuíam condições econômicas para instituir o negócio”, pois “de empregados
passaram a sócios de empreendimentos do mesmo ramo [vestuário] em que labutavam como
funcionários, até mesmo continuando por algum momento como empregados” (Acórdão da 2a
Turma da DRJ/CGE/MS no 04-45.056, de 08.02.2018, e-fls. 2444-2453). Ademais, há “procuração
com outorga de poderes que demonstram interesse em estabelecer certas condições favoráveis a
que outras pessoas que não os sócios exerçam parcela consideráveis e importantes das
prerrogativas de administração” (Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional, e-fls.
81-87). A Recorrente é constituída por interposta pessoa (Ato Declaratório Executivo DRF POA/RS
no 64, de 07 de julho de 2016, e-fls. 88) e o Sr. Jamil José Ourique exerce de fato da administração
geral de grupo econômico e o comando gerencial dissimulado de empresas e bens (Relatório
Fiscal, e-fls. 703-719).
Sobre o histórico societário, tem-se que “a responsabilidade por infrações da
legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade,
natureza e extensão dos efeitos do ato” (art. 136 do Código Tributário Nacional). Ressalte-se que a
“atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade
funcional” (art. 142 do Código Tributário Nacional). Ademais, “ninguém se escusa de cumprir a lei,
alegando que não a conhece” (art. 3o do Decreto-Lei no 4.657, de 04 de setembro de 1942).
Ademais, não consta no processo que a autoridade fiscal tenha indicado o art. 116 do Código
Tributário Nacional como enquadramento legal do lançamento de ofício.
Ressalte-se que todos os documentos constantes nos autos foram regularmente
examinados com minudência, conforme a legislação de regência da matéria. Diferente do
entendimento da Recorrente, os supostos fatos indicados na peça recursal não podem ser
corroborados, nos termos do art. 145 e art. 147 do Código Tributário Nacional, bem como art. 15,
art. 16 e art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, que estabelecem critérios de
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adoção do princípio da verdade material. O procedimento fiscal decorre de expressa previsão legal
que é de observância obrigatória pela autoridade tributária, sob pena de responsabilidade
funcional (parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional).
No curso do processo a Recorrente teve oportunidade de produzir o acervo-fático
probatório de suas alegações. Porém, a totalidade das divergências não estão comprovadas, pois
não foram apresentadas evidências robustas com força probante conjuntural das razões recursais.
Por conseguinte, não cabe razão à Recorrente.
Multa de Ofício Proporcional Qualificada. Retroatividade Benigna
A Recorrente discorda da aplicação da multa de ofício proporcional qualificada.
O Código Tributário Nacional prescreve:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: [...]
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: [...]
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo da sua prática.
A Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei no 14.689,
de 20 de setembro de 2023, determina:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; [...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis, e passará a ser de: [...]
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de
contribuição objeto do lançamento de ofício;
A Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, determina:
Art. 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
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principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
A multa de natureza tributária é uma penalidade procedente da lei em razão do
inadimplemento de uma obrigação legal principal ou acessória e expressa a obrigação de dar
determinada quantia em dinheiro ao sujeito passivo.
A aplicação da multa de ofício proporcional qualificada pressupõe a constituição do
crédito tributário pelo lançamento direito, diante da constatação da falta de pagamento ou
recolhimento, pela falta de declaração e pela declaração inexata de obrigações tributárias pelo
sujeito passivo (art. 142 e art. 149 do Código Tributário Nacional, art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de
dezembro de 1996). Trata-se de responsabilidade objetiva do agente por infrações fiscais que
independe da intenção do agente, em face da qual inexiste mitigação, ressalvando disposições em
contrário da legislação de regência (art. 112, art. 136 e art. 137 e do Código Tributário Nacional).
Os fundamentos de fato e de direito para a qualificação da multa de ofício
proporcional guarda nexo causal e relação direta com a infração cometida, demonstrada pelo
liame indissociável e consequencial entre os fatos geradores colhidos de ofício e as condutas
descritas na Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964.
No lançamento de ofício está afastada a aplicação da multa de mora que pressupõe
o pagamento espontâneo e fora do prazo legal do tributo antes do início de qualquer
procedimento fiscal em relação à matéria e ao período tratado nos autos (art. 7o do Decreto no
70.235, de 06 de março de 1972 e art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996).
Consta no Relatório Fiscal, e-fls. 703-719, cujos fundamentos de fato e direito são
acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de
janeiro de 1999):
5.2 – MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA
O § 1o do artigo 44 da Lei 9.430/96 estabelece que a multa de ofício a ser aplicada
nos casos de possível intuito de sonegação ou fraude, conforme definido nos
artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64, será de 150%. No caso, em tese, seriam
aplicáveis em combinação os artigos 72 e 73 vertidos abaixo:
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. [...].
Entende esta auditoria que a constituição da fiscalizada por interposta pessoa,
infringindo à Lei Complementar no 123, especificamente o seu artigo 29, inciso IV,
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constitui conduta fraudulenta realizada em conluio visando reduzir o montante de
imposto a pagar.
A discriminação dos valores dos impostos e contribuições apurados, dos juros de
mora, das multas de ofício, bem como os respectivos enquadramentos legais e os
prazos para pagamento ou impugnação estão contidos no auto de infração e seus
anexos, do qual este relato é parte integrante. As multas estão sujeitas à redução
de acordo com legislação específica.
A Recorrente optante pelo Simples Nacional foi excluída de ofício pelo Ato
Declaratório Executivo/DRF POA/RS/SP no 64, de 07 de julho de 2016, com efeitos a partir de
10.07.2007, motivado pelo fato de que sua constituição ocorreu por interposta pessoa, conforme,
inciso IV, do art. 29 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, cujo ato
formalizado no processo no 11080.726268/2017-03 se encontra definitivo na esfera
administrativa, e-fls. 88. Em razão deste procedimento, a Recorrente fica sujeita, a partir do
período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às
demais pessoas jurídicas (art. 32 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2007).
A Recorrente foi constituída em 19.07.2007 pelos sócios o Sr. Sidinei Rodrigues dos
Santos e o Sr. Paulo Ricardo dos Santos com titularidade de cotas iguais do capital social. Ambos
os sócios “não possuíam condições econômicas para instituir o negócio”, pois “de empregados
passaram a sócios de empreendimentos do mesmo ramo [vestuário] em que labutavam como
funcionários, até mesmo continuando por algum momento como empregados” (Acórdão da 2a
Turma da DRJ/CGE/MS no 04-45.056, de 08.02.2018, e-fls. 2444-2453). Ademais, há “procuração
com outorga de poderes que demonstram interesse em estabelecer certas condições favoráveis a
que outras pessoas que não os sócios exerçam parcela consideráveis e importantes das
prerrogativas de administração” (Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional, e-fls.
81-87). A Recorrente é constituída por interposta pessoa (Ato Declaratório Executivo DRF POA/RS
no 64, de 07 de julho de 2016, e-fls. 88) e o Sr. Jamil José Ourique exerce de fato da administração
geral de grupo econômico e o comando gerencial dissimulado de empresas e bens (Relatório
Fiscal, e-fls. 703-719).
Consta no Acórdão da 2a Turma da DRJ/CGE/MS no 04-45.055, de 08.02.2018, e-fls.
2170-2881, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
DA MULTA QUALIFICADA APLICADA.
Alega a Impugnante que deve ser afastada a multa qualificada, pois não há
comprovação da sua intenção de fraude.
A autoridade fiscal aplicou a multa qualificada de 150% com base no art. 44, I, §1°,
combinada com os artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de
1964, a seguir transcritos:
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Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 15
de junho de 2007)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007)
Art 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Os fatos narrados através do Relatório Fiscal de fls. 52/72 e da Informação de
Pesquisa e Investigação-IPEI RS 20130001, fls. 282/309, confirmados pelas provas
indiciais apresentadas pela investigação, evidenciam o intuito deliberado, por
parte da autuada, de impedir o conhecimento por parte do Fisco da ocorrência da
sua obrigação tributária.
Dessa forma, o procedimento fiscal em questão, adstrito ao princípio da
legalidade, obedeceu ao ordenamento das normas legais de regência, não
havendo razões para que sejam afastadas ou reduzidas as multas aplicadas.
DA MULTA APLICADA. EFEITO CONFISCATÓRIO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
A impugnante afirma que a penalidade aplicada reveste-se de caráter
confiscatório, incidindo diretamente no patrimônio do contribuinte, sem guardar
relação com o bem jurídico infringido. É desproporcional.
Quanto a tal questionamento, sob o argumento de desrespeito aos princípios
constitucionais do não-confisco e da proporcionalidade, restringe-se a esclarecer
que as exigências relativas ao lançamento ora questionado encontram-se
previstas nos diplomas legais especificados no enquadramento legal do auto de
infração. Logo, existindo fundamento legal para a incidência, não cabe a este
órgão de julgamento administrativo negar vigência à lei ordinária e ao decreto
regulamentador com base na mera alegação de violação de princípios
constitucionais.
Tal questão implica juízo de inconstitucionalidade que é privativo do Poder
Judiciário, nos termos dos artigos 97 e 102 da mesma Constituição Federal.
