Tribunal: CARF
Processo: 10865.003538/2010-30
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2026-01-21
Data de publicação: 2026-03-04

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
Afastado está o cerceamento do direito de defesa que caracteriza a nulidade dos atos administrativos quando observadas as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. O art. 6o da Lei Complementar 105, de 2002 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.
DECADÊNCIA.
O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo não ocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito.
OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA.
A pessoa jurídica fica sujeita à presunção legal de omissão de receita caracterizada pelos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais a titular regularmente intimada, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
LUCRO ARBITRADO.
Justifica-se o arbitramento do lucro pelo fato de o sujeito passivo deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal ou ainda os apresentou com deficiências graves.
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
A alegação genérica de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins objeto do lançamento de ofício por si só não é suficiente, pois é necessária a produção de um conjunto fático-probatório robusto da inclusão indevida e do montante do tributo estadual a ser excluído.
JUROS MORA.
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL.
No caso de lançamento de ofício, é aplicada a multa de ofício proporcional de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
PRECLUSÃO.
Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.
LANÇAMENTOS REFLEXOS.
Os lançamentos de CSLL, PIS, Cofins e INSS sendo decorrentes da mesma infração tributária, a relação de causalidade que os informa leva a que os resultados dos julgamentos destes feitos acompanhem aquele que foi dado à exigência de IRPJ.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10865.003538/2010-30
ACÓRDÃO
1001-004.172 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
21 de janeiro de 2026
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
JOSE ANGELO ZABOTTO ME
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
Afastado está o cerceamento do direito de defesa que caracteriza a
nulidade dos atos administrativos quando observadas as garantias do
devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa com os meios e
recursos a ela inerentes. O art. 6o da Lei Complementar 105, de 2002 não
ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos
cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como
estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera
bancária para a fiscal.
DECADÊNCIA.
O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que
a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito
da previsão legal, o mesmo não ocorre, sem a constatação de dolo, fraude
ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito.
OMISSÃO
DE
RECEITA.
DEPÓSITOS
BANCÁRIOS.
ORIGEM
NÃO
COMPROVADA.
A pessoa jurídica fica sujeita à presunção legal de omissão de receita
caracterizada pelos valores creditados em conta de depósito ou de
investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais a
titular regularmente intimada, não comprove, mediante documentação
hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
LUCRO ARBITRADO.
Fl. 680
DF CARF MF
Original

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Justifica-se o arbitramento do lucro pelo fato de o sujeito passivo deixar de
apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração
comercial e fiscal ou ainda os apresentou com deficiências graves.
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
A alegação genérica de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a
incidência do PIS e da Cofins objeto do lançamento de ofício por si só não é
suficiente, pois é necessária a produção de um conjunto fático-probatório
robusto da inclusão indevida e do montante do tributo estadual a ser
excluído.
JUROS MORA.
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre
débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são
devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL.
No caso de lançamento de ofício, é aplicada a multa de ofício proporcional
de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos
casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos
de declaração inexata. Incidem juros moratórios, calculados à taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o
valor correspondente à multa de ofício.
PRECLUSÃO.
Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido
expressamente contestada pelo impugnante.
LANÇAMENTOS REFLEXOS.
Os lançamentos de CSLL, PIS, Cofins e INSS sendo decorrentes da mesma
infração tributária, a relação de causalidade que os informa leva a que os
resultados dos julgamentos destes feitos acompanhem aquele que foi dado
à exigência de IRPJ.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do recurso
voluntário, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar-lhe provimento em parte para
reconhecer a decadência do lançamento de ofício referente aos meses de fevereiro a setembro do
Fl. 681
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ano-calendário de 2005. Vencida a Conselheira Ana Cláudia Borges de Oliveira que dava
provimento em parte em maior extensão para reconhecer a possibilidade apuração dos valores a
serem deduzidos de ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins no momento da liquidação da
decisão. A Conselheira Ana Cláudia Borges de Oliveira manifestou a intenção de apresentar
declaração de voto. Entretanto, findo o prazo regimental, não foi apresentada a declaração de
voto, que deve ser considerada como não formulada, nos termos do § 7o, do art. 114 do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023.

Assinado Digitalmente
Carmen Ferreira Saraiva –Relatora e Presidente
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Elias da Silva Filho, Ana
Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Ana Cláudia Borges de Oliveira e Carmen
Ferreira Saraiva (Presidente).

RELATÓRIO
Procedimentos de Ofício
Auto de Infração – Processo Principal no 10865.003538/2010-30
Contra a Recorrente acima identificada foi lavrado o Auto de Infração título de
Imposto Sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) com a exigência do crédito tributário no valor de
R$48.488,64 incluindo tributo, juros de mora e multa de ofício proporcional apurado pelo regime
tributário do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e
das Empresas de Pequeno Porte - Simples, referente aos meses de janeiro a dezembro do ano-
calendário de 2005, e-fls. 03-12:
001 - OMISSÃO DE RECEITAS DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO ESCRITURADOS
Valor apurado conforme exposto no Termo de Verificação Fiscal em anexo ao
presente Auto de Infração. [...]
ENQUADRAMENTO LEGAL
Art. 24 da Lei n° 9.249/95; arts. 2°, § 2°, 3o, § 1o, alínea "a", 5°, 7o, § 1°, 18, da Lei
n° 9.317/96; art. 42 da Lei n° 9.430/96; Art. 3° da Lei n° 9.732/98; Arts. 186, 188 e
199, do RIR/99.
002 - INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO
Fl. 682
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Insuficiência de valor recolhido apurada conforme exposto no Termo de
Verificação Fiscal em anexo ao presente Auto de Infração.
ENQUADRAMENTO LEGAL
Art. 5° da Lei n° 9.317/96 c/c art. 3° da Lei no 9.732/98; Arts. 186 e 188, do RIR/99.
Em decorrência de serem os mesmos elementos de provas indispensáveis à
comprovação dos fatos ilícitos tributários foram constituídos os seguintes créditos tributários pelo
lançamento de ofício formalizado neste processo:
O Auto de Infração a título de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) com
a exigência do crédito tributário no valor de R$81.173,20 incluindo tributo, juros de mora e multa
de ofício proporcional apurado pelo regime tributário do Sistema Integrado de Pagamento de
Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples,
referente aos meses de janeiro a dezembro do ano-calendário de 2005, e-fls. 23-32:
001 - OMISSÃO DE RECEITAS DEPÓSITOS BANCÁRIOS AO ESCRITURADOS
Valor apurado conforme exposto no Termo de Verificação Fiscal em anexo ao
presente Auto de Infração. [...]
ENQUADRAMENTO LEGAL
Art. 1 ° da Lei n ° 9.317/96; arts. 2°, §2o, 3 o, § 1°, alínea "c", 5°, 7°, § 1°, 18, da Lei
no 9.317/96; Art. 3 ° da Lei n° 7.689/88.
002 - INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO
Insuficiência de valor recolhido apurada conforme exposto no Termo de
Verificação Fiscal em anexo ao presente Auto de Infração. [...]
ENQUADRAMENTO LEGAL
Art. 1° da Lei n°7.689/88; art. 5° da Lei n°9.317e/96; Art. 3° da Lei n° 9.732/98.
- O Auto de Infração a título de Contribuição para o Programa de Integração Social
(PIS) com a exigência do crédito tributário no valor de R$48.488,64 incluindo tributo, juros de
mora e multa de ofício proporcional apurado pelo regime tributário do Sistema Integrado de
Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte -
Simples, referente aos meses de janeiro a dezembro do ano-calendário de 2005, e-fls. 13-22:
001 - OMISSÃO DE RECEITAS DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO ESCRITURADOS
Valor apurado conforme exposto no Termo de Verificação Fiscal em anexo ao
presente Auto de Infração. [...]
ENQUADRAMENTO LEGAL
Art. 3°, alínea "b" da Lei Complementar n° 7/70 c/c art. 1°, parágrafo único, da Lei
Complementar n° 17/73 e arts. 2°, inciso I, 3° e 9°, da Medida Provisória
n°1.249/95 e suas reedições; arts. 2o; § 2°, 3°, § 1°, alínea "b", 5°, 7°, § 1°, 18, da -
Lei n°9.317/96; Art. 3° da Lei n° 9.732/98.
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002 - INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO
Insuficiência de valor recolhido apurada conforme exposto no Termo de
Verificação Fiscal em anexo ao presente Auto de Infração. [...]
ENQUADRAMENTO LEGAL
Art. 3°, alínea "b" da Lei Complementar n° 7/70 d/c art. 1°, parágrafo único da Lei
Complementar n°17/73 e arts. 2°, inciso I, 3° e 9°, da Medida Provisória
n°1.249/95 e suas reedições; art. 5o da Lei n°9.317/96; Art. 3° da Lei n° 9.732/98.
O Auto de Infração a título de Contribuição para o Financiamento da Seguridade
Social (Cofins) com a exigência do crédito tributário no valor de R$162.346,46 incluindo tributo,
juros de mora e multa de ofício proporcional apurado pelo regime tributário do Sistema Integrado
de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte
- Simples, referente aos meses de janeiro a dezembro do ano-calendário de 2005, e-fls. 33-42:
001 - OMISSÃO DE RECEITAS DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO ESCRITURADOS
Valor apurado conforme exposto no Termo de Verificação Fiscal em anexo ao
presente de Infração. [...]
ENQUADRAMENTO LEGAL
Arts. 10 e 2° da Lei Complementar n° 70/9I; arts. 2o, §2o, 3°, § 1°, alínea "d", 5°,
7o, § 1o, e 18 da Lei n°9.317/96; Art. 3° da Lei n° 9.732/98.
002 - INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO
Insuficiência de valor recolhido apurada conforme exposto no Termo de
Verificação Fiscal em anexo ao presente Auto de Infração.
ENQUADRAMENTO LEGAL
Art. 1° da Lei Complementar n° 70/91; art. 5o, Lei n° 9.317/96; Art. 3° da Lei n°
9.732/98.
- O Auto de Infração a título de Contribuição para a Seguridade Social (INSS) com a
exigência do crédito tributário no valor de R$318.965,99 incluindo tributo, juros de mora e multa
de ofício proporcional apurado pelo regime tributário do Sistema Integrado de Pagamento de
Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples,
referente aos meses de janeiro a dezembro do ano-calendário de 2005, e-fls. 43-:
001 - OMISSÃO DE RECEITAS DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO ESCRITURADOS
Valor apurado conforme exposto no Termo de Verificação Fiscal em anexo ao
presente Auto de Infração. [...]
ENQUADRAMENTO LEGAL
Arts. 2°, § 2°, 3°, § 1o, alínea “f”, 5o, 7o, § 1°, e 18, da Lei n°9.317/96; Art. 3° da Lei
n° 9.732/98.
002 - INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO
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Insuficiência de valor recolhido apurada conforme exposto no Termo de
Verificação Fiscal em anexo ao presente Auto de Infração. [...]
ENQUADRAMENTO LEGAL
Art. 5 ° da Lei n ° 9.317/96; Art. 3 ° da Lei n ° 9.732/98.
Exclusão do Simples Nacional – Processo Apenso no 10865.002089/2010-11
A Recorrente optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional foi
excluída de ofício pelo Ato Declaratório Executivo DRF/LIM/SP no 61, de 17 de junho de 2010, com
efeitos a partir de 01.01.2006, motivado nos fundamentos de fato e de direito indicados:
Art. 1o - Fica o contribuinte, a seguir identificado, excluído do SIMPLES a partir do
dia 01-01-2006 pela ocorrência da situação excludente indicada abaixo:
Nome: JOSÉ ANGELO ZABOTTO - ME
CNPJ n° 64.698.970/0001-95
Data da opção pelo SIMPLES: 01-01-1997
Situação excludente: 304
Descrição: Exclusão do SIMPLES Federal, por ultrapassar os limites de receita
bruta
Data da ocorrência: 31-12-2005
Processo n° 10865.002089/2010-11
Fundamentação Legal: Lei no 9.317, de 05/12/1996: artigos 9°, inciso IX, 12, 13,
inciso II, alínea "b", 14, inciso I e 15, inciso III; Instrução Normativa SRF n° 608, de
09/01/2006: art. 23, inciso I e 24, inciso V.
Art. 2o - A exclusão do SIMPLES surtirá os efeitos previstos nos artigos 15, inciso III
e 16 da Lei n0 9.317, de 1996 e suas alterações posteriores.
Art. 3o - Poderá o contribuinte, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da
publicação do presente Ato no Diário Oficial da União, manifestar sua
inconformidade, por escrito, nos termos do Decreto no 70.235, de 7 de março de
1972, e suas alterações posteriores, relativamente à exclusão do SIMPLES, ao
Delegado da Delegacia da Receita Federal do Brasil de sua jurisdição, por meio do
formulário Solicitação de Revisão da Exclusão do SIMPLES (SRS) disponível na
página da Receita Federal do Brasil, na Internet, acessando o endereço eletrônico
[...], ou em suas unidades, assegurados o contraditório e a ampla defesa.
Auto de Infração – Processo Apenso no 10865.003539/2010-84
Contra a Recorrente acima identificada foi lavrado o Auto de Infração a título de
Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) com a exigência do crédito tributário no valor de
R$301.103,11 incluindo tributo, juros de mora e multa de ofício proporcional apurado pelo regime
Fl. 685
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de lucro arbitrado referente aos quatro trimestres dos anos-calendário de 2006 e 2007, e-fls. 02-
15:
Razão do arbitramento no(s) período (s): 03/2006 06/2006 09/2006 12/2006
03/2007 :06/2007 09/2007 12/2007
Arbitramento do lucro que se faz tendo em vista que o contribuinte notificado a
apresentar os livros e documentos da sua escrituração, conforme Termo de Início
de Fiscalização e termo(s) de intimação em anexo; deixou de apresentá-los.
Enquadramento Legal:
A partir de 01/04/1999
Art. 530, inciso III, do RIR/99.
001 - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA
Valor apurado conforme exposto no "Termo de Verificação" e demonstrado na
planilha denominada "Demonstrativo de Totalização dos Depósitos/Créditos
Bancários cuja Origem não foi Comprovada", em anexos ao presente Auto de
Infração. [...]
ENQUADRAMENTO LEGAL
Arts. 27, inciso I, e 42 da Lei n° 9.430/96, Arts. 532 e 537 do RIR/99.
Em decorrência de serem os mesmos elementos de provas indispensáveis à
comprovação dos fatos ilícitos tributários foram constituídos os seguintes créditos tributários pelo
lançamento de ofício formalizado neste processo:
- Auto de Infração a título de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) com a
exigência do crédito tributário no valor de R$174.937,56 incluindo tributo, juros de mora e multa
de ofício proporcional apurado pelo regime de lucro arbitrado referente aos quatro trimestres dos
anos-calendário de 2006 e 2007, e-fls. 38-48:
001 - CSLL SOBRE OMISSÃO DE RECEITA
Valor apurado conforme exposto no "Termo de Verificação" e demonstrado na
planilha denominada "Demonstrativo de Totalização dos Depósitos/Créditos
Bancários cuja Origem não foi Comprovada", em anexos ao presente Auto de
Infração. [...]
ENQUADRAMENTO LEGAL
Art. 2° e §§, da Lei n° 7.689/88; Art. 24 da Lei n° 9.249/95; Art. 29 da Lei n°
9.430/96; Art. 37 da Lei n° 10.637/02.
- Auto de Infração a título de Contribuição para o Programa de Integração Social
(PIS) com a exigência do crédito tributário no valor de R$108.140,00 incluindo tributo, juros de
mora e multa de ofício proporcional apurado pelo regime cumulativo referente aos meses dos
anos-calendário de 2006 e 2007, e-fls. 16-26:
Fl. 686
DF CARF MF
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001 - PIS SOBRE OMISSÃO DE RECEITA FALTA/INSUFICIÊNCIA DO PIS
Valor apurado conforme exposto no "Termo de Verificação" e demonstrado na
planilha denominada "Demonstrativo de Totalização dos Depósitos/Créditos
Bancários cuja Origem não foi Comprovada", considerando os recolhimentos da
planilha denominada "Demonstrativo do cálculo da partilha dos valores recolhidos
na condição de optante pelo SIMPLES", cujos valores refletem na Base de Cálculo
a ser considerada conforme planilha denominada "Demonstrativo da apuração da
base de cálculo a ser considerada no Auto de Infração - contribuições
PIS/COFINS", em anexos ao presente Auto de Infração.
ENQUADRAMENTO LEGAL
Arts. 1° e 3o da Lei Complementar n° 7/70; Art. 24, § 2°, da Lei n° 9.249/95; Arts.
2°, inciso I, alínea "a" e parágrafo único, 3°, 10, 22, 51 e 91 do Decreto n°
4.524/02.
- Auto de Infração a título de Contribuição para o Financiamento da Seguridade
Social (Cofins) com a exigência do crédito tributário no valor de R$486.713,42 incluindo tributo,
juros de mora e multa de ofício proporcional apurado pelo regime cumulativo referente aos meses
dos anos-calendário de 2006 e 2007, e-fls. 27-37:
001 - COFINS - OMISSÃO DE RECEITA
Valor apurado conforme exposto no "Termo de Verificação" e demonstrado na
planilha denominada "Demonstrativo de Totalização dos Depósitos/Créditos
Bancários cuja Origem não foi Comprovada", considerando os recolhimentos da
planilha denominada "Demonstrativo do cálculo da partilha dos valores recolhidos
na condição de optante pelo SIMPLES, cujos valores refletem na Base de Cálculo a
ser considerada conforme planilha denominada "Demonstrativo da apuração da
base de cálculo a ser considerada no Auto de Infração - contribuições
PIS/COFINS", em anexos ao presente Auto de Infração. [...]
ENQUADRAMENTO LEGAL
Arts. 2°, inciso II e parágrafo único, 3°, 10, 22, 51 e 91 do Decreto n° 4.524/02.
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão da
4a Turma da DRJ/SPO/SP no 16-75.447, de 20.01.2017, e-fls. 577-627:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 31/01/2005, 28/02/2005, 31/03/2005, 30/04/2005,
31/05/2005, 30/06/2005, 31/07/2005, 31/08/2005, 30/09/2005, 31/10/2005,
30/11/2005, 31/12/2005, 31/03/2006, 30/06/2006, 30/09/2006, 31/12/2006,
31/03/2007, 30/06/2007, 30/09/2007, 31/12/2007
PRELIMINAR. NULIDADE.
Fl. 687
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DOCUMENTO VALIDADO
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Não há que se cogitar de nulidade do lançamento e do ato de exclusão do Simples
Federal quando observados os requisitos previstos na legislação que rege o
processo administrativo fiscal.
INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. UTILIZAÇÃO. QUEBRA DE SIGILO. INOCORRÊNCIA.
A utilização de informações bancárias obtidas junto às instituições financeiras
constitui simples transferência à administração tributária, e não quebra do sigilo
bancário dos contribuintes, não havendo, pois, que se falar na necessidade de
autorização judicial para o acesso, pela autoridade fiscal, a tais informações.
INCONSTITUCIONALIDADE. DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
A
instância
administrativa
não
é
foro
apropriado
para
discutir
inconstitucionalidade
de
normas,
pois
qualquer
discussão
sobre
constitucionalidade deve ser submetida ao crivo do Poder Judiciário que detém,
com exclusividade, a prerrogativa dos mecanismos de controle repressivo de
constitucionalidade, regulados pela própria Constituição Federal.
PERÍCIA. DESCABIMENTO.
Incabível o pedido de realização de perícia pois o presente litígio se resolve com o
direito e os fatos comprovados por documentos já constantes dos autos.
PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO.
A instituição de uma presunção pela lei tributária transfere ao contribuinte o ônus
de provar que o fato presumido pela lei não aconteceu em seu caso particular.
AUTOS REFLEXOS. PIS. COFINS. CSLL. INSS. A procedência do lançamento do
Imposto de Renda Pessoa Jurídica implica manutenção das exigências fiscais dele
decorrente.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Data do fato gerador: 31/01/2005, 28/02/2005, 31/03/2005, 30/04/2005,
31/05/2005, 30/06/2005, 31/07/2005, 31/08/2005, 30/09/2005, 31/10/2005,
30/11/2005, 31/12/2005, 31/03/2006, 30/06/2006, 30/09/2006, 31/12/2006,
31/03/2007, 30/06/2007, 30/09/2007, 31/12/2007
OMISSÃO DE RECEITAS. DECADÊNCIA. 173, I, DO CTN. NÃO OCORRÊNCIA.
No caso de ocorrência de omissão de receitas, conta-se o prazo decadencial a
partir do primeiro dia do exercício posterior à sua ocorrência. DEPÓSITO
BANCÁRIO. ORIGEM.
FALTA DE COMPROVAÇÃO. RECEITA OMITIDA.
Valores depositados em conta bancária, cuja origem a contribuinte regularmente
intimada não comprova, caracterizam receitas omitidas.
OMISSÃO DE RECEITAS. DETERMINAÇÃO DO IMPOSTO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO.
Fl. 688
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Verificada a omissão de receita, o imposto a ser lançado de ofício deve ser
determinado de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a
pessoa jurídica no período-base a que corresponder a omissão.
ESCRITURAÇÃO COMERCIAL E FISCAL. NÃO APRESENTAÇÃO.
O imposto será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado quando o
contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos
da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL -
COFINS
Data do fato gerador: 31/01/2005, 28/02/2005, 31/03/2005, 30/04/2005,
31/05/2005, 30/06/2005, 31/07/2005, 31/08/2005, 30/09/2005, 31/10/2005,
30/11/2005, 31/12/2005, 31/01/2006, 28/02/2006, 31/03/2006, 30/04/2006,
31/05/2006, 30/06/2006, 31/07/2006, 31/08/2006, 30/09/2006, 31/10/2006,
30/11/2006, 31/12/2006, 31/01/2007, 28/02/2007, 31/03/2007, 30/04/2007,
31/05/2007, 30/06/2007, 31/07/2007, 31/08/2007, 30/09/2007, 31/10/2007,
30/11/2007, 31/12/2007
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DESCABIMENTO.
Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo das
contribuições à Cofins, pois aludido valor é parte integrante do preço das
mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando for cobrado pelo vendedor
dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Data do fato gerador: 31/01/2005, 28/02/2005, 31/03/2005, 30/04/2005,
31/05/2005, 30/06/2005, 31/07/2005, 31/08/2005, 30/09/2005, 31/10/2005,
30/11/2005, 31/12/2005, 31/01/2006, 28/02/2006, 31/03/2006, 30/04/2006,
31/05/2006, 30/06/2006, 31/07/2006, 31/08/2006, 30/09/2006, 31/10/2006,
30/11/2006, 31/12/2006, 31/01/2007, 28/02/2007, 31/03/2007, 30/04/2007,
31/05/2007, 30/06/2007, 31/07/2007, 31/08/2007, 30/09/2007, 31/10/2007,
30/11/2007, 31/12/2007
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DESCABIMENTO.
Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo das
contribuições ao PIS/Pasep e à Cofins, pois aludido valor é parte integrante do
preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando for cobrado pelo
vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto
tributário.
ASSUNTO:
SISTEMA
INTEGRADO
DE
PAGAMENTO
DE
IMPOSTOS
E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE -
SIMPLES
Fl. 689
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Data do fato gerador: 31/01/2005, 28/02/2005, 31/03/2005, 30/04/2005,
31/05/2005, 30/06/2005, 31/07/2005, 31/08/2005, 30/09/2005, 31/10/2005,
30/11/2005, 31/12/2005
LANÇAMENTO. JULGAMENTO. NORMAS APLICÁVEIS. IMPOSTO DE RENDA.
As normas relativas ao imposto de renda devem ser aplicadas na determinação e
exigência dos créditos tributários devidos em conformidade com o Simples.
RECEITA BRUTA BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO.
Os optantes pelo Simples podem excluir da base de cálculo apenas o valor
referente às vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos.
LIMITE DE RECEITA BRUTA. ULTRAPASSAGEM. EXCLUSÃO DO SIMPLES. ANO-
CALENDÁRIO SUBSEQÜENTE.
O contribuinte, cuja receita bruta ultrapassa o limite estabelecido pela legislação
do Simples, deve ser excluído deste sistema de tributação no ano-calendário
subsequente ao que ocorrer o excesso de receita.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 31/01/2005, 28/02/2005, 31/03/2005, 30/04/2005,
31/05/2005, 30/06/2005, 31/07/2005, 31/08/2005, 30/09/2005, 31/10/2005,
30/11/2005, 31/12/2005, 31/03/2006, 30/06/2006, 30/09/2006, 31/12/2006,
31/03/2007, 30/06/2007, 30/09/2007, 31/12/2007
CRÉDITO VENCIDO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
Os créditos Tributários vencidos e ainda não pagos devem ser acrescidos de juros
de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia (Selic).
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. LEGALIDADE.
A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à
incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do
vencimento.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONFISCO.
O crédito tributário lançado está de acordo com a legislação de regência, sendo
incabível à instância administrativa manifestar-se a respeito de eventual alegação
de afronta ao princípio da vedação ao confisco.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os membros da 4a Turma da
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo, por
unanimidade de votos, julgar IMPROCEDENTES as impugnações apresentadas em
Fl. 690
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relação aos lançamentos discutidos neste processo, e IMPROCEDENTE a
manifestação de inconformidade contra o Ato Declaratório Executivo DRF/LIM no
61/2010.
Recurso Voluntário
Notificada em 30.03.2017, e-fls. 577-643, a Recorrente apresentou o recurso
voluntário em 27.04.2017, e-fls. 644-647, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de
admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
II- DAS RAZÕES PARA REFORMA
II.a. decadência.
Ao contrário do entendimento estampado na r. decisão recorrida, estamos diante
de decadência parcial.
Isto porque o artigo 150 do Código Tributário Nacional dispõe acerca do prazo
decadencial do Fisco para constituir o crédito tributário, nos casos de tributos
sujeitos a lançamento por homologação. Pelo menos é isso o que dispõe esse
dispositivo legal [...].
Vale dizer, o Fisco tem o prazo de cinco anos para efetuar o lançamento de ofício,
a contar da ocorrência do fato gerador, quando o tributo está sujeito a
lançamento por homologação, também denominado pela doutrina como
"autolançamento".
No caso em tela, o período de janeiro a setembro de 2005 foi atingido pela
decadência, vez que a autuação somente foi concluída em 25 de outubro de 2010;
ou seja, após ter fluído mais de cinco anos da ocorrência dos fatos geradores,
sendo certo ainda que todos os tributos constituídos, quais sejam, IRPJ, CSLL
COFINS e PIS, estão sujeitos à modalidade de lançamento por homologação. [...]
Portanto, não restam dúvidas de a maior parte do débito fiscal lançado no
presente processo administrativo, qual seja, o período de janeiro a setembro de
2005, foi alcançado pela decadência, de forma que o respectivo crédito tributário
foi extinto, nos moldes do art. 156. inciso V, do CTN.
II.b. Nulidade do Auto de Infração - Obtenção de prova ilícita por ofensa ao
Princípio Constitucional do Sigilo.
As provas contra a Recorrente encontram respaldo na Lei Complementar n° 105.
de 10 de janeiro de 2001. regulamentada pelo Decreto n° 3.724. de mesma data,
ambos voltados à abertura do sigilo bancário dos contribuintes.
Tais informações são protegidas pela garantia constitucional do sigilo de dados.
estampada no art. 5o inciso XII, da Constituição da República, razão pela qual se
mostra evidente a violação direito da Recorrente, pois está se valendo o Fisco de
Fl. 691
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dados, resguardados por sigilo constitucional, de terceira pessoa. para, assim,
atingir a Recorrente.
Ora, a própria fiscalização, diante da negativa da Recorrente, fazendo tábua rasa
do preceito constitucional, adquiriu os extratos bancários diretamente das
instituições financeiras, sem ordem judicial.
Como se viu, o Fisco pretende obter informações, seja diretamente com o
contribuinte, seja por intermédio das instituições bancárias, da vida particular dos
contribuintes-correntistas, tais como débitos em conta corrente, pagamentos,
saques, transferências, aplicações. etc.
Todavia, dispõem os incisos X e XII, ambos do artigo 5° da Constituição Federal:
[...].
Não se pretende afirmar, com isso, que o direito ao sigilo de dados e à intimidade
seja absoluto; ao contrário, é evidente que tais direitos, como qualquer outro —
inclusive o maior deles: o direito à vida — são relativos, podendo e devendo ceder
lugar em algumas situações, como, aliás, vem se posicionando nossa doutrina e
jurisprudência, inclusive do STF.
Vê-se, pois, que a questão se coloca em termos de conflito entre dois ou mais
direitos: o individual, aqui defendido, e o interesse público coletivo na
investigação criminal.
E aqui chegamos ao ponto fundamental a ORDEM JUDICIAL que é o único
instrumento legítimo, imparcial e confiável na avaliação das circunstâncias
concretas ensejadoras de uma possível quebra do sigilo bancário.
Portanto, nem mesmo a Lei Complementar n" 105, de 10 de janeiro de 2001, tem
o condão de tornar o Fisco Federal independente de autorização judicial, ou seja,
não pode afastar o prévio exame do Poder Judiciário sobre o cabimento da
quebra do sigilo, transferindo tal prerrogativa à própria administração pública, aos
próprios INTERESSADOS na suposta "investigação".
Isto porque, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, e colocando tais
direitos (sigilo bancário X interesse coletivo na persecução penal) em comparação,
verifica-se que somente a apuração de crimes justifica o afastamento. POR
ORDEM JUDICIAL, do sigilo bancário. Somente este interesse público é mais
relevante do que o direito individual do cidadão.
O entendimento é sedimentado em nosso ordenamento jurídico, no sentido de
que o sigilo bancário só deve ser aberto por decisão judicial ou nos casos,
limitadíssimos, de algum órgão ser, por expressa menção da Constituição,
equiparado ao Judiciário, como é o caso das Comissões Parlamentares de
Inquérito (artigo 58, § 3°, CF/88). [...]
Diante do exposto, é de rigor que se verifique que todo o procedimento fiscal já
nasceu NULO DE PLENO DIREITO porque não observou direitos constitucionais
básicos inerentes ao cidadão. Requer-se, portanto, a nulidade do processo fiscal
Fl. 692
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em epígrafe, já que se valendo de dados obtidos de forma ilegal, lavrou auto de
infração contra a Recorrente. Trata-se de evidente utilização de prova ilícita, que
contamina, consequentemente, todas as demais provas e atos decorrentes.
III.c. Ilegalidade. Quebra do Sigilo Bancário Art. 6°, Lei Complementar n. 105/2001.
Além da inconstitucionalidade da quebra do Sigilo Bancário sem autorização
judicial, convém esclarecer que a fiscalização não cumpriu as disposições do Art.
6°, Lei Complementar n. 105/2001, sendo ilegal a quebra do sigilo bancário
realizada.
A quebra do sigilo bancário deu-se em desconformidade com o art. 6° da Lei
Complementar n. 105/2001, que exige ato administrativo da Delegacia da Receita
Federal justificando as razões para sua quebra. Mais do que isso, a
fundamentação para quebra deve demonstrar a indispensabilidade de tal ato
Sendo assim, há evidente ilicitude em referida conduta, pois a Lei Complementar
n. 105/2001 em seu "caput" do art. 6° [...].
Por sua vez, o Decreto n. 3724/2001, preceitua em seu art. 2° que: "A Secretaria
da Receita Federal, por intermédio de servidor ocupante do cargo de Auditor-
Fiscal da Receita Federal, somente poderá examinar informações relativas a
terceiros, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras
e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e
de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso
e tais exames forem considerados indispensáveis. Ora, no presente caso, não se
encontram presentes os requisitos legais para a quebra administrativa do sigilo
bancário. A fiscalização apenas afirma que solicitou as informações bancárias
diretamente as instituições financeiras, diante da negativa do contribuinte.
Não houve ato administrativo, devidamente fundamentado em razões fáticas e
jurídicas, conforme legislação vigente, expedido por Coordenador-Geral,
Superintendente, Delegado ou Inspetor, integrante da estrutura de cargos e
funções da Secretaria da Receita Federal, que possa legitimar quebra de sigilo
realizada. [...]
Não houve no presente caso, conforme se podem verificar do auto de infração e
da fiscalização o cumprimento das determinações legais. Desde o início, já se
valeu da quebra do sigilo bancário e de dados para fins de fiscalização e
lançamento tributário, sem observar a legislação regente.
A fiscalização já iniciou com o pedido de apresentação dos extratos bancários, em
total inversão ao disposto na legislação. Não ficou demonstrada a
imprescindibilidade das informações bancárias.
Vale dizer, na primeira intimação já foram solicitadas as informações bancárias,
por mera comodidade da fiscalização. Todo o processo baseou-se unicamente nos
extratos bancários, sem em nenhum momento ser demonstrada a sua
imprescindibilidade.
Fl. 693
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Em tais condições, há evidente ilegalidade do ato de quebra de sigilo bancário, eis
que não se observou o art. 6° da Lei Complementar n. 105/2001, em específico,
ato administrativo expedido por autoridade competente apresentando razões
táticas e jurídicas indispensáveis à quebra do sigilo bancário.
II.d. Presunção de Omissão de Receitas.
Ainda que superadas as questões elencadas quanto às nulidades, quanto ao
mérito, o Auto de Infração também não merece prosperar. Como cediço, de
conformidade com o art. 142, do Código Tributário Nacional, é de competência
privativa da autoridade administrativa constituir o crédito tributário, mediante
ato administrativo do lançamento, devendo verificar a ocorrência do fato
imponível tributário, determinando a matéria tributável, o montante do tributo
devido, identificando o sujeito passivo. [...]
Ocorre, porém, que, no presente caso. a autoridade administrativa lavrou auto de
infração tendo, exclusivamente, por supedâneo, a mera presunção, sem
demonstrar, cabalmente, como era de sua competência, os elementos que
compõem o fato tributário. Isto porque, como já referido por José Eduardo Soares
de Melo. o ônus de demonstrar os elementos que deram ensejo à ocorrência do
fato gerador é do Poder Público.
Em tais condições, não seria possível a autoridade administrativa, por meras
conjecturas, lavrar auto de infração contra a Recorrente.
Deveras, a autoridade administrativa preferiu. ao seu livre talante, em detrimento
da ordem jurídica, adotar presunção "ad hominis", que nem mesmo é legal. [...]
Destarte, não basta a simples presunção "ad hominis" levantada pela autoridade
administrativa de que houve omissão de receitas para dar fundamento ao auto de
infração lavrado.
É preciso que a fiscalização apresente ELEMENTOS COMPROBATÓRIOS SEGUROS
da suposta omissão de receitas, o que não foi feito. Estamos, indubitavelmente,
diante de um caso em que as autoridades fiscalizadoras buscaram recurso na
presunção para fundamentar a autuação imposta ao Recorrente, o que é
arbitrário, inadmissível e ilegal.
Em remate, por epítrope, mesmo que seja admitida a presunção da autoridade
administrativa, cumpre esclarecer que é relativa ("júris tantum'), cabendo prova
em contrário, como há de se demonstrar.
Portanto, possível concluir-se que o auto de infração impugnado é fruto de mera
presunção "ad hominis", sem embasamento em prova que possa vaticinar a
conduta praticada pela autoridade administrativa, sendo de rigor sua
insubsistência, uma vez que estamos diante de um Estado Democrático de Direito
Assim sendo, na rara e improvável hipótese de serem superados os argumentos
acima, requer-se a realização da competente prova pericial.
II.e. Omissão de receitas - Depósitos bancários não contabilizados.
Fl. 694
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Acaso superadas as alegações acima, é preciso também ter em mente que, para a
apuração de renda (no sentido do artigo 43 do CTN, como aquisição de
disponibilidade econômica ou jurídica), pesam preponderantemente o confronto
entre entradas e despesas, ambas devidamente identificadas.
Contudo, no Relatório Fiscal integrante do Auto de Infração, o Sr. Fiscal não
disfarça o fato de ter se esquecido das despesas, pois, em nenhum momento, faz
alusão a elas.
Somente por isso, já resta evidente a total inconsistência do Auto de Infração
lavrado contra o Recorrente.
Noutro giro, o lançamento com base em extratos bancários vem sendo rechaçado
pela jurisprudência. Como se sabe, no giro bancário, o valor atual contém o valor
anterior.
E mais, os valores indicados em extrato bancário correspondem, sempre, à
movimentação do dinheiro, e não à 'renda" efetivamente percebida. Trata-se da
"fotografia" estática de uma situação, que não guarda qualquer correspondência
com a identificação da "renda" do correntista.
Os valores espelhados nos extratos bancários, que serviram de base para a
autuação, representam O MESMO DINHEIRO, que foi e voltou da conta inúmeras
e repetidas vezes.
Ademais, conforme informado durante a fiscalização, embora discorde da
irregular quebra do sigilo bancário, fato é que a fiscalização não realizou a
exclusão de diversas movimentações financeiras evidentemente equivocadas:
(I)Transferência entre contas; (II) valores recebidos como liberação de
financiamento ou empréstimos - FINAME; e (III) cheques devolvidos;
(iv) — depósitos de cheques do próprio favorecido, que se assemelha à
transferência entre contas. [...]
Assim, como a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, a que se
reporta o artigo 43 do Código Tributário Nacional, deve ser efetiva, não há
margem para manutenção do lançamento.
II. f. Tributação Reflexa - PIS, COFINS e CSLL.
A Recorrente reitera todos os argumentos já ventilados quanto às demais
matérias, negando totalmente o crédito tributário constituído.
Porém, existem matérias que devem ser discutidas de plano.
II.f.1. Presunção de Omissão de Receitas - PIS/COFINS e CSLL -Falta de previsão
legal.
No presente caso, o auto de infração foi lavrado exclusivamente, por supedâneo,
a mera presunção, com fulcro no artigo 42 da Lei n° 9.430/1996. Porém, referido
artigo somente permite a presunção para efeitos de apuração de eventual
omissão de renda e a consequente apuração do imposto sobre a renda.
Fl. 695
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A presunção, por falta de previsão legal, não pode ser estendida para a tributação
de PIS, COFINS, CSLL e dos demais tributos.
Para comprovar a falta de previsão legal, somente com a edição da Lei n°
11.941/009 (MP 449/2008), há previsão legal para a presunção de omissão
receitas para as contribuições sociais [...].
Desta forma, somente após a edição da Lei n° 11.941/2009 (MP 499/2008), é
permitido a aplicação da presunção legal de omissão de receitas para fins
apuração do PIS, da COFINS e da CSLL.
Portanto, de rigor a insubsistência do Auto de Infração lavrado quanto ao PIS,
COFINS e CSLL, por falta de previsão legal para presunção de omissão de receitas.
II.f.2. Da indevida inclusão do ICMS na Base de Cálculo do PIS e da COFINS.
O Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que o ICMS não pode
compor a base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes sobre o faturamento das
empresas (conforme previsão das Leis Complementares 07/70 e 70/91).
Tal assertiva reside no fato de que o valor do ICMS apenas transita pelo caixa das
empresas, o qual, uma vez arrecadado, haverá de ser repassado aos cofres dos
Estados.
ALIÁS, INSTADO A SE PRONUNCIAR SOBRE O TEMA, O SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, QUANDO DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 240.785-
2, POR MAIORIA DE VOTOS JÁ DECLAROU INCONSTITUCIONAL A INCLUSÃO DO
ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. [...]
Ora, esse é o entendido recente de nossa mais alta corte de justiça, em decisão
recentíssima, ou seja, imposto não pode servir de base de cálculo para
contribuição.
II.g. Da alíquota zero de Pis e de Cofins.
O auto de infração no que tange ao lançamento de PIS e de Cofins está baseado
em legislação equivocada, incorrendo em vício material, que implica na nulidade
de todo o procedimento fiscal quanto a esses tributos.
Referida matéria, inclusive, pode ser conhecida de ofício, na exata dicção do
artigo 149 do CTN.
Isto porque o artigo 28, inciso III da lei 10.865/2004 é taxativo no sentido de que
os produtos hortícolas e frutas, classificados nos Capítulos 7 e 8 da TIPI e ovos,
possuem alíquota zero do PIS e da COFINS [...].
Essa redução também é do entendimento expresso das autoridades fiscais,
encontrado no sítio da Receita Federal do Brasil, no texto explicativo sobre os
regimes de incidência do PIS/PASEP e a COFINS [...].
Para que inexistam dúvidas, a Recorrente é uma empresa que comercializa
produtos Hortifruti, estando classificada perante a DRFB em seu CNPJ com o CNAE
46.33-8-01 - Comércio atacadista de frutas, verduras, raízes, tubérculos, hortaliças
Fl. 696
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e legumes frescos, ou seja, que comercializa produtos única e exclusivamente
hortifrutigranjeiros. [...]
Portanto. demonstrado o equívoco no lançamento, o Auto de Infração deve ser
anulado, ao, ao menos, julgados improcedentes os lançamentos referentes ao PIS
e a COFINS.
Note-se que os produtos comercializados pela Recorrente são exatamente os
mesmos albergados pela alíquota zero. A relação em anexo, faz essa
demonstração.
Ademais. como citado acima, uma simples análise do contrato social e do seu
cartão CNPJ (CNAE - 46.33-8-01 - Comércio atacadista de frutas, verduras, raízes,
tubérculos, hortaliças e legumes frescos) e da própria essência do conceito de
Hortícola e Frutícula já demonstra que a totalidade dos seus produtos estão
sujeitos à alíquota zero.
A visita nas dependências da empresa e a constatação pelo agente fiscal de sua
atividade, poderia demonstrar esse fato. Aliás, essa condição deveria ter sido feita
pelo Fisco, uma vez que, pela análise do artigo 142 do CTN, a prova inicial para um
lançamento tributário compete a ele e não ao contribuinte.
Mesmo assim os documentos anexos comprovam essa alegação e, mais que isso,
como a prova não foi feita pelo D. Agente Fiscal, tendo esse fato ficado claro na r.
decisão recorrida, deve o auto de PIS e de COFINS ser cancelado ou, quando
muito, convertido em diligência para se fazer corretamente essa prova.
O entendimento dentro da própria Receita Federal do Brasil é nesse sentido,
conforme Soluções de Consulta nos 173 e 202 da COSIT, anexas a presente e
perfeitamente aplicáveis aos casos onde a alíquota é zero.
É o que basta para demonstra que. com relação ao PIS e a COFINS a exigência
fiscal deve ser cancelada.
Esse cancelamento é de rigor, urna vez que ofende-se o disposto no artigo 10, III e
IV do Decreto 70.235/72 [...].
Em nenhum momento, do auto de infração e do relatório fiscal, cita-se a
legislação acerca da alíquota zero de PIS e de COFINS — inciso III da Lei
10.865/2004, numa clara demonstração de nulidade.
Diante do exposto, é claro a alíquota zero de PIS e COFINS, decorrentes da venda
no mercado interno dos produtos comercializados pela Recorrente e o
consequente cancelamento dos valores cobrados relativos a esses tributos.
II. g. Dos Juros Selic Aplicados.
Os juros são devidos à razão de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do artigo
161, § 1°, do Código Tributário Nacional, sendo de total improcedência o
lançamento realizado.
