Tribunal: CARF
Processo: 10314.720701/2019-05
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO ENK DE AGUIAR
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção / Segunda Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2026-01-26
Data de publicação: 2026-03-04

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2016
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Não há que se cogitar em nulidade de lançamento ou decisão administrativa: (i) quando o ato preenche os requisitos legais, apresentando clara fundamentação normativa, motivação e caracterização dos fatos; (ii) quando inexiste qualquer indício de violação às determinações contidas no art. 59 do Decreto 70.235/1972; (iii) quando, no curso do processo administrativo, há plenas condições do exercício do contraditório e do direito de defesa; e, (iv) quando a decisão aprecia todos os pontos essenciais da contestação.
PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO.
O pedido de diligência será indeferido quando prescindível ou desnecessário para a formação da convicção da autoridade julgadora.
MULTA QUALIFICADA. PRÁTICA REITERADA. CONDUTA DOLOSA.
A prática reiterada de utilização de créditos da não cumulatividade com base em operações inexistentes caracteriza a conduta dolosa da recorrente e enseja a aplicação da multa qualificada de 150%, cujo percentual deve ser limitado em 100%.
PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
Nos termos da tese firmada, em sede de repercussão geral, na ocasião do julgamento do RE no 574.706/PR, o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. O STF modulou os efeitos da decisão e definiu que é o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. O julgado passa a produzir efeitos após 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Assim, somente os contribuintes que haviam ajuizado ação ou protocolado pedido administrativo antes de 15/03/2017 têm direito à restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente antes dessa data.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10314.720701/2019-05
ACÓRDÃO
3201-013.019 – 3a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
30 de janeiro de 2026
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
A D COMERCIO DE BEBIDAS E CONDIMENTOS EIRELI
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2016
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Não há que se cogitar em nulidade de lançamento ou decisão
administrativa: (i) quando o ato preenche os requisitos legais,
apresentando clara fundamentação normativa, motivação e caracterização
dos fatos; (ii) quando inexiste qualquer indício de violação às
determinações contidas no art. 59 do Decreto 70.235/1972; (iii) quando,
no curso do processo administrativo, há plenas condições do exercício do
contraditório e do direito de defesa; e, (iv) quando a decisão aprecia todos
os pontos essenciais da contestação.
PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO.
O pedido de diligência será indeferido quando prescindível ou
desnecessário para a formação da convicção da autoridade julgadora.
MULTA QUALIFICADA. PRÁTICA REITERADA. CONDUTA DOLOSA.
A prática reiterada de utilização de créditos da não cumulatividade com
base em operações inexistentes caracteriza a conduta dolosa da recorrente
e enseja a aplicação da multa qualificada de 150%, cujo percentual deve
ser limitado em 100%.
PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. MODULAÇÃO
DOS EFEITOS.
Nos termos da tese firmada, em sede de repercussão geral, na ocasião do
julgamento do RE no 574.706/PR, o ICMS não compõe a base de cálculo
para a incidência do PIS e da COFINS. O STF modulou os efeitos da decisão
e definiu que é o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. O
julgado passa a produzir efeitos após 15/03/2017, ressalvadas as ações
judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que
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proferido o julgamento. Assim, somente os contribuintes que haviam
ajuizado ação ou protocolado pedido administrativo antes de 15/03/2017
têm direito à restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente
antes dessa data.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
da matéria relativa à responsabilidade do sócio, por não ter havido impugnação na primeira
instância, e, na parte conhecida, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em dar parcial
provimento ao Recurso Voluntário para reduzir a multa qualificada de 150% para 100%.

Assinado Digitalmente
MARCELO ENK DE AGUIAR – Relator

Assinado Digitalmente
HÉLCIO LAFETÁ REIS – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo Enk Aguiar, Bárbara
Cristina de Oliveira Pialarissi, Fabiana Francisco de Miranda, Flávia Sales Campos Vale, Rodrigo
Pinheiro Lucas Ristow e Hélcio Lafetá Reis (Presidente).

RELATÓRIO
O contribuinte em epígrafe apresentou recurso voluntário em face do acórdão da
DRJ05. A DRJ julgou improcedente a impugnação contra os autos de infração lavrados para o PIS e
Cofins do regime não cumulativo dos períodos do ano de 2016. Aproveita-se do relatório da
referida decisão:
Trata o presente processo de Autos de Infração que formalizam crédito tributário
constituído pelos lançamentos da Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social – Cofins, no valor de R$ 4.404.952,89 (quatro milhões,
quatrocentos e quatro mil, novecentos e cinquenta e dois reais e oitenta e nove
centavos), e da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS/Pasep, no
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valor de R$956.338,42 (novecentos e cinquenta e seis mil, trezentos e trinta e oito
reais e quarenta e dois centavos), com multa de ofício qualificada no percentual
de 150% (cento e cinquenta por cento) e juros de mora).
De acordo com a descrição dos fatos e enquadramento legal dos Autos de
Infração da Cofins e do PIS (fls. 532 e 543, respectivamente), foi apurada a
infração a seguir, aos dispositivos legais mencionados:
(...)
De acordo com o Termo de Constatação Fiscal (fls. 344/370), em procedimento
fiscal realizado junto ao contribuinte em epígrafe, amparado pelo TERMO DE
DISTRIBUIÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL - TDPF n.o 08.1.65.00-2018-00903-0,
relativamente à Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS, à
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, todos
referentes ao Ano-Calendário 2016, foram realizadas análises de escrituração e
documentação contábil e fiscal do contribuinte, relativamente ao aproveitamento
de créditos do PIS e da COFINS não cumulativos, conforme declarações EFD –
Contribuições, relativas aos meses de JAN a DEZ/16, tempestivamente
apresentadas pela empresa, e foram constatadas ocorrências de irregularidades
que motivaram o lançamento de ofício para constituição e exigência do crédito
tributário, conforme relatado nos tópicos a seguir:
I - DAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A empresa examinada possui natureza jurídica - 230-5 Empresa Individual de
Responsabilidade Limitada, e Código da Atividade Econômica (CNAE): 4635-4-99
Comércio atacadista de bebidas não especificadas anteriormente.
A fiscalizada, em 2016, tributa o lucro e apura o IRPJ e a CSLL pela forma do lucro
real trimestral, e a contribuição para o Pis e a Cofins pela sistemática da não-
cumulatividade.
(...)
Na composição do SPED – PIS/COFINS, o Bloco C é responsável por armazenar as
informações sobre documentos fiscais como: Nota Fiscal, Nota Fiscal Avulsa, Nota
Fiscal de Produtor, NF-e, NFC-ee CF-e SAT. Na EFD-Contribuições apresentada
pelo fiscalizado – nos registro C 170 foram encontradas relacionadas Notas Fiscais
de entrada no total de R$ 76.306.482,66, incluindo devoluções de venda, no
entanto, verificou-se muitas notas fiscais registradas sem a identificação da
“Chave de Acesso” da NFe, que é um número de 44 dígitos e é calculada de
acordo com o manual de integração do contribuinte (disponibilizado no portal da
NF-e).
Assim, em 17/12/18 foi expedido TERMO n.o 02, REITERANDO SOLICITAÇÃO DE
INFORMAÇÕES anteriormente solicitadas no Termo n.o 01 e amostragem de
Notas Fiscais de entrada, extraídas do EFD – Contribuições – bloco C 170.
(...)
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Em 06/06/19, ainda sem a obtenção das cópias das referidas Notas Fiscais, foi
expedido TERMO n.o 08, solicitando COMPROVANTES DE PAGAMENTOS das
referidas Notas Fiscais selecionadas por amostragem, sendo que a ciência ocorreu
em 06/06/19, via dossiê de atendimento.