Fl. 2515
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Portanto, escapa à esfera de competência do julgador administrativo a análise
acerca de inconstitucionalidade de dispositivos legais em vigor no ordenamento
jurídico pátrio, por ser competência exclusiva do Poder Judiciário.
Os órgãos administrativos de julgamento não podem negar vigência à lei ordinária
sob alegação de inconstitucionalidade.
As leis regularmente incorporadas ao sistema jurídico pátrio gozam de uma
presunção de constitucionalidade que só pode ser afastada após a incidência do
mecanismo constitucional de controle de constitucionalidade.
Além do que, é incabível a apreciação originária de inconstitucionalidade na
esfera administrativa, por expressa disposição legal, na forma prevista no art. 26-
A do Decreto no 70.235/72, acrescido pela Medida Provisória no 449/2008,
convertida na Lei no 11.941/2009.
Assim sendo, o Acórdão da 2a Turma da DRJ/CGE/MS no 04-45.055, de 08.02.2018,
e-fls. 2170-2881, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em
harmonia com a legislação tributária.
Cabe aplicação da multa de ofício proporcional qualificada nos casos previstos nos
arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras
penalidades administrativas ou criminais cabíveis. A modificação inserida no inciso VI do §1o do
art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pela Lei no 14.689, de 20 de setembro de
2023, ao reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada de 150% para 100% atrai a
retroatividade benigna prevista na alínea “c” do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional,
uma vez que lei nova aplica-se a ato ou fato pretérito, no caso de ato não definitivamente julgado,
quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época da prática da
infração.
Por conseguinte, cabe reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada
de 150% para 100% dada a retroatividade benigna.
Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da Cofins
A Recorrente alega que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do
PIS e da Cofins.
Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu o Recurso
Extraordinário com Repercussão Geral no 574706 RG/PR, Tema 69, com trânsito em julgado em
09.09.2021 (art. 99 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634,
de 21 de dezembro de 2023 e art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999) no seguinte
sentido:
Tese
O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins. [...]
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O Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu os Embargos de Declaração no Recurso
Extraordinário com Repercussão Geral no 574706 RG ED/PR, Tema 69, com trânsito em julgado em
09.09.2021 (art. 99 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634,
de 21 de dezembro de 2023 e art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999) no seguinte
sentido:
Embargos de declaração em recurso extraordinário com repercussão geral.
Exclusão do ICMS da base de cálculo do pis e confins. Definição constitucional de
faturamento/receita. Precedentes. Ausência de omissão, contradição ou
obscuridade do julgado. Pretensão de rediscussão da matéria. Impossibilidade
jurídica. Modulação dos efeitos. Alteração de jurisprudência com efeitos
vinculantes e erga omnes. Impactos financeiros e administrativos da decisão.
Modulação deferida dos efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar desde
15.3.2017 – data de julgamento de mérito do recurso extraordinário 574.706 e
fixada a tese com repercussão geral de que “o ICMS não compõe a base de cálculo
para fins de incidência do PIS e da Cofins” -, ressalvadas as ações judiciais e
procedimentos administrativos protocoladas até a data da sessão em que
proferido o julgamento de mérito. Embargos parcialmente acolhidos. [...]
O Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu o Recurso Extraordinário com
Repercussão Geral no 1452421 RG/PE, Tema 1279, com trânsito em julgado em 22.08.2025 (art. 99
do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro
de 2023 e art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999) no seguinte sentido:
Tese
Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de
repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional,
se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo
Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos
administrativos protocolados até 15.3.2017. [...].
Consta no Parecer PGFN no 14483/2021/ME, de 28.09.2021:
60. Ante o exposto, conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante
autorizado pelo art. 19, VI c/c 19-A, III, e § 1o, da Lei no 10.522/2002, observar, em
relação a todos os seus procedimentos, que:
a) Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento
do Tema no 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para
incidência do PIS e da COFINS”;
b) O ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS
é o destacado nas notas fiscais;
c) Não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao
recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, seja porque a
questão não foi, nem poderia ter sido discutida nos autos;
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d) As alterações realizadas pela Lei no 12.973/2014 no Decreto-lei no 1.598/1977,
acerca da definição do que compõe a renda bruta, não impactam no resultado do
julgamento do Tema no 69;
e) Os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se
dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas
até (inclusive) 15.03.2017;
f) Para excepcionar a modulação, exige-se ação judicial ou procedimento
administrativo protocolado pelo contribuinte até a data do julgamento de mérito
(15/03/2017), ou, anteriormente e que ainda estivesse em curso (não precluso),
bem como que discutisse precisamente a inclusão do ICMS destacado na base de
cálculo do PIS/COFINS;
g) No que toca aos valores inscritos em dívida ativa, inexistindo discussão
administrativa ou judicial, os valores inscritos cujos fatos geradores ocorreram até
15/03/2017 permanecem hígidos, já os posteriores a essa data deverão ser
decotados, mediante mero cálculo aritmético, excluindo-se o ICMS destacado da
base de cálculo do PIS/COFINS. Havendo discussão judicial ou administrativa, nos
termos já detalhados, a modulação poderá ser excepcionada;
h) O Parecer SEI No 7698/2021/ME não excepciona as conclusões do Parecer
PGFN/CRJ/No 492/2011, face às peculiaridades do caso concreto (modulação
retroativa dos efeitos da decisão e longo interregno temporal entre a decisão de
mérito e o trânsito em julgado); ao contrário, as prestigia, visto que mantido
como marco da cessação da eficácia de decisões anteriores a definitividade do
precedente com repercussão geral. (g. n.)
Cabe mencionar os seguintes precedentes do CARF:
Acórdão no 1003-004.495, de 05.11.2025:
ALEGAÇÃO GENÉRICA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS
OBJETO DE AUTUAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
Não basta a alegação genérica de que os valores referentes ao ICMS devem ser
excluídos da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins objeto da
autuação, é preciso comprovar documentalmente que houve a inclusão indevida,
bem como o montante do tributo estadual a ser excluído.
Acórdão no 1201-001.498, de 10.12.2024:
BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS.
Para se valer do gozo da não incidência do PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS
incidente no faturamento, torna-se necessário que fique comprovado o valor do
ICMS destacado nas notas fiscais que compuseram a base de cálculo das
contribuições.
Acórdão no 1301-007.419, de 14.08.2024:
Fl. 2518
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ALEGAÇÃO GENÉRICA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/PASEP E
DA COFINS OBJETO DE AUTUAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
Não basta a alegação genérica de que os valores referentes ao ICMS devem ser
excluídos da base de cálculo da Contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins objeto da
autuação: é preciso comprovar documentalmente que houve a inclusão indevida,
bem como o montante do tributo estadual a ser excluído.
O ônus da prova é a responsabilidade atribuída à Recorrente de um processo
administrativo de apresentar provas que sustentem suas alegações (art. 373 do Código de
Processo Civil), pois qualquer pretensão prima por uma lógica formal e material que devem ser
provadas. No presente caso, a Recorrente não apresentou qualquer documento para comprovar
que houve a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. A alegação genérica de
que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins objeto do
lançamento de ofício por si só não é suficiente, pois é necessária a produção de um conjunto
fático-probatório robusto da inclusão indevida e do montante do tributo estadual a ser excluído.
Nesse sentido, ainda que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da
Cofins é o destacado nas notas fiscais não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão,
proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações.
Consta no Acórdão da 2a Turma da DRJ/CGE/MS no 04-45.055, de 08.02.2018, e-fls.
2170-2881, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
DA EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DA CONTRIBUIÇÃO AO
PIS – INCONSTITUCIONALIDADE DECRETADA PELO STF.
A impugnante alega que está incorreta a base de cálculo adotada pela fiscalização,
vez que inadvertida a inclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, em razão da
decisão recente do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 574706/PR,
submetida ao instituto da Repercussão Geral.
Inicialmente, cumpre registrar que não há na legislação de regência previsão para
a exclusão do valor do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, na forma
aduzida pela interessada, já que esse valor é parte integrante do preço das
mercadorias e serviços vendidos, exceção feita para o ICMS recolhido mediante
substituição tributária, pelo contribuinte substituto tributário.
A Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, determina que a base de cálculo da
Cofins e do PIS/Pasep seja o faturamento, correspondente à receita bruta da
pessoa jurídica, entendida como a totalidade das receitas auferidas, sendo
irrelevantes o tipo de atividade exercida e a classificação contábil adotada. O § 2o
do art. 3o desse diploma legal, estabelece a exclusão do ICMS da base de cálculo
das citadas contribuições somente quando cobrado pelo vendedor dos bens ou
prestador dos serviços na condição de substituto tributário.
Fl. 2519
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Também as Leis no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no 10.833, de 29 de
dezembro de 2003, ao instituir a sistemática da não cumulatividade na apuração
do PIS/Pasep e da Cofins, definem que a base de cálculo dessas contribuições é a
totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de
atividade exercida e a classificação contábil adotada. Relativamente ao ICMS,
dispõem apenas que não integram essa base de cálculo as receitas decorrentes de
transferência onerosa a outros contribuintes de créditos de ICMS originados de
operações de exportação.
