Tribunal: CARF
Processo: 15746.722381/2022-59
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ONIZIA DE MIRANDA AGUIAR PIGNATARO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção / Segunda Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2026-03-16
Data de publicação: 2026-04-13

Ementa:
Assunto: Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF
Ano-calendário: 2018, 2019
RECURSO VOLUNTÁRIO. MESMAS RAZÕES DE DEFESA ARGUIDAS NA IMPUGNAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO. ADOÇÃO DAS RAZÕES E FUNDAMENTOS PERFILHADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 114, §12, I, DO RICARF.
Nas hipóteses em que o sujeito passivo não apresenta novéis razões de defesa em sede recursal, o artigo 114, §12, I, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“RICARF”)1 autoriza o relator a transcrever integralmente a decisão proferida pela Autoridade julgadora de primeira instância, caso concorde com as razões de decidir e com os fundamentos ali perfilhados.
ATIVIDADE DE SECURITIZAÇÃO. DEBENTURES. DESQUALIFICAÇÃO DA ATIVIDADE. LUCRO REAL.
A emissão de títulos e valores mobiliários destinados à captação de recursos junto a investidores, tendo por lastro direitos creditórios previamente adquiridos, constitui a essência da atividade de securitização. Nesse contexto, as companhias securitizadoras estruturam operações mediante a emissão de debêntures ou outros títulos, com o objetivo de captar recursos destinados ao pagamento dos originadores dos créditos cedidos.
Nos termos da legislação tributária, estão obrigadas à apuração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) pelo regime de tributação do lucro real as pessoas jurídicas que explorem a atividade de cessão de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços.
O arbitramento do lucro pela autoridade fiscal constitui medida excepcional, devendo ser adotado apenas nas hipóteses legalmente previstas, notadamente aquelas estabelecidas no art. 47 da Lei no 8.981, de 1995.
No que se refere ao Imposto sobre Operações Financeiras (IOF), seu fato gerador ocorre na aquisição, cessão, resgate, repactuação ou pagamento para liquidação de títulos e valores mobiliários, conforme previsto na legislação de regência.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. FRAUDE. ART.135.CTN. ATOS COM EXCESSO DE PODER OU INFRAÇÃO A LEI.
O artigo 135 do CTN não aborda situações de simples ação ou omissão do terceiro, mas, sim, atos praticados com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatuto dos quais resultem obrigações tributárias.
INFRAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. LEI SUPERVENIENTE. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. PENALIDADE MENOS SEVERA. RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICAÇÃO.
Tratando-se de ato não definitivamente julgado, aplica-se a lei superveniente à vigente à época do fato gerador que venha a cominar penalidade menos severa.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
15746.722381/2022-59
ACÓRDÃO
3202-003.453 – 3a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
20 de março de 2026
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
FOUR CREDIT SECURITIZADORA SA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou
relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF
Ano-calendário: 2018, 2019
RECURSO VOLUNTÁRIO. MESMAS RAZÕES DE DEFESA ARGUIDAS NA
IMPUGNAÇÃO.
ACÓRDÃO
RECORRIDO.
ADOÇÃO
DAS
RAZÕES
E
FUNDAMENTOS PERFILHADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DO
ARTIGO 114, §12, I, DO RICARF.
Nas hipóteses em que o sujeito passivo não apresenta novéis razões de
defesa em sede recursal, o artigo 114, §12, I, do Regimento Interno do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“RICARF”)1 autoriza o relator
a transcrever integralmente a decisão proferida pela Autoridade julgadora
de primeira instância, caso concorde com as razões de decidir e com os
fundamentos ali perfilhados.
ATIVIDADE DE SECURITIZAÇÃO. DEBENTURES. DESQUALIFICAÇÃO DA
ATIVIDADE. LUCRO REAL.
A emissão de títulos e valores mobiliários destinados à captação de
recursos junto a investidores, tendo por lastro direitos creditórios
previamente adquiridos, constitui a essência da atividade de securitização.
Nesse contexto, as companhias securitizadoras estruturam operações
mediante a emissão de debêntures ou outros títulos, com o objetivo de
captar recursos destinados ao pagamento dos originadores dos créditos
cedidos.
Nos termos da legislação tributária, estão obrigadas à apuração do Imposto
sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) pelo regime de tributação do lucro
real as pessoas jurídicas que explorem a atividade de cessão de direitos
creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de
serviços.
Fl. 3235
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 3202-003.453 – 3a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 15746.722381/2022-59
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O arbitramento do lucro pela autoridade fiscal constitui medida
excepcional, devendo ser adotado apenas nas hipóteses legalmente
previstas, notadamente aquelas estabelecidas no art. 47 da Lei no 8.981, de
1995.
No que se refere ao Imposto sobre Operações Financeiras (IOF), seu fato
gerador ocorre na aquisição, cessão, resgate, repactuação ou pagamento
para liquidação de títulos e valores mobiliários, conforme previsto na
legislação de regência.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA.
FRAUDE. ART.135.CTN. ATOS COM EXCESSO DE PODER OU INFRAÇÃO A
LEI.
O artigo 135 do CTN não aborda situações de simples ação ou omissão do
terceiro, mas, sim, atos praticados com excesso de poder ou infração à lei,
contrato social ou estatuto dos quais resultem obrigações tributárias.
INFRAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. LEI SUPERVENIENTE. ATO NÃO
DEFINITIVAMENTE
JULGADO.
PENALIDADE
MENOS
SEVERA.
RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICAÇÃO.
Tratando-se de ato não definitivamente julgado, aplica-se a lei
superveniente à vigente à época do fato gerador que venha a cominar
penalidade menos severa.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, em rejeitar as preliminares
de nulidade do auto de infração e alteração de critério jurídico, para dar parcial provimento ao
recurso voluntário, para reduzir a multa de ofício qualificada ao patamar de 100%.

Assinado Digitalmente
Onízia de Miranda Aguiar Pignataro – Relatora

Assinado Digitalmente
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente

Fl. 3236
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PROCESSO 15746.722381/2022-59
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Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Aline Cardoso de Faria,
Jucileia de Souza Lima, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Wagner
Mota Momesso de Oliveira, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se o presente processo da lavratura de auto de infração de IOF – Imposto
sobre operações de crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários no valor
de R$1.906.963,00, já incluídos a multa de ofício e os juros de mora calculados até a data do
lançamento.
Para uma melhor compreensão dos fatos em discussão, transcrevo o relatório
extraído do Acórdão 106-045.298, da 12a TURMA/DRJ06:
Trata-se o presente processo da lavratura de auto de infração de IOF – Imposto
sobre operações de crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos ou valores
mobiliários no valor de R$1.906.963,00, já incluídos a multa de ofício e os juros de
mora calculados até a data do lançamento.
PROCESSO 15746.722381/2022-59 ACÓRDÃO 106-045.298 – 12a TURMA/DRJ06 3
A fiscalização apurou que o sujeito passivo simulou o objeto do negócio jurídico
(securitização de recebíveis), com o intuito de fraudar o fisco ao optar
indevidamente pelo lucro presumido e, consequentemente, reduzir sua carga
tributária. Trata-se, de fato, de uma sociedade de fomento mercantil (factoring).
Assim, a infração foi identificada como Falta de Recolhimento dos tributos e
foram relacionados como sujeitos passivos solidários pelo crédito tributário os
seus sócios abaixo identificados:
PROCESSO 15746.722381/2022-59 ACÓRDÃO 106-045.298 – 12a TURMA/DRJ06 4
A autoridade fiscal explica a atividade de securitização da seguinte forma:
Em termos gerais, a securitização de recebíveis consiste numa modalidade de
estruturação financeira que permite o agrupamento de diversos ativos financeiros
e não financeiros, transformando-os em títulos financeiros negociáveis, passíveis
de serem vendidos a investidores no mercado de capitais, como forma de diluir o
risco.
Desta forma, através da securitização, uma empresa pode vender o seu fluxo de
caixa futuro a investidores, antecipando recursos financeiros dos seus recebíveis.
O fluxo gerado pelos pagamentos dos referidos recebíveis pelos devedores é o
que garante a remuneração a ser paga aos investidores.
(...)A securitização de recebíveis surgiu como forma de captação de recursos para
empresas e de diversificação dos investimentos para o investidor, atuando a
securitizadora como o elo entre o que anseia o financiamento e a segregação de
Fl. 3237
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PROCESSO 15746.722381/2022-59
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riscos, e aquele disposto a financiar, tendo os recebíveis como garantia. Assim, a
empresa originadora dos créditos pode ter acesso a recursos com custo menor
que a emissão de títulos próprios, já que estes carregariam a avaliação do
mercado do seu próprio risco de crédito, e sem prejudicar índices de
endividamento do Balanço Patrimonial.
É isso que diferencia a securitizadora de uma empresa de factoring, a
possibilidade de converter os créditos em títulos mobiliários passíveis de
negociação no mercado.
No caso em questão, não houve negociação no mercado de capitais, por ser
sociedade anônima de capital fechado. As decisões ocorreram de forma privada
entre os sócios da FOUR CREDIT e os debenturistas que, em boa parte, são
parentes dos sócios (principalmente do sócio ROBSON).
5. DA SIMULAÇÃO Da análise das informações dos documentos apresentados pela
empresa e dos dados constantes dos bancos de dados da Receita Federal, é
possível constatar a existência de irregularidades evidenciando que a conduta da
fiscalizada não condiz com a vontade manifestada em seus atos jurídicos e que, na
essência, a empresa foi constituída como securitizadora unicamente para
mascarar a sua real atividade empresarial com intenção de usufruir ilicitamente
do benefício da tributação, pois, trata-se de fato de sociedade de fomento
mercantil (“factoring”). Nos atos praticados pela fiscalizada constata-se evidências
do interesse de simular o objeto do negócio jurídico, com o intuito de fraudar a
fazenda nacional, reduzindo os tributos a recolher.
(...)A FOUR CREDIT opera com recebíveis de curto prazo (cheques e duplicatas) e
os transforma em títulos mobiliários na forma de debêntures.
5.1. DOS VÍNCULOS ENTRE EMISSOR E DEBENTURISTAS E DA CAPACIDADE
FINANCEIRA DESTES PROCESSO 15746.722381/2022-59 ACÓRDÃO 106-045.298 –
12a TURMA/DRJ06 5 Em resposta ao TIF n° 2, a empresa informa que anexou
relação dos títulos emitidos, conforme intimado no item 2 do referido Termo. No
entanto, o que foi apresentado foram cópias das cautelas das debêntures
subscritas. Ainda assim, nem todas as cautelas foram apresentadas. É possível
verificar que a numeração das cautelas apresentadas começa no número 42,
evidenciando a ausência das anteriores. Embora haja debêntures não emitidas
nos AC 2018/2019, os efeitos financeiros de algumas delas tiveram reflexos
naqueles AC e, portanto, deveriam ser apresentadas à fiscalização.
(...)Do total dos valores emitidos em debêntures (R$ 2.400.000,00) nos AC
2018/2019, pelo menos R$ 1.350.000,00 foram subscritas por pessoas vinculadas
aos sócios:
Além disso, algumas delas apresentaram fontes de rendimentos e patrimônios
aparentemente insuficientes para a realização de investimentos em debêntures.
Na coluna “Vínculos” da tabela acima, constata-se que vários dos debenturistas
são parentes dos sócios da fiscalizada, principalmente do sócio ROBSON.
Fl. 3238
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5.2. DAS DILIGÊNCIAS EM DEBENTURISTAS A autoridade lançadora explica ter
diligenciado alguns debenturistas escolhidos por haver vínculos diretos com os
sócios e que, aparentemente, não apresentavam capacidade financeira para
investimentos nos respectivos montantes efetuados. Foram eles:
Após síntese das diligências efetuadas a fiscalização afirma que:
Por todo o exposto acima, relativo às diligências efetuadas, é possível constatar
uma série de divergências em relação à efetiva comprovação dos investimentos
realizados pelas diligenciadas. Com exceção das debêntures subscritas pela Sra.
CRISTIANE, todas as demais carecem de elementos comprobatórios que
demonstrem o real investidor das debêntures e os valores efetivamente pagos à
empresa.
5.6. DAS AQUISIÇÕES DE RECEBÍVEIS versus EMISSÃO DE DEBENTURES PROCESSO
15746.722381/2022-59 ACÓRDÃO 106-045.298 – 12a TURMA/DRJ06 6 Neste
ponto a fiscalização explica que a empresa efetuou quatro emissão de
debêntures. Diz:
No entanto, de acordo com a contabilidade da fiscalizada (a conta 2120300001 –
Cotistas, do Passivo circulante, registra as debêntures integralizadas), o total de
debêntures efetivamente integralizadas até 2020 foi de R$ 15.563.719,03.
Enquanto isso, o montante dos recebíveis adquiridos pela empresa (contas 11201
- Duplicatas Receber Curto Prazo e 12101 - Duplicatas Receber Longo Prazo, do
Ativo circulante e não circulante, respectivamente) totaliza R$ 315.114.953,65
para o mesmo período.
Ou seja, até 2020, o total de debêntures nas mãos dos “investidores”
representava apenas 4,94% do total dos recebíveis adquiridos.
Ainda que se possa alegar que o prazo para subscrição e integralização das
debêntures vai até 31/03/2024 (prazo de vencimento da última emissão), o
percentual do total da emissão (R$ 40.000.000,00) em relação ao total de
recebíveis adquiridos (R$ 315.114.953,65) é de 12,69% (cerca de um décimo dos
recebíveis). Isso considerando todos os recebíveis adquiridos de 2018 a 2020.