Em 24/06/19, a empresa, através de seu representante, novamente alegando
dificuldades (abaixo reproduzido) apresentou nova solicitação de prorrogação de
prazo, que foi devidamente concedida através do TERMO n.o 09 – em que foi
concedido prazo IMPRORROGÁVEL até 24/07/19, para apresentação de todos os
documentos solicitado no decorrer da ação fiscal e não apresentados até aquela
data;
(...)
Desta forma, pode-se verificar que com a finalidade de evitar a alegação de
cerceamento de defesa, diversas prorrogações de prazo foram concedidas no
decorrer da ação fiscal, para apresentação de Notas Fiscais, comprovantes de
pagamentos e dados que comprovassem a existência destas operações de
aquisição (NF solicitadas desde 17/12/18), porém a fiscalizada nada apresentou
relativamente ao aproveitamento de créditos de PIS E COFINS declarados nas
EFDs - Contribuições de JAN a DEZ/16, relativamente a estas Notas Fiscais sem a
completa identificação (sem chave de acesso), que permitisse a consulta pública
no site do portal da nota fiscal eletrônica, e a partir da consulta a possibilidade de
verificação de todos os dados das referidas NFe.
Por esta razão, em 24/10/19, foi expedido TERMO N.o 15 -TERMO DE CIÊNCIA E
CONSTATAÇÃO, ficando o contribuinte CIENTIFICADO da ampliação do TDPF em
referência para o exame do IRPJ, CSLL e IRRF – AC 2016, e ciência das
irregularidades PRELIMINARMENTE apuradas até a referida data, sendo
INTIMADO a apresentar no prazo de 05 (cinco) dias, DOCUMENTOS HÁBEIS QUE
COMPROVEM A EXISTÊNCIA DESTAS OPERAÇÕES DE AQUISIÇÃO – AC 2016, que
se não comprovada motivaria lavraturas de Autos de Infração – AC 2016, com a
aplicação das penalidades legais vigentes. A ciência ocorreu no mesmo dia, em
24/10/19, via dossiê de atendimento.
Em 01/11/19, mais uma vez solicitou prorrogação de mais 30 dias, e assim foi
expedido o TERMO N.o 16 - CONCESSÃO DE PRAZO, em que foi concedido 05 DIAS
IMPRORROGÁVEIS.
(...)
Desta forma, fica constatada a total falta de comprovação da existência da
operação de “AQUISIÇÃO De BENS PARA REVENDA”, no total de R$
57.926.370,50, relativamente as Notas Fiscais registradas sem chave de acesso,
declaradas pelo fiscalizado na EFD-Contribuições - bloco C170 (a título de
aproveitamento de créditos de PIS e COFINS), bem como na Escrituração Contábil
Digital – AC 2016 - conta 510- “MERCADORIAS PARA REVENDA”, tendo seus
pagamentos
contabilizados
na
conta
5
– “CAIXA”
(igualmente
NÃO
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COMPROVADOS) e assim, falta de comprovação de parcela da base de cálculo do
aproveitamento de créditos nas apurações do PIS e da COFINS não cumulativos,
como adiante será relatado.
(...)
Do exame dos argumentos e documentos apresentados, primeiramente, rejeita-
se a alegação de que esses documentos estariam extraviados ou deteriorados,
haja vista que, nessa hipótese, os contribuintes devem - para de alguma forma se
garantirem perante o Fisco - proceder de forma específica, de modo a dar
publicidade a esses eventos, como dispõe o Regulamento do IR/1999 sobre o
tema, à época das ocorrências, em seu artigo 264 (transcreve);
O fiscalizado nada apresentou que comprovasse que tivesse tomado qualquer das
providências exigidas no art. 264 do RIR/1999, o que permite, à Fiscalização,
desconsiderar os argumentos, pois não logram justificar a falta de apresentação
de documentos que representariam fatos registrados na contabilidade (transcreve
jurisprudência administrativa).
Da mesma forma, a fiscalizada não apresentou quaisquer outros documentos que
pudessem comprovar a aquisição declarada, nem comprovantes de transporte
das mercadorias, nem do pagamento a ela relativos. Não houve qualquer
comprovação do recebimento ou ingresso dos produtos no estabelecimento do
contribuinte.
Se a comprovação é possível e o contribuinte não o faz, é lícito concluir que a
operação não ocorreu de fato, tendo sido registrada unicamente com o objetivo
de majorar o aproveitamento de créditos de PIS E COFINS, reduzindo
indevidamente o PIS e a COFINS a recolher, e assim, revelando a intenção de
impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador.
(...)
Por infração aos arts. 3o e 4o da Lei no. 10.637/02 e art. 1o e 3o da Lei no.
10.833/03 referente ao uso de créditos indevidos na apuração das contribuições
Pis/Pasep e Cofins, e diante da total falta de comprovação da existência da
operação de “AQUISIÇÃO De BENS PARA REVENDA” relativamente as Notas
Fiscais registradas sem chave de acesso e sem qualquer tipo de apresentação de
documentos que pudessem comprovar a existência destas operações, a
fiscalização elaborou a PLANILHA 01 anexa – “DEMONSTRATIVO DE GLOSAS DE
CRÉDITO”, que identifica os créditos da não-cumulatividade composto por todas
as Notas Fiscais glosadas, as quais foram consolidados mês a mês e que serão
totalmente desconsideradas no aproveitamento de crédito do PIS e da COFINS.
Assim, do total de aproveitamento de créditos considerados com base de cálculo
total de R$ 76.243.351,99 conforme declarado no EFD-CONTRIBUIÇÕES, serão
glosadas as bases de cálculo mensais abaixo discriminadas cuja soma foi extraída
da referida PLANILHA N.o 01, havendo GLOSA TOTAL no AC 2016 de R$
57.959.906,89:
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(...)
Fundamentado em vasta doutrina e referenciando julgamentos do próprio
Tribunal, todos os votos vencedores contemplam o indicativo, a definição, de que
o ICMS pago, o ICMS a recolher, é o que não deve compor a base de cálculo da
Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, por não ter a natureza de receita, de
faturamento.
Estes valores a serem glosados, farão parte de nova reconstituição, conforme
demonstrado na PLANILHA N. o 02 anexa, que demonstra o valor do PIS E COFINS
a recolher apurado por esta fiscalização:
(...)
A legislação estabelece que será realizado lançamento de ofício decorrente de
glosa de créditos, quando constatado que o sujeito passivo constituiu créditos do
regime não cumulativo do PIS/Pasep e da COFINS em desacordo com os preceitos
legais a ainda estabelece referido lançamento no caso do contribuinte ter feito
declaração inexata, que contenha ou omita elementos que impliquem redução do
imposto a pagar, ou quando não fizer ou fizer com inexatidão o pagamento do
imposto devido (RIR/2018, art.902, II e III).
Na apuração de insuficiência de recolhimento de PIS e COFINS NÃO
CUMULATIVOS, foram observados por esta fiscalização os valores declarados em
DCTFS, onde constam declarados PIS E COFINS A RECOLHER, apurados a partir das
apurações mensais constantes da EFD-contribuições, sem as glosas ora efetuadas
Fazem parte integrante do presente Termo, PLANILHA n.o 01 que demonstra de
forma individualizada as Notas Fiscais relativas aos créditos glosados (declaradas
no BLOCOS C –Registros C170 das EFDs - Contribuições mensais e que foram
aproveitados na apuração do PIS/PASEP e da COFINS não cumulativos efetuada
pelo fiscalizado), informando que as contribuições lançadas correspondem à
parcela de créditos cujos valores não foram devidamente comprovados pela
empresa, sendo que após reconstituição de nova apuração do PIS e da COFINS,
estas glosas dão origem às diferenças de PIS e COFINS a recolher, que não estão
declarados em DCTF ou tampouco recolhidas, conforme bases de cálculo
demonstradas em anexo ao presente Termo.