Portanto, por estrita previsão legal, o ICMS incidente sobre as vendas de bens ou
de serviços só pode ser excluído da receita bruta, para fins de determinação da
base de cálculo da Cofins e do Pis, quando o contribuinte figurar na condição de
substituto tributário, o que não consta ser o caso da interessada.
No âmbito do processo administrativo fiscal, a legislação deixa claro que, salvo os
casos de declaração de inconstitucionalidade por decisão definitiva plenária do
STF, e de edição de atos específicos do Procurador-Geral da Fazenda Nacional e
da Advocacia-Geral da União (§6o do art. 26-A do Decreto no 70.235, de 1972), é
vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar
tratado,
acordo
internacional,
lei
ou
decreto,
sob
fundamento
de
inconstitucionalidade.
É oportuno observar também que o art. 21 da Lei n° 12.844, de 19 de julho de
2013, deu nova redação ao art. 19 da Lei n° 10.522, de 19 de junho de 2002,
dispondo [...]
De acordo com o §5o do artigo acima transcrito, as Delegacias de Julgamento da
Receita Federal do Brasil “deverão reproduzir, em suas decisões sobre as matérias
a que se refere o caput, o entendimento adotado nas decisões definitivas de
mérito, que versem sobre essas matérias, após manifestação da Procuradoria-
Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput” (grifou-se).
Isso significa que em matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda
Nacional pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento realizado nos
termos do art.
543-B do Código de Processo Civil, ou seja, processos nos quais foi admitida a
repercussão geral pelo STF, como no presente caso, as unidades da Receita
Federal do Brasil devem reproduzir o entendimento adotado apenas nas decisões
definitivas de mérito e somente após manifestação da Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional. Uma vez que a decisão adotada no RE no 240.785/MG, ainda
não é definitiva, evidente que tal manifestação ainda não existe e, nessa situação,
à vista do entendimento administrativo vigente, deve-se indeferir o pleito.
Assim sendo, o Acórdão da 2a Turma da DRJ/CGE/MS no 04-45.055, de 08.02.2018,
e-fls. 2170-2881, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em
harmonia com a legislação tributária. Logo, não cabe razão à Recorrente.
Fl. 2520
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Sujeição Passiva Solidária – Grupo Econômico de Fato
A Recorrente alega que não restou configurado o grupo econômico e discorda da
imputação da responsabilidade tributária a Tioga Comércio de Moda Feminina Eireli – EPP, João
Rodrigo Machado dos Santos, Suit House Comércio de Moda Eireli – EPP, Company Moda Ltda.,
KRK Participações Ltda., Empório Ourique Participações Ltda., Mister Young Comércio de Moda
Ltda., Jamil José Ourique, Rodrigo Habbab Ourique, Nagila Habbab Ourique, Karoline Habbab
Ourique e Karine Habbab Ourique.
Sujeição Passiva Solidária
Sobre a sujeição passiva solidária, o Código Tributário Nacional estabelece as regras
matrizes de responsabilidade tributária e as suas diretrizes e determina:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interêsse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 123 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
Súmula CARF no 71
Todos os arrolados como responsáveis tributários na autuação são parte legítima
para impugnar e recorrer acerca da exigência do crédito tributário e do respectivo
vínculo de responsabilidade. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de
07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Sobre a responsabilidade solidária, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu
decisão em Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 562276/PR, Tema no 13, com
trânsito em julgado em 24.10.2014, que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento
dos recursos no âmbito do CARF, de acordo com o art. 98 do Anexo do Regimento Interno do
CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
As questões atinentes à responsabilidade tributária inserem-se nas que dizem
respeito aos sujeitos, se não da relação contributiva (tributária em sentido
estrito), ao menos de relações jurídicas que, envolvendo terceiros em posição de
contato com o fato gerador ou com o contribuinte, facilitam a arrecadação e
asseguram o crédito tributário.
A definição dos traços essenciais da figura da responsabilidade tributária, como o
de exigir previsão legal específica e, necessariamente, vínculo do terceiro com o
fato gerador do tributo, enquadra-se, sim, no rol das normas gerais de direito
tributário que orientam todos os entes políticos.
Do mesmo modo, a previsão de regras matrizes de responsabilidade tributária
aplicáveis à generalidade dos tributos também se encontra no âmbito das normas
Fl. 2521
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gerais, assegurando uniformidade de tratamento dos terceiros perante o Fisco nas
diversas esferas: federal, estadual, distrital ou municipal.
Assim, afigura-se adequado que se confira caráter de normas gerais com nível de
lei complementar aos dispositivos do CTN que cuidam da responsabilidade
tributária, sem prejuízo da permissão constante do art. 128 do CTN, de que o
legislador estabeleça outros casos específicos de responsabilidade. [...]
5.Essencial à compreensão do instituto da responsabilidade tributária é a noção
de que a obrigação do terceiro, de responder por dívida originariamente do
contribuinte, jamais decorre direta e automaticamente da pura e simples
ocorrência do fato gerador do tributo. Do fato gerador, só surge a obrigação
direta do contribuinte.
Isso porque cada pessoa é sujeito de direitos e obrigações próprios e o dever
fundamental de pagar tributos está associado às revelações de capacidade
contributiva a que a lei vincule o surgimento da obrigação do contribuinte. A
relação contributiva dá-se exclusivamente entre o Estado e o contribuinte em face
da revelação da capacidade contributiva deste.
Não é por outra razão que se destaca repetidamente que o responsável não pode
ser qualquer pessoa, exigindo-se que guarde relação com o fato gerador ou com o
contribuinte, ou seja, que tenha a possibilidade de influir para o bom pagamento
do tributo ou de prestar ao fisco informações quanto ao surgimento da obrigação.
Efetivamente, o terceiro só pode ser chamado a responder na hipótese de
descumprimento de deveres de colaboração para com o Fisco, deveres estes seus,
próprios, e que tenham repercutido na ocorrência do fato gerador, no
descumprimento da obrigação pelo contribuinte ou em óbice à fiscalização pela
Administração Tributária. [...]
Tais deveres, via de regra, constam de modo implícito das normas que atribuem
responsabilidade. É que, ao atribuir a determinada conduta a consequência de
implicar responsabilidade, o legislador, a contrario sensu, determina que não seja
ela praticada, nos moldes, aliás, das normas penais em que se atribui à conduta
proibida a pena, de maneira que as pessoas ajam de modo diverso, evitando a
sanção.
Contudo, se a verificação de que a responsabilidade decorre do descumprimento
de um dever de colaboração implícito na sua regra matriz, de um lado, aproxima-a
da estrutura das normas penais, não significa, de outro, que tenha a mesma
natureza. Isso, aliás, decididamente não têm. Basta ver que a responsabilidade
surgida para o terceiro pela infração ao seu dever formal não subsiste ao
cumprimento da obrigação pelo contribuinte. O intuito do legislador não é punir o
responsável, mas fazê-lo garante do crédito tributário. [...] O responsável, pois,
quando é chamado ao' pagamento do tributo, assim o faz na condição de garante
da Fazenda por ter contribuído para o inadimplemento do contribuinte.
Fl. 2522
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A relação de responsabilidade tributária não se confunde, pois, com a relação
contributiva. Embora a pressuponha e só se aperfeiçoe em face da inadimplência
do tributo pelo contribuinte, decorre de norma específica e tem seu pressuposto
de fato próprio. [...]
Aliás, a referência ao responsável enquanto terceiro ("dritter Persone", "terzo" ou
"tercero") evidencia, justamente, que não participa da relação contributiva, mas
de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com
aquela.
Desse modo, quando o art. 121 do CTN refere-se ao contribuinte e ao responsável
como sujeitos passivos da obrigação tributária principal, deve-se compreender
que são sujeitos passivos de relações jurídicas distintas, com suporte em
previsões legais e pressupostos de fato específicos, ainda que seu objeto possa
coincidir - pagar tributo próprio (contribuinte) ou alheio (responsável). [...]
O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas "as
pessoas expressamente designadas por lei” não autoriza o legislador a criar novos
casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos
pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de
responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135
do mesmo diploma.
A previsão legal de solidariedade entre devedores de modo que o pagamento
efetuado por um aproveite os demais, que a interrupção da prescrição, em favor
ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção
ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal
(art. 125 do CTN) - pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido
estabelecida validamente e que não. decorra de norma geral o caráter subsidiário
da responsabilidade no caso.
Os incisos I e II do art. 124 do Código Trutário Nacional preconizam situações de
imputação da responsabilidade solidária significando que, “sem a demonstração desse vínculo
participativo na formação do fato gerador, ou ainda da designação legal, não se pode falar em
solidariedade tributária, o que, segundo se entende, ausente tal vínculo ou tal disposição de lei,
não se autoriza a responsabilização obrigacional” (Agravo Interno no Recurso Especial no
1674132/PE do STJ).