Caso se adicione as operações até o prazo final esse percentual é ainda menor.
Afirma que o objetivo das aquisições de recebíveis pela fiscalização não é servir de
lastro para a emissão de debêntures. A real atividade da empresa é o fomento
mercantil e a securitização é a forma simulada de obter benefícios fiscais.
5.4. DA PRÁTICA E INTERESSE DE SIMULAÇÃO Diz a autoridade fiscal:
O regime tributário das sociedades de fomento mercantil (factoring) encontra-se
disciplinado no inciso IV do art. 14 da Lei 9.718/1998 que determina que essa
atividade é obrigada à apuração do imposto de renda pelo lucro real.
Obrigadas à apuração do lucro real, as sociedades de fomento encontram-se
enquadradas no regime não-cumulativo das contribuições do PIS e da COFINS,
instituídas pelas Leis n° 10.637/02 e n° 10.833/2003, respectivamente.
Fl. 3239
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A sistemática da não cumulatividade permite a apropriação de créditos dos
insumos, porém, as alíquotas de incidência do PIS foram elevadas de 0,65% para
1,65% e da COFINS de 3,00% para 7,60%.
Algumas empresas, por não possuírem expressivos créditos de contribuições em
função da atividade, sentiram-se tributadas de forma mais gravosa a partir da
entrada em vigor do regime da não cumulatividade.
PROCESSO 15746.722381/2022-59 ACÓRDÃO 106-045.298 – 12a TURMA/DRJ06 7
A simulação também incorreu em economia com relação ao IOF pois, em
decorrência da constatação da real atividade da fiscalizada (factoring), torna-a
sujeita à tributação pelo lucro real e, portanto, há incidência do referido imposto,
sendo a empresa responsável pela cobrança e recolhimento, conforme determina
o §1°, art. 58 da Lei no 9.532/973.
As sociedades de fomento mercantil, entendendo que a atividade de securitização
de crédito mercantil não estava abrangida no inciso VII do art. 14 da Lei n°
9.718/1998, incluído pela Lei n° 12.249/2010, passaram a denominar a atividade
de fomento mercantil por elas desenvolvida de securitização, emitindo alguns
poucos títulos no mercado privado para mascarar a real atividade. Pode-se
constatar que a fiscalizada adotou essa prática ao compararmos o montante de
aquisições de recebíveis e montante das emissões de debêntures, conforme
detalhado no item 5.3, tendo sido uma das evidências mais contundentes
constatadas do interesse de simular.
6. DA PREVISÃO LEGAL PARA O DESEMPENHO DA ATIVIDADE DE FACTORING Com
base nas evidências expostas acima, concluiu-se que se a fiscalizada é uma
factoring “disfarçada” de securitizadora. Assim, a fiscalizada fica obrigada à
apuração do Lucro Real, conforme determina o inciso VI do art. 14 da Lei n°
9.718/19984.
(...)7. DO RESULTADO APURADO Da apuração indevida de suas obrigações
tributárias pelo regime do lucro presumido, decorreram diferenças a recolher,
após as deduções dos créditos declarados em DCTF, em relação ao IRPJ, à CSLL, às
contribuições sociais do PIS e COFINS e ao IOF.
Tais diferenças ensejaram a constituição de ofício dos créditos tributários ora
apurados e constantes nos autos de infração dos seguintes processos
administrativos:
- IRPJ, CSLL, PIS e COFINS: 15746-722.380/2022-12; e - IOF: 15746-722.381/2022-
59.
A autoridade fiscal informa que a conduta da fiscalizada configura evidente intuito
de fraude decorrendo, por consequência, a sonegação fiscal, de acordo com os
art.71,72 e 73 da Lei no4502/64 e que presentes tais elementos impõem-se a
aplicação da multa de ofício qualificada no percentual de 150%.
Fl. 3240
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10. DA SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA A conduta ilícita da fiscalizada e do seu
grupo de controle, aqui já amplamente caracterizada, autoriza a trazer para o
pólo passivo da obrigação tributária aqueles que tenham idealizado, participado
ou executado o esquema simulado.
(...)Estavam à frente da administração da fiscalizada, à época da ocorrência dos
fatos, os sócios:
(0mitido)PROCESSO 15746.722381/2022-59 ACÓRDÃO 106-045.298 – 12a
TURMA/DRJ06 8 De acordo com o Art. 117 da Lei n° 6.404/19768, o acionista
controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de
poder. Ficou demonstrado, de acordo com o exposto no presente termo, que os
administradores da empresa cometeram fraude, simulando ser empresa
securitizadora quando a real atividade é o fomento mercantil. As infrações
cometidas estão dispostas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64 e o Art. 1o, II
e Art. 2o, I, da Lei n° 8.137/909, uma vez que reduziram, de forma fraudulenta, a
incidência do IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e IOF.
(...)A fraude tributária engendrada pelos sócios serviu à dupla função de reduzir a
carga tributária da fiscalizada e, por consequência, canalizar os recursos oriundos
da “economia tributária” para os sócios administradores na forma de distribuição
de lucros.
A autoridade fiscal informa que os fatos por ela trazidos foram objetos de
Representação Fiscal para Fins Penais.
A contribuinte foi cientificada do lançamento através de seu DTE – Domicílio
Tributário Eletrônico em 29/11/2022, os responsáveis solidários incluídos no
processo foram cientificados por via postal em 12/11/2022 conforme Aviso de
Recebimento – AR contidos nas folhas 1381/1384 do processo. A impugnação foi
apresentada em conjunto, abaixo segue síntese.
Após breve arrazoado dos fatos os impugnantes explicam a atividade da autuada:
Inicialmente cabe delinear detalhadamente a atividade realizada pela
Impugnante, a qual é sociedade anônima de capital fechado, que desenvolve
única e exclusivamente a atividade de aquisição e securitização de recebíveis
empresariais, originados de operações realizadas por pessoas jurídicas ou pessoas
físicas a ela equiparadas por meio de transações de natureza mercantis,
comerciais, industriais e/ou de prestação de serviço que sejam passíveis de
securitização, bem como a emissão, aquisição e alienação de valores mobiliários
próprios.
Explicam o que é securitização e como funciona, quais são as pessoas envolvidas
no processo e que a emissão de debêntures somente é admitida às
securitizadoras - realidade NÃO aplicável à factoring.
Informam:
De acordo com as disposições da Lei das Sociedades Anônimas, a 1a (primeira)
Fl. 3241
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emissão ocorreu mediante aprovação dos acionistas da Impugnante em
Assembleia Geral Extraordinária, realizada em 01/09/2016, devidamente
registrada na Junta Comercial de São Paulo em 05.12.2016, bem assim o
Instrumento Particular de Escritura da 1a (primeira) Emissão Privada de
Debêntures Simples devidamente registrado na Junta Comercial de São Paulo em
14/12/2016 sob o no ED 536.745/16-0 (docs. anexos).
Em 18/01/2018, os acionistas aprovaram em Assembleia Geral Extraordinária a 2a
(segunda) emissão de debêntures, registrada na JUCESP em 09/02/2018, e o
Instrumento Particular de Escritura da 2a (segunda) Emissão Privada de
Debêntures PROCESSO 15746.722381/2022-59 ACÓRDÃO 106-045.298 – 12a
TURMA/DRJ06 9 Simples também foi devidamente registrado na Junta Comercial
de São Paulo em 28/02/2018, sob o no ED 002418-1/00 (docs. anexos).
Em 1o/04/2019, os acionistas aprovaram em Assembleia Geral Extraordinária a 3a
(terceira) emissão de debêntures, registrada na JUCESP em 22/04/2019. O
Instrumento Particular de Escritura da 3a (terceira) Emissão Privada de
Debêntures Simples também foi devidamente registrado na Junta Comercial de
São Paulo em 16/07/19, sob o no ED002977-4/000 E por fim, em 1o/11/2019, os
acionistas aprovaram em Assembleia Geral Extraordinária a 4a (quarta) emissão
de debêntures, registrada na JUCESP em 22/11/2019. O Instrumento Particular de
Escritura da 4a (quarta) Emissão Privada de Debêntures Simples também foi
devidamente registrado na Junta Comercial de São Paulo em 26/12/2019, sob o
no ED 003233-5/000, a qual sofreu aditamento em 17/02/2020 – ED003233-
5/001.
Desta forma, todos requisitos legais estabelecidos no art. 62, da Lei no
6.404/1976, foram obedecidos, in verbis:
(omitido)Os impugnantes afirmam que:
As afirmações exaradas pela fiscalização acerca do não cumprimento de
sucessivas intimações não é verdadeira, o que de fato ocorreu, é em várias
ocasiões foram apresentadas as cautelas de debêntures do período fiscalizado,
isto é, o agente fiscal solicitou documentos comprobatórios do aporte de
debêntures dos investidores que adquiriram valores mobiliários durante os anos
calendários de 2018 e 2019, sendo que todas as solicitações foram atendidas.
Repisa-se, o procedimento fiscalizatório envolvia os anos calendário de 2018 e
2019 e a fiscalização NÃO explicitou a necessidade de se apresentar as cautelas de
debêntures relativas a período distinto/anterior aos anos calendários de 2018 e
2019.
(...)A empresa foi constituída em 2016 e a primeira emissão privada de
debêntures ocorreu naquele mesmo ano, de modo que as cautelas não se
iniciaram pelo no 42, conforme apontado pela fiscalização.
Noutras palavras, foram apresentadas à fiscalização, a seu pedido, as cautelas
iniciadas no número 42, pois pertinentes ao período fiscalizado. No entanto, isso
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não significa que inexistam as cautelas de debêntures anteriores, conforme ora
comprovado.
Alegam que por ser a autuada sociedade de capital fechado deixou ela de indicar
um agente fiduciário nas escrituras de emissão de debêntures e também não
possui obrigatoriedade de registro na CVM vista realizar a captação de seus
recursos em ambiente privado.
Afirmam que a fiscalização reconhece que sendo a empresa uma securitizadora
estaria ela desobrigada a apuração dos tributos pela sistemática do lucro real e
que os autos foram pautados na percepção de que a impugnante é de fato uma
factoring. Afirmam:
PROCESSO 15746.722381/2022-59 ACÓRDÃO 106-045.298 – 12a TURMA/DRJ06
10 Vejam nobres julgadores, uma sociedade que faz captação em ambiente
privado, não possui autorização legal para publicidade de seus valores mobiliários.
A Impugnante, enquanto sociedade por ações de capital fechado, não poderia
negociar publicamente as debêntures emitidas, o que é permitido apenas às
empresas de capital aberto.
Sob essa perspectiva, é até intuitivo concluir as razões pelas quais grande parte
dos debenturistas serem parentes ou conhecidos dos diretores da sociedade, uma
vez que a atratividade de investidores decorre de uma relação de confiança e que
demanda tempo para ser construída.
A vedação legal de publicidade e a possibilidade de negociação em ambiente
restrito
justificam,
sem
qualquer
esforço
de
compreensão,
que
os
administradores da companhia ofereçam seus valores mobiliários a pessoas de
seu convívio e que detenham confiança pessoal nos envolvidos no negócio.
Alegam que não há elementos nos autos que embasem a tese de simulação
trazida pela autoridade lançadora e que todos os atos jurídicos típicos da
securitização foram devidamente juntados ao processo, não restando dúvida
sobre a atividade desenvolvida pela autuada.
Defendem a lisura do processo, afirma que os debenturistas são investidores que
recolherão vultuosos valores a título de imposto de renda, cada um em seu CPF,
não havendo confusão patrimonial com os diretores/acionistas da Impugnante.
Explicam que a Sra. Karen Barcellos Souto é autônoma, exerce a atividade de
dentista, foi beneficiária do Auxílio Emergencial, em virtude da pandemia de
COVID-19, no ano de 2020 e devolveu o valor recebido e que o imóvel vendido
por ela e que tal venda foi através de financiamento imobiliário da CAIXA, que
repassou o dinheiro aos vendedores, a Sra. Karen e o Sr.
Thiago seu marido. Afirmam:
Também não prospera de que há divergência de valores, a Impugnante emitiu em
nome da Sra. Karen 02 cautelas de debêntures, as quais perfazem o valor total de
R$ 60.000,00 e, segundo a debenturista Karen, ela recebeu como doação o valor
Fl. 3243
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de R$ 25.000,00 em debêntures, sendo também apresentado documento
comprobatório da realização da doação (doc.anexo).
Considerando que, uma das características das debentures emitidas pela
Impugnante é a possibilidade do endosso e de livre negociação, não há qualquer
óbice na doação das debêntures realizada. Portanto, não resta qualquer dúvida
em relação aos investimentos realizados pela Sra. Karen e pela fonte dos recursos
utilizados para aquisição das cautelas de debêntures.
Continuam:
Já em relação a Sra. Elaine, as aquisições de debêntures foram realizadas no ano
de 2019, conforme informado pela debenturista, a origem do seu recurso para
realização de tal investimento é a venda de um imóvel, na época foi pactuado
com o comprador que os depósitos seriam realizados na c/c da Impugnante.
PROCESSO 15746.722381/2022-59 ACÓRDÃO 106-045.298 – 12a TURMA/DRJ06
11 Foi fornecido à Impugnante pela debenturista cópia do referido contrato (doc.
anexo), o qual foi firmado em 13.04.2019, o qual prevê, na Cláusula 3a, o
pagamento à vista na data da assinatura do presente instrumento, em moeda
corrente, ou seja, em data próxima dos depósitos identificados pela Impugnante
em seus extratos bancários – 16/04/2019 e 17/04/2019.