(...)
Foi aplicada a multa qualificada, uma vez que se considerou que a conduta do
fiscalizado ao apresentar sua Escrituração Contábil Digital – ECD – AC 2016 e ECF -
AC 2016, com inclusão de operações sem qualquer possibilidade de comprovação,
ou seja, operações inexistentes, demonstraria a intenção de impedir a autoridade
fazendária de tomar conhecimento dos valores efetivamente devidos
relativamente ao IRPJ E CSLL devidos, caracterizando assim a sonegação fiscal.
A conduta praticada pela empresa se enquadra perfeitamente na hipótese de
qualificação da multa de ofício.
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Tais situações caracterizam a prática de sonegação e fraude conforme as
definições dos incisos I e II, do art. 71, e art. 72 da Lei no 4.502/64.
A aplicação da multa de ofício no percentual de 150 % está prevista no § 1o e
inciso I, do art. 44, da Lei no 9.430/96 (transcreve);
Cumpre enfatizar que a prática de atos e negócios jurídicos com única ou principal
finalidade de impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por
parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária principal, ou de excluir ou modificar as suas características essenciais,
de modo a reduzir o montante do imposto/contribuição devida, como no
presente caso, está abarcada no conceito de sonegação e fraude, na forma da
legislação a supramencionada, sendo por isso hipótese de incidência da
qualificação da multa de ofício.
Fica, portanto, plenamente caracterizada O INTUITO DE FRAUDE e a consequente
SONEGAÇÃO FISCAL, com apresentação de falsas informações nas declarações -
ECD – ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL DIGITAL, SPED – CONTRIBUIÇÕES, ECF-
Escrituração Fiscal Digital, relativamente ao AC 2016, atos estes que comprovam a
intenção de eximir-se do pagamento de tributos e contribuições, e quaisquer
adicionais devidos por lei, razão pela qual será aplicada a multa estipulada no
inciso I, §1.o do Art. 44 da Lei n.o 9.430/96.
VIII – DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA O Sr. SEIKO KOMESU, CPF 969.897.348-
68, sócio titular responsável e administrador da pessoa jurídica praticou
ilegalidades com objetivo de se evadir ao pagamento de contribuições incidentes
sobre as operações da fiscalizada.
A conduta de seu administrador fez com que a fiscalizada deixasse de apurar IRPJ
E CSLL a recolher, durante o ano calendário de 2016, conforme examinado por
esta fiscalização, mesmo tendo auferido receitas na ordem de R$ 85 milhões.
Ao agir desse modo o Sr. SEIKO KOMESU afrontou princípios básicos que regem a
administração das sociedades, como o previsto no art. 1.011 do Código Civil: “O
administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e
a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração
de seus próprios negócios”, enquadrando-se, desse modo, no que prevê o art.
1.016 do mesmo diploma legal, bem como, nos art. 124, inciso I e art. 135, inciso
III, do Código Tributário Nacional (transcreve).
(...)
A sonegação dos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil está cabalmente tipificada como crime contra a ordem
tributária, a teor da Lei no 8.137, de 27 de Dezembro de 1.990, publicada no
D.O.U. 28.12.1990 (antes encontrados na Lei no 4.729, de 14.07.1965, publicada
no D.O.U de 19.07.1965) que define o crime de sonegação fiscal, razão pela qual
foi formulada REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS, em cumprimento do
disposto na Portaria RFB no 1750, de 12 de NOVEMBRO de 2018.
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Cientificada, a interessada apresentou impugnação. Segue-se com referência no
relatório da decisão da DRJ:
1 – Auto de Infração
– os autos de infração não devem subsistir, no entanto, se mantidos, devem ser
recalculados;
2 - Tributação do PIS e da COFINS, Conceito de Receita e Faturamento, Exclusão
do ICMS da Base de Cálculo
– as contribuições sociais do PIS e da COFINS encontram seu fundamento de
validade na Carta Magna, especificamente no artigo 195, inciso I, alínea "b", que
permitiu, a partir da Emenda Constitucional n° 20/1998, que fossem instituídas
contribuições para o financiamento da seguridade social, mediante a exação junto
às empresas com a incidência sobre a receita ou o faturamento;
– a partir da Emenda Constitucional n° 20/98, permitiu-se que as contribuições
sociais incidissem, além do faturamento, cuja aplicação foi limitada aos valores
pertinentes à venda de mercadorias e serviços, segundo as atividades
desenvolvidas pela empresa (conforme entendimento pacificado pelo STF),
também sobre as receitas auferidas pelas empresas, alcançando assim diversas
outras receitas, não mais restrito ao faturamento;
– a discussão que surgiu do novo texto constitucional, é qual seria o efetivo
conceito de receita, de modo a identificar, a partir da Carga Magna, os limites
para a exação das contribuições sociais, sendo notório que a interpretação
amparar-se-á no estrito cumprimento do princípio constitucional da legalidade, de
modo a vedar a exigência do tributo sem o devido fundamento legal originário;
– a dúvida de interpretação nasce a partir do momento em que o legislador,
amparado pelo dispositivo constitucional, instituiu o regime não cumulativo do
PIS e da COFINS para a tributação das receitas das empresas, trazendo, porém,
uma conceituação dúbia acerca do critério quantitativo da hipótese de incidência,
que levou a União a adotar uma interpretação abrangente do conceito de receita,
além do quanto permitido pela Carta Magna;
– inconstitucionalmente, a adoção de um conceito amplo pela União, motivou-a a
incluir na base de cálculo destes tributos, o ICMS integrante do faturamento das
empresas, apenas em razão da responsabilidade tributária atribuída às empresas
pelo Estado, muito embora não constitui-se uma efetiva receita das empresas
afrontando, com isso, o princípio constitucional da capacidade contributiva;
– evidente que não obstante a extensão promovida a partir da autorização da
tributação das receitas pela Emenda Constitucional n° 20/98, a interpretação do
conceito de receita não constituiu uma "carta branca" a motivar a tributação de
qualquer valor ingresso, de modo a permitir a utilização de todo e qualquer
registro contábil para saciar a sede de exação do Estado (transcreve doutrina
acerca do Princípio da Capacidade Contributiva e sobre o conceito de receita);
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– sob a ótica correta da definição contida na Carta Magna, constata-se que não
integra o patrimônio do indivíduo os valores cobrados pertinentes ao ICMS, haja
vista que tal tributo, embora possa representar um ingresso financeiro, apenas o
é pelo cumprimento de obrigações do contribuinte junto às Fazendas do Estado,
revelando, na realidade, um ingresso transitório de recursos não patrimoniais,
decorrente de um mero ônus fiscal;
(...)
– diante do reconhecimento da referida inconstitucionalidade, deverá ser
afastada, de plano, a tributação do PIS e da COFINS sobre os valores pertinentes
ao ICMS, recalculando-se o Auto de Infração, assegurando-se em favor da
defendente o devido abatimento.
2 - MULTA PUNITIVA
Não merece sorte a multa aplicada ao caso vertente. A multa punitiva tem como
natureza jurídica o caráter eminente de sanção (punitiva), que tem por finalidade
punir o contribuinte pelo atraso ao pagamento (a impugnante prossegue
discorrendo sobre a aplicação do princípio constitucional da proporcionalidade às
sanções tributárias, cita doutrina, transcreve jurisprudência judicial e
administrativa) e questiona a aplicação do percentual de 150% (cento e cinquenta
por cento), conforme art. 44, inciso I, e § 1°, da Lei n°9.430/96 com a redação
dada pelo art. 14 da Lei n° 11.488/07 sobre a totalidade da contribuição apurada,
vide fls. 549 AI-PIS e fls. 538 do Al-COFINS.