“São solidariamente obrigadas” “as pessoas que tenham interêsse comum na
situação que constitua o fato gerador da obrigação principal” (inciso I do art. 124 do Código
Tributário Nacional). “Deveras, na obrigação solidária, dessume-se a unicidade da relação
tributária em seu polo passivo, autorizando a autoridade administrativa a direcionar-se contra
qualquer dos coobrigados (contribuintes entre si, responsáveis entre si, ou contribuinte e
responsável)”. “Nestes casos, qualquer um dos sujeitos passivos elencados na norma respondem
totalmente pela dívida integral” (Embargos de Divergência em Recurso Especial no 446955/SC do
STJ). Isso significa que, sem a demonstração da designação legal, não se pode falar em
Fl. 2523
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solidariedade tributária, o que, segundo se entende, ausente tal disposição de lei, não se autoriza
a responsabilização obrigacional (Agravo Interno no Recurso Especial no 1674132/PE do STJ). Esta
solidariedade é denominada de direita, tendo como “validade e eficácia quando a lei que a
estabelece” e quando for interpretada de acordo com os propósitos do Código Tributário Nacional
(Agravo Regimental no Agravo Regimental no Recurso Especial no 1153333/SC do STJ).
São solidariamente obrigadas” “as pessoas expressamente designadas por lei”
(inciso II do art. 124 do Código Tributário Nacional). “O interesse comum, como requisito da
corresponsabilidade tributária, envolve, necessariamente, a atuação de mais de uma pessoa na
situação de conformação do fato gerador do tributo”. “Trata-se, na verdade, de atuação
simultânea e conjunta de mais de uma pessoa na anterior situação configuradora do próprio fato
gerador” (Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial no 1312954/GO do STJ). “Somente se
estabelece o nexo entre os devedores da prestação tributária originária, quando todos os
partícipes contribuem para a realização de uma situação que constitui fato gerador da exação, ou
seja, que a hajam praticado conjuntamente” (Recurso Especial no 1273396/DF). “Cumpre
esclarecer que o "interesse comum" previsto no art. 124, I, do CTN, se traduz no interesse jurídico
comum dos sujeitos passivos na relação obrigacional tributária, é dizer, quando os sujeitos
realizam conjuntamente a situação que constitui o fato gerador” (Recurso Especial no 1733959/SP
do STJ). A despeito do fato de a expressão "interesse comum" se tratar de conceito indeterminado
“implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à
ocorrência do fato imponível”, pois viola a “lógica jurídico-tributária a integração, no polo passivo
da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato
gerador da obrigação” (Recurso Especial no 859616/RS do STJ).
Grupo Econômico
Atinente à configuração do grupo econômico, o art. 2o da Consolidação das Leis do
Trabalho define:
§ 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou
administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua
autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas
obrigações decorrentes da relação de emprego.
A Instrução Normativa RFB no 971, de 13 de novembro de 2009, vigente à época da
ocorrência do fato gerador, determina:
Art. 494. Caracteriza-se grupo econômico quando 2 (duas) ou mais empresas
estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo
grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica.
No que se refere ao grupo econômico irregular, o Parecer Normativo RFB no 04, de
10 de dezembro de 2018, determina:
Fl. 2524
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A responsabilidade tributária solidária a que se refere o inciso I do art. 124 do CTN
decorre de interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao
fato jurídico tributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a obrigação
tributária como o ilícito que a desfigurou.
A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito
demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a
pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o
nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na
configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo.
São atos ilícitos que ensejam a responsabilidade solidária: (i) abuso da
personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e
operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico
irregular"); (ii) evasão e simulação e demais atos deles decorrentes; (iii) abuso de
personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas com o intuito
de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial
do fato gerador (planejamento tributário abusivo).
O grupo econômico irregular decorre da unidade de direção e de operação das
atividades empresariais de mais de uma pessoa jurídica, o que demonstra a
artificialidade da separação jurídica de personalidade; esse grupo irregular realiza
indiretamente o fato gerador dos respectivos tributos e, portanto, seus
integrantes possuem interesse comum para serem responsabilizados. Contudo,
não é a caracterização em si do grupo econômico que enseja a responsabilização
solidária, mas sim o abuso da personalidade jurídica.
Os atos de evasão e simulação que acarretam sanção, não só na esfera
administrativa (como multas), mas também na penal, são passíveis de
responsabilização solidária, notadamente quando configuram crimes.
Atrai a responsabilidade solidária a configuração do planejamento tributário
abusivo na medida em que os atos jurídicos complexos não possuem essência
condizente com a forma para supressão ou redução do tributo que seria devido
na operação real, mediante abuso da personalidade jurídica.
Restando comprovado o interesse comum em determinado fato jurídico
tributário, incluído o ilícito, a não oposição ao Fisco da personalidade jurídica
existente apenas formalmente pode se dar nas modalidades direta, inversa e
expansiva.
Dispositivos Legais: Art. 145, § 1o, da CF; arts. 110, 121, 123 e 124, I, do CTN; arts.
71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964; Lei no 6.404, de 15 de
dezembro de 1976; arts. 60 e 61 do Decreto-Lei no 1.598. de 26 de dezembro de
1977; Art. 61 da Lei no 8.981, de 1995; arts. 167 e 421 do Código Civil.
Consta no Recurso Especial no 1808645/PE exarado pelo STJ:
Fl. 2525
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14. Com efeito, o instituto jurídico em tela ("grupo econômico") não é disciplinado
pelo Direito Tributário, pois, diferentemente do que ocorre na seara trabalhista,
ou de defesa da ordem econômica, inexistem normas, na legislação específica
(tributária), que confiram tratamento técnico-jurídico a esse tema.
15. Isso não significa que a situação, em si - isto é, a constatação da existência de
grupo econômico de fato, principalmente quando evidenciado o escopo de
dissimular situações para eximir-se do cumprimento dos deveres de natureza
fiscal -, deixe de ser solucionada no ordenamento jurídico. Pelo contrário, o
combate ao grupo econômico de fato, que atua de maneira antijurídica, é
amplamente admitido na jurisprudência do STJ, sendo comum o enquadramento
da situação a hipóteses descritas, de modo esparso, no art. 50 do CC/2002
(desconsideração da personalidade jurídica); nos arts. 124, 128, 132, 133 e/ou 135
do CTN (responsabilidade solidária, sucessão empresarial ou responsabilidade
pela prática de atos de infração à lei ou atos constitutivos societários); e também
no art. 4o, §§ 1o e 2o, da Lei 8.397/1992 (extensão da indisponibilidade dos bens
ao patrimônio do administrador e alcance da medida restritiva ao patrimônio
transferido para terceiros). [...]
18. Em inúmeras situações, o STJ vem permitindo que as pessoas físicas, desde
que comprovada participação em esquemas fraudulentos, mediante a
colaboração em manobras engenhosas, destinadas a inviabilizar o cumprimento
das obrigações tributárias, integrem o polo passivo seja das Execuções Fiscais, seja
até mesmo em momento anterior ao ajuizamento desse tipo de demanda (é o
que se dá, por exemplo, no âmbito da Ação Cautelar Fiscal, preparatória de
demanda principal, aquela que deve ser ajuizada com base na Lei 6.830/1980).
19. Transcreve-se precedente do STJ que pontuou, de modo bastante claro, que,
"havendo prova da ocorrência de fraude por grupo de pessoas físicas e/ou
jurídicas, como a criação de pessoas jurídicas fictícias para oportunizar a
sonegação fiscal ou o esvaziamento patrimonial dos reais devedores, o juízo da
execução pode redirecionar a execução fiscal às pessoas envolvidas e, por isso,
com base no poder geral de cautela e dentro dos limites e condições impostas
pela legislação, estender a ordem de indisponibilidade para garantia de todos os
débitos tributários gerados pelas pessoas participantes da situação ilícita, pois, "os
requisitos necessários para a imputação da responsabilidade patrimonial
secundária na ação principal de execução são também exigidos na ação cautelar
fiscal, posto acessória por natureza" (REsp 722.998/MT, Rel. Ministro Luiz Fux,
Primeira Turma, DJ 28.4.2006, grifou-se).
A existência do grupo econômico de fato que opera de maneira antijurídica
pressupõe que diferentes pessoas físicas/jurídicas atuem sobre uma vontade comum, manifestada
pelo controle ou administração dos mesmos sócios, total ou parcialmente, e, ainda,
compartilharem estrutura administrativa em algum nível com a interligação entre estas pessoas,
colaboração e atuação conjunta em torno de um mesmo objetivo e na mesma comunhão de
interesses de dissimular situações para eximir-se do cumprimento dos deveres de natureza fiscal.
Fl. 2526
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O grupo econômico irregular decorre da unidade de direção e de operação das
atividades empresariais de mais de uma pessoa jurídica, o que demonstra a artificialidade da
separação jurídica de personalidade; esse grupo irregular realiza indiretamente o fato gerador dos
respectivos tributos e, portanto, seus integrantes possuem interesse comum para serem
responsabilizados.
Relatório Fiscal
No que se refere à responsabilidade solidária e à formação do grupo econômico de
fato por interposta pessoa, está registrado no Relatório Fiscal, e-fls. 703-719, cujos fundamentos
de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de (art. 50 da Lei no 9.784, de 29
de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria
MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
4. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO.