Fl. 697
DF CARF MF
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Tal entendimento tem como pressuposto o fato de que a taxa de 1% (um por
cento), prevista no referido dispositivo legal, é limite máximo para sua fixação, e
não mero parâmetro para tanto.
É que não apenas a concretização do fato tributário exige a descrição rigorosa dos
seus elementos constitutivos, mas também os encargos a que os contribuintes
são submetidos em caso de inadimplência. Trata-se de uma questão de segurança
jurídica.
Admitir, em matéria tributária, que os juros sejam equivalentes a taxas do
mercado financeiro, implica admitir também que o valor final da obrigação seja
fixado pelo próprio Ente Tributante, que controla aludido mercado, e não pelo
Poder Legislativo, numa demonstração inequívoca de desrespeito ao artigo 150,
inciso I, da Constituição Federal.
Ademais, o artigo 161, § 1°, do Código Tributário Nacional, é expresso no sentido
de que se a Lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora serão calculados à
taxa de 1% (um por cento) ao mês.
No Direito Tributário a segurança jurídica exige que a lei contenha em si mesma
não só o fundamento da decisão, mas também o próprio critério de como decidir.
Em outras palavras, a tipificação há de incidir tanto nas situações jurídicas iniciais
como nas finais, conforme restou salientado.
II.h. Da multa confiscatória aplicada.
Por outra banda, a multa aplicada, no auto de infração, ofende aos princípios da
razoabilidade ou proporcionalidade (art. 50, inciso LIV) e da proibição do confisco
(art. 150, inciso IV), previstos na Constituição Federal.
Isto porque, o valor da multa é de evidente a irrazoabilidade e o confisco,
principalmente pelo fato de que o Recorrente, em momento algum, sonegou as
informações solicitadas. [...]
II.i. Da não incidência de juros sobre a multa.
Conforme se observa das informações contidas no Auto de Infração lavrado,
haverá incidência de juros SELIC sobre o montante cobrado a título de multa.
No entanto, não procede a incidência de juros sobre a multa de ofício lançada, na
medida em que, por definição, se os juros remuneram o credor por ficar privado
do uso de seu capital [...].
O próprio CTN dispõe art. 161. que o crédito não integralmente pago no
vencimento é acrescido de juros de mora. A multa lançada diz respeito a uma
penalidade aplicada ao devedor, que nada tem a ver com o capital do qual o
credor foi privado de utilizar, esse sim passível de incidência de juros.
Ademais, não existe previsão legal para a incidência dos juros sobre a multa, o
que contraria o disposto no art. 97, V, do CTN, bem como o disposto no art. 5°,
Fl. 698
DF CARF MF
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PROCESSO 10865.003538/2010-30
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inciso II, da Constituição Federal de 1988, razão pela qual os juros sobre a multa
lançada não podem prosperar.
II.j. Impossibilidade de cobrança do ICMS.
Ao final, notamos que há exigência pela Receita Federal do ICMS, todavia,
somente a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo/SP teria competência
para tal exigência.
Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa,
interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram
violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor.
No que concerne ao pedido conclui que:
III. DO PEDIDO
Em tais condições, é possível extrair-se ilação no sentido de que impossível a
cobrança da forma pretendida pelo fisco, principalmente pela existência de
precedentes do CARF, afastando a tributação de PIS e Cofins em casos como o
presente, uma vez que estamos diante de alíquota zero, conforme previsto no
artigo 28, inciso III, da Lei 10.865/2004 incidentes sobre a receita bruta
decorrente da venda, no mercado interno, de produtos hortícolas e frutas,
classificados nos Capítulos 7 e 8, e ovos, classificados na posição 04.07. todos da
TIPI.
POSTO ISTO, requer seja conhecido e provido o recurso, especialmente, para se
julgar improcedente o auto de infração lavrado, tendo em vista sua insubsistência,
como medida de legalidade.
É o Relatório.

VOTO
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Tempestividade
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim,
dele tomo conhecimento.
Nulidade do Auto de Infração e da Decisão de Primeira Instância
A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos arguindo que foram
violados princípios constitucionais e ainda que o lançamento de ofício de ICMS é de competência
estadual.
Fl. 699
DF CARF MF
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Compete analisar a objeção de nulidade do ato administrativo por ser matéria de
ordem pública que pode ser conhecida a requerimento da parte ou de ofício, a qualquer tempo e
em qualquer instância de julgamento. Cabe ressaltar que no presente processo não houve a
constituição do crédito tributário de ICMS pelo lançamento de ofício (art. 155 da Constituição da
República Federativa do Brasil (CRFB), de 1988).
No que se refere ao sigilo bancário, a Constituição da República Federativa do Brasil
(CRFB), de 1988, ordena:
Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: [...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação; [...]
XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial,
nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal
ou instrução processual penal;
A Lei Complementar no 105, de 10 de janeiro de 2001, determina:
Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros
e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de
depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo
instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados
indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que
se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação
tributária.
O Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu o Recurso Extraordinário com
Repercussão Geral no 601314/SP, Tema 225, com trânsito em julgado em 11.10.2016 (art. 99 do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023 e
art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999) no seguinte sentido:
Tese I - O art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo
bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio
da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o
translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal; II - A Lei 10.174/01
não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em
vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1o, do CTN.
Fl. 700
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1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao
sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão
e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da
finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo
compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo.
2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das
expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e
informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como
arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria
instituição financeira.
3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por
meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do
contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a
satisfação das necessidades coletivas de seu Povo.
4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros
constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem
jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de
informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como
manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte,
observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.
5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a
aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela
se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita
Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se,
portanto, o artigo 144, §1o, do Código Tributário Nacional.
6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da
repercussão geral: “O art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao
sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do
princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e
o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.
7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da
repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da
irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da
norma, nos termos do artigo 144, §1o, do CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se
nega provimento.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu o Recurso Especial Repetitivo no
1134665/SP, Tema 275, com trânsito em julgado em 25.11.2009 (art. 99 do Regimento Interno do
CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023 e art. 50 da Lei no 9.784,
de 29 de janeiro de 1999) no seguinte sentido:
Fl. 701
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Tese Jurídica "As leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à
constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a
fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001,
por envergarem essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da
Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes
sejam anteriores". [...]
1. A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de
constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei 8.021/90 e
pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é
imediata, à luz do disposto no artigo 144, § 1o, do CTN.
2. O § 1o, do artigo 38, da Lei 4.595/64 (revogado pela Lei Complementar
105/2001), autorizava a quebra de sigilo bancário, desde que em virtude de
determinação judicial, sendo certo que o acesso às informações e
esclarecimentos, prestados pelo Banco Central ou pelas instituições financeiras,
restringir-se-iam às partes legítimas na causa e para os fins nela delineados.
3. A Lei 8.021/90 (que dispôs sobre a identificação dos contribuintes para fins
fiscais), em seu artigo 8o, estabeleceu que, iniciado o procedimento fiscal para o
lançamento tributário de ofício (nos casos em que constatado sinal exterior de
riqueza, vale dizer, gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte),
a autoridade fiscal poderia solicitar informações sobre operações realizadas pelo
contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias,
não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no artigo 38, da Lei 4.595/64.
4. O § 3o, do artigo 11, da Lei 9.311/96, com a redação dada pela Lei 10.174, de 9
de janeiro de 2001, determinou que a Secretaria da Receita Federal era obrigada a
resguardar o sigilo das informações financeiras relativas à CPMF, facultando sua
utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a
existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para
lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura
existente.
5. A Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001, revogou o artigo 38, da Lei
4.595/64, e passou a regular o sigilo das operações de instituições financeiras,
preceituando que não constitui violação do dever de sigilo a prestação de
informações, à Secretaria da Receita Federal, sobre as operações financeiras
efetuadas pelos usuários dos serviços (artigo 1o, § 3o, inciso VI, c/c o artigo 5o,
caput, da aludida lei complementar, e 1o, do Decreto 4.489/2002).
6. As informações prestadas pelas instituições financeiras (ou equiparadas)
restringem-se a informes relacionados com a identificação dos titulares das
operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a
inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza
dos gastos a partir deles efetuados (artigo 5o, § 2o, da Lei Complementar
105/2001).
Fl. 702
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7. O artigo 6o, da lei complementar em tela, determina que: "Art. 6o As
autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e
registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos
e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou
procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis
pela autoridade administrativa competente”.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que
se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação
tributária."
8. O lançamento tributário, em regra, reporta-se à data da ocorrência do fato
ensejador da tributação, regendo-se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada (artigo 144, caput, do CTN).
9. O artigo 144, § 1o, do Codex Tributário, dispõe que se aplica imediatamente ao
lançamento tributário a legislação que, após a ocorrência do fato imponível, tenha
instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os
poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito
maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de
atribuir responsabilidade tributária a terceiros.
10. Consequentemente, as leis tributárias procedimentais ou formais,
conducentes à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência,
são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei
Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, legitimam a atuação
fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos
imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores (Precedentes da Primeira
Seção: EREsp 806.753/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 22.08.2007,
DJe 01.09.2008; EREsp 726.778/PR, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em
14.02.2007, DJ 05.03.2007; e EREsp 608.053/RS, Rel. Ministro Teori Albino
Zavascki, julgado em 09.08.2006, DJ 04.09.2006).
11. A razoabilidade restaria violada com a adoção de tese inversa conducente à
conclusão de que Administração Tributária, ciente de possível sonegação fiscal,
encontrar-se-ia impedida de apurá-la.
12. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 facultou à
Administração
Tributária,
nos
termos
da
lei,
a
criação
de
instrumentos/mecanismos que lhe possibilitassem identificar o patrimônio, os
rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos
individuais, especialmente com o escopo de conferir efetividade aos princípios da
pessoalidade e da capacidade contributiva (artigo 145, § 1o).
13. Destarte, o sigilo bancário, como cediço, não tem caráter absoluto, devendo
ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações de
direito público e privado, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as
Fl. 703
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transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão,
sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Isto porque,
conquanto o sigilo bancário seja garantido pela Constituição Federal como direito
fundamental, não o é para preservar a intimidade das pessoas no afã de encobrir
ilícitos.
14. O suposto direito adquirido de obstar a fiscalização tributária não subsiste
frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder ao lançamento de
crédito tributário não extinto.
15. In casu, a autoridade fiscal pretende utilizar-se de dados da CPMF para
apuração do imposto de renda relativo ao ano de 1998, tendo sido instaurado
procedimento administrativo, razão pela qual merece reforma o acórdão regional.
16. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral
do Recurso Extraordinário 601.314/SP, cujo thema iudicandum restou assim
identificado: "Fornecimento de informações sobre movimentação bancária de
contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente ao Fisco por meio de
procedimento administrativo, sem a prévia autorização judicial. Art. 6o da Lei
Complementar 105/2001." 17. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF,
com fulcro no artigo 543-B, do CPC, não tem o condão, em regra, de sobrestar o
julgamento dos recursos especiais pertinentes.
18. Os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual
recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por
outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja
repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ:
AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em
13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito
Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009;
AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em
18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP, Rel. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg
nos EDcl no AgRg no REsp 805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta
Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp
950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008,
DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti,
Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).
19. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão
geral do thema iudicandum, configura questão a ser apreciada tão somente no
momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.
20. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Acórdão submetido ao regime
do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
Tem-se que o sigilo bancário é um princípio constitucional não absoluto de
realização da igualdade e da capacidade contributiva e o art. 6o da Lei Complementar no 105, de
Fl. 704
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10 de janeiro de 2001, não o ofende ao estabelecer requisitos objetivos e o translado do dever de
sigilo da esfera do procedimento fiscal.
Os art. 97 e art. 100 do Código Tributário Nacional determinam que compõem a
legislação tributária as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas
complementares. O Decreto no 3.000, de 26 de março de 1999, que regulamenta a tributação,
fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer
Natureza, compõe a legislação tributária e, tendo natureza regulamentar, é editado para a fiel
execução das leis (art. 84 da Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB, de 1988).
O princípio da legalidade previsto no art. 37 da Constituição da República Federativa
do Brasil (CRFB, de 1988) determina que a lei define e estabelece os limites da atuação
administrativa. Assim, a atuação da Administração Pública decorre da lei e os poderes que exerce
o administrador público são regulamentados pelo ordenamento jurídico em vigor. A atividade
administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória ao ordenamento jurídico vigente, inclusive
às determinações do Decreto no 3.000, de 26 de março de 1999, sob pena de responsabilidade
funcional (art. 142 do Código Tributário Nacional). Ademais, “o lançamento reporta-se à data da
ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada” (art. 144 do Código Tributário Nacional).
Nesse sentido, a autoridade administrativa constituiu o crédito tributário pelo
lançamento de ofício no presente processo, assim entendido o procedimento administrativo
tendente “a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a
matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível” (art. 142 do Código Tributário Nacional).
O Auto de Infração foi lavrado por servidor competente, contendo a qualificação do
autuado, o local, a data e a hora da lavratura, a descrição do fato, a disposição legal infringida e a
penalidade aplicável, a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no
prazo de trinta dias e a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número
de matrícula (art. 10 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972). Este ato administrativo está
revestido das formalidades legais com a regular intimação para que a Recorrente pudesse cumpri-
lo ou impugná-lo no prazo legal (art. 23 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972).
A decisão de primeira instância está motivada de forma explícita, clara e
congruente, da qual a Recorrente foi validamente cientificada. Assim, estes atos contêm todos os
requisitos legais, que lhes conferem existência, validade e eficácia.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os
meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o
cerceamento do direito de defesa que caracteriza a nulidade dos atos administrativos.
Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 123 do Regimento
Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
Fl. 705
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Súmula no 162
O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a
apresentação de impugnação ao lançamento. (Vinculante, conforme Portaria ME
no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da
descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que
foram regularmente analisados pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art.
5o da Constituição da República Federativa do Brasil, art. 6o da Lei no 10.593, de 06 de dezembro
de 2001, art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto no
70.235, de 06 de março de 1972).
As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e
dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o
processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o
da Lei no 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição da República Federativa o
Brasil).
Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em
Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento no 791292/PE com trânsito
em julgado em 28.02.2010, que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos
recursos no âmbito do CARF, de acordo com o art. 99 do Regimento Interno do CARF, aprovado
pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023 e art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro
de 1999:
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam
fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame
pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os
fundamentos da decisão.
Via de regra, na decisão devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no
processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de
Processo Civil). Ocorre que o julgador não está obrigado a responder a todos os argumentos
suscitados pelas partes, quando já tenha encontrado, sobre a matéria, motivo suficiente para
proferir a decisão. Assim, a decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos
trazidos na peça recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos
expressamente adotados são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar
juridicamente o posicionamento adotado de ofício. Ademais, “na apreciação da prova, a
autoridade julgadora formará livremente sua convicção”, conforme preceitua o art. 29 do Decreto
no 70.235, de 06 de março de 1972.
Fl. 706
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Consta no Acórdão da 4a Turma da DRJ/SPO/SP no 16-75.447, de 20.01.2017, e-fls.
577-627, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
II - NULIDADE (AI Simples Federal (ano-calendário 2005), AI Lucro Arbitrado (anos-
calendário 2006 e 2007) e Ato de Exclusão do Simples Federal)
18. Preliminarmente, cabe ressaltar que é improcedente a preliminar de nulidade
do Lançamento Fiscal e do Ato de Exclusão arguida pela impugnante, porquanto
assim estatuem os artigos 59 e 60 do Decreto n.o 70.235, de 1972 (Processo
Administrativo Fiscal – PAF).
Art. 59. São nulos;
I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem
em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou
quando não influírem na solução do litígio.
19. Do exame do dispositivo supra extrai-se que, no tocante ao lançamento e ao
ADE, só pode haver nulidade se o ato for praticado por agente incompetente
(inciso I), uma vez que a hipótese do inciso II do mesmo artigo, relativa a
cerceamento do direito de defesa, alcança apenas os despachos e decisões,
quando proferidos com inobservância do contraditório e da ampla defesa.
20. Quaisquer outras irregularidades, incorreções e omissões cometidas no auto
de infração e no ADE não importarão em nulidade e serão sanadas quando
resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado
causa, ou quando não influírem na solução do litígio.
21. Não se evidencia nos autos a ocorrência de quaisquer das hipóteses
mencionadas, tendo em vista que a descrição dos fatos é clara e precisa, não
comportando qualquer dúvida quanto aos fatos imputados, bastando ler os
históricos, os enquadramentos legais e os demonstrativos de apuração da multa,
para se ter presente as circunstâncias que envolveram a lavratura dos AI. Não há,
igualmente, qualquer irregularidade na emissão do ADE, que foi conduzida em
consonância com a legislação de regência da matéria.
22. No que se relaciona à alegação específica efetuada pela impugnante, de que o
procedimento fiscal já nasceu nulo de pleno direito, porque não observou direitos
constitucionais básicos inerentes ao cidadão, já que se valeu de dados obtidos de
forma ilegal (extratos bancários obtidos sem ordem judicial), a questão está
devidamente esclarecida na análise da preliminar a seguir e, como se verá, não
houve qualquer mácula na lavratura do AI a ensejar a sua nulidade.
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23. Em questão específica atinente ao AI Lucro Arbitrado (anos-calendário 2006 e
2007) a requerente pugna que há nulidade em razão de o Ato de Exclusão ser
ilegal, sendo sua exclusão com efeitos retroativos inconstitucional, o que
implicaria em tributação no regime do Simples Federal. Acrescenta que há
nulidade, ainda, em razão de a fiscalização não ter permitido à contribuinte,
diante da indevida exclusão do Simples, ser tributado pelo regime do Lucro Real.
Finaliza que o arbitramento é inaplicável já que o caso concreto não decorre de
contabilidade imprestável.
24. Neste quesito cabe asseverar, como se verá a seguir e no tópico específico
concernente ao Ato de Exclusão, não há qualquer irregularidade na sua emissão
que enseje sua ilegalidade ou afronta a princípios constitucionais. Quanto à opção
pelo Lucro Real, o questionamento é igualmente improcedente, porquanto, como
restará plenamente esclarecido neste Voto, a contabilidade apresentada não
permitiu a lavratura do AI no regime do Lucro Real, por ser imprestável para
tanto.
25. Em relação ao Ato de Exclusão, a recorrente pugna que a Lei no 9.784/1999
consagra, em seu art. 2o, “caput”, o dever de a Administração Pública motivar os
atos administrativos expedidos, sendo que o inciso VII, parágrafo único, enfatiza a
necessidade da indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem
a decisão. Acrescenta que o art. 50, inciso II, dispõe que os atos administrativos
devem ser igualmente motivados, com a indicação dos fundamentos factuais e
jurídicos, sendo que o § 1o do mesmo artigo deixa claro que a motivação "deve
ser explícita, clara e congruente". Conclui que o Ato Declaratório Executivo
DRF/LIM no 61/2010 resolveu excluir a requerente do Simples por ultrapassar os
limites da receita bruta, mas não há indicação dos períodos e valores que teriam
superado o limite legal e dar ensejo à exclusão.
26. O Ato de Exclusão em referência conta com todos os elementos exigidos pela
legislação citada pela defendente e, como se constatará na análise específica dos
pressupostos que conduziram sua emissão, houve delimitação clara do período
em que se verificou a superação do limite (R$ 1.200.000,00) para permanência no
regime simplificado (ano-calendário 2005), bem como da receita bruta apurada
(R$ 3.191.963,17).
27. Conclui-se, portanto, que não há como prosperar a veiculada tese de nulidade,
uma vez que o auto de infração e o ADE foram lavrados por pessoa competente e
estão perfeitos do ponto de vista formal, consoante as disposições legais do artigo
10 do Decreto n.o 70.235/1972, e lavrados em conformidade com o artigo 142 do
Código Tributário Nacional (CTN).
III – Quebra do sigilo bancário e das garantias constitucionais.
28. No tocante à premissa levantada pela litigante de violação de seu sigilo
bancário, quando da obtenção dos dados utilizados na consecução do lançamento
ora questionado, por ter sido efetuado sem a devida autorização judicial, há que
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se proceder ao exame de alguns dos artigos da Lei Complementar n.o 105, de 10
de janeiro de 2001.
29. A Lei Complementar n.o 105/2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de
instituições financeiras e dá outras providências, introduziu significativas
modificações no instituto do sigilo bancário em relação a sua anterior disciplina,
conferido pelo artigo 38 da Lei n.o 4.595, de 31 de dezembro de 1964, ora
revogado.
30. Para facilitar o exame da matéria, serão reproduzidos, a seguir, alguns
dispositivos da Lei Complementar supra mencionada que dizem respeito ao
fornecimento de informações à administração tributária da União, mais
precisamente à Secretaria da Receita Federal, atual Secretaria da Receita Federal
do Brasil, senão vejamos:
Art. 1o As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e
passivas e serviços prestados. (...)
§ 3o Não constitui violação do dever de sigilo: (...)
III - o fornecimento das informações de que trata o § 2o do art. 11 da Lei n.o
9.311, de 24 de outubro de 1996; (...)
VI - a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos
2o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o e 9o desta Lei Complementar(...)
Art. 5o - O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos
limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras
informarão à administração tributária da União, as operações financeiras
efetuadas pelos usuários de seus serviços.
§ 1o Consideram-se operações financeiras, para os efeitos deste artigo:
I – depósitos à vista e a prazo, inclusive em conta de poupança;
II – pagamentos efetuados em moeda corrente ou em cheques;
III – emissão de ordens de crédito ou documentos assemelhados;
IV – resgates em contas de depósitos à vista ou a prazo, inclusive de poupança;
V – contratos de mútuo;
VI – descontos de duplicatas, notas promissórias e outros títulos de crédito;
VII – aquisições e vendas de títulos de renda fixa ou variável;
VIII – aplicações em fundos de investimentos;
IX – aquisições de moeda estrangeira;
X – conversões de moeda estrangeira em moeda nacional;
XI – transferências de moeda e outros valores para o exterior;
XII – operações com ouro, ativo financeiro;
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XIII - operações com cartão de crédito;
XIV - operações de arrendamento mercantil; e XV – quaisquer outras operações
de natureza semelhante que venham a ser autorizadas pelo Banco Central do
Brasil, Comissão de Valores Mobiliários ou outro órgão competente.