Quanto aos valores de debêntures efetivamente integralizadas e o montante de
recebíveis adquiridos pela autuada os impugnantes alegam que a autoridade
lançadora demonstra falta de conhecimento da atividade de securitização, vez
que os direitos creditórios são liquidados em curto prazo. Afirmam:
Há uma sucessão de operações diárias de compras e liquidações de títulos, sendo
que a partir da liquidação de um título, o mesmo é baixado do sistema e deixa de
servir de lastro às debêntures. Assim, simultaneamente, há a aquisição de outros
títulos, que passam a ingressar no sistema e renovam o lastro das debêntures.
Jamais haverá exatidão ou compatibilidade entre os valores arrecadados pela
empresa com a emissão de debêntures e o montante movimentado de títulos
negociados. Isso porque os valores de face dos títulos adquiridos NÃO INTEGRAM
o faturamento da securitizadora, cabendo a ela SOMENTE o montante do deságio
que foi apurado entre a compra e a liquidação dos títulos.
Claramente, a fiscalização está confundindo o VALOR OPERADO, denominado VOP
-que corresponde ao valor de face total dos títulos adquiridos -, com o valor da
receita operacional apurada (deságio).
Os títulos negociados pela Impugnante têm vencimento de curto prazo – em
média de 30 a 45 dias. Isso significa, na prática, que o montante utilizado para a
compra dos títulos é reutilizado diversas vezes ao longo do ano. Esse é o
denominado VOP.
Explicam que até a edição da Lei no14.430 não havia um único dispositivo legal
que definisse a atividade de securitização de ativos empresariais e que as pessoas
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jurídicas que exerçam a atividade de securitização de créditos, passarão a ser
obrigadas ao lucro real, independente das operações/títulos negociados, a partir
do ano calendário que se inicia em 1o de janeiro de 2023.
Alegam:
A Securitizadora pode pactuar livremente com seu investidor, não há, novamente,
qualquer
proibição
ou
ressalvas
acerca
do
vínculo
pessoal
entre
acionistas/diretores/investidores. Logo, o esteio acerca da hipotética simulação
sucumbe após a regulamentação supracitada.
De todo ângulo que se observa, não há simulação na prática da atividade de
securitização desenvolvida pela Companhia: a qual realiza a aquisição de
recebíveis comerciais os quais tem como destino a formação de lastro para
emissão de valores mobiliários, especificamente mediante a emissão de
debêntures, as quais são lastreadas diariamente, tendo em vista que tais títulos
são de curto prazo de vencimento; a captação dos recursos se dá por meio da
subscrição e integralização das debêntures, as quais são comercializadas em
ambiente privado, ou seja, não são oferecidas em balcão, mercado público, uma
vez que pertencem a uma companhia de PROCESSO 15746.722381/2022-59
ACÓRDÃO 106-045.298 – 12a TURMA/DRJ06 12 capital fechado.Explicam que por
interesses pessoais e com base em dados e tendências do mercado de título
mobiliário, os sócios da Impugnante decidiram se retirar do quadro societário da
empresa CUMBICA FACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA, e, além de manter
ativa a FOUR FACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA, constituíram em 2018 a
empresa FOUR SECURITIZADORA S/A.
Citam a legislação do Regime Tributário do Lucro Presumido, RIR/2018 e a lei
9718/98 e logo após alegam:
As Securitizadoras de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio, estão
obrigadas à apuração do lucro real, nos termos do inciso VII, do artigo 14, da Lei
no 9.718/1998, acima transcrito, até o ano de 2021.
Entretanto, AS SECURITIZADORAS QUE NÃO ATUEM SOBRE OS CRÉDITOS DE
AGRONEGÓCIO, FINANCEIROS E IMOBILIÁRIOS NÃO SÃO OBRIGADOS POR FORÇA
DE LEI A OPTAR PELO REGIME TRIBUTÁRIO DENOMINADO LUCRO REAL.
Fazem breve análise do art.14 da Lei no9.718/98 e logo após afirmam:
Portanto, não cabe aqui pinçar uma parte do texto e querer enquadrar as
Securitizadoras no referido dispositivo legal, pois estamos diante APENAS da
definição de factoring.
Conforme já demonstrado, a Impugnante realiza única e exclusivamente a
atividade de aquisição e securitização de recebíveis empresariais, originados de
operações realizadas por pessoas jurídicas ou pessoas físicas a ela equiparadas
por meio de transações de natureza mercantis, comerciais, industriais e/ou de
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prestação de serviço que sejam passíveis de securitização, bem como a emissão,
aquisição e alienação de valores mobiliários próprios.
(...)Ressalta-se a Impugnante está legalmente habilitada à opção pelo regime
tributário com base no lucro presumido, uma vez que não realiza qualquer
atividade descrita nos suportes normativos que obrigam à opção pelo lucro real
ou aufere receita superior a estabelecida também em lei.
O ente fiscal desqualificou a atividade da Impugnante na tentativa de determinar
a obrigatoriedade ao regime de lucro real, e por conseguinte a imposição do IOF –
imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos ou
valores mobiliários, todavia, não há previsão legal às securitizadoras que
determine o recolhimento do IOF. Portanto, inquestionável que a determinação
pela obrigatoriedade do recolhimento do IOF poderia ser encampada somente
por lei, assim impõe o Código Tributário Nacional:
(omitido)Desta forma, a lei tributária não pode alterar conceitos e institutos já
estabelecidos no Direito Privado, assim a fiscalização não possui o condão de
alterar o conceito das atividades realizadas pela Impugnante com o único intuito
de autuar.
(...)PROCESSO
15746.722381/2022-59
ACÓRDÃO
106-045.298
–
12a
TURMA/DRJ06 13 Portanto, o Contribuinte SOMENTE PODE SER CONSIDERADA
SUJEITO PASSIVO DO RECOLHIMENTO DO IOF SE ASSIM FOR OBRIGADA POR LEI,
ou seja, somente a lei pode obrigar ao recolhimento de determinado tributo,
sendo que a Impugnante não é contribuinte do IOF.
Outra alegação dos impugnantes é de que a fiscalização estaria obrigada a realizar
o arbitramento do lucro da autuada conforme determina expressamente o inciso
IV, do art. 47, da lei No 8.981/1995, já que afirma expressamente que foi indevida
a opção pelo Lucro Presumido. Dizem:
Não há espaço para discricionariedade, pois se cuida de ato administrativo
estritamente vinculado à lei, assim a fiscalização tem por obrigatoriedade a
utilização do lucro arbitrado para os casos em que entender em que haja a opção
indevida pelo lucro presumido.
Ato contínuo defendem a inexistência de Simulação e da aplicação da multa
qualificada.
Pois bem, não pode a fiscalização criar regras para tentar caracterizar uma
suposta atividade estranha à securitização e à Lei das Sociedades Anônimas, que
regulamenta a emissão privada ou pública de debêntures, não exige que os
investidores sejam apenas terceiros estranhos aos acionistas/diretores.
(...)Verifica-se, portanto, a presunção pela autoridade fazendária da ocorrência de
dolo, todavia, não há razões para que seja presumido dolo apto a ensejar
qualificação da multa, principalmente quando não há prática de ocultação dos
negócios realizados.
Fl. 3246
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13
(...)A autuação é silente, não há aprofundamento na análise do dolo específico,
necessário para qualificar a multa de ofício.
(...)A aplicação da multa qualificada somente é cabível quando o sujeito passivo
tenha agido com o evidente intuito de fraude/dolo, conduta que deve ser
incontestavelmente justificada e comprovada pela autoridade responsável pelo
lançamento: deve-se comprovar que a ação ou omissão do contribuinte foi
dolosa, requisito indispensável para qualificação.
Defendem a nulidade da aplicação da multa por inexistência de motivação:
Assim, malferidos os transcritos textos legais, os quais, combinado com o art. 59,
II, do Decreto 70.235/72, NULIFICAM a arbitrária multa agravada, pois a ausência
de motivação implica em diáfano cerceamento de defesa, em virtude do
contribuinte desconhecer as razões que justificaram o agravamento.
(...)A carência técnica, demonstrada pelo ente autuante, na análise dos citados
esclarecimentos prestados pelo Contribuinte, não é suficiente para autorizar a
incidência do indigitado art. 44, inciso I, § 1o, da Lei 9.430/96.
PROCESSO 15746.722381/2022-59 ACÓRDÃO 106-045.298 – 12a TURMA/DRJ06
14(...)Ora, não há qualquer elemento probatório nos autos de simulação, dolo ou
fraude, não há qualquer documento nestes termos. A Simulação foi resumida em
dois fatos.
O contribuinte não simulou, não fraudou, não reteve documentos e não praticou
atos tendentes a ocultar qualquer informação do Fisco, todas as intimações e
documentos solicitados foram atendidos.
(...)As conjecturas fiscais insertas no auto guerreado não se mostram hábeis à
subsunção do art. 44, I, da Lei 9.430/96, máxime em razão da escrituração
contábil, declarações fiscais, contratos e pagamentos dos tributos realizados pelo
contribuinte, mormente A AUSÊNCIA DE PROVA DO DOLO, DA VONTADE, DA
INTENÇÃO DE PRATICAR ILÍCITO, incidindo, dessarte, os ditames do art. 112, CTN,
rechaçando qualquer ideia de simulação e, consectariamente, da multa
qualificada Acerca da responsabilização solidária os impugnantes afirmam que a
inclusão no polo passivo tão somente amparada em alegações genéricas sobre a
conduta dos acionistas não tem o condão de atrair a responsabilidade solidária,
nos termos do art. 135, III, do CTN. Dizem:
Por fim, o agente fiscal afirma que os altos índices de lucratividade da Impugnante
autorizam a aplicação do Art. 124, inciso I, do CTN, ao passo que os sujeitos
passivos possuem interesse econômico no resultado da fraude, bem assim os
ilícitos descritos, para a fiscalização, constituem crime contra a ordem tributária
Novamente, não há individualização e descrição da conduta delituosa; não
indícios de prova; apenas a afirmação de que o alto índice de lucratividade, QUE
FOI OFERECIDA À TRIBUTAÇÃO DURANTE CADA ANO CALENDÁRIO, autoriza a
aplicação do Art. 124, inciso I, do Código Tributário Nacional, o qual determina:
Fl. 3247
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14
(omitido)Colaciona julgados do STJ e do CARF e continuam:
Não pode a autoridade fiscal incluir terceiro no polo passivo de uma obrigação
tributária pelo simples fato do seu nome constar no quadro de diretores da
empresa, ou pela função que exerce. Repisa-se, é condição obrigatória que seja
identificado expressamente qual ato infracional gerou o enquadramento,
demonstrar que tal ato se enquadra no art. 135, inciso III e, ainda, a
demonstração do interesse comum da natureza jurídica na situação que
caracteriza o fato gerador.
Embora o período fiscalizado seja os anos calendários de 2018 e 2019, a
fiscalização trouxe informações de períodos que não foram objetos da autuação,
ou seja, não teve acesso e não solicitou documentação do período de 2020 e
2021.
A leitura dos registros contábeis realizados pelo agente fiscal está equivocada: no
ano de 2018 foi realizada distribuição de lucros no valor de R$ 967.555,56 e não o
valor de R$ 2.963.164,23 e no ano de 2019 foi distribuído o valor de R$
343.527,96 e não o valor de R$ 6.429.957,23, conforme Declaração do Imposto
sobre a Renda Retido na Fonte da companhia (doc. anexo).
PROCESSO 15746.722381/2022-59 ACÓRDÃO 106-045.298 – 12a TURMA/DRJ06
15 Está claro que há gigantesca distinção entre as cifras indicadas pela fiscalização
e às que de fato foram auferidas, o que, repisa-se, decorre da ausência de
conhecimento, por parte da fiscalização, acerca do funcionamento da atividade de
securitização desempenhada pela Impugnante.
Ao final pedem:
Em face das razões invocadas, requer-se o acolhimento, in totum, desta
Impugnação, para, julgando, por derradeiro, totalmente IMPROCEDENTE o auto
de infração em voga, rechaçando a arbitrária tributação do IRPJ e da CSLL pelo
lucro real, consequentemente do PIS e da COFINS pelo regime não cumulativo e
IOF, sem embargo da multa ilegalmente qualificada, assim como afastar a
responsabilidade tributária dos sujeitos passivos solidários, como medida de
melhor Justiça Tributária!
Alternativamente,
considerando
que
o
lançamento
se
ampara
na
“impossibilidade” de o Contribuinte optar pelo regime do lucro presumido, seja
determinado seu arbitramento, conforme impõe o art. 47, inciso IV, da Lei n.o
8.981/95 c/c art. 27, da Lei n.o 9.430/96, sem prejuízo dos demais pedidos acima
exp É o relatório.
A Impugnação foi julgada improcedente, tendo sido proferido o Acórdão, assim
ementado:
Assunto: Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a
Títulos ou Valores Mobiliários - IOF Ano-calendário: 2018, 2019 ATIVIDADE DE
SECURITIZAÇÃO. DEBENTURES. DESQUALIFICAÇÃO DA ATIVIDADE. LUCRO REAL.
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LUCRO ARBITRADO NÃO CABIMENTO. IOF. FATO GERADOR A emissão de títulos
mobiliários que diluam o risco do lastro formado pelos recebíveis e a captação de
investidores que possam adquirir esses títulos é o foco negocial de uma
securitizadora. Empresas que tenham por objeto a securitização devem emitir
debêntures com o objetivo de amealhar os recursos necessários ao pagamento
dos originadores dos títulos de crédito que receberam por cessão.
São obrigadas à apuração do IRPJ pelo regime de tributação do lucro real às
pessoas jurídicas que explorem a atividade de cessão de direitos creditórios que
sejam resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços.