Antecipamos no item 3 (três) acima que o contribuinte foi excluído do sistema
Simples pelo fato de ter sido constituído por interposta pessoa. Porém esse
evento excludente é apenas um dos elementos conformadores de algo mais
amplo e complexo, a constituição de um Grupo Econômico, conforme
detalharemos a seguir.
4.1 A empresa SUL CONCEPT COMERCIO DE MODA LTDA, objeto desta
fiscalização, participa de um grupo econômico composto pelas seguintes
empresas [...].
4.2 De acordo com o relatório de Informação de Pesquisa e Investigação - IPEI
RS20130001, elaborado pelo Escritório de Pesquisa e Investigação (ESPEI), da 10a
Região Fiscal da Receita Federal de Porto Alegre, a pessoa jurídica Mister Young
Comércio de Moda Ltda foi a matriz de onde se desenvolveu todo complexo de
relações criando, de fato, um grupo econômico. A Mister Young foi sucedida por
outras empresas do mesmo grupo, controlado pela família Ourique e que este
grupo utilizou interpostas pessoas para ocultar seu controle sobre várias
empresas, assim nos fala o referido relato IPEI:
“Esta Informação de Pesquisa e Investigação (IPEI) relata que a pessoa jurídica
Mister Young Comércio de Moda Ltda foi sucedida por outras empresas do
mesmo grupo, controlado pela família Ourique. Os elementos aqui reunidos
indicam também que este grupo utilizou interpostas pessoas para ocultar seu
controle sobre várias empresas”. [...]
“A Mister Young foi constituída em 18/06/1976 (fls. 44 a 47) com a razão social
HOMEM -MODA MASCULINA LTDA e com o seguinte objeto social: indústria e
comércio de artigos de vestuário para homens. [...] Os cotistas originais eram:
Tabela 3: Quadro societário original da Mister Young Comércio de Moda Ltda [...]
[Jamil José Ourique, Nagila Habbab Ourique e Nilo] [...].
A análise das alterações societárias da Mister Young revela o seguinte:
Fl. 2527
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a) o sócio Nilo [...] retirou-se em 13/10/1998 (fl. 49);
b) a denominação foi alterada para Mister Young Comércio de Moda Ltda em
25/06/2004 (anteriormente era Homem Moda Masculina Ltda) - fl.54;
c) a sede foi alterada em 29/09/2008 para a [...] (fl. 60);
O objeto social permaneceu praticamente inalterado: hoje é o comércio de
artigos da moda masculina, consistentes em vestuário e perfumaria (fl. 64). [...]
“Uma vez que há sinais claros de que a Mister Young foi sucedida pela Suit House,
e de que a atividade comercial da primeira continua vinculada à da sucessora,
foram examinados os quadros societários de algumas empresas do grupo
comandado pela família Ourique.
4.1. Suit House Comércio de Moda Ltda
Foi constituída por Ester [...] e Renan [...].
A tabela a seguir mostra a evolução do quadro societário.
Tabela 8: evolução do quadro societário da Suit House Comércio de Moda Ltda
(antiga R Náutica) (fls. 159 a 171) [...]
[Ester, Renan, Ednardo e Kamile] [...]
“Ester foi empregada da Mister Young entre 02/10/1995 e 10/12/2004. Em
01/01/2005 foi contratada pela Empório Ourique Participações Ltda [...], onde
trabalha até hoje. Na Mister Young exercia a função de auxiliar de contabilidade
[...], mesma função que exerce até hoje na Empório Ourique (fl. 172).
A Empório Ourique, por sua vez, é empresa de participações fundada por Jamil
José Ourique, sua esposa Nagila e seus três filhos (Karine Habbab Ourique,
Karoline Habbab Ourique e Rodrigo Habbab Ourique) em 05/05/1999 (fls. 173 a
180).
Sua sede ficava no mesmo local da sede da Mister Young, à [...] e seu objeto social
era "a representação comercial à base de comissão, bem como a participação no
capital social e gestão de outras empresas. "
Em 05/07/1999, apenas dois meses após a constituição da sociedade, Jamil e sua
esposa Nagila doaram a maior parte das suas cotas para os filhos Rodrigo, Karine
e Karoline com cláusula de usufruto vitalício em favor dos doadores (fl. 318 e
319). Em 17/07/2002 foram doadas as cotas restantes, também com usufruto
vitalício (fl. 328).
Atualmente a Empório Ourique é a empresa do grupo investigado que tem a
função de proteger o patrimônio utilizado nas operações, descrito a seguir:
•Esta empresa de participações é hoje proprietária dos imóveis à [...] onde está
estabelecida a Suit House (Loja Homem Company) e o estacionamento da loja. Os
imóveis foram integralizados por Jamil José Ourique e sua esposa em 1999 e 2002
(fls. 310 a 317 e 323 a 331).
Fl. 2528
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•Pesquisa no INPI revela que a Empório Ourique atualmente é a proprietária dos
registros relativos à marca "HOMEM MODATUAL" (fl. 332 a 336), que foram
cedidos pela Mister Young em 2007. A Empório Ourique chegou até a pedir o
registro da marca "Mister Young" em 2007 (fl.336). [...]
“Renan foi empregado da Mister Young entre 01/03/2006 e 27/09/2008, [...] -fl.
186 e 187.” [...]
Do rol acima pode-se concluir que [...] sete integrantes da família Ourique e
outras 4 pessoas tiveram declarações transmitidas pelo mesmo computador. As 4
últimas pessoas serão comentadas mais adiante, pois também são ou foram
sócias de empresas do grupo. [...]
Antes de ser cotista da Suit House, Ednardo foi empregado da J.R.K. Comércio de
Moda Ltda [...] entre 01/02/2007 e 05/03/2008 na função de almoxarife e
armazenista [...] fls. 208 e 209.
A J.R.K. é pessoa jurídica constituída em 20/08/2003 por Karine Habbab Ourique –
99% das cotas [...]. O objeto social era "o comércio e representação de artigos da
moda do vestuário masculino, perfumaria, importação e exportação''' - fls. 210 a
214. [...]
Kamile foi empregada da Mister Young entre 01/09/1999 e 04/10/2000 [...], fl.
223. [...]
Importante destacar que na alteração contratual de 25/06/2007, na qual Kamile
[...] ingressou como cotista, esta foi representada por Karine Habbab Ourique
(filha de Jamil), que era a outra cotista. A procuração foi juntada às fls. 251 e 252.
[...]
A Sul Concept, constituída em 02/08/2007, era a loja Homem Company instalada
na Zona Sul de Porto Alegre [...]. Recentemente a loja foi fechada. [...]
O cartaz revela que a Sul Concept utilizava o nome fantasia "Homem Company" e
que faz parte do mesmo grupo composto da Suit House Comércio de Moda Ltda.
[...] e Company Moda Ltda [...].
A Company Moda Ltda [...] é a pessoa jurídica que explora a marca Homem
Company [...]. Ela tem como sócios Karoline Habbab Ourique e Rodrigo Habbab
Ourique (filhos de Jamil José Ourique). [...]
A Sul Concept Comércio de Moda Ltda tem como sócios desde sua constituição (fl.
293):
Tabela 10: Quadro societário da Sul Concept Comércio de Moda Ltda. [...]
[Sidnei e Paulo]. [...]
O relatório do IPEI chega as seguintes conclusões:
"O conjunto de fatos narrados neste relatório permite chegar às seguintes
conclusões:
Fl. 2529
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a) A Mister Young Comércio de Moda, antes denominada HOMEM MODA ATUAL,
foi transferida para outro endereço [...], onde passou a funcionar como ponta de
estoque da Suit House Comércio de Moda.
b) A Suit House (antes R Náutica Comércio de Moda) assumiu o ponto, os
empregados e o nome de fantasia da Mister Young. Ela deu continuidade à
atividade da Mister Young sem solução de continuidade.
c) algumas empresas do comércio de vestuário são controladas pela família
Ourique através de interpostas pessoas, como a Suit House, a J.R.K. e a Sul
Concept. As pessoas interpostas em sua maioria são ou foram empregados de
empresas do grupo e apresentam situação econômica incompatível com a
participação em empresas do porte e perfil das citadas."
Como podemos notar o uso indevido, abusivo e malicioso da personalidade
jurídica das empresas comandadas pela família Ourique e seu contador, com o
evidente intuito de prejudicar credores, tal como ocorre no caso, dá lugar a várias
consequências jurídicas envolvendo às relações com o fisco. [...]
Assim, quando ocorre a utilização desvirtuada, abusiva, anormal, da pessoa
jurídica, com a configuração de um arranjo formal (grupo econômico) com o
objetivo de sonegar, suprimir ou reduzir tributos; dificultar/impedir o pagamento
do crédito tributário; e ocultar bens e rendimentos tributáveis; com
caracterização de desvio de finalidade, confusão patrimonial, infrações legais,
simulação, fraude, interposição fraudulenta; transferências patrimoniais; o abuso
de direito, má-fé, a responsabilidade tributária deve ser estendida a todas as
pessoas físicas e jurídicas integrantes do grupo econômico.