§ 2o - As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão
a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os
montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer
elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir
deles efetuados. (...).
§ 4o - Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de
falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade
interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar,
bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos.
§ 5o As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na
forma da legislação em vigor.
Art. 6o - As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros
e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de
depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo
instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados
indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que
se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação
tributária. (...)
Art. 8o - O cumprimento das exigências e formalidades previstas nos artigos 4o, 6o
e 7o, será expressamente declarado pelas autoridades competentes nas
solicitações dirigidas ao Banco Central do Brasil, à Comissão de Valores
Mobiliários ou às instituições financeiras. (...)
Art. 10. A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei
Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de
um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem
prejuízo de outras sanções cabíveis.
Parágrafo
único.
Incorre
nas
mesmas
penas
quem
omitir,
retardar
injustificadamente ou prestar falsamente as informações requeridas nos termos
desta Lei Complementar.
Art. 11. O servidor público que utilizar ou viabilizar a utilização de qualquer
informação obtida em decorrência da quebra de sigilo de que trata esta Lei
Complementar responde pessoal e diretamente pelos danos decorrentes, sem
prejuízo da responsabilidade objetiva da entidade pública, quando comprovado
que o servidor agiu de acordo com orientação oficial. (grifos acrescidos)
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31. Pela análise dos dispositivos transcritos, verifica-se que o artigo 1o, § 3o,
reconhecendo a prevalência do interesse público e social sobre o interesse
privado ou individual, excepciona, expressamente, da regra do sigilo bancário, os
casos em que o fornecimento de informações e documentos alusivos a operações
e serviços de instituições financeiras não constitui violação do dever de sigilo.
32. Assim, assegura a aludida Lei Complementar, no seu artigo 1o, § 3o, inciso III,
que o fornecimento de informações à Secretaria da Receita Federal do Brasil pelas
instituições financeiras, ou equiparadas, referentes à extinta Contribuição
Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e
Direitos de Natureza Financeira (CPMF), necessárias à identificação dos
contribuintes e dos valores das respectivas operações, nos termos do artigo 11, §
2o, da Lei n.o 9.311, de 24 de outubro de 1996, com redação dada pela Lei n.o
10.174/2001, não constitui violação do dever de sigilo bancário.
33. No mesmo sentido, prescreve a citada Lei, no seu artigo 1o, § 3o, VI, que não
constitui violação do dever de sigilo a prestação de informações nos termos e
condições estabelecidos nos seus artigos 2o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o e 10.
34. Tem-se que a atividade administrativa do lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, em face do disposto no
parágrafo único do artigo 142 do CTN. Concomitantemente, a legislação retro
transcrita excepciona o acesso às informações utilizadas pelo autuante, quando
da lavratura dos autos de infração, à figura de quebra de sigilo bancário.
35. Portanto, se não houve, por todo o exposto, a quebra, mas a simples
transferência à Secretaria da Receita Federal do Brasil e seus servidores do dever
de preservar, sigilosamente, os dados financeiros da peticionária, não há que se
falar na necessidade de autorização judicial para o acesso, pela autoridade fiscal,
a tais informações.
36. Levando-se em conta, por fim, que todas as determinações, precauções e
garantias exigidas pela aludida Lei Complementar no 105/2001, com o intuito de
garantir a mais perfeita inviolabilidade, por terceiros, dos dados bancários do
defendente foram, e estão sendo adotadas, no curso do presente procedimento,
há que se considerar a exigência realizada pela Fazenda Pública como
perfeitamente lícita e respaldada na lei.
37. Saliente-se que a Administração Pública está sujeita à observância estrita do
princípio constitucional da legalidade, previsto no artigo 37, caput, de nossa Carta
Magna, cabendo a ela, simplesmente aplicar as leis de ofício. Ou seja, deve tão-
somente obedecê-las, cumpri-las, ou ainda, pô-las em prática.
38. Assevere-se, e ainda como restará esclarecido nas questões de mérito, que a
requisição de extratos bancários às instituições financeiras foi precedida da
solicitação dos mesmos à contribuinte, com inteira observância das normas
reguladoras do Processo Administrativo Fiscal (PAF), no que particularmente se
relaciona à forma e prazo para atendimento.
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39. Quanto à alegação de que a LC no 105/2001 não é compatível com a
Constituição Federal/1988, é preciso delimitar a competência deste colegiado
administrativo, ressaltando também o caráter vinculado da atividade fiscal. É o
administrador um mero executor de Leis, não lhe cabendo questionar a legalidade
ou constitucionalidade e aplicabilidade do comando legal. A análise de teses
contra a constitucionalidade de Leis é privativa do Poder Judiciário. Neste sentido,
veja-se o que dispõe o artigo 26 A do Decreto no 70.235, de 06/03/1972:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação
dada pela Lei no 11.941, de 2009) (...)
§ 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei no 11.941, de
2009)
a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da
Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de
2002; (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar
no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da
República, na forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de
1993. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009) (grifos acrescidos)
40. Sobre este princípio vale transcrever as palavras do mestre Helly Lopes
Meirelles: “O agente público fica inteiramente preso ao enunciado da Lei, em
todas as suas especificações... a liberdade de ação do administrador é mínima,
pois terá que se ater à enumeração minuciosa do Direito Positivo” (Meirelles,
Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 19a edição, São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1994, pág. 101).
41. Assevera-se, ainda, o disposto no artigo 7o da Portaria do Ministro da Fazenda
no 58, de 17 de março de 2006:
Art. 7o O julgador deve observar o disposto no art. 116, III, da Lei no 8.112, de
1990, bem assim o entendimento da SRF expresso em atos normativos.
42. O artigo 116, inciso III, da Lei no 8.112/1990 diz que é dever do servidor
observar as normas legais e regulamentares. Neste contexto, a autoridade
administrativa, por força de sua vinculação ao texto da norma legal e ao
entendimento que a ele dá o Poder Executivo, deve limitar-se a aplicá-la, sem
emitir qualquer juízo de valor acerca da sua constitucionalidade ou outros
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aspectos de sua validade, como por exemplo, o princípio da razoabilidade, da
proporcionalidade, da vedação constitucional ao confisco em matéria tributária,
do
princípio
da
capacidade
contributiva,
equidade,
do
princípio
da
individualização da pena, do princípio da legalidade tributária, da irretroatividade
da lei tributária, moralidade, conceito de renda, isonomia, do princípio da
propriedade, da não-repetição da sanção tributária e, por fim, da limitação
constitucional ao poder de tributar.
43. Essa vinculação somente deixa de prevalecer quando a norma em discussão já
tiver sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em controle
concentrado ou em controle difuso, neste último caso desde que haja Resolução
do Senado Federal retirando a norma inconstitucional do ordenamento jurídico.
Assim sendo, o Acórdão da 5a Turma da DRJ/SPO/SP no 16-73.579, de 14.06.2016,
e-fls. 306-323, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia
com a legislação tributária.
Afastado está o cerceamento do direito de defesa que caracteriza a nulidade dos
atos administrativos quando observadas as garantias do devido processo legal, do contraditório e
da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. Ainda não há se falar em obtenção de
prova por meio ilícito. Logo não cabe razão a Recorrente.
Decadência
A Recorrente apresenta argumentos sobre a decadência.
Compete analisar a objeção de decadência por ser matéria de ordem pública que
pode ser conhecida a requerimento da parte ou de ofício, a qualquer tempo e em qualquer
instância de julgamento. Este instituto pode ser definido como a perda do direito de a Fazenda
Pública constituir o crédito tributário pelo lançamento, tendo em vista decurso do lapso temporal
de cinco anos previsto em lei. Inexistindo declaração prévia de condição de dívida do débito, e em
se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação, no caso em que o sujeito passivo
efetue o pagamento antecipado sem a necessidade do exame prévio por parte da Administração
Pública, o prazo decadencial começa a fluir da ocorrência do fato gerador. Por seu turno,
comprovada a conduta qualificada pelo dolo, pela fraude, pela interposta pessoa ou pela
simulação, bem como se verificada a inexistência do pagamento antecipado, o prazo de cinco anos
se inicia a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado (art. 142, art. 150 e art. 173 do Código Tributário Nacional). Por conseguinte, não há
que se falar em decadência, instituto especial aplicável ao lançamento de ofício.
O Código Tributário Nacional determina:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio
exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida
autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa. [...]
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§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será êle de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado êsse prazo sem que a Fazenda Pública se
tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente
extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
[...]
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se
após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado;
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu o Recurso Especial Repetitivo no
973733/SC, Tema 163, com trânsito em julgado em 12.08.2009 (art. 99 do Regimento Interno do
CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023 e art. 50 da Lei no 9.784,
de 29 de janeiro de 1999) no seguinte sentido:
Tese Jurídica "O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito
tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei
não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão
legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do
contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito". [...]
1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o
pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o
mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,
inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp
766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg
nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006,
DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004,
DJ 28.02.2005).
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no
perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo
lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco
regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do
direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos
casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o
contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi,
"Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo,
2004, págs.. 163/210).
3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo
disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde,
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iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato
imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação,
revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos
previstos nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de
desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no
Direito Tributário Brasileiro", 3a ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.
91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10a ed., Ed. Saraiva, 2004,
págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no
Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199).
5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a
lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado
das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que
concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a
dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-
se em 26.03.2001.
6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em
vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o
lançamento de ofício substitutivo.
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do
CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado
da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo,
fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito.
A Lei no 9.317, de 05 de dezembro de 1996, que vigorou até 30.06.2007, dispõe
sobre o regime tributário das microempresas e das empresas de pequeno porte e institui o
Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas
de Pequeno Porte – Simples Federal. A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a
opção irretratável para todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu
último dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia. A optante deve efetivar o pagamento
mensal do valor devido determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas sobre a base de
cálculo, ou seja, receita bruta auferida no mês, bem como apresentar a RFB anualmente
declaração única e simplificada de informações socioeconômicas e fiscais com natureza de
confissão de dívida. Aplicam-se todas as presunções de omissão de receita existentes nas
legislações de regência dos tributos, desde que apuráveis com base nos livros e documentos a que
estiverem obrigadas aquelas pessoas jurídicas.
Em conformidade com o Auto de Infração do ano-calendário de 2005 tem-se que
foram considerados os seguintes pagamentos antecipados, e-fls. 02-65:
Fl. 715
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37
Tabela 01 – Pagamentos

Período de Apuração
Ano-Calendário de 2005
Tributo
Valor – R$
Janeiro
IRPJ
0,00
Fevereiro
IRPJ
68,39
Março
IRPJ
140,22
Abril
IRPJ
105,21
Maio
IRPJ
73,82
Junho
IRPJ
47,52
Julho
IRPJ
95,80
Agosto
IRPJ
64,28
Setembro
IRPJ
39,93
Outubro
IRPJ
72,98
Novembro
IRPJ
32,85
Dezembro
IRPJ
70,23
Janeiro
CSLL
0,00
Fevereiro
CSLL
175,37
Março
CSLL
215,72
Abril
CSLL
161,86
Maio
CSLL
113,57
Junho
CSLL
73,10
Julho
CSLL
70,46
Agosto
CSLL
98,90
Setembro
CSLL
60,66
Outubro
CSLL
111,51
Novembro
CSLL
50,54
Dezembro
CSLL
108,05
Janeiro
PIS
0,00
Fevereiro
PIS
68,39
Março
PIS
140,22
Abril
PIS
105,21
Maio
PIS
73,82
Junho
PIS
47,52
Julho
PIS
45,80
Agosto
PIS
64,28
Setembro
PIS
39,43
Outubro
PIS
72,48
Novembro
PIS
32,85
Dezembro
PIS
70,23
Janeiro
Cofins
0,00
Fevereiro
Cofins
350,74
Março
Cofins
431,44
Abril
Cofins
323,72
Maio
Cofins
227,14
Junho
Cofins
146,20
Julho
Cofins
140,91
Agosto
Cofins
197,79
Setembro
Cofins
121,31
Outubro
Cofins
223,03
Novembro
Cofins
101,09
Dezembro
Cofins
216,10
Fl. 716
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38
Janeiro
INSS
0,00
Fevereiro
INSS
424,39
Março
INSS
668,74
Abril
INSS
695,99
Maio
INSS
488,35
Junho
INSS
314,33
Julho
INSS
302,96
Agosto
INSS
425,25
Setembro
INSS
260,82
Outubro
INSS
479,51
Novembro
INSS
217,33
Dezembro
INSS
464,61

No presente caso e tendo em vista os pagamentos efetuados, com relação aos fatos
geradores ocorridos nos meses de fevereiro a setembro do ano-calendário de 2005, o início da
contagem do prazo decadencial se rege pelo § 4o do art. 150 do Código Tributário Nacional:
- fevereiro - se inicia em 01.03.2005 e finda em 28.02.2010;
- março - se inicia em 01.04.2005 e finda em 31.03.2010;
- abril - se inicia em 01.05.2005 e finda em 30.04.2010;
- maio - se inicia em 01.06.2005 e finda em 31.05.2010;
- junho - se inicia em 01.07.2005 e finda em 30.06.2010;
- julho - se inicia em 01.08.2005 e finda em 31.07.2010;
- agosto - se inicia em 01.09.2005 e finda em 31.08.2010; e
- setembro - se inicia em 01.10.2005 e finda em 30.09.2010.
No presente caso, tem-se que a Recorrente teve ciência do Auto de Infração em
25.10.2010, e-fl. 04. Assim, o lançamento referente aos meses de fevereiro a setembro do ano-
calendário de 2005 foram alcançados pela decadência, tendo em vista as antecipações de
pagamentos.
Logo cabe razão em parte a Recorrente para reconhecer a decadência do
lançamento de ofício referente aos meses de fevereiro a setembro do ano-calendário de 2005.
Diligência
A Recorrente diz que o prazo de produção de provas deve ser devolvido.
Sobre a diligência, vale esclarecer que no presente caso se aplicam as disposições
do processo administrativo fiscal que estabelecem que a peça de defesa deve ser formalizada por
escrito com inserção de todas as teses de defesa e instruída com os todos documentos em que se
fundamentar. Opera-se a preclusão do direito de a Recorrente praticar este ato e apresentar
novas razões em outro momento processual, salvo a ocorrência de quaisquer das circunstâncias ali
previstas, tais como fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
Fl. 717
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motivo de força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente ou se destine a contrapor fatos
ou razões posteriormente trazidas aos autos, nos termos do art. 15, art. 16, art. 17 e art. 29 do
Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, que determinam critérios de aplicação do princípio da
verdade material.
Assim, tendo em vista o princípio da concentração da defesa, a manifestação de
inconformidade deve conter todas as matérias litigiosas e instruída com os elementos de prova
em que se justificar, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais. A lei prevê meios
instrutórios amplos para que o julgador venha formar sua livre convicção motivada na apreciação
do conjunto probatório mediante determinação de diligências quando entender necessárias com a
finalidade de corrigir erros de fato e suprir lacunas probatórias.
Sobre a distribuição do ônus da prova, o Código de Processo Civil determina:
Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou
administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e
subsidiariamente. [...]
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.
Instaurada a fase litigiosa do procedimento, cabe a Recorrente produzir o conjunto
probatório nos autos de suas alegações. Devem ser detalhados os motivos de fato e de direito em
que se baseiam com exposição de forma minuciosa os pontos de discordância e suas razões. A
peça de defesa deve ser instruída com prova documental imprescindível à comprovação das
matérias suscitadas dada a concentração dos atos em momento oportuno (art. 15, art. 16, art. 18
e art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972). A “escrituração mantida com
observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e
comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos
legais” (art. 9o do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977).
Tem-se que, a partir da regra de distribuição estática, o art. 373 do Código de
Processo Civil estabelece que o ônus probatório incumbe à autoridade fiscal, quanto ao fato
constitutivo de seu direito, e à Recorrente, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito da Fazenda Pública. Nesse sentido, não cabe ao julgador atuar em defesa da
Recorrente, sobretudo quando não encontra na prova juntada aos autos deficiências que lhe
causassem dúvidas a ponto de determinar de ofício a realização de diligência.
Observe-se que no caso de “o interessado declarar que fatos e dados estão
registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em
outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção
dos documentos ou das respectivas cópias” (art. 37 e art. 69 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de
1999 e Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972). Tem-se que no processo administrativo fiscal
Fl. 718
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a Administração deve se pautar no princípio da verdade material, flexibilizando a preclusão no que
se refere a apresentação de documentos, a fim de que se busque ao máximo a incidência
tributária (Parecer PGFN no 591, de 17 de abril de 2014).
As autoridades administrativa e julgadora de primeira instância analisaram
detidamente todos os elementos constantes nos registros internos da RFB e aqueles colacionados
em sede de impugnação. Embora lhe fossem oferecidas várias oportunidades no curso do
processo, a Recorrente não apresentou a comprovação inequívoca de quaisquer fatos que tenham
correlação com as situações excepcionadas pela legislação de regência.
Consta no Acórdão da 4a Turma da DRJ/SPO/SP no 16-75.447, de 20.01.2017, e-fls.
577-627, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
IV – Perícia.
44. A defendente pugna que a autoridade administrativa lavrou o AI tendo,
exclusivamente, por supedâneo, a mera presunção, sem demonstrar, cabalmente,
como seria de sua competência, os elementos que compõem o fato tributário.
Acrescenta que não é preciso muito esforço para se aferir que todas as Notas
Fiscais que interessarem ao presente caso deveriam constar dos presentes autos,
sob pena de imprestabilidade da prova e absurda presunção. Finaliza que ainda
que assim não seja, também resta evidente a necessidade de realização de
perícia. Sobre este pedido cabe examinar o que dispõem os artigos 15, 16 e 18 do
Decreto no 70.235/1972:
Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em
que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de 30
(trinta) dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.
Art. 16. A impugnação mencionará:
I - a autoridade julgadora a quem é dirigida;
II - a qualificação do impugnante;
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir;
IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas,
expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos
referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o
endereço e a qualificação profissional do seu perito.
V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser
juntada cópia da petição.
§ 1o Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar
de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (...)
Fl. 719
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Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a
requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando
entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou
impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (...)
Art. 28. Na decisão em que for julgada questão preliminar será também julgado o
mérito, salvo quando incompatíveis, e dela constará o indeferimento
fundamentado do pedido de diligência ou perícia, se for o caso. (...) grifos
acrescidos)
45. Como se observa na norma retrotranscrita quanto à perícia, para que esta seja
deferida, deve atender os requisitos previstos no inciso IV do artigo 16 do Decreto
no 70.235/1972, requisitos estes que não foram apresentados pela manifestante
neste processo, razão suficiente para que seja considerada não formulada
conforme § 1o do mesmo artigo 16. Também não há motivo para determiná-las
de ofício por serem prescindíveis nos termos do artigo 18 do Decreto no
70.235/1972, pois, conforme exposto no exame do mérito dos lançamentos, o
presente litígio se resolve com o direito e os fatos comprovados por documentos
já constantes dos autos, cabendo esclarecer, no que se relaciona ao pleito para
que conste nos autos todas as Notas Fiscais que interessarem ao presente caso,
que a omissão de receita foi apurada pela via da presunção legal relacionada a
depósitos bancários de origem não comprovada, inexistindo qualquer menção a
Notas Fiscais e/ou documentos respectivos.
Assim sendo, o Acórdão da 5a Turma da DRJ/SPO/SP no 16-73.579, de 14.06.2016,
e-fls. 306-323, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia
com a legislação tributária.
Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 123 do Regimento
Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
Súmula CARF no 163
O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não
configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador
indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante,
conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
A realização desse meio probante é prescindível, uma vez que os elementos
produzidos por meios lícitos constantes nos autos são suficientes para a solução do litígio e
formação do livre convencimento motivado do julgador. A justificativa arguida pela Recorrente,
por essa razão, não se comprova.
Lançamento de Ofício – Omissão de Receitas - Arbitramento do Lucro
A Recorrente discorda do procedimento fiscal.
O pressuposto é de que a pessoa jurídica deve manter os registros de todos os
ganhos e rendimentos, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada independentemente
Fl. 720
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da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de
ato ou negócio. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a seu
favor dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou
assim definidos em preceitos legais. Cabe a averiguação dos livros de registros obrigatórios pela
legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para
escrituração comercial e fiscal (art. 195 do Código Tributário Nacional, art. 51 da Lei no 7.450, de
23 de dezembro de 1985, art. 6o e art. 9o do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e
art. 37 da Lei no 8.981, de 20 de novembro de 1995).
Instaurada a fase litigiosa do procedimento, cabe a Recorrente produzir o conjunto
probatório nos autos de suas alegações. A peça de defesa deve ser instruída com prova
documental imprescindível à comprovação das matérias suscitadas dada a concentração dos atos
em momento oportuno (art. 15, art. 16, art. 18 e art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de
1972).
Observe-se que no caso de “o interessado declarar que fatos e dados estão
registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em
outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção
dos documentos ou das respectivas cópias” (art. 37 e art. 69 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de
1999 e Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972). Tem-se que no processo administrativo fiscal
a Administração deve se pautar no princípio da verdade material, flexibilizando a preclusão no que
se refere a apresentação de documentos, a fim de que se busque ao máximo a incidência
tributária (Parecer PGFN no 591, de 17 de abril de 2014).