A sistemática de arbitramento do lucro pela autoridade lançadora é medida de
exceção e deverá ser adotada sempre que presentes as situações previstas no
art.47 da lei 8981/95.
O fato gerador do IOF é a aquisição, cessão, resgate, repactuação ou pagamento
para liquidação de títulos e valores mobiliários MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
Perpetrada uma simulação tendente a inibir a tributação correta do IRPJ e seus
reflexos é correta a aplicação da multa de ofício qualificada em 150%.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA.
FRAUDE. ART.135.CTN. ATOS COM EXCESSO DE PODER OU INFRAÇÃO A LEI.
O artigo 135 do CTN não aborda situações de simples ação ou omissão do
terceiro, mas, sim, atos praticados com excesso de poder ou infração à lei,
contrato social ou estatuto dos quais resultem obrigações tributárias.
O simples inadimplemento da obrigação tributária pela pessoa jurídica Não
enseja, por si só, a responsabilização dos seus diretores, gerentes ou
representantes.
Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido
A referida decisão foi objeto de Recurso Voluntário, no qual a Recorrente alega, em
síntese:
II.1.2 – Impossibilidade da Apuração Fiscal ao Regime do Lucro Real. Estrita
Legalidade. Inciso IV, ART. 47, Lei no 8.981/1995. Inciso IV, Art. 603, RIR. Decisão
CARF.
II.2 – PARECER NORMATIVO COSIT N.o 05/2014.
MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO. LEI No 9.718/1998.
PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. RETROATIVIDADE.
LEGALIDADE. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO NA COBRANÇA DO TRIBUTO.
ART. 146, CTN. LEI 14.430/2022
II.3 – ATIVIDADE DE SECURITIZAÇÃO. VALORES MOBILIÁRIOS.
EMISSÃO DE DEBÊNTURES. LEI 6.404/1976.
Fl. 3249
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CIRCULARIZAÇÃO AQUISIÇÃO DE RECEBÍVEIS.
II.3.1 Do erro conceitual da fiscalização
II.3.2 Da diferença entre o faturamento da empresa e valores depositados em sua
conta - spread
II.4 – REGIME TRIBUTÁRIO DO LUCRO PRESUMIDO.
POSSIBILIDADE. ART. 246, RIR. ART. 14, LEI No 9.718/98.
ART. 25 E 29, LEI No 9.430/1996. ART. 15 E 20, LEI N°.
9.249/1995. INCISO II, ART. 7o, DECRETO No 6.306/07. ART.
58, LEI No 9.532/1997. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
IOF. ART. 97, CTN.
II.5 – INEXISTENCIA DE SIMULAÇÃO. MULTA QUALIFICADA ILEGALMENTE. ART. 44,
LEI No 9.430/1996.
II.6 – SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. ART. 124, I E ART.
135, III, AMBOS DO CTN. FRAUDE, SONEGAÇÃO, CONLUIO, ARTS. 71, 72, 73,
AMBOS DA LEI 4.502/64.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTS. 1o, I, e 2o, I, AMBOS DA LEI No
8.137/90. ART. 117, LEI 6.404/76.
INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE ATIVIDADE DELITUOSA.
III - DO PEDIDO Em face das Razões invocadas, requer, o Contribuinte:
III.1) Preliminarmente, seja declarada a absoluta TEMPESTIVIDADE do Recurso
Voluntário; requer-se o PROVIMENTO deste Recurso, acolhendo-o in totum, com
o fito de reformar os Acórdãos n.o 106.045.297 e 106.045.298 - 12a Turma DRJ 06,
EXTINGUINDO, em qualquer hipótese, o crédito tributário indevidamente lançado,
nos moldes do art. 156, IX, CTN, sendo essa medida da mais salutar J U S T I Ç A T
R I B U T Á R I A!
III.2) Alternativamente, em homenagem ao Princípio da Eventualidade, requer-se
a reforma dos Acórdãos n.o 106.045.297 e 106.045.298 para que o indébito
tributário seja apurado pelo Lucro Arbitrado, com fulcro no Art. 47, inciso I, da Lei
no 8.981/1995, e, ainda, do inciso IV, art. 603, RIR.
III.3) Novamente com apoio no Princípio da Eventualidade, seja afastada a multa
de ofício qualificada, cominada em 150% sobre o principal, assim como a
responsabilidade solidária tributária.
É o relatório.

VOTO
Fl. 3250
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Conselheira Onízia de Miranda Aguiar Pignataro, Relatora.
ADMISSIBILIDADE
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de
admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria.
PRELIMINARES
IMPOSSIBILIDADE DA APURAÇÃO FISCAL AO REGIME DO LUCRO REAL. ESTRITA
LEGALIDADE. INCISO IV, ART. 47, LEI No 8.981/1995. INCISO IV, ART. 603, RIR. DECISÃO CARF
A recorrente defende que fiscalização não possui a faculdade de apurar com base
no lucro real as diferenças supostamente apontadas, uma vez que deixou claro seu entendimento
a respeito da imperícia do Recorrente ao optar pelo lucro presumido.
A Lei no 8.981/1995, no art. 47, na hipótese de suposta opção indevida de lucro
presumido consagra o arbitramento do lucro como uma obrigação fiscal,
considerando assim, que a Administração não possui o direito de escolha e
realizar apuração pelo lucro real, mas possui o dever legal arbitrar o lucro na
situação aventada. Por sua vez, o ente fiscal, por intermédio da Instrução
Normativa SRF no 166, de 30 de dezembro de 1999, regulamentou acerca da
retificação da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica -
DIPJ, da Declaração de Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas – DIRP, e
especificamente tratou sobre a impossibilidade de mudança de regime de
tributação durante o exercício financeiro, exceto para fins de adoção do lucro
arbitrado, nos casos determinados pela legislação. Ao acessarmos o SPED Fiscal,
módulo ECF; e ao tentarmos criar uma escrituração, a única modalidade de
alteração de regime de tributação que o sistema permite é entregar a ECF como
original – com mudança de tributação (Art. 5o, da IN no 166/1999). Não é possível
transmitir e entregar a ECF como retificadora ou original, com mudança de opção
do lucro presumido para o lucro real, justamente porque o Sped Fiscal foi
desenvolvido para atender a legislação vigente.
(...) Nesta toada, é notório, que o processo administrativo tributário é norteado
pelo princípio da legalidade objetiva, corolário do art. 5o, II, 37 e 150, I, todos da
Constituição da República, de rígidos contornos e, caso não observados, ensejam
sua absoluta nulidade.
Nesse sentido, a recorrente reitera que não há espaço para discricionariedade, pois
se cuida de ato administrativo estritamente vinculado à lei, assim a fiscalização tem por
obrigatoriedade a utilização do lucro arbitrado para os casos em que entender em que haja a
opção indevida pelo lucro presumido.
Conclusivamente, a apuração pelo lucro real não merece vingar, na exata medida
em que lhe falece esteio legal, visto que será PROVADO que a Recorrente não
exerce atividade de factoring, a administração não possui discricionariedade, uma
vez que a legislação estabelece o arbitramento do lucro nas hipóteses em
Fl. 3251
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entender pela opção indevida do lucro presumido, forte no inciso IV, do art. 47,
da Lei no 8.981/1995.
No entanto, a controvérsia constante nos autos refere-se à natureza da atividade
exercida pela empresa autuada. A fiscalização entende que a sociedade não exerce atividade de
securitização, mas sim de fomento mercantil (factoring). Nesse contexto, a autoridade fiscal
concluiu que houve simulação de atos empresariais com o objetivo de enquadrar-se na sistemática
de tributação pelo Lucro Presumido, em detrimento do regime obrigatório de Lucro Real, aplicável
às empresas que atuam na atividade de factoring.
Dessa forma, o que se discute no processo é se a atividade da autuada foi simulada
ou não. Depreende-se dos autos que a autuada formou todo um arcabouço documental com o
intuito de fazer crer ser ela uma securitizadora e não uma empresa de fomento mercantil como
trazido pela autoridade fiscal e que naquele momento, dos fatos geradores aqui trazidos, caso ela
se enquadrasse realmente como Securitizadora sua tributação seria favorecida em relação as
empresas de factoring.
Ademais, verifica-se que a autoridade fiscal não desqualificou as atividades da
autuada com o intuito de obriga-la a se encaixar na sistemática do lucro real, como querem fazer
crer os recorrentes, o que a fiscalização demonstrou é ao contrário, que a autuada “desenvolvia
uma atividade, de factoring, e tentava disfarçar tal atividade em securitização, dando-lhe uma
roupagem diferente do que realmente era”.
Portanto, a preliminar suscitada pelos recorrentes não merece prosperar. Isso
porque a demonstração da real natureza da atividade exercida pela empresa evidencia que a
tributação correta constitui uma ação vinculada e obrigatória da autoridade fiscal. Considerando
que a atividade da empresa não se enquadra como securitizadora, o IOF constitui tributo
decorrente de suas operações, abrangendo tanto as realizadas na modalidade de factoring quanto
aquelas envolvendo títulos ou valores mobiliários, nos termos do art. 2o do Decreto no
6.306/2007. Diante do exposto, rejeito a preliminar.
PARECER NORMATIVO COSIT N.o 05/2014. MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO. LEI No
9.718/1998. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. RETROATIVIDADE. LEGALIDADE. ALTERAÇÃO DO
CRITÉRIO JURÍDICO NA COBRANÇA DO TRIBUTO. ART. 146, CTN. LEI 14.430/2022
Os recorrentes destacam, que em 2022, por meio da Lei 14.430, as pessoas jurídicas
que exerçam a atividade de securitização de créditos, passaram a ser obrigadas ao lucro real,
independente das operações/títulos negociados, a partir do ano calendário que se iniciou em 1o
de janeiro de 2023, por força do princípio constitucional da anterioridade/legalidade tributária.
Nesse sentido, os recorrentes defendem que não há qualquer fundamentação legal
para manutenção do entendimento de que o Parecer Normativa no 05/2014 possuí caráter
meramente interpretativo, uma vez que, conforme contribuinte, ora recorrente, rechaça desde o
início da fiscalização: A obrigatoriedade à opção ao lucro real decorre de lei!
Fl. 3252
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Somente a partir de 1o de janeiro de 2023 as securitizadoras, de forma ampla e
irrestrita, passaram a ser obrigadas a optar pelo lucro real, uma vez que a Lei no
14.430/2022, alterou o Art. 14, inciso III, da Lei no 9.718/98. Repisa-se, a apuração
do lucro real passa a se aplicar a todas as pessoas jurídicas que explorem as
atividades de securitização de crédito, TÃO SOMENTE, a partir de 01.01.2023! A
equiparação realizada amplia o critério pessoal definido pelo Art. 14, VI da Lei n.
9718/98 e utiliza de analogia para imputar as securitizadoras de crédito
comerciais a sujeição ao Lucro Real. (...)
Neste ponto nota-se que se fosse vontade do legislador proibir a opção de
recolhimento pelo Lucro Presumido a todas as securitizadoras, não teria tratado
apenas de três tipos específicos no VII do art. 14 da Lei 9.718/98, na redação dada
pela Lei no 12.249/2010. A solução encontrada pelo Parecer Normativo 05/2014
pode-se apontar ilegalidade (Art. 97, III, CTN) em razão da interpretação
ampliativa do critério pessoal definido no art. 14, VI da Lei no 9.718/98, assim
como a insegurança jurídica ocasionada pelo uso indevido da analogia para
ampliação do critério legal da regra de sujeição ao Lucro Real. Até 1o de janeiro de
2023, A ausência de dispositivo legal referente ao regime de apuração cabível as
Securitizadoras de Créditos Comerciais, impõe inexorável conclusão de que estas
podem optar por aquela que se verificar mais benéfica. (...)
Deste modo, de todo ângulo que se observa, o Parecer Normativo no 05/2014, na
verdade, MODIFICA A INTERPRETAÇÃO DA LEI No 9.718/1998 e suas posteriores
alterações, no sentido de que a atividade de securitização de créditos mobiliários
estaria equiparada (desde sempre) à atividade de factoring, sendo esta sujeita
obrigatoriamente ao lucro real. O malsinado Parecer retroage em total violação
ao princípio da não surpresa, pois impõe uma obrigação interpretativa ao
contribuinte desde a edição da Lei no 9.718/98, o que é vedado em nosso
ordenamento jurídico, até por uma questão de segurança jurídica.
No presente caso, a autoridade fiscal explicou que do total dos valores emitidos em
debêntures (R$ 2.400.000,00), pelo menos R$ 1.350.000,00 foram subscritas por pessoas
vinculadas à fiscalizada ou seus sócios e/ou que apresentaram fontes de rendimentos,
aparentemente, insuficientes para a realização de investimentos nas debêntures emitidas pela
fiscalizada. Portanto, tal fato demonstra que, desde o início, o entendimento exarado pela RFB
estava correto, consoante análise do Parecer Normativo Cosit no05 de 10/04/2014:
3. O art. 14 da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, estabeleceu a
obrigatoriedade do regime do lucro real para determinadas atividades
econômicas, nos seguintes termos:
Art. 14. Estão obrigadas à apuração do lucro real as pessoas jurídicas:
[...] VI - que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de
serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e
riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos
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creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços
(factoring).
VII - que explorem as atividades de securitização de créditos imobiliários,
financeiros e do agronegócio. (Incluído pela Lei no 12.249, de 2010)
4. A Lei no 12.249, de 11 de junho de 2010, ao incluir, no dispositivo supracitado,
o inciso VII especificando segmentos de negócio, deu margem ao entendimento
de que a norma não alcançaria a securitização de créditos comerciais por falta de
menção expressa.