Portanto, a responsabilidade pelo crédito, ora lançado, deve atingir
simultaneamente o patrimônio das sociedades integrantes do grupo econômico e
os bens dos integrantes da família Ourique e do seu contador, impedindo-se o
propósito fraudulento encoberto pela “máscara” da pessoa jurídica e garantindo-
se que a responsabilização recaia sobre todos aqueles que, de fato, realizaram
(em comum e com mútuo interesse) a situação configuradora do fato gerador dos
tributos devidos, administram o grupo econômico e usam das pessoas jurídicas
para atingir fins não tutelados pelo Direito.
Tem-se que comprovadamente a Sul Concept Comércio de Moda Ltda. incorreu em
ilícito tributário doloso, inclusive por meio de interposta pessoa, verificável por meio do Ato
Declaratório Executivo/DRF POA/RS/SP no 64, de 07 de julho de 2016, de exclusão do Simples
Nacional, da escrituração dos registros contábeis constantes nos Livros Diários, bem como nas
declarações realizadas no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional
(PGDAS) e das Declarações de Informações Socioeconômicas e Fiscais (DEFIS) dos anos-calendário
de 2012 e 2013.
A sujeição passiva solidária está composta pelos seguintes responsáveis pela
ocorrência de ilícito por grupo de pessoas físicas e/ou jurídicas mediante interposta pessoa:
Fl. 2530
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72
- Tioga Comércio de Moda Feminina Eireli – EPP - – a responsabilidade solidária de
fato está motivada pela circunstância de que foi constituída por interposta pessoa e participa do
mesmo grupo econômico;
- João Rodrigo Machado dos Santos – EPP – a responsabilidade solidária de fato está
motivada pela circunstância de que participa do mesmo grupo econômico;
- Suit House Comércio de Moda Eireli – EPP – a responsabilidade solidária de fato
está motivada pela circunstância de que participa do mesmo grupo econômico;
- Company Moda Ltda., KRK Participações Ltda. – a responsabilidade solidária de
fato está motivada pela circunstância de que participa do mesmo grupo econômico;
- Empório Ourique Participações Ltda. - – a responsabilidade solidária de fato está
motivada pela circunstância de que participa do mesmo grupo econômico;
- Mister Young Comércio de Moda Ltda. – a responsabilidade solidária de fato está
motivada pela circunstância de que participa de mesmo grupo econômico;
- Jamil José Ourique – a responsabilidade solidária de fato está motivada pela
circunstância de que exerce de fato a administração geral de grupo econômico e o comando
gerencial dissimulado de empresas e bens;
- Rodrigo Habbab Ourique - - a responsabilidade solidária de fato está motivada
pela circunstância de que exerce de fato de coadministração de empresas pertencentes a um
mesmo grupo econômico e desempenha de forma dissimulada e em conjunto com outras pessoas
de gerência de empresas e bens;
- Nagila Habbab Ourique - a responsabilidade solidária de fato está motivada pela
circunstância de que exerce de fato a coadministração de empresas pertencentes a um mesmo
grupo econômico e desempenha de forma dissimulada e em conjunto com outras pessoas de
gerência de empresas e bens;
- Karoline Habbab Ourique - a responsabilidade solidária de fato está motivada pela
circunstância de que exerce de fato a coadministração de empresas pertencentes a um mesmo
grupo econômico e desempenha de forma dissimulada e em conjunto com outras pessoas de
gerência de empresas e bens; e
- Karine Habbab Ourique - a responsabilidade solidária de fato está motivada pela
circunstância de que exerce de fato a coadministração de empresas pertencentes a um mesmo
grupo econômico e desempenha de forma dissimulada e em conjunto com outras pessoas de
gerência de empresas e bens.
Consta no Acórdão da 2a Turma da DRJ/CGE/MS no 04-45.055, de 08.02.2018, e-fls.
2170-2881, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
Fl. 2531
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PROCESSO 11080.726085/2016-07
73
DA PROVA INDICIÁRIA. GRUPO ECONÔMICO
Afirmam as impugnantes que não há ilegalidades que justifiquem o
desenquadramento da impugnante do Simples Nacional e, por decorrência, a
presente autuação, tampouco a responsabilização de terceiros pretendida.
Os fatos narrados através do Relatório Fiscal de fls. 703/719 e da Informação de
Pesquisa e Investigação-IPEI RS 20130001, fls. 225/252, e, ainda, as provas
indiciárias juntadas aos autos não deixam dúvidas quanto à ocorrência da
hipótese de exclusão do Simples Nacional, decorrendo daí o lançamento dos
débitos, com responsabilização das pessoas jurídicas e físicas, conforme
fundamentos ali descritos.
É de se frisar, ademais, que os indícios e presunções (prova indiciária) são
elementos de prova, conforme ensina Aliomar Baleeiro (Direito Tributário
Brasileiro, Forense, RJ, 1976, 8a ed., pp. 468/469).
Portanto, a apuração de dados tributários com base em prova indiciária no
processo administrativo fiscal, como em qualquer ramo processual, é
perfeitamente legítima, aduzindo Antônio [...]: Vale para o processo fiscal a
mesma regra do art. 332 do CPC: “Todos os meios legais, bem como os
moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para
provar a verdade dos fatos, em que se funde a ação ou a defesa”. (Processo
Administrativo Fiscal, Saraiva, 1993, p. 305).
Até mesmo no processo criminal é admitida a prova com base em presunção para
alicerçar decreto condenatório e, saliente-se, ali se cuida do bem maior que o
cidadão possui: a liberdade (v. art. 239 do Código de Processo Penal e Adalberto J.
Q. T. de Camargo Aranha, Da Prova no Processo Penal, 3a ed., pp. 173/175).
Logo, diante dos elementos de convicção, elencados nos mencionados relatórios,
fartamente documentados, improcedem as alegações da contribuinte.
Assim sendo, o Acórdão da 2a Turma da DRJ/CGE/MS no 04-45.055, de 08.02.2018,
e-fls. 2170-2881, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em
harmonia com a legislação tributária.
No presente caso resta demonstrado o vínculo participativo na formação do fato
gerador por designação legal. Assim prevalece a solidariedade tributária imputada a Tioga
Comércio de Moda Feminina Eireli – EPP, João Rodrigo Machado dos Santos EPP, Suit House
Comércio de Moda Eireli – EPP, Company Moda Ltda., KRK Participações Ltda., Empório Ourique
Participações Ltda., Mister Young Comércio de Moda Ltda., Jamil José Ourique, Rodrigo Habbab
Ourique, Nagila Habbab Ourique, Karoline Habbab Ourique e Karine Habbab Ourique. Logo não
cabe razão aos Recorrentes.
Sujeição Passiva Solidária - Luiz Henrique Pitta Boeira
Fl. 2532
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74
O Recorrente Luiz Henrique Pitta Boeira defende que, como contador da pessoa
jurídica, sua responsabilidade solidária deve ser excluída, inclusive com base na Medida Cautelar
Fiscal no 5036677-78.2013.4.04.7100/RS.
Renúncia à Instância Administrativa
“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito
(inciso XXXV do art. 5o da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988). Trata-se do
princípio da inafastabilidade da jurisdição que privilegia o acesso à justiça que alcança lesão ou
ameaça de lesão a direito.
“Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível
a decisão de mérito não mais sujeita a recurso (art. art. 502 do Código de Processo Civil, de 2015).
O instituto da coisa julgada material se destina a tornar definitiva uma solução dada pelo Poder
Judiciário a determinada controvérsia que a ele tenha sido submetida e se reveste da qualidade de
imutabilidade de uma determinada decisão de mérito.
Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 123 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
Súmula CARF no 1
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo
de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do
lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo
cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria
distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria ME no
12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
O pressuposto da aplicação da Súmula CARF no 1, cujo efeito é a renúncia à
instância administrativa, é de que a propositura da ação judicial pelo sujeito passivo tenha o
mesmo objeto do lançamento de ofício formalizado no processo administrativo.
A Medida Cautelar Fiscal no 5036677-78.2013.4.04.7100/RS, e-fls. 913-946, tem
como Requerente a União/Fazenda Nacional e como Requerido, entre outros, pessoa física do Sr.
Luiz Henrique Pitta Boeira. O objeto analisado nesta ação judicial é o exame da execução judicial
da Dívida Ativa da União (Lei no 8.397, de 06 de janeiro de 1992 e Lei no 6.830, de 22 de setembro
de 1980). O presente lançamento de ofício trata do lançamento de tributos a partir da apuração
de receita da atividade escriturada e não declarada do período de janeiro a dezembro do ano-
calendário de 2012 e de janeiro a março do ano-calendário de 2013, cujo crédito tributário se
encontra com exigibilidade suspensa desde a instauração regular da fase litigiosa no procedimento
administrativo e por isso com o prazo de prescrição interrompido (art. 174 do Código Tributário
Nacional).
Verifica-se ademais que o fundamento utilizado na referida decisão judicial, e-fls.