Conclui que a multa é necessária para coibir a inexecução da obrigação tributária
substancial como o é para coibir a fraude, mas é inadequada quando a sua
grandeza, no sentido de que não atinge a finalidade perseguida, destruindo o bem
do qual o fruto é desejado, e, portanto, deve ser reduzido o percentual da multa
constante nos Autos de Infração para limitar em 20% ou outro percentual que não
entender confiscatório, e, como pedido subsidiário, como mera argumentação,
que se limite em 100%, no máximo, ao valor do tributo ou da contribuição,
determinando sejam refeitos os Autos de Infração com o recálculo.
3 - DO PEDIDO
Por todo o exposto requer (i) o conhecimento da presente defesa e ela seja dado
provimento, declarando insubsistente o(s) auto(s) de infração, no sentido de se
reconhecer exclusão do ICMS da base de Cálculo do PIS-COFINS e atribuir o
percentual mínimo de 20% a título de multa punitiva, ou, no mais das vezes, até a
limitação entendida pelo C. STF, determinando seja refeito o(s) autos com a
exclusão das citadas impugnações, recalculando-se a atribuindo novos valores,
intimando-se para nova impugnação/defesa Requer, ainda, (ii) que lhe seja
deferida a produção de prova pericial, com indicação de assistente técnico,
facultando-se à Fazenda Pública também a nomeação, para os efeitos de
comprovar pericialmente fatos e circunstâncias para o deslinde do presente caso,
bem assim provas testemunhais.
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PROCESSO 10314.720701/2019-05
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Conforme determina a Constituição Federal que (iii) a decisão a ser prolatada
enfrente todas as questões discutidas na presente defesa, devidamente
fundamentadas, sob pena de nulidade.
Não houve impugnação da pessoa física SEIKO KOMESU.
A DRJ julgou improcedente a autuação. A ementa foi a seguinte:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2016
INCONSTITUCIONALIDADE.
ILEGALIDADE.
INSTÂNCIAS
ADMINISTRATIVAS.
COMPETÊNCIA.
A apreciação de questionamentos relacionados a validade, legalidade e
constitucionalidade de dispositivos que integram a legislação tributária não se
insere na competência da esfera administrativa, sendo exclusiva do Poder
Judiciário.
PEDIDO DE DILIGÊNCIA E PERÍCIA.
Considera-se não formulado o pedido de perícia feito em desacordo com a
legislação pertinente.
PROVA TESTEMUNHAL.
A prova testemunhal não está prevista na legislação que regulamenta o processo
administrativo fiscal.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL –
COFINS
Ano-calendário: 2016
EXCLUSÃO DE BASE DE CÁLCULO. ICMS. IMPOSSIBILIDADE.
Ante a falta de previsão legal ou de decisão judicial definitiva vinculante para a
administração tributária, é descabida a exclusão do ICMS ou de outros tributos
incidentes sobre o faturamento/receita bruta na apuração das bases de cálculo da
Cofins (regime não-cumulativo).
GLOSA DE CRÉDITOS. OPERAÇÕES DE AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA
INEXISTENTES
A tributação correspondeu aos valores dos créditos aproveitados indevidamente
e glosados em face da inexistência das supostas operações que lhes teriam
gerado.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO.
ARGUIÇÃO
DE
VIOLAÇÃO
AOS
PRINCÍPIOS
DO
NÃO
CONFISCO,
DA
PROPORCIONALIDADE E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. EXCLUSÃO OU
REDUÇÃO DO VALOR. IMPOSSIBILIDADE.
Fl. 702
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 10314.720701/2019-05
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Sempre que restar configurada a sonegação, a fraude ou o conluio, previstos nos
artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, o percentual da
multa de que trata o inciso I do artigo 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de
1996, deverá ser duplicado.
A alegação de que a multa é confiscatória e viola os princípios da razoabilidade, da
proporcionalidade e da capacidade contributiva não pode ser discutida nesta
esfera de julgamento, pois se trata de exigência fundada em normas às quais o
julgador administrativo é vinculado, não lhe sendo permitido excluir ou reduzir o
seu valor estabelecido na legislação.
(...)
A ementa para o PIS tem igual teor.
Foi dada ciência da decisão para a empresa em 01/03/2021 e para o responsável
solidário em 28/05/2021. Foram apresentados recursos em 25/03/2021 e 10/06/2021,
respectivamente.
A interessada foi cientificada da decisão e apresentou recurso voluntário. Reforça e
confirma o questionamento já apresentado na manifestação de inconformidade.
Destaque-se que, em preliminar, trata do estado de exceção que era vivido no país:
Se o trabalho presencial estava suspenso, como de fato até hoje continua
suspenso, claro, levando-se em consideração as diversas fases no Estado de São
Paulo - vermelha, laranja, amarela, etc. -, atualmente encontramo-nos na fase
vermelha e em estado emergencial, destarte, impossível providenciar a
documentação física solicitada pelo Fisco.
Entende a recorrente, que seu direito de ampla defesa e do contraditório amplo
foi cerceado, pois, não foi oportunizada nova chance para que a mesma
apresentasse o grande número de documentos físicos solicitados pela fiscalização.
Tal situação pode ser constatada da análise dos TERMOS No 17 e No 20, este
último expedido na situação pandêmica e sem fundamentação plausível da
Fiscalização.
(...)
Ainda que não tenha tido fundamentação para a sequencia da ação fiscal com a
lavratura do auto de infração, a D. Relatora, sustenta no seu voto constante do
acórdão recorrido, a presunção da operação para o fim de majorar o
aproveitamento de créditos de PIS e COFINS, reduzindo indevidamente o PIS e a
COFINS a recolher, vide.
(...)
Dessa forma, como questão preliminar, deve ser anulada a decisão de primeira
instância administrativa, oportunizando à recorrente o direito de carrear aos
autos os documentos que foram solicitados durante à ação fiscal.
Fl. 703
DF CARF MF
Original

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No mais, reafirma o questionamento a partir dos títulos seguintes (mantida a
numeração original):
 2.2.1 - Tributação do PIS e da COFINS, Conceito de Receita e Faturamento, Exclusão
do ICMS da Base de Cálculo.
 2.2.2 - Multa Punitiva
 2.2.3 - Responsabilidade Solidária do Representante Legal
Requer:
Por todo o exposto requer, como preliminar, a anulação da decisão de primeira
instância administrativa, oportunizando à recorrente o direito de carrear aos
autos os documentos que foram solicitados durante à ação fiscal.
Se passada a preliminar, no mérito requer (i) o conhecimento do presente recurso
e a ele seja dado provimento, declarando insubsistente o(s) auto(s) de infração,
no sentido de se reconhecer exclusão do ICMS da base de Cálculo do PIS-COFINS e
atribuir o percentual mínimo de 20% a título de multa punitiva, ou, no mais das
vezes, até a limitação entendida pelo C. STF, determinando seja refeito o(s) autos
com a exclusão das citadas impugnações, recalculando-se a atribuindo novos
valores, intimando-se para nova impugnação/defesa.
Requer, ainda, (ii) que lhe seja deferida a produção de prova pericial, com
indicação de assistente técnico, facultando-se à Fazenda Pública também a
nomeação, para os efeitos de comprovar pericialmente fatos e circunstâncias para
o deslinde do presente caso, bem assim provas testemunhais.
No recurso da pessoa física qualificada na autuação como responsável solidários são
questionados os mesmos pontos do recurso da empresa. É acrescido um item com o
questionamento da responsabilidade solidária do representante legal, a saber:
Não há que se falar em responsabilidade solidária do sócio ora recorrente, uma
vez que existe a necessidade da constituição definitiva do crédito tributário.
Não há que se falar em encerramento parcial do TDPF com a lavratura dos auto(s)
de
infração,
uma
vez
que
com
a
propositura
da
defesa
administrativa/impugnação, instaura-se a fase litigiosa do procedimento
administrativo tributário, nos termos do artigo 14 do Decreto n. 70.235/72
Ademais, a propositura do recurso voluntário, tem dentre outros efeitos, a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário (suspende a eficácia da decisão
recorrida) até decisão final administrativa.