5. Partindo dessa interpretação, algumas entidades de fomento mercantil
(factorings)
iniciaram um processo de reestruturação de suas atividades para operar nos
moldes das companhias securitizadoras constituídas na forma da Lei no 9.514, de
20 de novembro de 1997, que regulamentou a securitização de ativos
imobiliários, optando em seguida pelo regime de tributação do lucro presumido,
passando a aplicar as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins
previstas no regime de apuração cumulativa. (...)
10. Embora o crédito e o risco sejam componentes indissociáveis do título, sob
ponto de vista da titularidade de direitos são elementos distintos, uma vez que o
cessionário de um título pode ou não arcar com o risco a ele inerente. As diversas
combinações de transferências do crédito e do respectivo risco compõem os
elementos caracterizadores das operações típicas desse mercado. Tem-se
portanto, como características essenciais do título de crédito, a literalidade e
autonomia, e como elementos constitutivos de valor econômico, o crédito em si e
o respectivo risco, que formam a base das operações. (...)
18. Dessa forma, o investidor recebe o retorno do investimento por meio de
pagamentos a título de amortizações e encargos na medida em que os títulos de
lastro são liquidados e/ou remunerados, compondo assim fluxos financeiros
combinados, administrados pela securitizadora. Os títulos inadimplidos e
considerados incobráveis são abatidos do lastro, reduzindo assim os fluxos
financeiros, o que, observados os termos pactuados, resulta, a princípio, em
perda tanto para o investidor quanto para a securitizadora, por diferentes
motivos, melhor compreendidos mais adiante. Não obstante, a securitização
oferece diversas oportunidades econômicas para o investidor, pelas possibilidades
de ganhos com o risco adquirido e não materializado, e para os cedentes, pela
antecipação de recebíveis e redução da pressão do risco de crédito sobre seus
ativos.
19. Tem-se portanto que, em se tratando de direitos creditórios comerciais, tanto
a securitização quanto a faturização operam a compra de direitos creditórios
originados em vendas a prazo de bens e serviços, configurando modalidades
distintas de fomento mercantil, que só se distinguem pela destinação dos títulos
adquiridos, ou seja, a securitização se caracteriza pela formação de lastro para os
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títulos mobiliários emitidos, e a faturização se ocupa da formação de carteira
própria. Contudo, em ambos os casos a aquisição de recebíveis comerciais é
regida pelas mesmas regras, dispostas nos arts. 287 e 295 do Código Civil (CC).
20. Dessa forma, não há qualquer justificativa para conferir tratamentos
tributários distintos a empresas que exerçam atividade de securitização de
créditos comerciais ainda que não haja regulamentação específica estabelecida
em lei comercial.
21. Por essa razão, e por se tratar de empresas dedicadas à compra de direitos
creditórios originários de vendas a prazo de bens e serviços, tal como disposto no
art. 14, inciso VI, da Lei no 9.718, de 1998, as securitizadoras de direitos
creditórios comerciais sujeitam-se a tributação obrigatória pelo regime do lucro
real, assim como as faturizadoras, cabendo-lhes portanto, o mesmo tratamento
tributário. (...)
Conclusão Diante do exposto, conclui-se que:
a) as pessoas jurídicas que exploram a atividade de securitização de ativos
empresariais estão obrigadas ao regime de tributação do lucro real, por força do
disposto no art. 14, VI, da Lei no 9.718, de 1998, e das demais, por disposição
expressa do inciso VII; b) a receita bruta das pessoas jurídicas que exploram a
atividade de securitização de ativos empresariais, para fins de apuração da base
de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, é o deságio, assim
entendido a diferença entre o valor de face dos títulos de crédito adquiridos e o
custo de aquisição.
A Lei 9718/98 em seu art.14 incisos VI e VII, prevê:
Art. 14. Estão obrigadas à apuração do lucro real as pessoas jurídicas: (...)
VI - que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de
assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos,
administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios
resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).
VII - que explorem as atividades de securitização de créditos imobiliários,
financeiros e do agronegócio.(Incluído pela Lei no 12.249, de 2010).
A Instrução Normativa RFB no 1515/2014 prevê:
Art. 22. Estão obrigadas ao regime de tributação com base no lucro real as
pessoas jurídicas: (...)
VI - que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de
assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos,
administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios
resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring);
VII - que explorem as atividades de securitização de créditos imobiliários,
financeiros e do agronegócio. (...)
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§ 4o Estão obrigadas ao regime de tributação do lucro real as pessoas jurídicas
que explorem a atividade de compras de direitos creditórios, ainda que se
destinem à formação de lastro de valores mobiliários (securitização).
Dessa forma, ao contrário do alegado pelos recorrentes, depreende-se dos
dispositivos supracitados que as pessoas jurídicas que exerçam a atividade de aquisição de direitos
creditórios, ainda que com a finalidade de constituir lastro para valores mobiliários (securitização),
estão obrigadas a observar o regime de tributação pelo lucro real. Ressalte-se que tais argumentos
se confundem com o mérito da questão. Pelo exposto, afasto a referida preliminar.
“II.3 – ATIVIDADE DE SECURITIZAÇÃO. VALORES MOBILIÁRIOS. EMISSÃO DE
DEBÊNTURES. LEI 6.404/1976. CIRCULARIZAÇÃO AQUISIÇÃO DE RECEBÍVEIS.
II.3.1 Do erro conceitual da fiscalização II.3.2 Da diferença entre o faturamento
da empresa e valores depositados em sua conta - spread
II.4 – REGIME TRIBUTÁRIO DO LUCRO PRESUMIDO. POSSIBILIDADE. ART. 246,
RIR. ART. 14, LEI No 9.718/98. ART. 25 E 29, LEI No 9.430/1996. ART. 15 E 20, LEI
N°. 9.249/1995. INCISO II, ART. 7o, DECRETO No 6.306/07. ART. 58, LEI No
9.532/1997. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IOF. ART. 97, CTN.
II.5 – INEXISTENCIA DE SIMULAÇÃO. MULTA QUALIFICADA ILEGALMENTE. ART.
44, LEI No 9.430/1996.
II.6 – SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. ART. 124, I E ART. 135, III, AMBOS DO CTN.
FRAUDE, SONEGAÇÃO, CONLUIO, ARTS. 71, 72, 73, AMBOS DA LEI 4.502/64.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTS. 1o, I, e 2o, I, AMBOS DA LEI No
8.137/90. ART. 117, LEI 6.404/76. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE
ATIVIDADE DELITUOSA”.

No que se refere aos tópicos supracitados, verifica-se que os recorrentes
limitaram-se a reproduzir, em sede recursal, as mesmas alegações já apresentadas na
Impugnação.
Desse modo, à luz dos fundamentos consignados na decisão recorrida e do
conjunto probatório constante dos autos, incumbia aos recorrentes enfrentar especificamente
as divergências apontadas pela DRJ e apresentar elementos capazes de afastar o entendimento
ali consignado.
Portanto, considerando que os Recorrentes não trouxeram nenhum argumento
e/ou justificativa capaz de demonstrar equívoco no Acórdão recorrido e, por concordar com os
fundamentos utilizados, decido mantê-lo por seus próprios fundamentos, valendo-me do artigo
50, §1o, da Lei no 9.784/996 c/c o artigo 114, §12, I, do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (“RICARF”), o qual adoto como razão de decidir, in verbis:
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Partindo destas definições, podemos afirmar que a atividade de factoring tem
como objetivo precípuo criar liquidez, uma vez que as empresas necessitam de
capital de giro para desempenhar suas atividades e podem encontrar dificuldades
de consegui-lo junto a instituições bancárias, com isto recorrem a empresas de
factoring para obter liquidez financeira.
Por outro lado, a atividade de securitização de recebíveis surgiu como forma de
captação de recursos para empresas e de diversificação dos investimentos para o
investidor. A securitizadora é o elo entre aquele que precisa do financiamento
com riscos mínimos e baixo endividamento e aquele disposto a financiar, tendo os
recebíveis como garantia. Trata-se de uma modalidade de estruturação financeira
de agrupamento de diversos ativos financeiros e não financeiros, transformando-
os em títulos financeiros negociáveis, passíveis de serem vendidos a investidores
no mercado de capitais, como forma de diluir o risco.
Assim, a diferença entre as duas atividades (factoring e securitização) é a
possibilidade de conversão dos recebíveis em títulos mobiliários passíveis de
negociação no mercado, as debêntures.
Com isto, se a atividade de securitização corresponde à emissão e negociação de
títulos mobiliários, o objetivo da empresa neste ramo de atividade é a busca por
investidores que adquiram tais títulos.
Os impugnantes informam ter havido quatro emissão de debêntures no período:
De acordo com as disposições da Lei das Sociedades Anônimas, a 1a (primeira)
emissão ocorreu mediante aprovação dos acionistas da Impugnante em
Assembleia Geral Extraordinária, realizada em 01/09/2016, devidamente
registrada na Junta Comercial de São Paulo em 05.12.2016, bem assim o
Instrumento Particular de Escritura da 1a (primeira) Emissão Privada de
Debêntures Simples devidamente registrado na Junta Comercial de São Paulo em
14/12/2016 sob o no ED 536.745/16-0 (docs. anexos).
Em 18/01/2018, os acionistas aprovaram em Assembleia Geral Extraordinária a 2a
(segunda) emissão de debêntures, registrada na JUCESP em 09/02/2018, e o
Instrumento Particular de Escritura da 2a (segunda) Emissão Privada de
Debêntures Simples também foi devidamente registrado na Junta Comercial de
São Paulo em 28/02/2018, sob o no ED 002418-1/00 (docs. anexos).
Em 1o/04/2019, os acionistas aprovaram em Assembleia Geral Extraordinária a 3a
(terceira) emissão de debêntures, registrada na JUCESP em 22/04/2019. O
Instrumento Particular de Escritura da 3a (terceira) Emissão Privada de
Debêntures Simples também foi devidamente registrado na Junta Comercial de
São Paulo em 16/07/19, sob o no ED002977-4/000 E por fim, em 1o/11/2019, os
acionistas aprovaram em Assembleia Geral Extraordinária a 4a (quarta) emissão
de debêntures, registrada na JUCESP em 22/11/2019. O Instrumento Particular de
Escritura da 4a (quarta) Emissão Privada de Debêntures Simples também foi
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devidamente registrado na Junta Comercial de São Paulo em 26/12/2019, sob o
no ED 003233-5/000, a qual sofreu aditamento em 17/02/2020 – ED003233-5/00.
O fato acima não é controverso no processo, no entanto, a autoridade fiscal
demonstra que, intimada e reitimada, a autuada não apresentou a totalidade das
cautelas das debêntures emitidas cujos reflexos atingiram o ano calendário
fiscalizado, ainda que não emitidas nos anos de 2018/2019.
A empresa apresentou resposta em 04/08/2022. Em relação às cautelas das
debêntures,
foram
apresentados
os
mesmos
documentos
entregues
anteriormente quando da resposta ao TIF n° 2. Ou seja, várias debêntures
continuaram sem apresentação à fiscalização, mesmo após reiteradas intimações.
Quanto ao item 2 do referido Termo (comprovantes bancários dos lançamentos
na conta Cotistas), com exceção dos lançamentos do dia 14/06/2018, para todos
os demais os extratos bancários apresentados demonstram que os depósitos ou
foram realizados por outra pessoa que não os debenturistas (casos dos
lançamentos de 16/04/2019 – R$ 150.000,00 e 09/09/2019 – R$ 1.080,00) ou não
permitem a identificação do depositante (casos dos lançamentos de 17/04/2019 –
R$ 300.000,00, 30/04/2019 – 100.000,00 e 02/05/2019 – R$ 100.000,00).
Apesar dos impugnantes alegarem não ser verdadeira a afirmação acima, o fato é
que as intimações foram acompanhadas de anexos que demonstram os
lançamentos que estavam sendo questionados e tais lançamentos referem-se ao
período fiscalizado, em decorrência da falta de comprovação a autoridade fiscal
procedeu as diligências aos debenturistas, e as conclusões da fiscalização também
são combatidas pelos impugnantes. A autoridade fiscal informa:
Em virtude das suspeitas relatadas acima quanto à efetividade dos investimentos
realizados por alguns debenturistas, esta fiscalização solicitou a abertura de
procedimentos de diligências em face destes, mormente aqueles com vínculos
diretos aos sócios e que, aparentemente, não apresentavam capacidade
financeira para investimentos nos respectivos montantes efetuados:
A autoridade fiscal constatou uma série de divergências em relação à efetiva
comprovação dos investimentos realizados pelas diligenciadas explica que com
exceção das debêntures subscritas pela Sra. CRISTIANE, todas as demais carecem
de elementos comprobatórios que demonstrem o real investidor das debêntures
e os valores efetivamente pagos à empresa.
Os impugnantes combatem cada uma das informações e com exceção dos
documentos juntados sobre a venda do imóvel da Sra Karen, todos os demais
documentos foram analisados pela autoridade lançadora que chegou a conclusão
anteriormente descrita, assim, apesar das argumentações trazidas não há
nenhum novo elemento capaz de descaracterizar a conclusão da autoridade
lançadora, que foi a não comprovação efetiva do real investidor.
Outro fato combatido pelos impugnantes é a afirmação da autoridade fiscal de as
debêntures emitidas representam apenas 4,94% do total dos recebíveis
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adquiridos, alegam eles desconhecimento técnico das operações de securitização.