O Decreto no 3.000, de 26 de março de 1999, determina:
Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será
determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei no 8.981, de
1995, art. 47, e Lei no 9.430, de 1996, art. 1o):
I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver
escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as
demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal;
II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios
de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável
para:
a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou
b) determinar o lucro real;
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do
parágrafo único do art. 527;
IV - o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro
presumido;
Fl. 721
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V - o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de
escriturar e apurar o lucro da sua atividade separadamente do lucro do comitente
residente ou domiciliado no exterior (art. 398);
VI - o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas contábeis
recomendadas, Livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta
ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário.
A Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, prescreve:
Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o
valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de
tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que
corresponder a omissão. [...]
§ 2o O valor da receita omitida será considerado na determinação da base de
cálculo para o lançamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, da
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, da
Contribuição para o PIS/Pasep e das contribuições previdenciárias incidentes
sobre a receita.
No que se refere à omissão de receitas, a Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996,
determina:
Art. 1o A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas
jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por
períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho,
30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação
vigente, com as alterações desta Lei. [...]
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição
financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações.
§1o O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido
ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.
§2o Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido
computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem
sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na
legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos.
Cabe a aplicação dos enunciados estabelecidos nos termos do art. 123 do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
Súmula CARF no 26
A presunção estabelecida no art. 42 da Lei no 9.430/96 dispensa o Fisco de
comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem
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origem comprovada. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018,
DOU de 08/06/2018).
Súmula CARF no 29
Os cotitulares da conta bancária que apresentem declaração de rendimentos em
separado devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela
efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na
presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de exclusão, da
base de cálculo do lançamento, dos valores referentes às contas conjuntas em
relação às quais não se intimou todos os cotitulares. (Vinculante, conforme
Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Súmula CARF no 30
Na tributação da omissão de rendimentos ou receitas caracterizada por depósitos
bancários com origem não comprovada, os depósitos de um mês não servem para
comprovar a origem de depósitos havidos em meses subsequentes. (Vinculante,
conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Súmula CARF no 32
A titularidade dos depósitos bancários pertence às pessoas indicadas nos dados
cadastrais, salvo quando comprovado com documentação hábil e idônea o uso da
conta por terceiros. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018,
DOU de 08/06/2018).
Súmula CARF no 59
A tributação do lucro na sistemática do lucro arbitrado não é invalidada pela
apresentação, posterior ao lançamento, de livros e documentos imprescindíveis
para a apuração do crédito tributário que, após regular intimação, deixaram de
ser exibidos durante o procedimento fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF no
277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
O Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu o Recurso Extraordinário com
Repercussão Geral no 855649/RS, Tema 842, com trânsito em julgado em 21.05.2021 (art. 99 do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023 e
art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999) no seguinte sentido:
Tese O artigo 42 da Lei 9.430/1996 é constitucional.
1. Trata-se de Recurso Extraordinário, submetido à sistemática da repercussão
geral (Tema 842), em que se discute a Incidência de Imposto de Renda sobre os
depósitos bancários considerados como omissão de receita ou de rendimento, em
face da previsão contida no art. 42 da Lei 9.430/1996. Sustenta o recorrente que o
42 da Lei 9.430/1996 teria usurpado a norma contida no artigo 43 do Código
Tributário Nacional, ampliando o fato gerador da obrigação tributária.
2. O artigo 42 da Lei 9.430/1996 estabelece que caracterizam-se também omissão
de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de
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investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular,
pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante
documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
3. Consoante o art. 43 do CTN, o aspecto material da regra matriz de incidência do
Imposto de Renda é a aquisição ou disponibilidade de renda ou acréscimos
patrimoniais.
4. Diversamente do apontado pelo recorrente, o artigo 42 da Lei 9.430/1996 não
ampliou o fato gerador do tributo; ao contrário, trouxe apenas a possibilidade de
se impor a exação quando o contribuinte, embora intimado, não conseguir
comprovar a origem de seus rendimentos.
5. Para se furtar da obrigação de pagar o tributo e impedir que o Fisco procedesse
ao lançamento tributário, bastaria que o contribuinte fizesse mera alegação de
que os depósitos efetuados em sua conta corrente pertencem a terceiros, sem se
desincumbir do ônus de comprovar a veracidade de sua declaração. Isso impediria
a tributação de rendas auferidas, cuja origem não foi comprovada, na contramão
de todo o sistema tributário nacional, em violação, ainda, aos princípios da
igualdade e da isonomia.
6. A omissão de receita resulta na dificuldade de o Fisco auferir a origem dos
depósitos efetuados na conta corrente do contribuinte, bem como o valor exato
das receitas/rendimentos tributáveis, o que também justifica atribuir o ônus da
prova ao correntista omisso. Dessa forma, é constitucional a tributação de todas
as receitas depositadas em conta, cuja origem não foi comprovada pelo titular.
7. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 842, fixada a seguinte
tese de repercussão geral: “O artigo 42 da Lei 9.430/1996 é constitucional".
A pessoa jurídica fica sujeita à presunção legal de omissão de receita caracterizada
pelos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição
financeira, em relação aos quais a titular regularmente intimada, não comprove, mediante
documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Esta presunção
tem natureza relativa que admite provas em contrário (art. 42 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro
de 1996).
A Recorrente optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples foi excluída
de ofício pelo Ato Declaratório Executivo DRF/LIM/SP no 61, de 17 de junho de 2010, com efeitos a
partir de 01.01.2006, por ultrapassar os limites de receita bruta. Por esta razão, no ano-calendário
de 2005 houve lançamento de ofício apurado pelo regime tributário do Sistema Integrado de
Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte –
Simples. A partir de 01.01.2006 a Recorrente se passa a se sujeitar, a partir do período em que se
processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas
jurídicas, inclusive com relação à forma de apuração dos seus resultados, tomando como base as
regras previstas para o lucro arbitrado pelo fato de a Recorrente ter deixado de apresentar à
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autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal (art. 16 da Lei no
9.317, de 05 de dezembro de 1996).
Está registrado no Acórdão da 1a Turma da CSRF no 9101-003.200, de 07.11.2017,
cujos fundamentos são acolhidos nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei no 9.784,
de 29 de janeiro de 1999):
ARBITRAMENTO DO LUCRO. ELEVADO PERCENTUAL DE RECEITA SONEGADA.
ESCRITURAÇÃO IMPRESTÁVEL. PROVA.
O percentual da receita omitida não é causa de arbitramento, já que tal hipótese
não está prevista no artigo 47 da Lei no 8.981/1995. Por outro lado, deve-se
admitir que um elevado percentual de receita sonegada pode denotar que a
escrituração é imprestável. Se for esse o caso, impõe-se o arbitramento do lucro,
não porque a sonegação é alta, mas em razão da imprestabilidade da escrituração
comercial. Ocorre, porém, que a imprestabilidade da escrituração comercial deve
ser trazida ao debate e objeto de prova, por parte daquele que alega a
impossibilidade de apuração do lucro real. A pura e simples alegação de que a
escrituração comercial é imprestável não é o bastante para afastar a tributação do
IRPJ com base no lucro real.
Está registrado no Acórdão da 1a Turma da CSRF no 9101-005.169, de 07.10.2020,
cujos fundamentos são acolhidos nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei no 9.784,
de 29 de janeiro de 1999):
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA(IRPJ)Ano-calendário:
2000 LUCRO PRESUMIDO. LIVRO CAIXA. CONTAS BANCÁRIAS NÃO REGISTRADAS.
ARBITRAMENTO. LEGALIDADE.
Legítimo o lançamento pelo lucro arbitrado quando demonstrada a
imprestabilidade da escrituração, pela completa ausência de registros contábeis
das movimentações nas contas bancárias de titularidade do contribuinte
submetido ao lucro presumido, enquadrando-se na hipótese prevista na lei de
apuração pelo lucro arbitrado quando “a escrituração a que estiver obrigado o
contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou
deficiências que a tornem imprestável para identificar a efetiva movimentação
financeira, inclusive bancária”.
Conforme o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que prevê a
presunção legal de omissão de receita a existência de depósitos bancários de origem não
comprovada, a Recorrente não justificou de forma individualizada e minuciosa, e por meio de
documentos hábeis, as origens dos ingressos em suas contas bancárias.
Constatada a disparidade de depósitos bancários com origem não comprovada, a
pessoa jurídica é intimada a demonstrar a origem dos recursos creditados em sua conta de
depósito. Os valores, em relação aos quais não foram evidenciadas as origens, presumem receitas
omitidas, o que dispensa a autoridade administrativa de comprovar o consumo da renda
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representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Trata-se de ônus da Recorrente
de comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nas
operações referentes aos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida
junto a instituição financeira. Na tributação da omissão de rendimentos ou receitas caracterizada
por depósitos bancários com origem não comprovada, os depósitos de um mês não servem para
comprovar a origem de depósitos havidos em meses subsequentes e a titularidade pertence às
pessoas indicadas nos dados cadastrais. Havendo procedimento administrativo instaurado, a
prestação, por parte das instituições financeiras, de informações solicitadas pelo órgão fiscal
tributário não constitui quebra do sigilo bancário, mas de mera transferência de dados protegidos
pelo sigilo bancário às autoridades obrigadas a mantê-los no âmbito do sigilo fiscal.
O arbitramento do lucro é aplicado no caso em que, o sujeito passivo, depois de
intimado, deixa de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração
comercial e fiscal ou ainda os apresenta com deficiências graves (inciso III do art. 530 do Decreto
no 3.000, de 26 de março de 1999).
Consta no Termo de Verificação do processo apenso no 10865.003539/2010-84, e-
fls. 50-54, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999):
Em
cumprimento
ao
Mandado
de
Procedimento
Fiscal
MPF/F
no
0811200.2009.00403, expedido em 04 de junho de 2009 [...] devidamente
prorrogado, demos início à fiscalização da empresa acima identificada, em 23 de
junho de 2009, com a entrega do MPF e do Termo de Início de Procedimento
Fiscal [...].
Em 13 de julho de 2009, o contribuinte apresentou pedido de prorrogação de
prazo, por 30 dias, alegando dificuldades para reunir a documentação solicitada
pelo Termo de Início de Procedimento Fiscal [...].
Decorrido o prazo solicitado, nenhum documento foi apresentado.
Tendo em vista que a [Recorrente], optante pelo SIMPLES desde 01/01/1997,
conforme se verifica pelas informações cadastrais [...] apresentou declarações
(PJSI) - SIMPLES, para os exercícios de 2006, 2007 e 2008, referentes aos anos
calendários de 2005, 2006 e 2007, respectivamente, que apresentam valores
irrisórios, se comparados.
As importâncias movimentadas nas conta bancárias [...], considerando que a
movimentação financeira nesses anos atingiu valores relevantes [...] e
considerando, ainda, a recusa da empresa em apresentar os extratos bancários e
demais documentos solicitados pelo Termo de Início de Procedimento Fiscal, foi
emitida a Solicitação de Emissão de Requisição de Informação sobre
Movimentação Financeira (RMF) em 24 de agosto de 2009, submetida à
apreciação do Sr. Delegado da DRF/LIMEIRA, requisitando os extratos da
movimentação bancária, referentes às contas mantidas pelo contribuinte junto
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aos estabelecimentos adiante relacionados : Banco [...], [...] Bank [...], Banco [...] e
Banco [...].
Em 26 de agosto de 2009, foram expedidas as Requisições de Informações sobre a
Movimentação Financeira n° 0811200.2009.00144-4, n° 0811200.2009.00145-2,
n° 0811200.2009.00146-0 e n° 0811200.2009.00147-9, solicitando os documentos
acima mencionados e que foram encaminhadas, respectivamente, ao Banco [...],
[...] Bank [...], Banco [...] e Banco [...]., por via postal, com aviso de recebimento
[...].
Em 21 de dezembro de 2009, foi lavrado o Termo de Ciência e de Solicitação de
Documentos, enviado ao contribuinte por via postal, com aviso de recebimento -
AR, solicitando a apresentação de diversos documentos, já pedidos pelo Termo de
Início de Procedimento Fiscal lavrado em 23/06/2009 [...].
Em 13 de janeiro de 2009, foram enviados o Livro Caixa referente ao período de
janeiro/2005 a dezembro/2007 e o Livro Registro de Inventário n° 01, [...].
Conforme se verifica pelo exame do Livro Caixa, somente foram registradas e
escrituradas as receitas incluídas nas declarações PJSI - SIMPLES, ou seja, em
valores bem inferiores à movimentação financeira realizada nesse mesmo
período. [...].
Recebidos os extratos das contas movimentadas, correspondentes aos anos de
2005, 2006 e 2007, solicitados pelas RMF emitidas em 26 de agosto de 2009, e
que foram juntados [...], foi procedida à devida análise individualizada de cada um
dos créditos realizados, tendo sido efetuadas as exclusões dos valores lançados a
crédito e que não representam recebimento de receitas, tais como :
transferências entre contas do mesmo titular, empréstimos bancários, estorno de
valores por cheques devolvidos, etc.
Foram elaboradas as relações dos valores creditados nas contas bancárias, tendo
sido lavrado, em 25 de janeiro de 2010, Termo de Intimação Fiscal solicitando a
comprovação da origem das importâncias creditadas em conta corrente,
mediante a apresentação de documentação hábil e idônea. O referido Termo de
Intimação Fiscal, com os respectivos anexos, foi remetido para o endereço do
procurador designado, por via postal, com aviso de recebimento (AR), tendo sido
recebido em 04 de fevereiro de 2010 [...].
Em 18 de fevereiro de 2010, o contribuinte, alegando dificuldades para organizar
a documentação, solicitou prorrogação de prazo, por 30 (trinta) dias [...].
Em 26 de fevereiro de 2010, foi lavrado o Termo de Ciência e de Continuação de
Procedimento Fiscal, enviado ao contribuinte por via postal, com aviso de
recebimento - AR, comunicando a prorrogação de prazo, por 30 (trinta) dias, para
a apresentação da documentação solicitada [...].
Foi expedido ofício ao Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais e
Tabelionato de Notas de São Sebastião da Grama - SP, solicitando certidões de
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inteiro teor de procurações que teriam sido outorgadas [...] tendo sido informado
não haver sido encontrada nenhuma procuração referente ao contribuinte [...].
Em 30 de março de 2010, o contribuinte [...] sob a alegação de que não teriam
sido excluídos os valores dos créditos correspondentes a transferências entre
contas e a empréstimos, solicitou a elaboração de nova planilha, bem como, a
concessão de prorrogação de prazo, por 15 (quinze) dias, para prestar os
esclarecimentos.
Em 13 de abril de 2010, foi lavrado o Termo de Ciência e de Solicitação de
Documentos, encaminhado ao contribuinte, por via postal, com aviso de
recebimento(AR), onde foi informado sobre a impossibilidade de elaboração de
nova
planilha,
visto
que
todos
os
créditos
já
foram
analisados
individualizadamente e que todos os lançamentos referentes a EMPRÉSTIMOS,
TRANSFERÊNCIAS ENTRE CONTAS DA PRÓPRIA PESSOA JURÍDICA, ESTORNO DE
VALORES POR CHEQUES DEVOLVIDOS e OUTROS, cuja identificação foi possível
constatar pelo " HISTÓRICO "registrado nos extratos bancários, já haviam sido
excluídos da relação de créditos a comprovar, conforme determina o art. 42 da Lei
n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Foi esclarecido ainda que, desde que
realizada a devida comprovação, seria efetuada a exclusão de qualquer outro
crédito que fosse caracterizado como oriundo de empréstimos ou transferências
entre contas da própria pessoa jurídica, tendo sido concedido o prazo de
prorrogação pleiteado, sendo fixada a data limite de 30/04/2010, para a remessa
dos documentos e esclarecimentos [...].
Em 23 de abril de 2010, por intermédio de seus procuradores, o contribuinte
encaminhou pedido em que, com a mesma alegação já apresentada
anteriormente, solicita a elaboração de novas planilhas e, após, a concessão de
novo prazo, para possível contestação [...]. Pelos motivos já expostos acima e que
foram comunicados ao contribuinte pelo Termo de Ciência e de Solicitação de
Documentos, lavrado em 13/04/2010, não há como atendê-lo.
Apresentou, ainda, cópias de cinco cheques emitidos pela empresa, com o
objetivo de comprovar que se trata de movimentação entre contas da empresa
[...].
Após a análise desses cheques ficou comprovado que:
a) - no que se refere aos cheques [...], respectivamente nos valores [...], emitidos
pela empresa em 10/01/2006 [...], verifica-se que, realmente, foram depositados,
nessa mesma data, na conta da empresa no Banco [...], ficando comprovado que
se trata de movimentação financeira entre contas do mesmo titular, razão pela
qual, o referido valor foi excluído da relação de créditos de origem não
comprovada;
b) - no que se refere ao cheque [...], no valor de [...], emitido pela empresa, contra
o Banco [...], em 23/05/2007 e que teria sido compensado em 24/05/2007 [...],
verifica-se que não há, nessas datas, nenhum depósito em cheque, nesse valor,
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efetuado no Banco [...], conforme se verifica pelo extrato [...], não ficando
comprovado, portanto, que se trata de movimentação financeira entre contas da
mesma titularidade;
c) - da mesma forma, para o cheque [...], no valor [...], emitido pela empresa,
contra o Banco [...], em 04/06/2007 e que teria sido compensado em 05/06/2007
[...], também se verifica que, nessas datas, não há nenhum depósito em cheque,
nesse valor, efetuado no Banco [...], conforme o extrato [...]. Neste caso, há a
agravante de que o valor da autenticação que consta na cópia que seria do verso
do cheque [...] é diferente do valor do cheque [...]. Portanto, também não fica
comprovado que se trata de movimentação financeira entre contas da mesma
titularidade.
Dessa forma, considerando que foi constatada a existência de depósito a créditos
bancários nos anos de 2005, 2006 e 2007, cuja origem não foi comprovada pela
empresa, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, apesar das
várias intimações recebidas, conforme o Termo de Início de Procedimento Fiscal
lavrado em 23/06/2009 [...], o Termo de Ciência e de Solicitação de Documentos
lavrado em 21/12/2009 [...], o Termo de Intimação Fiscal lavrado em 25/01/2010
[...], o Termo de Ciência e de Continuação de Procedimento Fiscal lavrado em
26/02/2010 [...] e o Termo de Ciência e de Solicitação de Documentos lavrado em
13/04/2010 [...], fato que caracteriza OMISSÃO DE RECEITAS, consoante
determina o art. 42, da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, foram
elaborados o Demonstrativo de Apuração dos Depósitos / Créditos Bancários cuja
Origem não foi Comprovada [...], o Demonstrativo de Totalização dos Depósito
/Créditos Bancários cuja Origem não foi Comprovada de fls. e o Demonstrativo de
Apuração das Receitas Omitidas [...], que passam a fazer parte integrante do auto
de infração.
Para o exercício de 2006 - ano calendário de 2005, será lavrado auto de infração
obedecendo ao disposto na Lei n° 9.317, de 05 de dezembro de 1996, com as
alterações introduzidas pela Lei n° 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que
instituiu o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de pequeno porte (EPP) - SIMPLES, visto que o
contribuinte, enquadrado na condição de microempresa, era optante do SIMPLES
desde 01/01/1997, conforme informações cadastrais [...].
Tendo sido constatado que a empresa infringiu o art. 9°, da Lei n° 9.317/1996, ao
permanecer no SIMPLES nos anos de 2006 e 2007, mesmo excedendo, no ano de
2005, os limites estabelecidos para empresas de pequeno porte (EPP), foi
solicitada a sua exclusão do referido Sistema, com fundamento no art. 14, inciso I,
da Lei n° 9.317/1996, com efeitos a partir de 01 de janeiro de 2006, nos termos do
inciso IV, do artigo 15 dessa mesma lei e conforme cópia da Representação Fiscal
anexada ás fls.
Para os exercícios de 2007 e 2008, anos calendário de 2006 e 2007, tendo em
vista que, mesmo após várias intimações, a empresa não apresentou a
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documentação solicitada, o que impossibilita a apuração com base no Lucro Real
e considerando que os livros Caixa apresentados e que não registram a real
movimentação financeira e bancária da empresa [...], não se prestam à essa
apuração, não resta outra alternativa senão realizar o lançamento do crédito
tributário mediante arbitramento de lucros, na forma do disposto no artigo 530
do Regulamento do Imposto de Renda - Decreto n° 3.000, de 26 de março de
1999 -RIR/1999.
Realizado o arbitramento, na forma do determinado pelo artigo 530, inciso III, do
RIR/1999, será utilizado o percentual de 8% (oito por cento), acrescido do
percentual de 20% (vinte por cento), tendo em vista que a atividade da empresa é
a de "comercio atacadista de frutas, verduras, raízes, tubérculos, hortaliças e
legumes frescos", conforme se verifica pelas informações cadastrais [...].
Por todo o exposto, considerando que, embora tenham sido apresentadas
Declarações Simplificadas da Pessoa Jurídica - PJSI SIMPLES, referentes aos
exercícios de 2006, 2007 e 2008, correspondentes aos anos calendário de 2005,
2006 e 2007, porém com valores irrisórios (nos anos de 2006 e 2007, os valores
declarados não atingem, sequer, 9% e 12%, respectivamente, daqueles apurados
pela fiscalização), ficou comprovada, em todos esses anos, a existência de
movimentação financeira em valores bem superiores aos declarados, cuja origem
não foi comprovada, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea,
apesar de todas as oportunidades que foram oferecidas à empresa, e
considerando que os documentos juntados ao processo caracterizam OMISSÃO
DE RECEITAS, é de se exigir o credito tributário discriminado nos respectivos autos
de infração, referente ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, à Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, A Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social - COFINS e ao Programa de Integração Social - PIS, referente aos
anos calendário de 2006 e 2007.