Some-se a isso o enunciado da súmula vinculante n° 24 do STF, "não se tipifica
crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1°, incisos I a IV, da Lei
8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".
Dessa forma, enquanto não ocorrer o lançamento definitivo, não há que se falar
em responsabilidade solidária do sócio, ora recorrente, sequer o envio de
representação criminal para fins penais.
Fl. 704
DF CARF MF
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É o relatório.

VOTO
Conselheiro Marcelo Enk de Aguiar, relator.
Segue-se diretamente para a análise, inclusive do conhecimento do litígio e da
preliminar suscitada.
1
DO LITÍGIO E DAS PARTES
O Recurso Voluntário interposto pela empresa atende aos requisitos de
admissibilidade, razão pela qual dele se toma conhecimento.
Porém, não deve ser conhecida da matéria contestada no recurso voluntário
interposto pelo sócio, Sr. Seiko Komesu.
Primeiro, observa-se que não houve apresentação de impugnação pelo sócio pessoa
física. A impugnação constante dos autos foi apresentada em nome da empresa, ainda que
assinada pelo sócio. A DRJ assim registrou em sua decisão:
Ressalte-se que o Sr. Seiko Komesu, CPF no 969.897.348-68, não impugnou a
responsabilidade solidária pelo crédito tributário lançado que lhe foi atribuída.
Dessa forma, trata-se de matéria não impugnada.
Na impugnação da empresa, a responsabilidade solidária não foi abordada.
Em recurso voluntário, não cabe conhecer de matéria nova questionada, sobre a
qual o recurso não foi instaurado. Veja-se:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007
MATÉRIAS NÃO PROPOSTAS NA IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE
APRECIAÇÃO EM SEDE RECURSAL.
O contencioso administrativo instaura-se com a impugnação ou manifestação de
inconformidade, que devem ser expressas, considerando-se preclusa a matéria
que não tenha sido especificamente indicada ao debate. Inadmissível a apreciação
em grau de recurso de matéria nova não apresentada por ocasião da impugnação
ou manifestação de inconformidade. Nos termos do art. 17 do Decreto no
70.235/72, considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido
expressamente contestada em impugnação, verificando-se a preclusão em
relação ao tema (multa qualificada).
(Processo: 13629.720195/2011-33; Acórdão: 9101-005.300; sessão: 12/01/2021;
1a Turma da CSRF).
Fl. 705
DF CARF MF
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PROCESSO 10314.720701/2019-05
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Em outro processo da própria interessada também já foi apreciada a questão, pelo
que se transcreve a ementa e trecho do voto:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
Ano-calendário: 2016
(...)
NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.
PRECLUSÃO PROCESSUAL.
Com a apresentação da impugnação pelo contribuinte é que instaurada a fase
litigiosa do procedimento fiscal, momento no qual o contribuinte deve aduzir
todas suas razões de defesa, conforme dispõe os artigos 14 e 16, do Decreto no
70.235/1972. Havendo inovações nas matérias apresentadas em sede recursal,
mas não alegadas em sede de primeira instância, pela defesa, não há que se
admitir o Recurso Voluntário apresentado, sob pena de supressão de instância,
salvo nas hipóteses de fato superveniente ou questões de ordem pública. Não
configurada hipótese que autorize a apresentação de novos fundamentos na fase
recursal, deve ser reconhecida a preclusão consumativa, com o não conhecimento
do respectivo Recurso.
MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. MÉRITO NÃO FOI DISCUTIDO PELO
CONTRIBUINTE.
Considera-se preclusa a matéria não impugnada e não discutida na primeira
instância administrativa, em conformidade com o disposto no art. 17 do Decreto
70235/72.
(...)
Voto
(...)
Aliás, é isso que dispõe a recente Súmula CARF n. 162 de observância obrigatória
por este Conselho:
Súmula CARF no 162.
O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a
apresentação de impugnação ao lançamento.
Considerando que não foram impugnadas desde o início do contencioso
administrativo,
sendo,
portanto,
incontroversas,
o
crédito
tributário
correspondente fica mantido em definitivo.
Ademais, em relação à alegação quanto ao afastamento da responsabilidade
solidária atribuída ao sócio, percebe-se que, do cotejo analítico das razões
deduzidas em primeira e segunda instâncias, parece evidente a inovação recursal,
não merecendo, por esta razão, ser o pleito da recorrente apreciado por este
Conselho, uma vez que também não se trata de fato novo ou matéria de ordem
Fl. 706
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 10314.720701/2019-05
15
pública. Em primeira instância, apenas o contribuinte apresentou impugnação,
abordando como único assunto a ilegitimidade da multa, e apenas em segunda
instância o responsável solidário apresentou Recurso Voluntário questionando a
solidariedade.
Nesses pontos não conheço o recurso, portanto.
(Processo: 10314.720703/2019-96; Acórdão 1401-007.396; Data da Sessão:
20/02/2025; 1a Turma, 4a Câmara; 1a Seção do Carf)
Dessa forma, não deve ser conhecido o recurso com relação à responsabilidade
solidária.
2
PRELIMINAR DE NULIDADE
Sobre a nulidade, primeiro é necessário apontar que o artigo 59 do Decreto no
70.235/1972 (com força de lei – Processo Administrativo Fiscal) trata de hipóteses de nulidade:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
(...)
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem
em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou
quando não influírem na solução do litígio.
O termo de constatação fiscal explica de modo minudente todo o procedimento. O
lançamento tributário está previsto no artigo 142 do Código Tributário Nacional – CTN, e consiste
em um procedimento que permite e materializa a cobrança de tributos ou, ainda, reduz saldos de
créditos das contribuições passíveis de dedução. Oportuno destacar que o parágrafo único do
artigo 142 do CTN esclarece que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Porém, não é obrigatória a verificação
extensiva de toda a contabilidade e todos os itens da apuração do contribuinte.
Todos os elementos acima foram descritos no termo de verificação fiscal. A
fundamentação legal das contribuições constou da autuação. No termo de verificação fiscal é
descrito o procedimento realizado.
O artigo 60 do PAF, acima transcrito, dispõe que as irregularidades, incorreções e
omissões não importam em nulidade, mas, quando muito, em saneamento. A impugnação
tempestiva instaura a fase litigiosa do procedimento e ali poderiam ser carreados aos autos todos
os documentos que serviriam para provar o que alega o contribuinte. Não há que se falar em
Fl. 707
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cerceamento do direito de defesa ou do contraditório. A fiscalização demonstrou de forma clara e
objetiva a origem e os motivos da lavratura, descrevendo os documentos utilizados, com o
atendimento de todos os princípios que regem o processo administrativo fiscal, como o da
legalidade. Cabe observar, ainda, que os autos de infração foram regularmente cientificados ao
sujeito passivo, tendo sido concedido prazo para apresentação da impugnação. A epidemia da
Covid-19 não pode servir de justificativa para não cumprimento das obrigações fiscais, até pela
fiscalização ter se iniciado antes. Os prazos foram devidamente alargados para a defesa em
cumprimento de determinação na legislação. Veja-se apenas um trecho do termo fiscal (das fls.