Vejamos o que diz a autoridade fiscal:
No entanto, de acordo com a contabilidade da fiscalizada (a conta 2120300001 –
Cotistas, do Passivo circulante, registra as debêntures integralizadas), o total de
debêntures efetivamente integralizadas até 2020 foi de R$ 15.563.719,03.
Enquanto isso, o montante dos recebíveis adquiridos pela empresa (contas 11201
- Duplicatas Receber Curto Prazo e 12101 - Duplicatas Receber Longo Prazo, do
Ativo circulante e não circulante, respectivamente) totaliza R$ 315.114.953,65
para o mesmo período.
Ou seja, até 2020, o total de debêntures nas mãos dos “investidores”
representava apenas 4,94% do total dos recebíveis adquiridos.
Ainda que se possa alegar que o prazo para subscrição e integralização das
debêntures vai até 31/03/2024 (prazo de vencimento da última emissão), o
percentual do total da emissão (R$ 40.000.000,00) em relação ao total de
recebíveis adquiridos (R$ 315.114.953,65) é de 12,69% (cerca de um décimo dos
recebíveis). Isso considerando todos os recebíveis adquiridos de 2018 a 2020.
Caso se adicione as operações até o prazo final esse percentual é ainda menor.
Em contrapartida os impugnantes alegam que:
Jamais haverá exatidão ou compatibilidade entre os valores arrecadados pela
empresa com a emissão de debêntures e o montante movimentado de títulos
negociados. Isso porque os valores de face dos títulos adquiridos NÃO INTEGRAM
o faturamento da securitizadora, cabendo a ela SOMENTE o montante do deságio
que foi apurado entre a compra e a liquidação dos títulos.
No entendimento dos impugnantes a emissão de debêntures não precisa
necessariamente estar atrelada a toda e qualquer aquisição de recebíveis, visto
haver uma sucessão de operações diárias de compras e liquidações de títulos,
significando, na prática, que o montante utilizado para a compra dos títulos é
reutilizado diversas vezes ao longo do ano.
Ressalte-se que a mera emissão de debênture não aponta para uma atividade de
securitização, uma vez que emitir debênture é faculdade de qualquer S/A que
satisfaça os requisitos legais, inclusive empresa de factoring. O exercício ou não
dessa faculdade não altera a atividade da empresa, sua simples emissão não a
classifica como securitizadora.
No entanto, para se diferenciar as empresas de factoring com as de securitização,
há que se atentar para a emissão e a negociação dos títulos mobiliários,
demonstrando claramente que a atividade objeto principal da empresa é de fato a
securitização.
Assim, considerando que o foco negocial das securitizadoras, como já dito, é a
emissão e negociação de títulos mobiliários, sua atividade dependerá da busca de
investidores interessados em adquirir esses títulos.
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A autoridade fiscal explica que do total dos valores emitidos em debêntures (R$
2.400.000,00), pelo menos R$ 1.350.000,00 foram subscritas por pessoas
vinculadas à fiscalizada ou seus sócios e/ou que apresentaram fontes de
rendimentos, aparentemente, insuficientes para a realização de investimentos
nas debêntures emitidas pela fiscalizada.
A subscrição ser feita por pessoas vinculadas, por si só, não descaracterizaria a
atividade da autuada como de securitização, mas são indícios de que a atividade
desenvolvida não é o que quer parecer.
Os impugnantes defendem a lisura de suas atividades, e reiteram que suas
atividades é realmente a de securitização.
No entanto, emitir títulos mobiliários que diluam o risco do lastro formado pelos
recebíveis e captar investidores que possam adquirir esses títulos é justamente o
foco negocial de uma securitizadora. Empresas que tenham por objeto a
securitização devem emitir debêntures com o objetivo de amealhar os recursos
necessários ao pagamento dos originadores dos títulos de crédito que receberam
por cessão.
Nota-se que os impugnantes defendem a atividade de securitização explicando
todo o processo, inclusive exemplificando a captação de títulos com vencimento
de curto prazo. No entanto, a autoridade fiscal demonstra que o percentual do
total da emissão em relação ao total de recebíveis da empresa é de 12,69%, isso
considerando todos os recebíveis adquiridos de 2018 a 2020, e se levarmos em
conta apenas o valor realmente subscrito o percentual passa a ser 4,94% do total
dos recebíveis adquiridos.
Se a autuada pretendesse atuar no mercado de securitização, como bem
defendem os impugnantes, deveria ela concentrar esforços na emissão e
colocação dos títulos mobiliários no mercado financeiro, captando o maior
número de investidores possível, haja vista que o objetivo, com a securitização, é
diluir os riscos e aumentar o investimento.
O valor das duplicatas a receber e os cheques a receber contidos na contabilidade
da autuada e os valores dos recursos captados via debentures tem uma
disparidade muito grande o que nos leva a entender como a autoridade fiscal, que
a atividade da autuada não é de securitização.
Abaixo reproduzo quadro contido folha 14 do TVF:
A 1a Turma da 4a Câmara do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais emitiu o
Acórdão no1401-002.006 em 25/09/2017 que tem este entendimento:
EMPRESA DE SECURITIZAÇÃO. CONCEITO.
As companhias securitizadoras são instituições não financeiras cuja atividade
consiste na conversão de um grupo de ativos (créditos) gerados por uma
determinada empresa (originadora) em títulos mobiliários passíveis de
negociação.
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Isso provoca a transformação de títulos de pouca liquidez, em títulos mobiliários
líquidos (debêntures), com a transferência dos riscos associados àqueles, aos
compradores destes. A securitização corresponde, assim, à emissão de títulos
mobiliários lastreados em recebíveis comerciais (ativos empresariais), com a
conseqüente distribuição dos riscos de um único credor para vários.
Securitizar tem, portanto, sua essência na conversão de determinados créditos
em lastro, suporte e garantia, para a emissão de títulos ou valores mobiliários,
que no caso de ativos empresariais são as debêntures.
ATIVIDADE DE SECURITIZAÇÃO, DESQUALIFICAÇÃO PARA ATIVIDADE DE
FACTORING.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
Comprovado que a securitização de créditos não era o objetivo principal da
empresa dada a disparidade entre os valores de debêntures vendidos em
mercado e os valores envolvidos nas operações da empresa, caracteriza-se a
simulação com vistas a reduzir a incidência tributária.
Correta a requalificação da atividade para a de factoring e o lançamento de
autuação sob a forma de lucro arbitrado e seus reflexos Abaixo transcrevo trechos
do acórdão mencionado:
Caso uma empresa pretenda agir no mercado mobiliário de securitização como
pretende o seu objeto social, seus esforços deveriam seguir no sentido de buscar
a formatação e distribuição dos títulos mobiliários (debêntures neste caso) ao
maior número de investidores possível, haja vista que o objetivo empresarial era o
de diluir os riscos e aumentar o investimento.
Se assim não o fez durante todo o exercício, restando apenas por continuar com
os serviços de fomento mercantil sem o objetivo claro se securitizar estes títulos,
torna-se evidente que a intenção na constituição da empresa sob a forma de
securitizadora de créditos não teve por objeto principal este serviço, já que só foi
executado uma única vez e para venda ao próprio sócio acionista que, nesta parte
do investimento, transferiu-se da posição de acionista para a posição de
investidor da empresa.
Os impugnantes defendem que até a ocorrência do lançamento aqui combatido
não havia um único dispositivo legal que definisse a atividade de securitização de
ativos empresariais, tal afirmação não está correta, a lei no 9.514 de 20 de Junho
de 1997 já previa a emissão e títulos de créditos:
Art. 6o O Certificado de Recebíveis Imobiliários - CRI é título de crédito
nominativo, de livre negociação, lastreado em créditos imobiliários e constitui
promessa de pagamento em dinheiro.
Parágrafo único. O CRI é de emissão exclusiva das companhias securitizadoras.
Art. 7o O CRI terá as seguintes características: (...)
Fl. 3261
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XI - identificação do Termo de Securitização de Créditos que lhe tenha dado
origem (...)
Art. 8o A securitização de créditos imobiliários é a operação pela qual tais créditos
são expressamente vinculados à emissão de uma série de títulos de crédito,
mediante Termo de Securitização de Créditos, lavrado por uma companhia
securitizadora, do qual constarão os seguintes elementos: (...)
Tais dispositivos foram revogados pela lei no14.430/22 citada pelos impugnantes,
que se define como Marco Legal das Securitizadoras, mas apesar de tal
entendimento, o que se viu foi uma necessidade do mercado financeiro em
regulamentar um segmento com vistas a proteção do investidor e simplificação
das operações. Tal fato está devidamente claro na exposição de motivos da
proposição da norma:
O objetivo é baratear e simplificar as operações de riscos, trazendo recursos dos
mercados de capitais para o mercado de seguros. Na outra ponta, os investidores
terão mais um ativo disponível no mercado, não atrelado ao ciclo econômico.
Cabe esclarecer que os dispositivos legais sobre securitização constante da Lei
no9.514/987 foram trazidos para a nova lei tendo sido melhorada sua redação e
completada em muitas lacunas que a anterior deixava.
As “securitizadoras”, nos moldes da autuada, começaram a surgir exatamente em
decorrência de uma alteração no art.14 da lei 9718/98 trazida pela Lei no 12.249,
de 11 de junho de 2010 e que a partir de 2022, foi alterada, retirando do texto o
tipo de crédito e estendendo a obrigatoriedade do Lucro Real para todas as
securitizadoras, de modo geral:
Art. 14. Estão obrigadas à apuração do lucro real as pessoas jurídicas:
I - cuja receita total no ano-calendário anterior seja superior ao limite de R$
78.000.000,00 (setenta e oito milhões de reais) ou proporcional ao número de
meses do período, quando inferior a 12 (doze) meses; (Redação dada pela Lei no
12.814, de 2013) (Vigência)
II - cujas atividades sejam de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos
de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e
investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras de títulos,
valores mobiliários e câmbio, distribuidoras de títulos e valores mobiliários,
empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de
seguros privados e de capitalização e entidades de previdência privada aberta; III -
que tiverem lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior; IV -
que, autorizadas pela legislação tributária, usufruam de benefícios fiscais relativos
à isenção ou redução do imposto; V - que, no decorrer do ano-calendário, tenham
efetuado pagamento mensal pelo regime de estimativa, na forma do art. 2° da Lei
n° 9.430, de 1996; VI - que explorem as atividades de prestação cumulativa e
contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito,
seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos
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creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços
(factoring).
VII - que explorem as atividades de securitização de créditos imobiliários,
financeiros e do agronegócio (Incluído pela Lei no 12.249, de 2010)
VII - que explorem as atividades de securitização de crédito. (REDAÇÃO DADA
PELA LEI No14.430/2022)
Tal fato demonstra que, desde o início, o entendimento exarado pela RFB estava
correto. O Parecer Normativo Cosit no05 de 10/04/2014, muito combatido pelos
tributaristas, traz o seguinte entendimento:
3. O art. 14 da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, estabeleceu a
obrigatoriedade do regime do lucro real para determinadas atividades
econômicas, nos seguintes termos:
Art. 14. Estão obrigadas à apuração do lucro real as pessoas jurídicas:
[...] VI - que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de
serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e
riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos
creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços
(factoring).
[...] 23 PROCESSO 15746.722381/2022-59 ACÓRDÃO 106-045.298 – 12a
TURMA/DRJ06 VII - que explorem as atividades de securitização de créditos
imobiliários, financeiros e do agronegócio. (Incluído pela Lei no 12.249, de 2010)
4. A Lei no 12.249, de 11 de junho de 2010, ao incluir, no dispositivo supracitado,
o inciso VII especificando segmentos de negócio, deu margem ao entendimento
de que a norma não alcançaria a securitização de créditos comerciais por falta de
menção expressa. (GRIFEI)
5. Partindo dessa interpretação, algumas entidades de fomento mercantil
(factorings)
iniciaram um processo de reestruturação de suas atividades para operar nos
moldes das companhias securitizadoras constituídas na forma da Lei no 9.514, de
20 de novembro de 1997, que regulamentou a securitização de ativos
imobiliários, optando em seguida pelo regime de tributação do lucro presumido,
passando a aplicar as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins
previstas no regime de apuração cumulativa. (...)
10. Embora o crédito e o risco sejam componentes indissociáveis do título, sob
ponto de vista da titularidade de direitos são elementos distintos, uma vez que o
cessionário de um título pode ou não arcar com o risco a ele inerente. As diversas
combinações de transferências do crédito e do respectivo risco compõem os
elementos caracterizadores das operações típicas desse mercado. Tem-se
portanto, como características essenciais do título de crédito, a literalidade e
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autonomia, e como elementos constitutivos de valor econômico, o crédito em si e
o respectivo risco, que formam a base das operações. (...)
18. Dessa forma, o investidor recebe o retorno do investimento por meio de
pagamentos a título de amortizações e encargos na medida em que os títulos de
lastro são liquidados e/ou remunerados, compondo assim fluxos financeiros
combinados, administrados pela securitizadora. Os títulos inadimplidos e
considerados incobráveis são abatidos do lastro, reduzindo assim os fluxos
financeiros, o que, observados os termos pactuados, resulta, a princípio, em
perda tanto para o investidor quanto para a securitizadora, por diferentes
motivos, melhor compreendidos mais adiante. Não obstante, a securitização
oferece diversas oportunidades econômicas para o investidor, pelas possibilidades
de ganhos com o risco adquirido e não materializado, e para os cedentes, pela
antecipação de recebíveis e redução da pressão do risco de crédito sobre seus
ativos.