E, para constar e surtir os efeitos legais, lavramos o presente Termo, em 02(duas)
vias de igual forma e teor, assinado pelo(s) Auditor(es)-Fiscal(is) da Receita
Federal do Brasil, cuja ciência e cópia do contribuinte se dará via postal, por Aviso
de Recebimento (AR).
O ilícito tributário apurado no presente processo decorre da não comprovação pela
Recorrente dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a
instituição financeira, em relação aos quais como titular, mesmo após ser regularmente notificada,
não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas
operações. Estes valores são considerados receitas auferidas, conforme determina o art. 42 da Lei
n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
Houve constatação de omissão de receita averiguada a partir do cotejo entre os
valores da receita bruta escriturada no Livro Caixa, declarada nas Declaração Simplificada PJ -
Simples e valores creditados constantes nos extratos bancários, e-fls. 79-483. Nos anos-calendário
de 2005, 2006 e 2007, tem-se que valores das receitas brutas oferecidas à tributação nas
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Declarações Simplificadas da Pessoa Jurídica (PJSI Simples), respectivamente, de R$198.714,50,
R$327.531,80 e R$481.086,78, e-fl. 141, são muito inferiores àqueles apurados de ofício,
respectivamente, de R$3.191.963,17, R$3.932.560,79 e R$4.040.787,85, e-fl. 519, a título valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em
relação aos quais a Recorrente, mesmo após ser regularmente notificada, não comprova a origem
dos recursos utilizados nessas operações.
Com base no acervo fático-probatório produzido no processo, houve arbitramento
do lucro pelo fato de a Recorrente deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal ou ainda os apresentou com deficiências graves
com fundamento no inciso III do art. 530 do Decreto no 3.000, de 26 de março de 1999, vigente à
época da ocorrência dos fatos geradores. Com base na atividade desempenhada, adotou-se o
coeficiente de arbitramento do lucro de 9,6%, conforme o disposto no art. 15 e art. 16 da Lei n°
9.249, de 26 de dezembro de 1996, já que o lucro arbitrado é determinado mediante a aplicação,
sobre a receita bruta, quando conhecida, do percentual de 8% acrescidos de vinte por cento.
Consta no Acórdão da 4a Turma da DRJ/SPO/SP no 16-75.447, de 20.01.2017, e-fls.
577-627, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
MÉRITO AUTUAÇÃO - OMISSÃO DE RECEITA – ANO-CALENDÁRIO 2005 – SIMPLES
FEDERAL
46. Em relação ao cerne do presente litígio, para se apreciar o cabimento ou não
dos lançamentos decorrentes de omissão de receitas caracterizadas por depósitos
bancários cuja origem não foi comprovada, deve-se verificar com atenção o que
ocorreu durante o procedimento fiscal.
INSTRUÇÃO PROCESSUAL
47. A contribuinte foi intimada, por meio do Termo de Início do Procedimento
Fiscal (fls. 75 e 76 – ciência em 23/06/2009), a apresentar em 20 dias, dentre
outros documentos e relativamente aos anos-calendário 2005, 2006 e 2007, Livro
Caixa (com escrituração de toda a movimentação financeira, inclusive bancária),
Livros Registro de Inventário, Diário e Razão, Balancetes trimestrais (porventura
existentes), Extratos bancários e documentação hábil e idônea (coincidente e data
e valor) que comprove a origem dos recursos depositados nas referidas contas
bancárias. Resposta da empresa, de 13/07/2009, encontra-se às fls. 77 e 78, com
pedido de dilação de prazo para atendimento. Conforme consignado no Termo de
Verificação (fl. 69), documento que descreve a autuação que se examina,
decorrido o prazo solicitado, nenhum documento foi apresentado, o que motivou
e emissão do Termo de Ciência e de Solicitação de Documentos (fl. 161 – ciência
em 31/12/2009), para reintimá-la a disponibilizar a documentação. Em
15/01/2010 (fl. 163) a recorrente acostou aos autos Livro Registro de Inventário
(fls. 167 a 187) e Livro Caixa (ano-calendário 2005 - fls. 188 a 202), sendo que
Fl. 731
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PROCESSO 10865.003538/2010-30
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neste último, consoante avaliação da fiscalização (fl. 69), somente foram
escrituradas as receitas incluídas nas Declarações Simplificadas que, como se verá
a seguir, encontram-se em patamar muito inferior ao registrado na
movimentação financeira da empresa.
48. Em razão de a empresa ter apresentado Declarações Simplificadas para os
anos-calendário 2005 (fls. 93 a 110), 2006 (fls. 111 a 128) e 2007 (fls. 129 a 140 –
1o Semestre) com valores irrisórios [...] quando comparados à movimentação
financeira observada no Relatório Dossiê Integrado da RFB R$ [...], e tendo em
vista que não apresentou os extratos bancários e demais documentos requeridos,
a fiscalização solicitou à chefia da Delegacia da Receita Federal do Brasil em
Limeira/SP a requisição dos extratos bancários da requerente junto ao Banco [...] ,
Banco [...], Banco [...] e Banco [...], relativos ao período em comento (fls. 150 a
152). Requisição de Informações Sobre Movimentação Financeira (RMF) foram
expedidas para as referidas instituições financeiras, com ciência em 01/09/2009
(fls. 154 a 160), que enviaram as informações requeridas (anos-calendário 2005,
2006 e 2007 – fls. 205 a 385). Na sequência, o autuante procedeu à análise
individualizada de cada um dos créditos bancários, tendo sido efetuadas as
exclusões dos valores que não representavam recebimento de receitas, tais como
transferências entre contas do mesmo titular, empréstimos bancários, estorno de
valores por cheques devolvidos, etc.
49. Termo de Intimação Fiscal (fl. 386 – ciência em 04/02/2010) foi lavrado para
intimar a interessada a comprovar, com documentação hábil e idônea
(coincidente e data e valor), a origem dos recursos depositados em suas contas
bancárias nos anos-calendário 2005, 2006 e 2007, conforme Planilha anexa ao
T.I.F (fls. 388 a 482). Em petição de 18/02/2010 (fls. 483 e 484), a recorrente
solicitou prorrogação do prazo para atendimento. Termo de Ciência e de
Continuação de Procedimento Fiscal foi exarado (fl. 486 – ciência em 02/03/2010)
para cientificar a defendente acerca da concessão da prorrogação de prazo, com
definição da data limite de 26/03/2010 para apresentação da documentação
requerida. Em 30/03/2010 (fls. 491 e 492) a autuada, por intermédio dos
advogados [...], sob a alegação de que não teriam sido excluídos os valores dos
créditos correspondentes a transferências entre contas e a empréstimos, solicitou
a elaboração de nova planilha, bem como a concessão de prorrogação de prazo,
por 15 dias, para prestar os esclarecimentos. Em 19/04/2010 a contribuinte foi
cientificada do Termo de Ciência e de Solicitação de Documentos (fl. 493), por
meio do qual foi informada que todos os valores pertinentes a empréstimos,
transferências entre contas da própria pessoa jurídica, estorno de valores por
cheques devolvidos e outros, cuja identificação foi possível constatar pelo
“histórico” registrado nos extratos bancários, já haviam sido excluídos da relação
de créditos a comprovar, conforme determina o art. 42 da Lei n° 9.430/1996.
Esclareceu-se, ainda, que desde que realizada a devida comprovação, seria
efetuada a exclusão de qualquer outro crédito que fosse caracterizado como
oriundo de empréstimos ou transferências entre contas da própria pessoa
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jurídica. Finalizou-se com a concessão de novo prazo para atendimento das
exigências, com data limite em 30/04/2010. Em 07/05/2010 (fls. 495 e 496, com
anexos às fls. 497 a 514) a fiscalizada encaminhou pedido em que, com a mesma
alegação já apresentada anteriormente, solicita a elaboração de nova planilha
com a exclusão de cinco créditos que alega serem referentes a valores que
transitaram entre contas da própria empresa (cópias dos cheques às fls. 501 a
514), [...]. Conforme registro no Termo de Verificação Fiscal (fls. 70 e 71), a
fiscalização considerou pertinente o pedido no valor de R$ 11.750,00, tendo
procedido a exclusão do referido valor na planilha. Quanto à concessão de novo
prazo para possível contestação, pelos motivos já expostos pelo autuante, e que
já haviam sido devidamente informados à interessada, indeferiu-se o pleito da
requerente.
INFRAÇÃO – OMISSÃO DE RECEITA POR PRESUNÇÃO LEGAL – CRÉDITOS EM
CONTA DE DEPÓSITO DE ORIGEM NÃO COMPROVADA
50. Tendo em vista que nenhuma resposta, esclarecimento ou documento para
justificar a origem dos créditos bancários consta no processo, os valores
creditados em contas bancárias da contribuinte cujas origens não foram
comprovadas foram considerados não escriturados, constando relação completa
dos mesmos às fls. 388 a 482, bem como a totalização mensal em quadro à fl. 203,
destacando-se que a recorrente foi receptora de créditos bancários, no ano-
calendário 2005, no valor de R$ 3.191.963,17, tendo declarado em sua Declaração
Simplificada receita bruta de R$ 198.714,50. [...]
51. Termo de Verificação Fiscal foi lavrado com ciência em 25/10/2010, com
esclarecimento de todas as fases do procedimento fiscal e fundamentação legal
pertinente (fls. 69 a 72).
52. Portanto, o que se observa é que, diante destes fatos e da vinculação e
obrigatoriedade do lançamento tributário (parágrafo único do artigo 142 do CTN),
a fiscalização não teve alternativa legal diferente da aplicação ao caso das normas
contidas no § 1o do artigo 7o e no artigo 18 da Lei no 9.317/1996, que fazem parte
do enquadramento legal da autuação e dispõem sobre o regime tributário dos
contribuintes optantes pelo Simples Federal (Sistema Integrado de Pagamento de
Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte),
já que no momento dos fatos geradores neste processo discutidos (ano-
calendário 2005) a autuada era optante pelo regime simplificado, conforme
pesquisa no sistema CNPJ à fl. 91 e Declaração Simplificada às fls. 93 a 110.
53. O § 1o do artigo 7o e o artigo 18 da Lei no 9.317/1996, assim dispõe:
Art. 7°(...)
§ 1° A microempresa e a empresa de pequeno porte ficam dispensadas de
escrituração comercial desde que mantenham, em boa ordem e guarda e
enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que
lhes sejam pertinentes:
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a) Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua movimentação
financeira, inclusive bancária;
b) Livro de Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os
estoques existentes no término de cada ano-calendário;
c) todos os documentos e demais papéis que serviram de base para a escrituração
dos livros referidos nas alíneas anteriores. (...)
Art. 18. Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte todas as
presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos
impostos e contribuições de que trata esta Lei, desde que apuráveis com base nos
livros e documentos a que estiverem obrigadas aquelas pessoas jurídicas. (grifos
acrescidos)
54. Como se vê, mesmo o contribuinte optante pelo Simples deve escriturar ao
menos o Livro Caixa com toda sua movimentação financeira, inclusive bancária, e
guardar em boa ordem, enquanto não decorrido o prazo decadencial e não
prescritas eventuais ações pertinentes, todos os documentos que serviram para
esta escrituração. E como o optante pelo Simples está obrigado a escriturar suas
movimentações bancárias e a guardar os respectivos documentos comprobatórios
embasadores. Em razão da disposição do acima transcrito artigo 18, ele também
está sujeito à presunção de omissão de receita existente na legislação do imposto
de renda apurável com base em depósito bancário de origem não comprovada, de
acordo com o artigo 42 da Lei no 9.430/1996, com a alteração feita pela Lei no
9.481, de 13 de agosto de 1997, in verbis:
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição
financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações.
§ 1o O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido
ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.
§ 2o Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido
computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem
sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na
legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos.
§ 3o Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados
individualizadamente, observado que não serão considerados:
I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou
jurídica; [...] (grifos acrescidos)
55. De acordo com o dispositivo acima transcrito, basta ao fisco demonstrar a
existência de depósitos bancários de origem não comprovada para que se
presuma, até prova em contrário, a cargo do contribuinte, a ocorrência de
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omissão de rendimentos. Trata-se de uma presunção legal do tipo juris tantum
(relativa), e, portanto, cabe ao fisco comprovar apenas o fato definido na lei como
necessário e suficiente ao estabelecimento da presunção, para que fique
evidenciada a omissão de rendimentos.
56. Neste ponto deve-se esclarecer que não se está tributando o depósito
bancário ou que este seja o fato gerador do imposto de renda. O que se está
tributando é uma importância financeira de propriedade da fiscalizada que, pelo
fato de não ter sua origem esclarecida e comprovada, deve ser considerada
receita omitida, segundo a legislação acima reproduzida, que presume que este
montante na verdade se origina de receita tributável auferida e não declarada.
Diante desta presunção legal, o ônus da prova se inverte e passa à autuada, que
tem a obrigação legal de comprovar a origem dos recursos.
57. Não se pode confundir métodos de apuração de omissão de receitas com as
formas de tributação do lucro.
58. Em relação ao método de apuração, esclarece-se que a caracterização de uma
omissão de receitas pode se dar por uma de duas vias: por uma presunção
legalmente estabelecida ou, então, pela comprovação material, inequívoca,
concludente da infração.
59. No primeiro caso, a lei estabelece, com base naquilo que se observa na maior
parte dos casos – baseando-se, portanto, na aplicação de um critério de
razoabilidade -, que ocorrida determinada situação fática, pode-se presumir, até
prova em contrário – esta a cargo do contribuinte –, a ocorrência da omissão de
receitas. Foi este o método de apuração de omissão de receitas utilizado no
lançamento ora discutido.
60. A inversão legal do ônus da prova é perfeitamente aceita por nosso
ordenamento jurídico, estando regulada também no artigo 334, inciso IV, da Lei
no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil – CPC), aplicado
subsidiariamente ao Decreto no 70.235/1972 no Processo Administrativo Fiscal:
Art. 334. Não dependem de prova os fatos: (...)
IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
61. Já no segundo caso, a inexistência da presunção legal obriga a comprovação
material do fato diretamente vinculado à subtração irregular das receitas, e não
de outro que apenas indiretamente se relacione com o ilícito e que demande, por
tal, cognição complementar para a caracterização da infração.
62. Em qualquer dos casos, no entanto, não se desobriga a autoridade de
comprovar o(s) fato(s) que dá(ão) origem à omissão de receitas: ou aquele
definido na lei como necessário e suficiente ao estabelecimento da presunção
juris tantum, ou aqueles outros concretamente evidenciadores da materialidade
da infração.
Fl. 735
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63. Desta forma, observando-se os critérios estabelecidos na legislação de
regência, e intimado o contribuinte a se manifestar sobre os valores que restaram
incomprovados, compete ao contribuinte e não ao fisco, provar a origem de cada
um dos depósitos questionados se quiser eximir-se da exação ou, caso fique
constatada sua origem tributável, que os respectivos valores foram oferecidos à
tributação.
64. Assim, caracterizada a receita omitida, os lançamentos foram corretamente e
motivadamente realizados e os respectivos créditos tributários devem ser
mantidos. Desta forma, os lançamentos não são nulos ou devem ser anulados. Ao
contrário, são totalmente eficazes e legais, pois estão baseados em fatos
constatados e demonstrados e em legislação plenamente vigente.
65. Como dos autos se infere, a autoridade lançadora fez aquilo que o artigo 42 da
Lei no 9.430/1996 lhe atribuía como responsabilidade: constatada a manutenção
de contas bancárias com expressiva movimentação (no presente caso, R$
3.191.963,17 diante de uma receita bruta anual declarada em 198.714,50),
intimou a recorrente a comprovar a origem de créditos efetuados em contas
bancárias.
66. Diante da falta de comprovação da origem dos mesmos depósitos bancários, o
auditor fiscal não teve outra escolha senão formalizar o lançamento de omissão
de receitas com base no artigo 42 da Lei no 9.430/1996.
67. Neste ponto deve-se esclarecer também que a invocada Súmula 182 do
extinto Tribunal Federal de Recursos não se aplica ao presente caso, pois foi
editada em contexto legal e fático antigo e ultrapassado, quando ainda não havia
entrado em vigor a legislação atual sobre o tema acima reproduzida.
68. Assim, não tendo a interessada qualquer cautela em documentar
adequadamente os fatos, ficam por sua conta e risco as consequências de tal
negligência. A responsabilidade por infrações tributárias independe da intenção
do agente, conforme disposto no artigo 136 do Código Tributário Nacional:
Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da
legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da
efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
69. No lançamento ora impugnado, como já dito acima, a contribuinte é optante
pelo Simples Federal. Portanto, a omissão de receita, decorrente de depósitos
bancários não escriturados, corresponde à base de cálculo dos impostos e
contribuições tributados pelo Sistema Simplificado (Simples), de acordo com o
disposto no caput do artigo 24 da Lei no 9.249/1995, in verbis:
Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o
valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de
tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que
corresponder a omissão.
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70. Desta forma, sobre os créditos bancários cuja origem não foi comprovada foi
aplicado o percentual estabelecido na legislação do Simples Federal, para
apuração dos tributos devidos.
DEFESA
71. No contraditório apresentado a recorrente assevera que para a apuração de
renda pesam preponderantemente o confronto entre entradas e despesas, que
devem ser devidamente identificadas, fato que, no seu entendimento, não foi
contemplado na autuação. Acrescenta que os valores indicados em extrato
bancário correspondem sempre à movimentação do dinheiro, e não à "renda"
efetivamente percebida.
72. Neste quesito, cabe transcrever o que determina o art. 2o, § 2o, da Lei no
9.317/1996:
Art. 2° [...]
§ 2° Para os fins do disposto neste artigo, considera-se receita bruta o produto da
venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços
prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas
canceladas e os descontos incondicionais concedidos. (grifos acrescidos)
73. Assim, totalmente incabível a tese da contribuinte de que no Simples Federal
deveriam ser excluídos os valores relativos a despesas, pois não há previsão na
legislação neste sentido, devendo os percentuais de determinação dos valores
devidos incidirem sobre a receita bruta somente com a exclusão das vendas
canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, conforme o § 2o do artigo
2o da Lei no 9.317/1996 acima reproduzido. A base de cálculo do Simples não é o
acréscimo patrimonial, o resultado ou o lucro, ainda que este seja diminuto em
comparação com a receita bruta, mas sim esta última, que no caso da autuada foi
constatada por meio dos créditos bancários cuja origem não foi comprovada pela
contribuinte regularmente intimada.
74. Observe-se que os conceitos de renda, acréscimo patrimonial ou lucro não
interessam aos optantes do Simples Federal, quer exista ou não lançamento de
ofício, pois a base de cálculo dos tributos devidos em conformidade com este
sistema simplificado de tributação é a receita bruta, conforme previsto no art. 5o
da Lei no 9.317/1996.
75. A defendente também pugna que é preciso ter em mente que os extratos
bancários podem conter empréstimos, valores liberados por cheques especiais,
circulação de valores entre Bancos, e muitas outras situações que não afetam a
renda da Impugnante em cada ano, porquanto não representam "plus".
76. Neste tópico, cabe enfatizar que em 19/04/2010 a contribuinte foi cientificada
do Termo de Ciência e de Solicitação de Documentos (fl. 493), por meio do qual
foi informada que todos os valores pertinentes a empréstimos, transferências
entre contas da própria pessoa jurídica, estorno de valores por cheques
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devolvidos e outros, cuja identificação foi possível constatar pelo “histórico”
registrado nos extratos bancários, já haviam sido excluídos da relação de créditos
a comprovar, conforme determina o art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Esclareceu-se,
ainda, que desde que realizada a devida comprovação, seria efetuada a exclusão
de qualquer outro crédito que fosse caracterizado como oriundo de empréstimos
ou transferências entre contas da própria pessoa jurídica.
77. Assim, incabível o pleito da requerente para a realização de diligência nas
instituições financeiras, no sentido de que informem todos os cheques e
transferências emitidos pela impugnante e localização do favorecido, bem como
se o mesmo favorecido depositou valores em nome da impugnante. [...]
EXCLUSÃO DO SIMPLES FEDERAL A PARTIR DE 01-01-2006
103. De plano, cabe tecer considerações acerca do Comunicado no
13842/ARFJRP/111/2010 (fl. 87), enviado pela Agência da Receita Federal do
Brasil em São José do Rio Pardo/SP à interessada, com o seguinte teor: (...)
Através do presente expediente, dá-se ciência do Ato Declaratório DRF/LIM no 61,
de 17 de junho de 2010, cuja(s) cópia(s) ora encaminhamos.
Da referida decisão é facultado Manifestação de Inconformidade, no prazo de 30
(trinta) dias, contados da publicação no Diário Oficial da União - DOU, ocorrida em
18 de junho de 2010, através do formulário Solicitação de Revisão da Exclusão do
SIMPLES – SRS disponível na página da Receita Federal do Brasil na INTERNET,
acessando o endereço eletrônico [...] ou em suas unidades, assegurados o
contraditório e ampla defesa.
Não havendo manifestação no prazo previsto no artigo anterior, a exclusão do
SIMPLES tornar-se-á definitiva. (...) (grifos e negritos do original)
104. Referido Comunicado foi cientificado à defendente em 21/07/2010 (Aviso de
Recebimento à fl. 92), e o retrocitado Ato de Exclusão foi publicado no Diário
Oficial da União em 18/06/2010 (cópia DOU à fl. 85).
105. Na sequência, a Agência da Receita Federal do Brasil em São José do Rio
Pardo/SP considerou 18/06/2010 (publicação no DOU) como data de ciência do
Ato Declaratório DRF/LIM no 61/2010, e tendo em vista a apresentação de
manifestação de inconformidade em 06/08/2010 (fls. 94 a 114), exarou despacho
(fls. 122 e 123) nos seguintes termos: (...)