344 e seguintes):
13. Assim, em 17/12/18 foi expedido TERMO n.o 02, REITERANDO SOLICITAÇÃO
DE INFORMAÇÕES anteriormente solicitadas no Termo n.o 01 e amostragem de
Notas Fiscais de entrada, extraídas do EFD – Contribuições – bloco C 170;
14. A ciência do referido Termo ocorreu em 19/12/18, via Dossiê de atendimento,
e em 28/12/19 o contribuinte juntou as informações solicitadas, mas nenhuma
Nota fiscal foi apresentada;
15. Em 14/01/19, foi reiterada referida solicitação, através do TERMO N.o 03,
cientificado nesta mesma data, via dossiê de atendimento;
16. Em 28/01/19 a empresa, através de seu representante, apresentou solicitação
de prorrogação de 30 dias de prazo (com a alegação abaixo reproduzida), que foi
concedida através do TERMO n.o 04 - CONCESSÃO DE PRAZO, datado de 31/01/19
e cientificado, via dossiê de atendimento, nesta mesma data;

(...)
18. Em 25/03/19, não havendo nenhuma apresentação de documentos, foi
reiterada referida solicitação – através do TERMO n.o 05;
19. Em 12/04/19, apresentou nova solicitação de prorrogação de prazo, com a
informação abaixo reproduzida, que foi concedida através do TERMO n.o 06, de
02/05/19
(...)
21. Em 06/06/19, ainda sem a obtenção das cópias de referidas Notas Fiscais, foi
expedido TERMO n.o 08, solicitando COMPROVANTES DE PAGAMENTOS das
referidas Notas Fiscais selecionadas por amostragem, sendo que a ciência ocorreu
em 06/06/19, via dossiê de atendimento;
Fl. 708
DF CARF MF
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22. Em 24/06/19, a empresa, através de seu representante, novamente alegando
dificuldades (abaixo reproduzido) apresentou nova solicitação de prorrogação de
prazo, que foi devidamente concedida através do TERMO n.o 09 - onde foi
concedido prazo IMPRORROGÁVEL até 24/07/19, para apresentação de todos os
documentos solicitado no decorrer da ação fiscal e não apresentados até aquela
data;
(...)
O acima é pequeno trecho das inúmeras intimações e pedidos de prorrogação de
prazo. Assim, não houve nulidade no procedimento. Tampouco verifica-se cerceamento ao direito
de defesa.
A empresa se insurge também contra a decisão da DRJ. Aduz:
Ainda que não tenha tido fundamentação para a sequencia da ação fiscal com a
lavratura do auto de infração, a D. Relatora, sustenta no seu voto constante do
acórdão recorrido, a presunção da operação para o fim de majorar o
aproveitamento de créditos de PIS e COFINS, reduzindo indevidamente o PIS e a
COFINS a recolher, vide.
(...)
Como aduzido alhures, ao Fisco cabe trazer a motivação concreta e não ficar no
campo da suposição ou achismo, o que acarreta o cercear da defesa.
Dessa forma, como questão preliminar, deve ser anulada a decisão de primeira
instância administrativa, oportunizando à recorrente o direito de carrear aos
autos os documentos que foram solicitados durante à ação fiscal.
Os vícios apontados não implicavam nulidade do trabalho fiscal e não trouxeram
prejuízo à defesa. Além do farto tempo oferecido no trabalho fiscal, a recorrente teve o tempo
necessário até o julgamento para trazer aos autos a prova que alegava, acompanhado pela devida
justificativa para o atraso. O trabalho fiscal teve como referência o informado nos sistemas
eletrônicos de notas fiscais, bem como no declarado pelo próprio contribuinte.
Cabe citar algumas ementas de julgamentos do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais (Carf):
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE - Contendo o auto de infração
completa descrição dos fatos e enquadramento legal, mesmo que sucintos,
atendendo integralmente ao que determina o art. 10 do Decreto no 70.235/72,
não há que se falar em cerceamento do direito de defesa, especialmente quando
a infração detectada foi simples falta de recolhimento de tributo.
PIS - LANÇAMENTO - Para infirmar o valor lançado, incumbe ao impugnante
provar os fatos extintivos ou modificativos do direito do autor, juntando os
documentos que façam prova do fato alegado. Recurso negado.
(Segundo Conselho de Contribuintes; Data da Sessão: 07/12/1999; Recurso 202-
11.700).
Fl. 709
DF CARF MF
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI
Período de apuração: 01/07/2002 a 30/09/2002
NULIDADE
DO
DESPACHO
DECISÓRIO.
AFRONTA
AOS
PRINCÍPIOS
ADMINISTRATIVOS DA RAZOABILIDADE E EFETIVIDADE INOCORRÊNCIA.
Não há que se falar em nulidade de despacho decisório por afronta aos princípios
administrativos da razoabilidade e efetividade, uma vez que não ficou evidenciada
a preterição do direito de defesa nos termos do art. 59 do Decreto no 70.235/72,
pois a interessada teve acesso a todos os elementos constantes do despacho
decisório e demonstrou ter pleno conhecimento de todos os fatos relativos à não
homologação das compensações, além de ter apresentado sua defesa de forma
ampla e pormenorizada, com as provas que entendeu necessárias.
PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO TEMPORAL.
A prova documental deverá ser apresentada com a manifestação de
inconformidade, sob pena de ocorrer a preclusão temporal. Não restou
caracterizada nenhuma das exceções do § 4o do art. 16 do Decreto no 70.235/72.
(...)
(Acórdão 3801-01.015; processo: 10580.720665/2007-98; Data da Sessão:
14/02/2012; 1a Turma Especial da Terceira Seção de Julgamento).
.....................................
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/09/2004 a 31/12/2004
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Não tendo ocorrido quaisquer das causas de nulidade previstas no art. 59 do
Decreto 70.235/1972 e presentes os requisitos elencados no art. 10 do mesmo
diploma legal, não há que falar em cerceamento de defesa e nulidade do auto de
infração.
FIXAÇÃO
DA
MULTA.
VÍCIOS
DE
CONSTITUCIONALIDADE.
CONFISCO.
RAZOABILIDADE. CONSERVAÇÃO DA EMPRESA. SUPOSTO PARÂMETRO STJ.
AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.
Carece de interesse recursal o pedido de redução de multa aplicada conforme
dispositivo legal e em valor abaixo do valor aduzido pela recorrente como imposto
por suposto parâmetro jurisprudencial.
(Acórdão: 2202-006.758; processo 19515.005005/2008-12; sessão: 03/06/2020;
2a. Turma da 2a Câmara da 2a Seção de Julgamento do Carf).
.....................................
Fl. 710
DF CARF MF
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/03/2010
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Não há que se cogitar em nulidade de lançamento ou decisão administrativa: (i)
quando o ato preenche os requisitos legais, apresentando clara fundamentação
normativa, motivação e caracterização dos fatos; (ii) quando inexiste qualquer
indício de violação às determinações contidas no art. 59 do Decreto 70.235/1972;
(iii) quando, no curso do processo administrativo, há plenas condições do
exercício do contraditório e do direito de defesa; (iv) quando a decisão aprecia
todos os pontos essenciais da contestação.
(...)
(Processo: 16682.900630/2013-17; acórdão: 3201-001.931; sessão: 23/07/2024;
1a Turma da 2a Câmara da 3a Seção do Carf).
.....................................
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/09/2004 a 31/12/2004
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Não tendo ocorrido quaisquer das causas de nulidade previstas no art. 59 do
Decreto 70.235/1972 e presentes os requisitos elencados no art. 10 do mesmo
diploma legal, não há que falar em cerceamento de defesa e nulidade do auto de
infração.
(...)
(Acórdão: 2202-006.758; processo 19515.005005/2008-12; sessão: 03/06/2020;
2a. Turma da 2a Câmara da 2a Seção de Julgamento do Carf).
.....................................
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/07/2009 a 31/12/2009
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Encontrando-se o auto de infração lavrado por autoridade competente e com
observância das regras aplicáveis ao procedimento e ao processo administrativo
fiscal, afasta-se a alegação de nulidade desprovida de fundamento.
ÔNUS DA PROVA.
O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica,
extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer as conclusões da
autoridade fiscal, amparada em documentos e dados fornecidos pelo próprio
interessado, não infirmadas com documentação hábil e idônea.