19. Tem-se portanto que, em se tratando de direitos creditórios comerciais, tanto
a securitização quanto a faturização operam a compra de direitos creditórios
originados em vendas a prazo de bens e serviços, configurando modalidades
distintas de fomento mercantil, que só se distinguem pela destinação dos títulos
adquiridos, ou seja, a securitização se caracteriza pela formação de lastro para os
títulos mobiliários emitidos, e a faturização se ocupa da formação de carteira
própria. Contudo, em ambos os casos a aquisição de recebíveis comerciais é
regida pelas mesmas regras, dispostas nos arts. 287 e 295 do Código Civil (CC).
24
PROCESSO
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106-045.298
–
12a
TURMA/DRJ06 20. Dessa forma, não há qualquer justificativa para conferir
tratamentos tributários distintos a empresas que exerçam atividade de
securitização de créditos comerciais ainda que não haja regulamentação
específica estabelecida em lei comercial.
21. Por essa razão, e por se tratar de empresas dedicadas à compra de direitos
creditórios originários de vendas a prazo de bens e serviços, tal como disposto no
art. 14, inciso VI, da Lei no 9.718, de 1998, as securitizadoras de direitos
creditórios comerciais sujeitam-se a tributação obrigatória pelo regime do lucro
real, assim como as faturizadoras, cabendo-lhes portanto, o mesmo tratamento
tributário. (...)
Conclusão Diante do exposto, conclui-se que:
a) as pessoas jurídicas que exploram a atividade de securitização de ativos
empresariais estão obrigadas ao regime de tributação do lucro real, por força do
disposto no art. 14, VI, da Lei no 9.718, de 1998, e das demais, por disposição
expressa do inciso VII; b) a receita bruta das pessoas jurídicas que exploram a
atividade de securitização de ativos empresariais, para fins de apuração da base
de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, é o deságio, assim
entendido a diferença entre o valor de face dos títulos de crédito adquiridos e o
custo de aquisição.
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A Lei 9718/98 em seu art.14 incisos VI e VII, prevê:
Art. 14. Estão obrigadas à apuração do lucro real as pessoas jurídicas: (...)
VI - que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de
assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos,
administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios
resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).
VII - que explorem as atividades de securitização de créditos imobiliários,
financeiros e do agronegócio.(Incluído pela Lei no 12.249, de 2010)
A Instrução Normativa RFB no 1515/2014 prevê:
Art. 22. Estão obrigadas ao regime de tributação com base no lucro real as
pessoas jurídicas: (...)
VI - que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de
assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos,
administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios
resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring);
VII - que explorem as atividades de securitização de créditos imobiliários,
financeiros e do agronegócio. (...)
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TURMA/DRJ06 § 4o Estão obrigadas ao regime de tributação do lucro real as
pessoas jurídicas que explorem a atividade de compras de direitos creditórios,
ainda que se destinem à formação de lastro de valores mobiliários (securitização).
Depreende-se dos dispositivos acima que as pessoas jurídicas que explorem a
atividade de compras de direitos creditórios, ainda que se destinem à formação
de lastro de valores mobiliários (securitização) estão obrigadas ao regime de
tributação do lucro real.
A Solução de Consulta Cosit no49/2016 tratou do assunto, abaixo destaco trechos:
23. Para o deslinde da questão acima apresentada, imprescindível investigar se o
termo “atividade de compras de direitos creditórios” constante do § 4o do art. 22,
da IN RFB no 1.515, de 2014, fora utilizado em sentido amplo, abrangendo toda e
qualquer espécie de atividade de compra e venda de direitos que envolvam o
pagamento de créditos, ou em sentido estrito, reconhecendo-se que há, dentre
aquelas, hipóteses não abrangidas pelas vedações impostas pelo art. 22, da IN RFB
no 1.515, de 2014 (nomeadamente seu § 4o).
24. Tal questionamento pode ser respondido através da análise do conteúdo e
argumentação desenvolvidos no Parecer Normativo Cosit no 5, de 10 de abril de
2014, instrumento normativo que fundamentou a inclusão do § 4o, do art. 22, na
IN RFB no 1.515, de 2014, bem como da leitura dos incisos VI e VII do art. 14 da Lei
no 9.718, de 1998, base legal para a elaboração do referido Parecer. Vejamos o
que dispõe o Parecer:
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19. Tem-se portanto que, em se tratando de direitos creditórios comerciais, tanto
a securitização quanto a faturização operam a compra de direitos creditórios
originados em vendas a prazo de bens e serviços, configurando modalidades
distintas de fomento mercantil, que só se distinguem pela destinação dos títulos
adquiridos, ou seja, a securitização se caracteriza pela formação de lastro para os
títulos mobiliários emitidos, e a faturização se ocupa da formação de carteira
própria. Contudo, em ambos os casos a aquisição de recebíveis comerciais é
regida pelas mesmas regras, dispostas nos arts. 287 e 295 do Código Civil (CC).
20. Dessa forma, não há qualquer justificativa para conferir tratamentos
tributários distintos a empresas que exerçam atividade de securitização de
créditos comerciais ainda que não haja regulamentação específica estabelecida
em lei comercial.
21. Por essa razão, e por se tratar de empresas dedicadas à compra de direitos
creditórios originários de vendas a prazo de bens e serviços, tal como disposto no
art. 14, inciso VI, da Lei no 9.718, de 1998, as securitizadoras de direitos
creditórios comerciais sujeitam-se a tributação obrigatória pelo regime do lucro
real, assim como as faturizadoras, cabendo-lhes portanto, o mesmo tratamento
tributário.
25. Assim, através da leitura do art. 14 da Lei no 9.718, de 1998 (já citado no item
20), e do Parecer Normativo Cosit no 5, de 2014, percebe-se que a vedação
imposta pelo § 4o, do art. 22, da IN RFB no 1.515, de 2014, aplica-se às pessoas
jurídicas que se dediquem à compra de direitos creditórios originários de vendas a
prazo de bens e serviços, tal como disposto no art. 14, inciso VI, da Lei no 9.718,
de 1998. O Parecer Normativo, bem como o § 4o, do art. 22, da IN RFB no 1.515,
de 2014, buscam 26 PROCESSO 15746.722381/2022-59 ACÓRDÃO 106-045.298 –
12a TURMA/DRJ06 esclarecer que a obrigação à apuração pelo Lucro Real abrange
as diversas formas de compra de direitos creditórios originários de vendas a prazo
de bens e serviços, tais como a securitização. Contudo, não abarcam as atividades
de cessão de demais direitos dissociados da atividade empresarial, ainda que
destes decorram da existência de crédito ou expectativa de crédito (ver item 27).
26. Note-se que, nos termos do Parecer Normativo Cosit no 5, de 2014, a vedação
se aplica independentemente da forma como essa transação seja de fato
executada (faturização ou securitização). Aplicar-se-á também a vedação
independentemente do estágio de cobrança em que estejam os créditos, se já
iniciado o processo de cobrança judicial ou não, uma vez que não há ressalva
expressa sobre tal aspecto.
27. Contudo, há no mundo empresarial uma infinidade de situações em que
determinada empresa pode se dedicar à atividade de cessão de direitos
creditórios totalmente dissociados das vendas mercantis a prazo ou da prestação
de serviços (um exemplo é cessão de direitos creditórios de precatórios após o
trânsito em julgado de determinada ação contra o poder público, mas não é a
única possível).
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Nestes casos, pessoas (físicas ou jurídicas) que tenham expectiativa de
recebimento de determinado valor podem transacionar este direito, antes ou
após o trânsito em julgado da ação. Note-se que o crédito pode ter as mais
variadas origens (disputas em torno de direitos oriundos de questões de âmbito
imobiliário, tributário, sucessório, comercial, previdenciário, salarial, etc).
28. Nota-se, portanto, que uma análise do conteúdo do Parecer Normativo Cosit
no 5, de 2014, combinado com o art. 14, VI, da Lei no 9.718, de 1998, deixa claro
que o disposto no § 4o, do art. 22, da IN RFB no 1.515, de 2014, veio esclarecer
que a obrigação de apuração do IRPJ pelo regime de tributação do lucro real às
pessoas jurídicas que explorem a atividade de cessão de direitos creditórios se
restringe àquelas cujos direitos de crédito sejam resultantes de vendas mercantis
a prazo ou de prestação de serviços, não trazendo inovação em relação àquelas
que transacionem demais direitos.
29. Diante do exposto, percebe-se que a possibilidade ou não de determinada
empresa que tenha como objeto social transacionar direitos creditórios optar pela
tributação pela sistemática do lucro presumido não reside na definição do estágio
de cobrança do crédito (se já iniciada a cobrança judicial ou não) ou da natureza
do credor (se pessoa de direito público ou privado), mas sim na identificação da
origem do crédito. Se este for resultante de vendas mercantis a prazo ou de
prestação de serviços, obrigatória a apuração do IRPJ pelo Lucre Real, nos termos
do art. 14, VI, da Lei no 9.718, de 1998.
30. Assim sendo, é possível desenvolver atividade ligada à negociação de créditos
que não resultem de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços e
optar pela tributação pelo Lucro Presumido. A receita bruta gerada em
decorrência da alienação desses direitos (ou recebimento, como cessionária do
crédito, do valor devido) constitui base de cálculo dos tributos e contribuições
sociais em exame, ou seja, podendo configurar receita operacional, caso a cessão
de créditos adquiridos de terceiros constitua atividade fim da empresa constante
do seu contrato social.
Os impugnantes alegam que o art.20 da Lei no14.430/22 que dispõe sobre a
liberdade de livre negociação de certificados de recebíveis corrobora o
entendimento por eles trazidos, normativo este não aplicável ao caso, visto os
fatos geradores serem anteriores ao fato.
Entretanto, o que se discute no processo é se a atividade da autuada foi simulada
ou não. Depreende-se dos autos que a autuada formou todo um arcabouço
documental com o intuito de fazer crer ser ela uma securitizadora e não uma
empresa de fomento mercantil como trazido pela autoridade fiscal e que naquele
momento, dos fatos geradores aqui trazidos, caso ela se enquadrasse realmente
como Securitizadora sua tributação seria favorecida em relação as empresas de
factoring.
Os impugnantes alegam que o art.20 da Lei no14.430/22 que dispõe sobre a
liberdade de livre negociação de certificados de recebíveis corrobora o
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entendimento por eles trazidos, normativo este não aplicável ao caso, visto os
fatos geradores serem anteriores ao fato.
Entretanto, o que se discute no processo é se a atividade da autuada foi simulada
ou não. Depreende-se dos autos que a autuada formou todo um arcabouço
documental com o intuito de fazer crer ser ela uma securitizadora e não uma
empresa de fomento mercantil como trazido pela autoridade fiscal e que naquele
momento, dos fatos geradores aqui trazidos, caso ela se enquadrasse realmente
como Securitizadora sua tributação seria favorecida em relação as empresas de
factoring.
Ressalto ainda que apesar de argumentarem que a autoridade fiscal sustenta ser
ela uma factoring e não uma securitizadora e devido a isto suas conclusões são
equivocadas, o fato é que ambas as atividades devem obrigatoriamente ser
tributadas pelo Lucro Real e não pelo Lucro Presumido como fazia a autuada.
Reforçando as análises anteriores, chamo a atenção ao fato de que o saldo de
R$315.114.953,65 na conta de Duplicatas a Receber sem a captação de novos
investidores demonstra um desvirtuamento da atividade da autuada, uma vez que
sua receita operacional será simplesmente o deságio na captação dos recebíveis,
ou seja, a mesma receita de uma factoring.
Outra alegação dos impugnantes é de que as securitizadoras que trabalham com
recebíveis de curto prazo não estão obrigadas a apuração dos tributos na
sistemática do lucro real e para fundamentar seu entendimento, eles fazem uma
análise breve dos dispositivos que dispõe sobre tal obrigação. A apuração dos
tributos na sistemática do lucro real já é questão aqui superada.
Outra alegação dos impugnantes é de que a autoridade fiscal desqualificou a
atividade da autuada na tentativa de determinar a obrigatoriedade ao regime de
lucro real, e por conseguinte a imposição do IOF – imposto sobre operações de
crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários, todavia, não
há previsão legal às securitizadoras que determine o recolhimento do IOF.
Em verdade, a autoridade fiscal não desqualificou as atividades da autuada com o
intuito de obriga-la a se encaixar na sistemática do lucro real, como querem fazer
crer os impugnantes, o que a fiscalização demonstrou é ao contrário, que a
autuada desenvolvia uma atividade, de factoring, e tentava disfarçar tal atividade
em securitização, dando-lhe uma roupagem diferente do que realmente era.
Com a demonstração da natureza real da atividade da empresa, a tributação
correta é uma ação vinculada, e obrigatória, da autoridade fiscal, e com o
entendimento de que ela em verdade não se encaixa em uma empresa
securitizadora, o IOF é tributo que decorre de suas atividades, tanto de factoring,
quanto das operações com títulos ou valores mobiliários, conforme previsto no
art.2o do Decreto 6306/07, a saber:
Art. 2o O IOF incide sobre:
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I - operações de crédito realizadas: (...)
b) por empresas que exercem as atividades de prestação cumulativa e contínua
de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de
riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios
resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring)
(Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, art. 15, § 1o, inciso III, alínea “d”, e Lei
no 9.532, de 10 de dezembro de 1997, art. 58); (...)
IV - operações relativas a títulos ou valores mobiliários O lançamento foi
fundamentado no art.2o, inciso IV, 25 ao 33, 47, 49 e 50 do Decreto 6306/2007.