913-946, para excluir a responsabilidade solidária da pessoa física do Sr. Luiz Henrique Pitta Boeira
pelo exercício da atividade profissional de contador reside na sua não participação na
Fl. 2533
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“administração e gerenciamento do empreendimento econômico”, cuja base legal se encontra no
inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional. Diferentemente, é a descrição dos fatos e
enquadramento legal indicado no Demonstrativo de Responsáveis Solidários e-fl. 784, que é a
assistência e auxílio técnico contábil na sustentação dissimulada de grupo econômico, com base
no inciso II do art. 124 do Código Tributário Nacional.
Por conseguinte, não se verifica a necessária identidade de objeto entre ação
judicial e o lançamento de ofício para fins de aplicação do enunciado da Súmula CARF no 1,
embora na referida decisão judicial seja examinada matéria relativa à responsabilidade solidária
imputada ao contador da pessoa jurídica Luiz Henrique Pitta Boeira naquela circunstância
específica. Ademais, o Recorrente não comprova o trânsito em julgado da Medida Cautelar Fiscal
no 5036677-78.2013.4.04.7100/RS como expressamente argumenta nas razões recursais: “resta
claro que, mesmo não existindo o trânsito em julgado da ação o judiciário vem decidindo pela não
responsabilização do contador, ora recorrente, pelos atos praticados pelo grupo econômico
infrator”, e-fl. 2403.
Responsabilidade Solidária
O Código Tributário Nacional estabelece as regras matrizes de responsabilidade
tributária e as suas diretrizes e determina:
Art. 124. São solidariamente obrigadas: [...]
II - as pessoas expressamente designadas por lei. [...]
Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 123 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
Súmula CARF no 71
Todos os arrolados como responsáveis tributários na autuação são parte legítima
para impugnar e recorrer acerca da exigência do crédito tributário e do respectivo
vínculo de responsabilidade. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de
07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Sobre a responsabilidade solidária, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu
decisão em Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 562276/PR, Tema no 13, com
trânsito em julgado em 24.10.2014, que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento
dos recursos no âmbito do CARF, de acordo com o art. 98 do Anexo do Regimento Interno do
CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
As questões atinentes à responsabilidade tributária inserem-se nas que dizem
respeito aos sujeitos, se não da relação contributiva (tributária em sentido
estrito), ao menos de relações jurídicas que, envolvendo terceiros em posição de
contato com o fato gerador ou com o contribuinte, facilitam a arrecadação e
asseguram o crédito tributário.
A definição dos traços essenciais da figura da responsabilidade tributária, como o
de exigir previsão legal específica e, necessariamente, vínculo do terceiro com o
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fato gerador do tributo, enquadra-se, sim, no rol das normas gerais de direito
tributário que orientam todos os entes políticos.
Do mesmo modo, a previsão de regras matrizes de responsabilidade tributária
aplicáveis à generalidade dos tributos também se encontra no âmbito das normas
gerais, assegurando uniformidade de tratamento dos terceiros perante o Fisco nas
diversas esferas: federal, estadual, distrital ou municipal.
Assim, afigura-se adequado que se confira caráter de normas gerais com nível de
lei complementar aos dispositivos do CTN que cuidam da responsabilidade
tributária, sem prejuízo da permissão constante do art. 128 do CTN, de que o
legislador estabeleça outros casos específicos de responsabilidade. [...]
5.Essencial à compreensão do instituto da responsabilidade tributária é a noção
de que a obrigação do terceiro, de responder por dívida originariamente do
contribuinte, jamais decorre direta e automaticamente da pura e simples
ocorrência do fato gerador do tributo. Do fato gerador, só surge a obrigação
direta do contribuinte.
Isso porque cada pessoa é sujeito de direitos e obrigações próprios e o dever
fundamental de pagar tributos está associado às revelações de capacidade
contributiva a que a lei vincule o surgimento da obrigação do contribuinte. A
relação contributiva dá-se exclusivamente entre o Estado e o contribuinte em face
da revelação da capacidade contributiva deste.
Não é por outra razão que se destaca repetidamente que o responsável não pode
ser qualquer pessoa, exigindo-se que guarde relação com o fato gerador ou com o
contribuinte, ou seja, que tenha a possibilidade de influir para o bom pagamento
do tributo ou de prestar ao fisco informações quanto ao surgimento da obrigação.
Efetivamente, o terceiro só pode ser chamado a responder na hipótese de
descumprimento de deveres de colaboração para com o Fisco, deveres estes seus,
próprios, e que tenham repercutido na ocorrência do fato gerador, no
descumprimento da obrigação pelo contribuinte ou em óbice à fiscalização pela
Administração Tributária. [...]
Tais deveres, via de regra, constam de modo implícito das normas que atribuem
responsabilidade. É que, ao atribuir a determinada conduta a consequência de
implicar responsabilidade, o legislador, a contrario sensu, determina que não seja
ela praticada, nos moldes, aliás, das normas penais em que se atribui à conduta
proibida a pena, de maneira que as pessoas ajam de modo diverso, evitando a
sanção.
Contudo, se a verificação de que a responsabilidade decorre do descumprimento
de um dever de colaboração implícito na sua regra matriz, de um lado, aproxima-a
da estrutura das normas penais, não significa, de outro, que tenha a mesma
natureza. Isso, aliás, decididamente não têm. Basta ver que a responsabilidade
surgida para o terceiro pela infração ao seu dever formal não subsiste ao
cumprimento da obrigação pelo contribuinte. O intuito do legislador não é punir o
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responsável, mas fazê-lo garante do crédito tributário. [...] O responsável, pois,
quando é chamado ao' pagamento do tributo, assim o faz na condição de garante
da Fazenda por ter contribuído para o inadimplemento do contribuinte.
A relação de responsabilidade tributária não se confunde, pois, com a relação
contributiva. Embora a pressuponha e só se aperfeiçoe em face da inadimplência
do tributo pelo contribuinte, decorre de norma específica e tem seu pressuposto
de fato próprio. [...]
Aliás, a referência ao responsável enquanto terceiro ("dritter Persone", "terzo" ou
"tercero") evidencia, justamente, que não participa da relação contributiva, mas
de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com
aquela.
Desse modo, quando o art. 121 do CTN refere-se ao contribuinte e ao responsável
como sujeitos passivos da obrigação tributária principal, deve-se compreender
que são sujeitos passivos de relações jurídicas distintas, com suporte em
previsões legais e pressupostos de fato específicos, ainda que seu objeto possa
coincidir - pagar tributo próprio (contribuinte) ou alheio (responsável). [...]
O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas "as
pessoas expressamente designadas por lei” não autoriza o legislador a criar novos
casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos
pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de
responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135
do mesmo diploma.
A previsão legal de solidariedade entre devedores de modo que o pagamento
efetuado por um aproveite os demais, que a interrupção da prescrição, em favor
ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção
ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal
(art. 125 do CTN) - pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido
estabelecida validamente e que não. decorra de norma geral o caráter subsidiário
da responsabilidade no caso.
“São solidariamente obrigadas” “as pessoas expressamente designadas por lei”
(inciso II do art. 124 do Código Tributário Nacional). “Deveras, na obrigação solidária, dessume-se
a unicidade da relação tributária em seu polo passivo, autorizando a autoridade administrativa a
direcionar-se contra qualquer dos coobrigados (contribuintes entre si, responsáveis entre si, ou
contribuinte e responsável)”. “Nestes casos, qualquer um dos sujeitos passivos elencados na
norma respondem totalmente pela dívida integral” (Embargos de Divergência em Recurso Especial
no 446955/SC do STJ). Isso significa que, sem a demonstração da designação legal, não se pode
falar em solidariedade tributária, o que, segundo se entende, ausente tal disposição de lei, não se
autoriza a responsabilização obrigacional (Agravo Interno no Recurso Especial no 1674132/PE do
STJ). Esta solidariedade é denominada de direita, tendo como “validade e eficácia quando a lei que
a estabelece” e quando for interpretada de acordo com os propósitos do Código Tributário
Nacional (Agravo Regimental no Agravo Regimental no Recurso Especial no 1153333/SC do STJ).
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Cabe mencionar os seguintes precedentes do CARF no que se refere à
responsabilidade solidária do contador:
Acórdão no 1201-007.299, de 24.10.2025:
RESPONSABILIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DO CONTADOR. INEXISTÊNCIA DE PROVAS.
Salvo prova em contrário, o contador, seja na qualidade de empregado ou
prestador de serviços, limita-se à elaboração das declarações exigidas pela Receita
Federal do Brasil, seguindo as instruções e a documentação fornecidas pelos
administradores da pessoa jurídica. No caso em análise, não há nos autos
qualquer evidência de que o profissional tenha excedido suas atribuições ou
praticado irregularidades. A mera outorga de procuração e o envio de obrigações
acessórias, por si sós, não constituem fundamento suficiente para sua
responsabilização tributária.
Acórdão no 1301-007.778, de 24.06.2025:
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. CONTADOR. INAPLICABILIDADE.
O dever de zelo na conduta do contador não é suficiente para atrair a
responsabilidade de prepostos, sem que haja elemento comprobatório de sua
participação nos atos que resultaram em infração tributária nem seu proveito
pessoal no resultado desses atos. Hipótese em que fica afastada a
responsabilidade tributária.