Fl. 711
DF CARF MF
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(Processo: 10882.722259/2014-94; acórdão: 3201-010.999; sessão: 26/09/2023;
1a Turma da 2a Câmara da 3a Seção do Carf).
É de se prosseguir para a análise de mérito.
3
DA BASE DE CÁLCULO, RECEITA E INCLUSÃO DO ICMS
A recorrente pleiteia a exclusão do ICMS da base de cálculo pelas razões indicadas
no relatório, concluindo que:
Assim, é patente o reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS
na base de cálculo do PIS e da COFINS, motivo pelo qual necessário que seja
afastada a incidência dessas contribuições sobre os valores pertinentes a
cobrança do ICMS, de modo a limitar a tributação aos contornos constitucionais
de conceituação de ‘receita’.
Dessa forma, diante do reconhecimento da referida inconstitucionalidade, deverá
ser afastada, de plano, a tributação do PIS e da COFINS sobre os valores
pertinentes ao ICMS, recalculando-se o Auto de Infração, assegurando-se em
favor da recorrente o devido abatimento.
A DRJ apreciou a questão:
Resta, pois, bastante claro que a autuação se restringiu à glosa de créditos usados
indevidamente na apuração das contribuições PIS/Pasep e Cofins, diante da total
falta de comprovação da existência das operações de “AQUISIÇÃO De BENS PARA
REVENDA” relativamente as Notas Fiscais registradas sem “chave de acesso” e
sem qualquer tipo de apresentação de documentos que pudessem comprovar a
efetividade destas operações.
Quanto à arguída inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do
PIS e da Cofins, vê-se que a pretensão da contribuinte está calcada basicamente
na tese de que o ICMS não poderia estar compreendido no conceito de
faturamento/receita bruta, por se tratar de ônus que é imposto à contribuinte, e
que posteriormente é transferido ao Estado. Trata-se de uma construção
doutrinária, que é contrária à legislação infraconstitucional vigente, mas que
ganha força com a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), na qual
entendeu-se que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o
PIS e a Cofins. Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706,
com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor
arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e,
dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são
destinadas ao financiamento da seguridade social.
(...)
Ou seja, quanto ao entendimento esposado pelo Plenário do STF no julgamento
do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, finalizado em 15/03/2017, deve-se
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observar que, nos termos do art. 19 da Lei no 10.522, de 2002, as decisões do STF
desfavoráveis à Fazenda Nacional, sob o rito de repercussão geral, só vinculam em
caráter amplo e definitivo a Receita Federal no tocante à constituição e cobrança
de créditos tributários, bem como nas decisões sobre as matérias julgadas, após a
manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que até a presente data
não ocorreu.
Ressalte-se que, no caso do PIS/COFINS não cumulativo, o art. 2o da Lei no 9.718,
de 1998, prevê que estas contribuições são calculadas com base no faturamento
(regime cumulativo), e seu art. 3o dispõe que o faturamento compreende a
receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, que por sua
vez traz expressamente em seu § 5o que na receita bruta incluem-se os tributos
sobre ela incidentes. Ou seja, a legislação em vigor prevê que os tributos
incidentes sobre as receitas de vendas/serviços integram o faturamento/receita
bruta para efeito de apuração das bases de cálculo do PIS/COFINS.
Diante de todo o exposto, não cabe proceder à exclusão do ICMS das bases de
cálculo do PIS/COFINS lançados de ofício, pois a legislação de regência prevê que
os tributos sobre as receitas de vendas/serviços compõem as bases de cálculo do
PIS e da COFINS, bem como porque a impugnante não tem decisão judicial
transitada em julgado que lhe seja favorável nesta matéria.
A fiscalização resultou na glosa de créditos do regime não cumulativo. De resto,
foram considerados os valores apurados a partir da EFD-Contribuições e DCTF. Veja-se:
10. Extraímos do ambiente SPED, via RECEITANET BX, os dados referentes à EFD -
CONTRIBUIÇÕES mensais de JAN a DEZ/16, originais, entregues mensalmente nos
períodos de 11/03/2016 a 10/02/2017, Escrituração Contábil Digital – ECD
original, entregue em 27/05/2017, Escrituração Contábil Fiscal – ECF original,
entregue em 30/06/2017, NFE emitidas pelo fiscalizado e NFE de terceiros tendo
o fiscalizado como participante, todos referente ao período de AC 2016;
(...)
Fazem parte integrante do presente Termo, PLANILHA n.o 01 que demonstra de
forma individualizada as Notas Fiscais relativas aos créditos glosados (declaradas
no BLOCOS C – Registros C170 das EFDs - Contribuições mensais e que foram
aproveitados na apuração do PIS/PASEP e da COFINS não cumulativos efetuada
pelo fiscalizado), informando que as contribuições lançadas correspondem à
parcela de créditos cujos valores não foram devidamente comprovados pela
empresa, sendo que após reconstituição de nova apuração do PIS e da COFINS,
estas glosas dão origem às diferenças de PIS e COFINS a recolher, que não estão
declaradas em DCTF ou tampouco recolhidas, conforme bases de cálculo
demonstradas em anexo ao presente Termo de Constatação Fiscal.
As infrações se referem a indicação de créditos da não cumulatividade inexistente.
Dessa forma, aumentaram as contribuições a pagar. A base de cálculo resultou nos valores
devidos. Os valores já declarados em DCTF foram descontados.
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Pois bem, o tema 69 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal (STF)
consolidou o entendimento sobre a matéria. No julgamento do RE 574.706/PR, em 15 de março
de 2017, o Plenário do STF fixou a seguinte tese:
“O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da
COFINS.”
A controvérsia girava em torno da definição do que se entende por faturamento ou
receita bruta, bases de cálculo das contribuições sociais previstas nos arts. 195, I, “b”, da
Constituição e art. 1o das Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003. O Fisco sustentava que o ICMS,
ainda que repassado ao Estado, integraria o preço da mercadoria e, portanto, deveria compor a
base de cálculo das contribuições. O contribuinte, por sua vez, defendia que o imposto é mero
ingresso transitório nos cofres da empresa, não se confundindo com receita própria, pois é
destinado ao erário estadual. O STF, por maioria, acolheu a tese dos contribuintes.
Após a fixação da tese, iniciou-se intensa discussão acerca de seus efeitos temporais
e da definição do valor do ICMS a ser excluído (se o destacado na nota fiscal ou o efetivamente
recolhido). Em 13 de maio de 2021, o STF julgou os embargos de declaração opostos pela União,
ocasião em que modulou os efeitos da decisão e esclareceu o alcance da tese.
O Supremo decidiu, por maioria, modular os efeitos da decisão de modo que
produzisse efeitos a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do mérito do RE 574.706,
resguardando, contudo, as ações judiciais e os processos administrativos protocolados até essa
data. Assim, somente os contribuintes que haviam ajuizado ação ou protocolado pedido
administrativo antes de 15/03/2017 têm direito à restituição ou compensação dos valores pagos
indevidamente antes dessa data.
O STF também pacificou a questão sobre qual ICMS deve ser excluído da base de
cálculo: definiu-se que é o ICMS destacado na nota fiscal, e não o efetivamente recolhido. Isso
porque o valor destacado representa o montante que compõe o preço da operação e evidencia a
parcela do preço pertencente ao Estado.
Dito isto, no presente caso, as receitas não foram o objeto da autuação. Tampouco
créditos escriturados com referência no ICMS. A autuação teve tema específico. Trata-se do ano-
calendário 2016, anterior a produção de efeitos determinada na modulação. Dessa forma, não se
vislumbra como a autuação poderia ser usada em substituição a ação de cobrança, ou pleito de
restituição de ICMS. Uma vez que não é matéria dos autos, não cabe aqui, para o período em
questão, determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo, o que equivaleria a compensação de
um eventual crédito.