Abaixo destaco alguns dispositivos:
Art. 25. O fato gerador do IOF é a aquisição, cessão, resgate, repactuação ou
pagamento para liquidação de títulos e valores mobiliários (Lei no 5.172, de 1966,
art. 63, inciso IV, e Lei no 8.894, de 1994, art. 2o, inciso II, alíneas “a” e “b”).
§ 1o Ocorre o fato gerador e torna-se devido o IOF no ato da realização das
operações de que trata este artigo.
§ 2o Aplica-se o disposto neste artigo a qualquer operação, independentemente
da qualidade ou da forma jurídica de constituição do beneficiário da operação ou
do seu titular, estando abrangidos, entre outros, fundos de investimentos e
carteiras de títulos e valores mobiliários, fundos ou programas, ainda que sem
personalidade jurídica, e entidades de previdência privada.
Art. 26. Contribuintes do IOF são:
I - os adquirentes, no caso de aquisição de títulos ou valores mobiliários, e os
titulares de aplicações financeiras, nos casos de resgate, cessão ou repactuação
(Decreto-Lei no 1.783, de 1980, art. 2o e Lei no 8.894, de 1994, art. 2o, inciso II,
alínea “a”, e art. 3o, inciso II); (Redação dada pelo Decreto no 7.412, de 2010) (...)
Art. 27. São responsáveis pela cobrança do IOF e pelo seu recolhimento ao
Tesouro Nacional (Decreto-Lei no 1.783, de 1980, art. 3o, inciso V, e Medida
Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, art. 28):
I - as instituições autorizadas a operar na compra e venda de títulos e valores
mobiliários; (...)
Como visto acima, ainda que a atividade da autuada fosse securitização como
quer ela fazer crer, o caso é que o fato gerador do IOF aplica-se seguramente na
atividade por ela empreendida, seja na qualidade de contribuinte ou de
responsável.
Com isto não houve alteração de conceitos tributários, não houve imputação de
tributos sem lei que o estabeleça, nada disso, houve a subsunção do fato a norma,
com a existência de todos os aspectos da regra matriz de incidência tributária.
Sendo assim está correto o lançamento referente a este tributo.
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Outra alegação dos impugnantes é de que ao entender pela opção indevida do
lucro presumido a fiscalização estaria obrigada a realizar o arbitramento do lucro
da autuada, nos moldes do inciso IV, do art.47, da lei n o8981/95.
Vejamos o que diz citado dispositivo:
Art. 47. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando:
I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real ou submetido ao
regime de tributação de que trata o Decreto-Lei no 2.397, de 1987, não mantiver
escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as
demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; II - a escrituração a que
estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraude ou contiver
vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para:
a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b)
determinar o lucro real.
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o livro Caixa, na hipótese de
que trata o art. 45, parágrafo único; IV - o contribuinte optar indevidamente pela
tributação com base no lucro presumido; (grifei)
V - o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de cumprir
o disposto no § 1o do art. 76 da Lei no 3.470, de 28 de novembro de 1958; VII - o
contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas contábeis
recomendadas, livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta
ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário.
VIII – o contribuinte não escriturar ou deixar de apresentar à autoridade tributária
os livros ou registros auxiliares de que trata o § 2o do art. 177 da Lei no 6.404, de
15 de dezembro de 1976, e § 2o do art. 8o do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de
dezembro de 1977.
A sistemática de arbitramento do lucro pela autoridade lançadora é medida de
exceção e o art.47 acima mencionado demonstra em quais situações tal ação
deverá ser aplicada, uma vez que, para aqueles que são optantes pelo lucro
presumido o arbitramento onera o sujeito passivo.
O lançamento aqui analisado decorre de uma simulação perpetrada pela autuada
com o fim precípuo de se encaixar na opção do Lucro Presumido, não estamos
aqui diante de uma OPÇÃO INDEVIDA pela sistemática de tributação e sim,
estamos diante de uma simulação para se encaixar na opção, são coisas distintas.
Caso a autuada não tivesse sido submetida a fiscalização de suas atividades, ela
continuaria a perpetrar tais atos, sempre no intuito de se encaixar na sistemática
do Lucro Presumido.
Ou seja, não há opção indevida, há uma simulação dos fatos e como já dito
anteriormente, detectado tal ação cabe a autoridade lançadora lavrar o auto de
infração na sistemática correta de tributação que é o lucro real, somente se usaria
Fl. 3270
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o arbitramento nos casos em que a escrituração se revelasse imprestável ou
houvesse incorrido em qualquer dos outros casos do dispositivo anteriormente
citado.
Não há nulidade na sistemática de tributação aqui adotada, há o mais completo
respeito a legislação tributária em vigor, a autoridade fiscal demonstrou a
atividade real da autuada e usando os dados por ela fornecidos de sua
escrituração apurou as diferenças de valores em virtude da aplicação correta do
regime tributário ao qual ela deveria ter se submetido desde o início de suas
atividades.
Quanto a responsabilidade solidária alegam os impugnantes:
A autoridade fiscal busca criar um nexo entre as condutas acima descritas, as
quais prescindem de dolo, e o art. 135, inciso, III, do Código Tributário Nacional, o
qual exige que a responsabilidade solidária ao pagamento do crédito tributário
suscitada pela Fiscalização decorra de um FATO que traduza excesso de poderes,
infração à lei ou ao contrato social: (...)
Percebam, nobres Julgadores, que é condição essencial do tipo acima transcrito
que a autuação descreva, pormenorizadamente, qual FATO ensejaria a
responsabilidade dos acionistas/administradores pelos ATOS que praticaram,
intervieram ou omitiram tocantes suposta simulação, o que NUNCA ocorreu.
Logo, a inclusão no polo passivo tão somente amparada em alegações genéricas
sobre a conduta dos acionistas não tem o condão de atrair a responsabilidade
solidária, nos termos do art. 135, III, do CTN. (...)
Novamente, não há individualização e descrição da conduta delituosa; não
indícios de prova; apenas a afirmação de que o alto índice de lucratividade, QUE
FOI OFERECIDA À TRIBUTAÇÃO DURANTE CADA ANO CALENDÁRIO, autoriza a
aplicação do Art. 124, inciso I, do Código Tributário Nacional, o qual determina:
(...)
Não pode a autoridade fiscal incluir terceiro no polo passivo de uma obrigação
tributária pelo simples fato do seu nome constar no quadro de diretores da
empresa, ou pela função que exerce. Repisa-se, é condição obrigatória que seja
identificado expressamente qual ato infracional gerou o enquadramento,
demonstrar que tal ato se enquadra no art. 135, inciso III e, ainda, a
demonstração do interesse comum da natureza jurídica na situação que
caracteriza o fato gerador.
A autoridade lançadora informa no TVF:
Estavam à frente da administração da fiscalizada, à época da ocorrência dos fatos,
os sócios:
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De acordo com o Art. 117 da Lei n° 6.404/19766, o acionista controlador responde
pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. Ficou
demonstrado, de acordo com o exposto no presente termo, que os
administradores da empresa cometeram fraude, simulando ser empresa
securitizadora quando a real atividade é o fomento mercantil. As infrações
cometidas estão dispostas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64 e o Art. 1o, II
e Art. 2o, I, da Lei n° 8.137/907, uma vez que reduziram, de forma fraudulenta, a
incidência do IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e IOF. (...)A fraude tributária engendrada
pelos sócios serviu à dupla função de reduzir a carga tributária da fiscalizada e,
por consequência, canalizar os recursos oriundos da “economia tributária” para os
sócios administradores na forma de distribuição de lucros.
Conforme demonstrado a seguir, os altos índices de lucratividade atingidos
(decorrentes da indevida opção pelo lucro presumido) permitiram farta
distribuição de lucros aos sócios:

De acordo com o Art. 117 da Lei n° 6.404/19766, o acionista controlador responde
pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. Ficou
demonstrado, de acordo com o exposto no presente termo, que os
administradores da empresa cometeram fraude, simulando ser empresa
securitizadora quando a real atividade é o fomento mercantil. As infrações
cometidas estão dispostas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64 e o Art. 1o, II
e Art. 2o, I, da Lei n° 8.137/907, uma vez que reduziram, de forma fraudulenta, a
incidência do IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e IOF. (...)
A fraude tributária engendrada pelos sócios serviu à dupla função de reduzir a
carga tributária da fiscalizada e, por consequência, canalizar os recursos oriundos
da “economia tributária” para os sócios administradores na forma de distribuição
de lucros.
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Conforme demonstrado a seguir, os altos índices de lucratividade atingidos
(decorrentes da indevida opção pelo lucro presumido) permitiram farta
distribuição de lucros aos sócios:
De acordo com o Art. 117 da Lei n° 6.404/19766, o acionista controlador responde
pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. Ficou
demonstrado, de acordo com o exposto no presente termo, que os
administradores da empresa cometeram fraude, simulando ser empresa
securitizadora quando a real atividade é o fomento mercantil. As infrações
cometidas estão dispostas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64 e o Art. 1o, II
e Art. 2o, I, da Lei n° 8.137/907, uma vez que reduziram, de forma fraudulenta, a
incidência do IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e IOF. (...)A fraude tributária engendrada
pelos sócios serviu à dupla função de reduzir a carga tributária da fiscalizada e,
por consequência, canalizar os recursos oriundos da “economia tributária” para os
sócios administradores na forma de distribuição de lucros.
Conforme demonstrado a seguir, os altos índices de lucratividade atingidos
(decorrentes da indevida opção pelo lucro presumido) permitiram farta
distribuição de lucros aos sócios:
A sujeição passiva solidária, ou responsabilidade solidária, contida neste processo
foi fundamentada no Art. 124, inciso I, da Lei n° 5.172/66 e no art. 135, inciso III,
do Código Tributário Nacional - CTN, a saber:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
[...] Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício
de ordem. (...)
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos: (...)
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado A sujeição passiva solidária é o ato de trazer ao pólo passivo da obrigação
as pessoas que a lei aponta como responsáveis, aqueles que tem relação direta
com a contribuinte autuada e aqueles que tem poder de gerência, ou seja, de
conduzir as ações da contribuinte, com o fim precípuo de assegurar o crédito
tributário lançado.
O dispositivo acima (art.124) deixa claro que em casos de infração de lei há que se
responsabilizar pessoalmente os diretores, gerente ou representantes da pessoa
jurídica. Nota-se que não há no dispositivo menção a dolo, fraude ou sonegação,
mas somente a simples infração legal, ou seja, em casos como aqui relatado em
que houve a simulação da atividade da autuada, além de haver a infração de lei,
há que necessariamente responsabilizar aqueles que tem o poder de decisão.
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Vejamos julgado do CARF, cuja ementa se encontra abaixo:

Tal decisão se enquadra ao caso perfeitamente, vez que no dispositivo citado não
condiciona a responsabilidade solidária ao excesso de poderes que resultaram em
infração de lei e sim aqueles que agiram com excesso de poderes OU cujos atos
resultaram em infração a lei, são situações completamente diferentes, são
excludentes e não adicionantes.
Assim, tendo sido demonstrado neste voto que a autuada agiu de forma a alterar
sua sistemática de tributação com o intuito de diminuir sua carga tributária,
infringindo então a legislação em vigor, e sendo os responsáveis solidários
administradores da empresa e diretamente interessados na situação a
responsabilização solidária contida no processo está correta.
Diante do exposto, deve ser mantida a decisão proferida pela DRJ quanto aos
tópicos supracitados.
DA MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA EM 150%
Conforme detalhado pela DRJ, ficou demonstrado que foi perpetrada uma
simulação tendente a inibir a tributação correta do IRPJ e seus reflexos e também o IOF, o que leva
a aplicação correta da multa de ofício qualificada em 150%.
Diante de toda análise feita neste voto, fica demonstrado que foi perpetrada uma
simulação tendente a inibir a tributação correta do IRPJ e seus reflexos e também
o IOF, o que leva a aplicação correta da multa de ofício qualificada em 150%.
Não há aplicação forçosa do art. 44, I, da Lei 9.430/96, há como já dito a
subsunção dos fatos a norma. Como mencionado anteriormente, caso não
houvesse a fiscalização nas atividades da empresa a autuada continuaria dando
uma roupagem diferente as suas atividades, como fim precípuo de se encaixar
indevidamente na sistemática de tributação a ela mais benéfica, sempre em
detrimento do fisco.
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Sendo assim, a aplicação da multa qualificada é ato correto no lançamento em
questão.
Ocorre que em 21 de setembro de 2023 foi publicada a Lei n° 14.689, a qual alterou
substancialmente o § 1o do art. 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. No que toca ao
caso em apreço, às infrações autuadas foi cominada penalidade menos severa, reduzindo-a para
100% (cem por cento):
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada pela Lei no 14.689, de 2023)
[...] VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de
contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei no 14.689, de
2023)VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença
de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que
verificada a reincidência do sujeito passivo. (Incluído pela Lei no 14.689, de 2023)§
1o-A. Verifica-se a reincidência prevista no inciso VII do § 1o deste artigo quando,
no prazo de 2 (dois) anos, contado do ato de lançamento em que tiver sido
imputada a ação ou omissão tipificada nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30
de novembro de 1964, ficar comprovado que o sujeito passivo incorreu
novamente em qualquer uma dessas ações ou omissões. (Incluído pela Lei no
14.689, de 2023).
Assim sendo, aplica-se ao presente a retroatividade benigna de que trata o art. 106,
inciso II, alínea “c”, do CTN.
Conclusão
Diante do exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares de nulidade e, no
mérito, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para reduzir a multa de ofício qualificada ao
patamar de 100% (cem por cento).

Assinado Digitalmente
Onízia de Miranda Aguiar Pignataro

Fl. 3275
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