Acórdão no 3201-012.477, de 25.07.2025:
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO CONTADOR.
A atribuição de responsabilidade solidária ao contador da empresa demanda a
demonstração da efetiva prática das condutas apontadas nos artigos 135 do
Código Tributário Nacional, sendo que a mera demonstração da prática de
atividades inerentes ao profissional de contabilidade não é suficiente para
autorizar a responsabilização do mesmo pelo crédito tributário da pessoa jurídica
à qual presta serviço.
Acórdão no 2102-003.418, de 09.07.2024:
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO CONTADOR.
A atribuição de responsabilidade solidária ao contador da empresa demanda a
demonstração da efetiva prática das condutas apontadas nos artigos 135 do
Código Tributário Nacional, sendo que a mera demonstração da prática de
atividades inerentes ao profissional de contabilidade não é suficiente para
autorizar a responsabilização do mesmo pelo crédito tributário da pessoa jurídica
à qual presta serviço.
Acórdão no 1402-007.093, de 16.08.2024:
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONTADOR. INTERESSE COMUM.
Fl. 2537
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Incabível a atribuição da responsabilidade solidária ao contador quando não
comprovado o interesse comum, que deve ser jurídico, não econômico, e a
atuação dolosa em vez da mera prestação de serviços a mando do preponente.
Deve ser afastada a responsabilidade tributária imputada ao contador que se
qualifica como mandatário da pessoa jurídica nomeado com poderes específicos dos trabalhos
técnicos de contabilidade perante repartições públicas de qualquer esfera de governo e cumpre
atribuições compatíveis com as atividades exercidas pelo contabilista, estando em harmonia com
as práticas regulares da profissão.
Sobre a definição das atribuições de contador, o Decreto-Lei no 9.295, de 27 de
maio de 1947, prevê:
Art. 25. São considerados trabalhos técnicos de contabilidade:
a) organização e execução de serviços de contabilidade em geral;
b) escrituração dos livros de contabilidade obrigatórios, bem como de todos os
necessários no conjunto da organização contábil e levantamento dos respectivos
balanços e demonstrações;
c) perícias judiciais ou extrajudiciais, revisão de balanços e de contas em geral,
verificação de haveres revisão permanente ou periódica de escritas, regulações
judiciais ou extrajudiciais de avarias grossas ou comuns, assistência aos Conselhos
Fiscais das sociedades anônimas e quaisquer outras atribuições de natureza
técnica conferidas por lei aos profissionais de contabilidade.
A Classificação Brasileira de Ocupações do Ministério do Trabalho descreve a
ocupação de contador:
2522-10 - Contador
Administrador de contadorias e registros fiscais, Analista contábil, Analista de
balanço, Analista de contabilidade, Analista de contas, Analista de contas a pagar,
Analista de custos, Assistente de contabilidade industrial, Assistente de contador
de custos, Assistente de contadoria fiscal, Assistente de controladoria,
Contabilista,
Contador
judicial,
Controller
(contador),
Coordenador
de
contabilidade, Especialista contábil, Gerente de contabilidade, Inspetor de agência
bancária, Subcontador, Supervisor de contabilidade, Técnico de controladoria. [...]
Descrição Sumária
Legalizam empresas, elaborando contrato social/estatuto e notificando
encerramento junto aos órgãos competentes; administram os tributos da
empresa; registram atos e fatos contábeis; controlam o ativo permanente;
gerenciam custos; administram o departamento pessoal; preparam obrigações
acessórias, tais como: declarações acessórias ao fisco, órgãos competentes e
contribuintes e administra o registro dos livros nos órgãos apropriados; elaboram
demonstrações contábeis; prestam consultoria e informações gerenciais; realizam
Fl. 2538
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auditoria interna e externa; atendem solicitações de órgãos fiscalizadores e
realizam perícia.
A procuração pública é o instrumento elaborado por um tabelião de notas em livro
próprio pelo qual alguém nomeia outrem de sua confiança como seu representante, para agir em
seu nome em determinada situação em que não queira ou não possa estar presente.
O Código Civil determina:
Do Contabilista e outros Auxiliares
Art. 1.177. Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer
dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver
procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele.
Parágrafo único. No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente
responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros,
solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos.
Art. 1.178. Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos,
praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda
que não autorizados por escrito.
Na Procuração Pública elaborada de pelo 6o Tabelionato de Notas de Porto/RS em
25.02.2010 a Sul Concept Comércio de Moda Ltda. nomeia o contador Luiz Henrique Pitta Boeira,
e-fls. 965:
OBJETO:
Tratar de assuntos de interesse do outorgante, nomeadamente junto a órgãos
públicos em geral, bem como todos e quaisquer órgãos, autarquias, agências
governamentais, entidades dos governos municipal, estadual e federal, assim
como as agências da Secretaria da Receita Federal do Brasil, Secretaria da Fazenda
do Estado do Rio Grande do Sul, Delegacias e Postos Fiscais do Rio Grande do Sul,
INSS e suas agências, Delegacias do Ministério do Trabalho e suas agências, Caixa
Econômica Federal para fins do FGTS, Sindicatos e Órgãos de Classe em geral,
inclusive Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul.
PODERES:
Para isto fica dito procurador investido de todos os poderes inerentes à
consecução dos fins visados, podendo assinar, requerer, apresentar e retirar
documentos, fazer declarações de qualquer espécie, requerer autorização para
impressão de notas e documentos fiscais, cadastrar e retirar senhas, assinar livros
e documentos contábeis e fiscais, apresentar e requerer o registro de livros
contábeis e fiscais, e em especial para tratar de todos os assuntos relacionados a
baixa das inscrições dos estabelecimentos da empresa, enfim, praticar todo e
qualquer ato perante repartições públicas de qualquer esfera de governo, seja
municipal, estadual ou federal, firmar compromissos e declarações de qualquer
natureza relacionados com os fins visados no presente mandato, praticar todos os
Fl. 2539
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atos úteis e necessários ao amplo desempenho das funções, como se o
Outorgante estivesse presente e os tivesse praticado pessoalmente, bem como
substabelecer, com ou sem reservas, com validade até 31/12/2011.
O Sr. Luiz Henrique Pitta Boeira presta serviços contábeis para outras pessoas
jurídicas do grupo econômico que a Sul Concept Comércio de Moda Ltda. integra, a saber:
Empório Ourique Participações Ltda., KRK Participações Ltda., JRK Comércio de Modas Ltda., Tioga
Comércio de Moda Feminina — Eireli e Company Modas Ltda., e-fls. 968-1002.
Conforme o instrumento de procuração, o contador Sr. Luiz Henrique Pitta Boeira
se qualifica como mandatário da Sul Concept Comércio de Modas Ltda. nomeado com poderes
específicos dos trabalhos técnicos de contabilidade perante repartições públicas de qualquer
esfera de governo. Tais atribuições são compatíveis com as atividades exercidas pelo contabilista,
estando em harmonia com as práticas regulares da profissão. Assim, deve ser afastada a
responsabilidade tributária imputada ao Sr. Luiz Henrique Pitta Boeira. Logo cabe razão ao
Recorrente.
Jurisprudência e Doutrina
No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei
atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário
Nacional). O Parecer Normativo Cosit no 23, de 06 de setembro de 2013, determina “que acórdãos
do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF não constituem normas complementares
da legislação tributária, porquanto não existe lei que lhes confira efetividade de caráter
normativo”. “As decisões proferidas pelo CARF não podem ser enquadradas como práticas
reiteradamente observadas e aceitas pelas autoridades administrativas, previstas no art. 100, III,
do CTN” (Agravo em Recurso Especial no 2554882/SP).
Inconstitucionalidade de Lei
Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no
âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação
ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, art. 98 do Anexo do
Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023 e
Súmula CARF no 2).
Princípio da Legalidade
Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o
princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da
aplicação da lei de ofício. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma
jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimento das determinações constantes no
ordenamento jurídico. Como corolário encontra-se o princípio da indisponibilidade que decorre da
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supremacia do interesse público no que tange aos direitos fundamentais (art. 37 da Constituição
Federal, art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de
janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 98 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023).
Lançamentos Reflexos
O nexo causal entre as exigências de créditos tributários, formalizados em autos de
infração instruídos com todos os elementos de prova, determina que devem ser objeto de um
único processo no caso em que os ilícitos dependam da mesma comprovação e sejam relativos ao
mesmo sujeito passivo (art. 9o do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972). Os lançamentos de
CSLL, PIS e Cofins sendo decorrentes da mesma infração tributária, a relação de causalidade que
os informa leva a que o resultado do julgamento destes feitos acompanhem aquele que foi dado à
exigência de IRPJ.
Dispositivo
Em assim sucedendo voto em conhecer do recurso voluntário, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, em dar-lhe provimento em parte para reduzir o percentual da
multa de ofício qualificada aplicada de 150% para 100% dada a retroatividade benigna e afastar a
responsabilidade tributária imputada ao Sr. Luiz Henrique Pitta Boeira.
Assinado Digitalmente
Carmen Ferreira Saraiva

Fl. 2541
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