Pelo exposto, deve ser negado provimento nesse ponto.
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DO CRÉDITO E MULTA QUALIFICADA
Não há propriamente questionamento sobre a base de cálculo. Os créditos não
foram confirmados, o que resultou em valores devedores maiores dos que os declarados, o que foi
objeto do lançamento. As receitas são as mesmas já declaradas pela empresa.
Parece importante pontuar que a auditoria fiscal consultou a EFD-Contribuições e o
Sistema Público de Escrituração Digital (SPED) para confirmação. Tal sistemática foi um avanço
natural na modernização do sistema e informatização, com a substituição dos livros em papel.
Representa uma iniciativa integrada das esferas governamentais. A Escrituração Contábil Digital
(ECD) é parte integrante do projeto SPED. Assim, é plenamente possível a confirmação das notas
fiscais e informações nos sistemas disponíveis, até porque, deve haver correspondência, e
consequentemente, coerência entre informações (vendedor e comprador, por exemplo).
Cediço que o ônus de provar determinado crédito é do sujeito passivo. E para
desincumbir-se desse direito, deve prová-lo em específico, de forma articulada e com arrimo em
documento fiscal. Veja-se a seguinte ementa esclarecedora do Carf:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2001
DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. AUSÊNCIA DE
LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO CREDITÓRIO.
É ônus do contribuinte comprovar a liquidez e certeza de seu direito creditório,
conforme determina o caput do art. 170 do CTN, devendo demonstrar de maneira
inequívoca a sua existência, e, por conseguinte, o erro em que se fundou a
declaração original.
O Princípio da Verdade Material não pode ser aplicado à míngua das provas
competentes para constituir juridicamente o fato jurídico afirmado pela
Recorrente. (...).
(Acórdão: 1801-001.180; processo: 10120.902897/2008-61; sessão: 02/10/2012;
1a. Turma Especial da 1a. Sessão de Julgamento do Carf).
Nesse ponto, considero suficientes as razões postas na decisão de 1o grau, que
adoto nos termos do inciso I, do § 12 do art. 114 do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (CARF – Portaria MF 1.634/2023):
Acertadamente a autoridade fiscal rejeitou a alegação de que os documentos
comprobatórios requeridos estariam extraviados ou deteriorados haja vista a
obrigatoriedade de a pessoa jurídica conservar em ordem, enquanto não
prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, os livros, documentos e
papéis relativos a sua atividade, ou que se refiram a atos ou operações que
modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial (caput do art. 264
do RIR/1999), assim como em face da ausência de comprovação no sentido de
que a contribuinte tivesse adotado qualquer das providências previstas no § 1o do
mencionado dispositivo legal, o que permite se desconsiderar os argumentos, pois
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não logram justificar a falta de apresentação de documentos que representariam
fatos registrados na contabilidade.
Portanto, a Contribuição para o PIS e a Cofins lançadas por meio dos Autos de
Infração em análise correspondem aos percentuais destas contribuições
(respectivamente 1,65% e 7,60%), aplicados sobre os valores das notas fiscais de
aquisição de bens para a revenda, utilizados como créditos na apuração mensal
destas contribuições realizada pela contribuinte, os quais foram glosados pela
Fiscalização em virtude da não comprovação da efetividade das operações
descritas nas mencionadas notas fiscais. Ou seja, trata-se de operações de compra
inexistentes e que, por conseguinte, não poderiam gerar créditos, motivando
assim a glosa destes.
Resta, pois, bastante claro que a autuação se restringiu à glosa de créditos usados
indevidamente na apuração das contribuições PIS/Pasep e Cofins, diante da total
falta de comprovação da existência das operações de “AQUISIÇÃO De BENS PARA
REVENDA” relativamente as Notas Fiscais registradas sem “chave de acesso” e
sem qualquer tipo de apresentação de documentos que pudessem comprovar a
efetividade destas operações.
O questionamento sobre a multa de 150% se concentra em princípios
constitucionais. Não caberia ao Carf afastar lei vigente ao limitá-la em função dessas alegações,
como dispõe a Súmula no 2 do Carf: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária”.
Ademais, no caso, o contribuinte claramente e continuamente inseria notas fiscais
de entrada inexistentes, buscando fraudar o Fisco. Resta caracterizado o dolo, pelo que foi bem
aplicado o agravamento da multa.
A multa de 150% foi lançada ancorada no seguinte dispositivo:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(Vide Lei no 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei no 10.892, de 2004) (Redação
dada pela Lei no 11.488, de 2007)
(...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas
ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
(...)
§ 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste
artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito
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passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei no
11.488, de 2007)
I - prestar esclarecimentos; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no
8.218, de 29 de agosto de 1991; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Redação
dada pela Lei no 11.488, de 2007)
(gn).
A redação do parágrafo 1o foi alterada em 2023 para:
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada pela Lei no 14.689, de 2023)
I - (revogado); (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II - (revogado); (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
III - (revogado); (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
IV - (revogado); (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
V - (revogado pela Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998). (Redação dada pela
Lei no 11.488, de 2007)
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de
contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei no 14.689, de
2023)
VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de
imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que
verificada a reincidência do sujeito passivo. (Incluído pela Lei no 14.689, de 2023)
§ 1o-A. Verifica-se a reincidência prevista no inciso VII do § 1o deste artigo
quando, no prazo de 2 (dois) anos, contado do ato de lançamento em que tiver
sido imputada a ação ou omissão tipificada nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502,
de 30 de novembro de 1964, ficar comprovado que o sujeito passivo incorreu
novamente em qualquer uma dessas ações ou omissões. (Incluído pela Lei no
14.689, de 2023)
(...)
§ 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste
artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito
passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei no 11.488,
de 2007)
(gn).
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A despeito dos aspectos acima indicados, é de se prover a redução da multa ao
percentual de 100%. É aplicável a retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a
aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou
omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de
pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo da sua prática.
(gn).
Reduzido o percentual para 100% em caso de agravamento, deve ser aplicada a
penalidade menos severa da Lei 14.689/2023.
5
DILIGÊNCIA OU PERÍCIA
Em função do acima, o lançamento foi pontual e deixou claro o objeto da autuação.
A solicitação de perícia não é substituta da produção de prova que deveria ter feito
a empresa e não fez. Ainda mais em caso como o presente, em que teve toda a oportunidade para
a devida comprovação.
Nesse passo, importante dizer que o julgador não está obrigado a deferir diligências
caso encontre nos autos elementos suficientes para o seu livre convencimento, pois assim
preceitua o artigo 18 do Decreto n.o 70.235/1972, vejamos:
Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a
requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando
entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou
impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine.
Conforme se observa da letra da lei, é claro que as diligências ou perícias serão
deferidas quando entender necessárias. Sobre o tema, vejamos a jurisprudência da Turma:
PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE PARA A SOLUÇÃO DA
LIDE. INDEFERIMENTO. NÃO CONFIGURADA PRETERIÇÃO AO DIREITO DE DEFESA.
A autoridade julgadora é livre para formar sua convicção devidamente motivada,
podendo indeferir perícias quando entendê-las prescindíveis ou impraticáveis,
sem que isto configure preterição do direito de defesa.
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(Processo no 13609.000067/2006-41, Acórdão no 3201-011.811, sessão:
16/04/2024, 3a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária)
No caso, mostra-se desnecessário o retorno dos autos.
 CONCLUSÃO.
Em função do acima, voto por não conhecer da matéria relativa à responsabilidade
do sócio, por não ter havido impugnação na primeira instância, e, na parte conhecida, em rejeitar
a preliminar de nulidade e, no mérito, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para
reduzir a multa qualificada de 150% para 100%.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Enk de Aguiar

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