Trata o presente sobre processo Representação Fiscal – Exclusão SIMPLES
formalizado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Limeira, para fins de
exclusão do SIMPLES em face de exceder o limite de Receita Bruta.
Elaborado e Publicado o Ato Declaratório Executivo no 61, de 17 de junho de 2010
(fls. 55 c/c fls. 59 e 61 c/c fls. 66 – “AR”), foi declinado ao contribuinte o prazo de
30 (trinta) dias, contados da publicação no DOU – ocorrida em 18/06/2010, para
Manifestação de Inconformidade. Não obstante, somente em 03 de agosto de
2010 o contribuinte postou sua contestação.
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Sem prejuízo das informações supra, vez tratar-se de matérias de Competência
Regimental afetas à Delegacia da Receita Federal do Brasil em Limeira – SECAT –
DRF – LIM - SP e, por força de Delegação de Competência, ao Serviço de Controle
e Acompanhamento Tributário (art. 2o - inciso XXII – Port. DRF/LIM no 85/2007),
proponho remessa dos autos àquele Serviço para promover a análise da
Manifestação de Inconformidade interposta pelo contribuinte à fls. 68 a 93.
À consideração(...)
Com base nas informações supra, remete-se o presente processo ao Serviço de
Controle e Acompanhamento Tributário da Delegacia da Receita Federal do Brasil
em Limeira-SP – SECAT para promover a análise da Manifestação de
Inconformidade do contribuinte à fls. 68 a 93. (...) (negritos do original)
106. Ao que tudo indica, o órgão de origem considerou intempestivo o
contraditório apresentado e promoveu a remessa dos autos para o Secat da DRF-
Limeira-SP, para “promover a análise da Manifestação de Inconformidade do
contribuinte às fls. 68 a 93”.
107. Cabe esclarecer que seria uma violência ao instituto do contraditório e da
ampla defesa considerar a data de publicação do Ato de Exclusão no Diário Oficial
da União como data de ciência pelo contribuinte. Como restou asseverado, o
supracitado Comunicado foi acompanhado de cópia do Ato Declaratório DRF/LIM
no 61/2010, sendo a data de sua ciência (21/07/2010) o verdadeiro marco a ser
considerado para análise da tempestividade da manifestação de inconformidade
apresentada em 06/08/2010.
108. Portanto, tempestiva a defesa, por estar em conformidade com o art. 23 do
Decreto no 70.235, de 06/03/1972, que preconiza:
Art. 23. Far-se-á a intimação:
I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na
repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu
mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem
o intimar.
II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de
recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo.
III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante:
a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou b) registro em meio
magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (...) (grifos
acrescidos)109. No que se relaciona ao ato de exclusão, encontra-se em perfeita
consonância com a legislação de regência da matéria, porquanto a contribuinte
ultrapassou, no ano-calendário 2005, o limite para permanência no regime
simplificado (R$ 1.200.000,00, com supedâneo no art. 9o, inciso II, da Lei no
9.317/1996), sendo perfeitamente cabível sua exclusão do regime em questão
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com efeitos retroativos a partir de 01/01/2006, com fulcro no art. 15, inciso IV, da
Lei no 9.317/1996.
110. Na defesa apresentada a recorrente repete os argumentos já apresentados
no contraditório ao supracitado auto de infração (ano-calendário 2005), e pugna
que o ordenamento jurídico pátrio não contempla efeitos retroativos para a
exclusão do Simples Federal. Argumenta que os efeitos da exclusão devem
ocorrer a partir do mês subsequente àquele em que se proceder à exclusão,
conforme preconiza o art. 15, II, da Lei 9.317/96, posteriormente modificado pelo
art. 3o da Lei no 9.732/1998, ou seja, a partir de julho de 2010, mês subsequente
ao de emissão do ADE, que ocorreu em 17/06/2010. Acrescenta que as situações
jurídicas anteriores ao Ato Declaratório não podem infringir o princípio da
irretroatividade das normas estampado no 150, II, a, da Constituição Federal, e
finaliza que em razão do princípio da segurança jurídica resta também impossível
a retroatividade da exclusão do Simples.
111. Quanto aos efeitos da exclusão da sistemática do Simples Federal, sobreleva
lembrar que o artigo 15, inciso IV, da Lei 9.317/1996, autoriza a exclusão em
comento com efeitos retroativos a partir de 01/01/2006, conforme se constata de
seus termos:
Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14
surtirá efeito: (...)IV - a partir do ano-calendário subsequente àquele em que for
ultrapassado o limite estabelecido, nas hipóteses dos incisos I e II do art. 9o;(grifos
acrescidos)112. Esclareça-se, no que se relaciona aos itens do contraditório
Presunção de Omissão de Receitas (Depósitos Bancários) e Obtenção de Prova
Ilícita, que os elementos questionados já foram objeto de esclarecimento neste
Acórdão.
113. No caso litígio que se examina, pertinente à exclusão do Simples Federal, o
que se discute é a correspondência entre o que registra o ato de exclusão e a
legislação de regência do regime simplificado.
LANÇAMENTOS – LUCRO ARBITRADO – ANOS-CALENDÁRIO 2006 e 2007
114. De plano, cabe mencionar que a Instrução Processual que culminou com os
lançamentos para os anos-calendário 2006 e 2007 corresponde exatamente aos
documentos produzidos na autuação acima discutida, pertinente ao ano-
calendário 2005 e lavrada no regime do Simples Federal, e encontram-se
acostados às fls. 60 a 757 do processo 10865.003539/2010-84.
INFRAÇÃO – OMISSÃO DE RECEITA POR PRESUNÇÃO LEGAL – CRÉDITOS EM
CONTA DE DEPÓSITO DE ORIGEM NÃO COMPROVADA
115. Como já restou esclarecido, tendo em vista que nenhuma resposta,
esclarecimento ou documento para justificar a origem dos créditos bancários
consta no processo, os valores creditados em contas bancárias da contribuinte
cujas origens não foram comprovadas foram considerados não escriturados,
constando relação completa dos mesmos às fls. 642 a 730, bem como a
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totalização mensal em quadro à fl. 55, destacando-se que a recorrente foi
receptora de créditos bancários, nos anos-calendário 2006 e 2007 nos valores de
R$ 3.932.560,79 e R$ 4.040.787,85, respectivamente, tendo declarado em suas
Declarações Simplificadas receita bruta de R$ 327.531,80 (2006) e R$ 481.086,78
(2007). [...]
116. Termo de Verificação Fiscal foi lavrado com ciência em 25/10/2010, com
esclarecimento de todas as fases do procedimento fiscal e fundamentação legal
pertinente (fls. 51 a 54).
117. Sobre as obrigações acessórias das pessoas jurídicas não sujeitas ao Simples,
assim dispõem os caputs dos artigos 258 e 259 (Lucro Real) e o artigo 527 (Lucro
Presumido) do Decreto no 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda):
Art. 258. Sem prejuízo de exigências especiais da lei, é obrigatório o uso de Livro
Diário, encadernado com folhas numeradas seguidamente, em que serão
lançados, dia a dia, diretamente ou por reprodução, os atos ou operações da
atividade, ou que modifiquem ou possam vir a modificar a situação patrimonial da
pessoa jurídica (Decreto-Lei no 486, de 1969, art. 5o). (...)
Art. 259. A pessoa jurídica tributada com base no lucro real deverá manter, em
boa ordem e segundo as normas contábeis recomendadas, Livro Razão ou fichas
utilizados para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos
efetuados no Diário, mantidas as demais exigências e condições previstas na
legislação (Lei no 8.218, de 1991, art. 14, e Lei no 8.383, de 1991, art. 62). (...)
Art. 527. A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base
no lucro presumido deverá manter (Lei no 8.981, de 1995, art. 45):
I - escrituração contábil nos termos da legislação comercial;
II - Livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques
existentes no término do ano-calendário;
III - em boa guarda e ordem, enquanto não decorrido o prazo decadencial e não
prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, todos os livros de
escrituração obrigatórios por legislação fiscal específica, bem como os
documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e
fiscal.
Parágrafo único. O disposto no inciso I deste artigo não se aplica à pessoa jurídica
que, no decorrer do ano-calendário, mantiver Livro Caixa, no qual deverá estar
escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária (Lei no 8.981, de
1995, art. 45, parágrafo único).
118. Assim, tendo em vista que a empresa deixou de apresentar à autoridade
tributária os livros e documentos de sua escrituração comercial e fiscal, o que não
permite a apuração do montante tributável no regime do Lucro Real ou
Presumido (o Livro-Caixa não apresenta a movimentação financeira e bancária),
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agiu corretamente a autoridade autuante ao aplicar ao caso o art. 530, inciso III,
do RIR/1999:
Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será
determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei no 8.981, de
1995, art. 47, e Lei no 9.430, de 1996, art. 1o): (...)
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do
parágrafo único do art. 527; (...)
119. Cabe esclarecer que a apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL de
acordo com o Lucro Arbitrado não é penalidade, sanção ou regime de exceção,
mas simplesmente método de apuração. Isto é tão verdadeiro que o próprio
contribuinte pode optar por esta forma de tributação se conhecida a receita
bruta, conforme dispõe o artigo 531 do RIR/1999:
Art. 531. Quando conhecida a receita bruta (art. 279 e parágrafo único) e desde
que ocorridas as hipóteses do artigo anterior, o contribuinte poderá efetuar o
pagamento do imposto correspondente com base no lucro arbitrado, observadas
as seguintes regras (Lei no 8.981, de 1995, art. 47, §§ 1o e 2o, e Lei no 9.430, de
1996, art. 1o):
I - a apuração com base no lucro arbitrado abrangerá todo o ano-calendário,
assegurada, ainda, a tributação com base no lucro real relativa aos trimestres não
submetidos ao arbitramento, se a pessoa jurídica dispuser de escrituração exigida
pela legislação comercial e fiscal que demonstre o lucro real dos períodos não
abrangidos por aquela modalidade de tributação;
II - o imposto apurado na forma do inciso anterior, terá por vencimento o último
dia útil do mês subsequente ao do encerramento de cada período de apuração.
120. O arbitramento, quer seja realizado pelo contribuinte, quer pela fiscalização,
quando conhecida a receita bruta, deve obedecer ao disposto no artigo 532 do
RIR/1999:
Art. 532. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas, observado o disposto no art. 394,
§ 11, quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a aplicação
dos percentuais fixados no art. 519 e seus parágrafos, acrescidos de vinte por
cento (Lei no 9.249, de 1995, art. 16, e Lei no 9.430, de 1996, art. 27, inciso I).
121. No presente caso, o arbitramento, realizado pela fiscalização, foi feito com
base na receita bruta constatada por meio da presunção legal de omissão de
receita, existente na legislação do imposto de renda, apurável com base em
depósito bancário de origem não comprovada, de acordo com o artigo 42 da Lei
no 9.430/1996, com a alteração feita pela Lei no 9.481, de 13 de agosto de 1997,
in verbis:
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição
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financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações.
§ 1o O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido
ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.
§ 2o Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido
computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem
sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na
legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos.
§ 3o Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados
individualizadamente, observado que não serão considerados:
I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou
jurídica;
II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de
valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu
somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00
(oitenta mil reais). (...) (grifos acrescidos)
122. De acordo com o dispositivo acima transcrito, basta ao fisco demonstrar a
existência de depósitos bancários de origens não comprovadas para que se
presuma, até prova em contrário, a cargo do contribuinte, a ocorrência de
omissão de rendimentos. Trata-se de uma presunção legal do tipo juris tantum
(relativa), e, portanto, cabe ao fisco comprovar apenas o fato definido na lei como
necessário e suficiente ao estabelecimento da presunção, para que fique
evidenciada a omissão de rendimentos. A movimentação bancária da defendente
encontra-se acostada às fls. 642 a 730.
123. Neste ponto deve-se esclarecer que não se está tributando o depósito
bancário ou que este seja o fato gerador do imposto de renda. O que se está
tributando é uma importância financeira de propriedade da fiscalizada que, pelo
fato de não ter sua origem esclarecida e comprovada, deve ser considerada
receita omitida, segundo a legislação acima reproduzida, que presume que este
montante na verdade se origina de receita tributável auferida e não declarada.
Diante desta presunção legal, o ônus da prova se inverte e passa à autuada, que
tem a obrigação legal de comprovar a origem dos recursos.
124. Outro ponto que importa distinguir é a distinção entre os métodos de
apuração de omissão de receitas com as formas de tributação do lucro.
125. Em relação ao método de apuração, esclarece-se que a caracterização de
uma omissão de receitas pode dar-se por uma de duas vias: por uma presunção
legalmente estabelecida ou, então, pela comprovação material, inequívoca,
concludente da infração.
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126. No primeiro caso, a lei estabelece, com base naquilo que se observa na maior
parte dos casos – baseando-se, portanto, na aplicação de um critério de
razoabilidade -, que ocorrida determinada situação fática, pode-se presumir, até
prova em contrário – esta a cargo do contribuinte –, a ocorrência da omissão de
receitas. Foi este o método de apuração de omissão de receitas utilizado no
lançamento ora discutido.
127. A inversão legal do ônus da prova é perfeitamente aceita por nosso
ordenamento jurídico, estando regulada também no artigo 334, inciso IV, da Lei
no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil – CPC), aplicado
subsidiariamente ao Decreto no 70.235/1972 no Processo Administrativo Fiscal:
Art. 334. Não dependem de prova os fatos: (...)
IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
128. Já no segundo caso, a inexistência da presunção legal obriga a comprovação
material do fato diretamente vinculado à subtração irregular das receitas, e não
de outro que apenas indiretamente se relacione com o ilícito e que demande, por
tal, cognição complementar para a caracterização da infração.
129. Em qualquer dos casos, no entanto, não se desobriga a autoridade de
comprovar o(s) fato(s) que dá(ão) origem à omissão de receitas: ou aquele
definido na lei como necessário e suficiente ao estabelecimento da presunção
juris tantum, ou aqueles outros concretamente evidenciadores da materialidade
da infração.
130. Desta forma, observando-se os critérios estabelecidos na legislação de
regência, e intimado o contribuinte a se manifestar sobre os valores que restaram
incomprovados, compete ao contribuinte e não ao fisco, provar a origem de cada
um dos depósitos questionados se quiser eximir-se da exação ou, caso fique
constatada sua origem tributável, que os respectivos valores foram oferecidos à
tributação.
131. Assim, caracterizada a receita omitida, os lançamentos foram corretamente e
motivadamente realizados e os respectivos créditos tributários devem ser
mantidos. Desta forma, os lançamentos não são nulos ou devem ser anulados. Ao
contrário, são totalmente eficazes e legais, pois estão baseados em fatos
constatados e demonstrados e em legislação plenamente vigente.
132. Como dos autos se infere, a autoridade lançadora fez aquilo que o artigo 42
da Lei no 9.430/1996 lhe atribuía como responsabilidade: constatada a
manutenção de contas bancárias com expressiva movimentação (no presente
caso, R$ 7.973.348,64 nos anos-calendário 2006 e 2007, diante de receita bruta
declarada no montante de R$ 808.618,58), intimou-a a comprovar a origem de
créditos efetuados em conta bancária.
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133. Diante da falta de comprovação da origem dos mesmos depósitos bancários,
o auditor fiscal não teve outra escolha senão formalizar o lançamento de omissão
de receitas com base no artigo 42 da Lei no 9.430/1996.
134. Não tendo a interessada qualquer cautela em documentar adequadamente
os fatos, ficam por sua conta e risco as consequências de tal negligência. A
responsabilidade por infrações tributárias independe da intenção do agente,
conforme disposto no artigo 136 do Código Tributário Nacional:
Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da
legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da
efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
135. No lançamento ora impugnado, como já dito acima, a contribuinte está
sujeita ao Lucro Arbitrado. Portanto, a omissão de receita, decorrente de
depósitos bancários não escriturados, corresponde à receita bruta para fins de
aplicação dos percentuais de arbitramento para definição das bases de cálculo do
IRPJ e da CSLL, e é o faturamento sujeito à incidência do PIS e da COFINS, de
acordo com o disposto no caput do artigo 24 da Lei no 9.249/1995, in verbis:
Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o
valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de
tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que
corresponder a omissão.
§ 1o No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas tributadas com base
no lucro presumido ou arbitrado, não sendo possível a identificação da atividade a
que se refere a receita omitida, esta será adicionada àquela a que corresponder o
percentual mais elevado.
§ 2o O valor da receita omitida será considerado na determinação da base de
cálculo para o lançamento da contribuição social sobre o lucro líquido, da
contribuição para a seguridade social - COFINS e da contribuição para os
Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público
- PIS/PASEP. (redação deste parágrafo vigente à época dos fatos geradores neste
processo discutidos)136. No contraditório apresentado a defendente argumenta
que o lançamento é nulo em razão de sua exclusão do Simples Federal ter sido
conduzida por ato ilegal e inconstitucional, sendo cabível, no seu entendimento, a
lavratura do AI no regime do Simples Federal.
137. Neste quesito, como já restou plenamente esclarecido, não há qualquer
mácula no Ato de Exclusão da contribuinte do Simples Federal com efeitos a partir
de 01/01/2006, sendo perfeitamente cabível a autuação em regime diverso, no
caso o Lucro Arbitrado.
138. Ainda neste tópico a recorrente pugna que é de rigor a suspensão do
processo administrativo até que se julgue a exclusão do Simples Federal.
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139. Esclareça-se que a exclusão em comento somente se tornará definitiva acaso
se configure decisão definitiva sobre a matéria, após julgados todos os recursos
previstos no Processo Administrativo Fiscal (PAF).
140. Tal fato não impede, entretanto, a lavratura do AI em regime diverso do
Simples Federal, porquanto é dever do autuante prevenir a decadência.
141. A requerente também assevera que é procedimento obrigatório da
fiscalização, e antes do lançamento, que se dê oportunidade ao contribuinte de
ser tributado pelo Lucro Real, e não automaticamente pelo Lucro Arbitrado.
Complementa o caso concreto não decorre de contabilidade imprestável, e que a
ela deveria ter sido dada a oportunidade de apresentar contabilidade e
documentos de suas despesas, além dos documentos contábeis apresentados
durante a fiscalização.
142. Neste quesito, como foi exaustivamente exposto neste, tendo em vista que a
empresa deixou de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos de
sua escrituração comercial e fiscal, o que não permitiu a apuração do montante
tributável no regime do Lucro Real ou Presumido (o Livro-Caixa não apresenta a
movimentação financeira e bancária), agiu corretamente a autoridade autuante
ao aplicar ao caso o art. 530, inciso III, do RIR/1999, com a consequente lavratura
do AI no regime do Lucro Arbitrado.
143. Por fim, a Impugnante repete em sua defesa questionamentos já
apresentados no contraditório pertinente ao AI ano-calendário 2005 (obtenção de
prova ilícita, presunção de omissão de receita, inconstitucionalidade do aumento
da base de cálculo do PIS, indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e
Juros Selic), sendo pertinente os mesmos esclarecimentos acima expressos na
análise da impugnação apresentada ao referido AI.
Assim sendo, o Acórdão da 5a Turma da DRJ/SPO/SP no 16-73.579, de 14.06.2016,
e-fls. 306-323, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia
com a legislação tributária.
Ressalte-se que todos os documentos constantes nos autos foram regularmente
examinados com minudência, conforme a legislação de regência da matéria. Diferente do
entendimento da Recorrente, os supostos fatos indicados na peça recursal não podem ser
corroborados, nos termos do art. 145 e art. 147 do Código Tributário Nacional, bem como art. 15,
art. 16 e art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, que estabelecem critérios de
adoção do princípio da verdade material. O procedimento fiscal decorre de expressa previsão legal
que é de observância obrigatória pela autoridade tributária, sob pena de responsabilidade
funcional (parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional).
No curso do processo a Recorrente teve oportunidade de produzir o acervo-fático
probatório de suas alegações. Porém, a totalidade das divergências não estão comprovadas, pois
não foram apresentadas evidências robustas com força probante conjuntural das razões recursais.
Por conseguinte, não cabe razão e à Recorrente.
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Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da Cofins
A Recorrente alega que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do
PIS e da Cofins.
Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu o Recurso
Extraordinário com Repercussão Geral no 574706 RG/PR, Tema 69, com trânsito em julgado em
09.09.2021 (art. 99 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de
dezembro de 2023 e art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999) no seguinte sentido:
Tese
O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins. [...]
O Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu os Embargos de Declaração no Recurso
Extraordinário com Repercussão Geral no 574706 RG ED/PR, Tema 69, com trânsito em julgado em
09.09.2021 (art. 99 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de
dezembro de 2023 e art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999) no seguinte sentido:
Embargos de declaração em recurso extraordinário com repercussão geral.
Exclusão do ICMS da base de cálculo do pis e confins. Definição constitucional de
faturamento/receita. Precedentes. Ausência de omissão, contradição ou
obscuridade do julgado. Pretensão de rediscussão da matéria. Impossibilidade
jurídica. Modulação dos efeitos. Alteração de jurisprudência com efeitos
vinculantes e erga omnes. Impactos financeiros e administrativos da decisão.
Modulação deferida dos efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar desde
15.3.2017 – data de julgamento de mérito do recurso extraordinário 574.706 e
fixada a tese com repercussão geral de que “o ICMS não compõe a base de cálculo
para fins de incidência do PIS e da Cofins” -, ressalvadas as ações judiciais e
procedimentos administrativos protocoladas até a data da sessão em que
proferido o julgamento de mérito. Embargos parcialmente acolhidos. [...]
O Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu o Recurso Extraordinário com
Repercussão Geral no 1452421 RG/PE, Tema 1279, com trânsito em julgado em 22.08.2025 (art. 99
do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023 e
art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999) no seguinte sentido:
Tese
Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de
repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional,
se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo
Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos
administrativos protocolados até 15.3.2017. [...].
Consta no Parecer PGFN no 14.483/2021/ME, de 28.09.2021 cujos fundamentos de
fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999):
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60. Ante o exposto, conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante
autorizado pelo art. 19, VI c/c 19-A, III, e § 1o, da Lei no 10.522/2002, observar, em
relação a todos os seus procedimentos, que:
a) Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento
do Tema no 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para
incidência do PIS e da COFINS”;
b) O ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS
é o destacado nas notas fiscais;
c) Não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao
recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, seja porque a
questão não foi, nem poderia ter sido discutida nos autos;
d) As alterações realizadas pela Lei no 12.973/2014 no Decreto-lei no 1.598/1977,
acerca da definição do que compõe a renda bruta, não impactam no resultado do
julgamento do Tema no 69;
e) Os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se
dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas
até (inclusive) 15.03.2017;
f) Para excepcionar a modulação, exige-se ação judicial ou procedimento
administrativo protocolado pelo contribuinte até a data do julgamento de mérito
(15/03/2017), ou, anteriormente e que ainda estivesse em curso (não precluso),
bem como que discutisse precisamente a inclusão do ICMS destacado na base de
cálculo do PIS/COFINS;
g) No que toca aos valores inscritos em dívida ativa, inexistindo discussão
administrativa ou judicial, os valores inscritos cujos fatos geradores ocorreram até
15/03/2017 permanecem hígidos, já os posteriores a essa data deverão ser
decotados, mediante mero cálculo aritmético, excluindo-se o ICMS destacado da
base de cálculo do PIS/COFINS. Havendo discussão judicial ou administrativa, nos
termos já detalhados, a modulação poderá ser excepcionada;
h) O Parecer SEI No 7698/2021/ME não excepciona as conclusões do Parecer
PGFN/CRJ/No 492/2011, face às peculiaridades do caso concreto (modulação
retroativa dos efeitos da decisão e longo interregno temporal entre a decisão de
mérito e o trânsito em julgado); ao contrário, as prestigia, visto que mantido
como marco da cessação da eficácia de decisões anteriores a definitividade do
precedente com repercussão geral. (g. n.)
Cabe mencionar os seguintes precedentes do CARF:
Acórdão no 1003-004.495, de 05.11.2025:
ALEGAÇÃO GENÉRICA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS
OBJETO DE AUTUAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
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Não basta a alegação genérica de que os valores referentes ao ICMS devem ser
excluídos da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins objeto da
autuação, é preciso comprovar documentalmente que houve a inclusão indevida,
bem como o montante do tributo estadual a ser excluído.
Acórdão no 1201-001.498, de 10.12.2024:
BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS.
Para se valer do gozo da não incidência do PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS
incidente no faturamento, torna-se necessário que fique comprovado o valor do
ICMS destacado nas notas fiscais que compuseram a base de cálculo das
contribuições.
Acórdão no 1301-007.419, de 14.08.2024:
ALEGAÇÃO GENÉRICA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/PASEP E
DA COFINS OBJETO DE AUTUAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
Não basta a alegação genérica de que os valores referentes ao ICMS devem ser
excluídos da base de cálculo da Contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins objeto da
autuação: é preciso comprovar documentalmente que houve a inclusão indevida,
bem como o montante do tributo estadual a ser excluído.
O ônus da prova é a responsabilidade atribuída à Recorrente de um processo
administrativo de apresentar provas que sustentem suas alegações (art. 373 do Código de
Processo Civil), pois qualquer pretensão prima por uma lógica formal e material que devem ser
provadas.
Vale assentar que a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e
Cofins alcança exclusivamente as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores que
ocorrerem a partir a 15.03.2017, nos termos da modulação de efeitos decidida no RE no 547.706-
RG/PR, paradigma do Tema RG no 69 e do decidido no RE no 1.452.421-RG/PE, Tema RG no 1.279.
A norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida com a inclusão
do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins até a data de 15.03.2017,
fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela
previsto. O STF, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE no 574.706-RG, o fez
considerando a ocorrência do fato gerador (Recurso Extraordinário STF no 1448778/PE). Tem-se
que para excepcionar a modulação dos efeitos da referida ação judicial exige-se que o litígio tenha
sido instaurado no procedimento administrativo pelo sujeito passivo antes da data do julgamento
de mérito ocorrida em 15.03.2017.
No presente caso, a Recorrente instaura a fase litigiosa sobre esta matéria neste
processo administrativo anteriormente a 15.03.2017, ou seja, a apresentação da impugnação
ocorreu em 18.11.2010, e-fls. 571 e 573. Porém a Recorrente não apresentou qualquer
documento para comprovar que houve a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
Cofins no período objeto da ação fiscal.
Fl. 749
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PROCESSO 10865.003538/2010-30
71
A alegação genérica de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência
do PIS e da Cofins objeto do lançamento de ofício por si só não é suficiente, pois é necessária a
produção de um conjunto fático-probatório robusto da inclusão indevida e do montante do
tributo estadual a ser excluído. Nesse sentido, ainda que o ICMS a ser excluído da base de cálculo
das contribuições do PIS e da Cofins é o destacado nas notas fiscais não é possível, com base
apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações.
Consta no Acórdão da 4a Turma da DRJ/SPO/SP no 16-75.447, de 20.01.2017, e-fls.
577-627, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
78. Pugna a defendente que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e
da COFINS incidentes sobre o faturamento das empresas, conforme previsão das
Leis Complementares nos 07/70 e 70/91. Acrescenta que o valor do ICMS apenas
transita pelo caixa das empresas, o qual, uma vez arrecadado, haverá de ser
repassado aos cofres dos Estados.
79. A Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, determinou que a base de cálculo
da Cofins e do PIS/Pasep é o faturamento, correspondente à receita bruta da
pessoa jurídica, entendida esta como a totalidade das receitas auferidas, sendo
irrelevantes o tipo de atividade exercida e a classificação contábil adotada. No §
2o do art. 3o desse diploma legal, ficou estabelecido que se excluiriam da base de
cálculo das citadas contribuições o IPI e o ICMS, este apenas quando cobrado pelo
vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário:
§ 2o Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se
refere o art. 2o, excluem-se da receita bruta:
I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre
Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação
de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos
bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; (...) (grifos
acrescidos)
80. Observe-se que ao permitir a exclusão apenas do ICMS-Substituição, a
legislação deixa claro, “contrario sensu”, que o ICMS devido pela interessada
compõe a base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins.
81. Também as Leis no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no 10.833, de 29 de
dezembro de 2003, ao instituir a sistemática da não cumulatividade na apuração
do PIS/Pasep e da Cofins, definem que a base de cálculo dessas contribuições é a
totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de
atividade exercida e a classificação contábil adotada. Relativamente ao ICMS,
dispõem apenas que não integram essa base de cálculo as receitas decorrentes de
Fl. 750
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transferência onerosa a outros contribuintes de créditos de ICMS originados de
operações de exportação.
82. Tem-se, assim, que por estrita previsão legal, que o ICMS incidente sobre as
vendas só pode ser excluído da receita bruta, para fim de determinação da base
de cálculo da Cofins e do PIS, quando o contribuinte figurar na condição de
substituto tributário.
Assim sendo, o Acórdão da 5a Turma da DRJ/SPO/SP no 16-73.579, de 14.06.2016,
e-fls. 306-323, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia
com a legislação tributária. Logo não cabe razão à Recorrente.
Juros de Mora.
A Recorrente discorda incidência dos juros de mora.
O Código Tributário Nacional prevê:
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto
o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com
o crédito dela decorrente. [...]
Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma
natureza desta. [...]
Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de
mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das
penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas
nesta Lei ou em lei tributária.
A Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, prescreve:
Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições
administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem
a partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação
específica, [...]
§3o Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados
à taxa a que se refere o§ 3o do art. 5o, a partir do primeiro dia do mês
subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de
um por cento no mês de pagamento.
Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 123 do Regimento
Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
Súmula CARF no 4
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
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Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277,
de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu o Recurso Especial Repetitivo no
1.111.175/SP, Tema 145, com trânsito em julgado em 02.09.2009 (art. 99 do Regimento Interno
do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023 e art. 50 da Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999) no seguinte sentido:
TESE JURÍDICA Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1o.1.1996, na atualização
monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com
qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. Se os pagamentos
foram efetuados após 1o.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo
será o do pagamento indevido; havendo pagamentos indevidos anteriores à data
de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a
data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996". [...]
EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À
SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
NÃO-OCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC.
ART. 39, § 4o, DA LEI 9.250/95. PRECEDENTES DESTA CORTE.
1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão
que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.
2. Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1o.1.1996, na atualização monetária do
indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro
índice, seja de juros ou atualização monetária.
3. Se os pagamentos foram efetuados após 1o.1.1996, o termo inicial para a
incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; no entanto, havendo
pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência
da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela,
ou seja, janeiro de 1996.Esse entendimento prevaleceu na Primeira Seção desta
Corte por ocasião do julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e
425.709/SC.
4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista
no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja
qual for o motivo determinante da falta, e se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora
são calculados à taxa de um por cento ao mês. A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios
incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos,
no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia
(Selic) para títulos federais e se ampara na legislação ordinária, não contraria as normas
balizadoras contidas no Código Tributário Nacional.
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Consta no Acórdão da 4a Turma da DRJ/SPO/SP no 16-75.447, de 20.01.2017, e-fls.
577-627, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
JUROS SELIC
83. Quanto aos questionamentos da Impugnante sobre os juros de mora
calculados com base na taxa Selic, primeiramente é necessário esclarecer que a
norma legal que regula os juros de mora tributários são o caput e o § 1o do artigo
161 do CTN, que assim determinam:
Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de
mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das
penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas
nesta Lei ou em lei tributária.
§ 1o Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa
de 1% (um por cento) ao mês. (...).
84. Observa-se que o § 1o do artigo 161 do CTN não estabelece teto para os juros
de mora, mas apenas diz que eles serão de 1% se a lei não dispuser de modo
diverso. Portanto, a lei ordinária pode determinar que os juros sejam menores ou
que sejam maiores que 1% ao mês, já que diverso não significa apenas menor e o
CTN não exaure qual deva ser a forma de cálculo dos juros de mora. Usando desta
liberdade concedida pelo CTN, assim dispôs o legislador ordinário no artigo 13 da
Lei no 9.065, de 20 de junho de 1995:
Art. 13. A partir de 1o de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do
parágrafo único do art. 14 da Lei n.o 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a
redação dada pelo art. 6o da Lei n.o 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90
da Lei n.o 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2,
da Lei n.o 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada
mensalmente. (grifos acrescidos)85. Os juros de 1% previstos no § 1o do artigo
161 do CTN somente seriam aplicáveis se a legislação ordinária nada dispusesse a
respeito. Desta forma, a utilização da taxa Selic como índice de cálculo dos juros
de mora está plenamente de acordo com as disposições legais vigentes, não
havendo ofensa ao princípio constitucional da legalidade nem nulidade do
lançamento, devendo ser mantida, já que a autoridade administrativa não pode
deixar de aplicar, sob pena de responsabilidade funcional, a lei introduzida
regularmente no sistema jurídico e ainda não retirada do mesmo sistema por
quem tenha competência constitucional para tanto.
86. A legalidade do uso da taxa Selic como juros de mora para cobrança de
créditos tributários é confirmada pela jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, reproduzindo-se abaixo trecho de ementa de julgado recente desta Corte,
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que é o órgão judicial que dá a última palavra sobre a interpretação de legislação
tributária federal que não envolva discussão constitucional:
32. A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de
mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no
artigo 13, da Lei 9.065/95. (Acórdão unânime no Recurso Especial 719.350, relator
Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, Data do julgamento 16/12/2010, Data da
Publicação no Dje 21/02/2011).
87. Este entendimento é aplicado e se encontra pacificado no Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), cuja Súmula 04 assim se encontra
redigida:
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia - SELIC para títulos federais.
Assim sendo, o Acórdão da 5a Turma da DRJ/SPO/SP no 16-73.579, de 14.06.2016,
e-fls. 306-323, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia
com a legislação tributária. Logo não cabe razão à Recorrente.
Multa de Ofício Proporcional
A Recorrente discorda da aplicação da multa de ofício proporcional.
A Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei no 14.689,
de 20 de setembro de 2023, determina:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; [...]
A obrigação tributária em sentido amplo inclui o tributo e a penalidade pecuniária.
A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de
tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. A
obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou
negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos e converte-se
em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária pelo simples fato da sua
inobservância (art. 113 do Código Tributário Nacional).
Via de regra, a norma jurídica secundária impõe uma sanção em decorrência da
inobservância da conduta prescrita na norma jurídica primária. A multa de natureza tributária é
uma penalidade pecuniária procedente da lei em razão do inadimplemento de uma obrigação
tributária principal ou acessória e expressa a obrigação de dar determinada quantia em dinheiro
ao sujeito passivo. Nos termos do art. 3o do Código Tributário Nacional o tributo não é sanção por
Fl. 754
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ato ilícito e assim o tributo e a penalidade pecuniária tributária têm natureza de jurídica de
obrigação tributária.
A autoridade lançadora reuniu evidências consistentes e convergentes acerca
apuração de omissão presumida de receitas de valores creditados em conta de depósito ou de
investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais como o titular
regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações. A constituição do crédito tributário pelo lançamento de
ofício enseja a aplicação da multa de ofício proporcional de 75% sobre a totalidade ou diferença
de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata. Da obrigação tributária decorre o dever de colaboração
do sujeito passivo de prestar as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou
atividades (art. 197 do Código Tributário Nacional - CTN). O sujeito passivo tem obrigação de exibir
e conservar “os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos
lançamentos neles efetuados”, ficando submetido à averiguação de livros e documentos da sua
escrituração em decorrência de seu dever de colaboração até que se opere a decadência ou que
ocorra a prescrição (art. 195 do Código Tributário Nacional - CTN).
No lançamento de ofício está afastada a aplicação da multa de mora que pressupõe
o pagamento espontâneo e fora do prazo legal do tributo antes do início de qualquer
procedimento fiscal em relação à matéria e ao período tratado nos autos (art. 7o do Decreto no
70.235, de 06 de março de 1972 e art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996).
Houve a constituição do crédito tributário pelo lançamento de ofício com base na
omissão de receitas por presunção legal de depósitos bancários de origem não comprovada, cujos
valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a instituições
financeiras, em relação aos quais a Recorrente regularmente intimada, não comprovou, mediante
documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações (art. 3° da Lei n°
9.249, de 26 de dezembro de 1995 e art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996).
Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 123 do Regimento
Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
Súmula CARF no 108
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
No caso de lançamento de ofício, é aplicada a multa de ofício proporcional de 75%
sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Nesse sentido, a multa de ofício
proporcional integra a obrigação tributária principal, e, por conseguinte, o crédito tributário,
sendo legítima a incidência dos juros de mora calculados com base na taxa Selic desde o mês
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subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao pagamento e de um por cento no mês
do pagamento (art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996).
Consta no Acórdão da 4a Turma da DRJ/SPO/SP no 16-75.447, de 20.01.2017, e-fls.
577-627, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
MULTA - CONFISCO
100. A defendente, no item do contraditório intitulado Multa Confiscatória,
consigna que a multa aplicada ofende os princípios da razoabilidade ou
proporcionalidade (art. 5o, inciso LIV) e da proibição do confisco (art. 150, inciso
IV), previstos na Constituição Federal. Acrescenta que o valor da multa de 75% é
de evidente “irrazoabilidade” e confisco, principalmente em virtude de ela, em
momento algum, ter sonegado as informações solicitadas. Conclui que é forçoso o
cancelamento da multa imposta ou, “ad argumentandum tantum”, esta deve ser
reduzida, no mínimo, ao patamar de 20% (vinte por cento), de conformidade com
o art. 61, § 2o, da Lei no 9.430/96, retificando-se o AI lavrado.
101. Neste quesito, cumpre esclarecer que a referida vedação ao confisco
estabelecida na Constituição Federal é dirigida ao legislador. Tal princípio orienta
a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao
tributo a conotação de confisco. Não observado esse princípio, a lei deixa de
integrar o mundo jurídico, por inconstitucional. É de se presumir, portanto, que a
lei aprovada nos moldes constitucionais tenha estabelecido multas e taxas dentro
de limites aceitáveis.
102. Estando a multa de ofício prevista no artigo 44 da Lei no 9.430/1996, que
ainda não foi revogado, não teve sua execução suspensa pelo Senado Federal,
nem foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em controle
concentrado ou em Súmula Vinculante, não há como o julgador administrativo
vinculado à lei vigente e às normas regulamentares, deixar de aplicá-la sob
alegação
de
ofensa
a
quaisquer
princípios
jurídicos
(por
exemplo,
proporcionalidade, razoabilidade, etc.).
Assim sendo, o Acórdão da 5a Turma da DRJ/SPO/SP no 16-73.579, de 14.06.2016,
e-fls. 306-323, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia
com a legislação tributária. Logo, não cabe razão e à Recorrente.
Preclusão Processual - Alíquota Zero Incidente sobre as Bases se Cálculo de PIS e
da Cofins
A Recorrente apresenta alegações em face da alíquota zero incidente sobre as bases
de cálculo de PIS e da Cofins na venda no mercado interno dos produtos hortícolas e das frutas
sobre as quais inaugura esta matéria litigiosa em sede recursal.
Sobre a preclusão processual, o Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, prevê:
Fl. 756
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Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. [...]
Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em
que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta
dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. [...]
Art. 16. A impugnação mencionará: [...]
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir; [...]
Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido
expressamente contestada pelo impugnante.
O Código de Processo Civil determina:
Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou
administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e
subsidiariamente. [...]
Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a
cujo respeito se operou a preclusão.
A preclusão é a perda da faculdade de manifestação processual, seja pela prática do
ato que não pode ser renovado (preclusão consumativa – art. 507 do Código de Processo Civil),
seja em razão do seu não exercício dentro do prazo previsto na legislação de regência (preclusão
temporal – art. 203 do Código de Processo Civil), seja pela realização de outro ato incompatível
com aquele anteriormente pretendido (preclusão lógica – art. 1000 do Código de Processo Civil),
seja pela impossibilidade de se decidir novamente sobre uma questão já decidida no mesmo
processo (preclusão pro judicato – art. 494 do Código de Processo Civil).
O instituto da preclusão é a perda, extinção ou consumação de uma situação
jurídica ativa processual, o que impossibilita a prática de atos processuais no tempo, na forma e
no lugar não previstos na legislação de regência, dada a irreversibilidade do processo. Considerar-
se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada em sede de
impugnação, verificando-se a preclusão em relação ao tema inclusive em face da supressão de
instância.
Cabe mencionar os seguintes precedentes do CARF:
Acórdão no 9303-013.017, de 16.03.2022:
No presente caso a decisão recorrida entendeu-se que as matérias não
apresentadas na Impugnação não podem ser aduzidas em Recurso Voluntário,
pela perda da faculdade processual de seu exercício, configurando-se a preclusão
consumativa de acordo com os art. 16, III e art. 17 do Decreto no 70.235/1972.
Acórdão no 9202-011.023, de 23.09.2023:
Fl. 757
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PROCESSO 10865.003538/2010-30
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Nos termos do art. 17 do Decreto no 70.235, DE 1972, considerar-se-á não
impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada em
impugnação, verificando-se a preclusão consumativa em relação ao tema.
Dessa forma, alegações de defesa e provas devem ser apresentadas no início da
fase litigiosa (impugnação), considerado o momento processual oportuno,
precluindo o direito do sujeito passivo de fazê-lo posteriormente, salvo a
ocorrência das hipóteses que justifiquem sua apresentação posterior.
Acórdão no 1302-003.988, de 19.09.2019:
As matérias não propostas em sede de manifestação de inconformidade não
podem ser deduzidas em recurso ao CARF em razão da perda da faculdade
processual de seu exercício, configurando-se a preclusão consumativa, a par de
representar, se admitida, indevida supressão de instância.
Acórdão no 2402-012.704, de 09.05.2024:
A parte do lançamento com a qual o contribuinte concorda ou não a contesta
expressamente em sua impugnação torna-se incontroversa e definitiva na esfera
administrativa. Afinal, inadmissível o CARF inaugurar apreciação de matéria
desconhecida do julgador de origem, porque não impugnada, eis que o efeito
devolutivo do recurso abarca somente o decidido pelo órgão a quo.
A Recorrente inaugura em sede recursal a discussão da matéria atinente à alíquota
zero incidente sobre as bases se cálculo de PIS e da Cofins. Em sede de impugnação a Recorrente
não discute especificamente esta questão.
Nesse caso fica prejudicada a necessária dialeticidade democrática essencial na
construção do ato de decidir. Como esta razão recursal não foi objeto da impugnação e não foi
analisada em sede de decisão de primeira instância, resta caracterizada a impossibilidade de
apreciação em segunda instância de julgamento, sob pena de incorrer em vedada supressão de
instância. A ideia de ônus consiste em que a Recorrente deve, no processo, praticar
oportunamente determinados atos em seu próprio benefício. Tem-se como incabível que haja
inovação material em sede recursal para inserção de questão diversa daquela originalmente
deduzida na impugnação, devendo a inovação ser afastada por se referir a matéria não impugnada
no momento processual adequado.
No caso, não tendo sido impugnada no momento processual oportuno, a questão
referente à alíquota zero incidente sobre as bases se cálculo de PIS e da Cofins está acobertada
pelo instituto da preclusão e não pode mais ser discutida sob pena de supressão de instância, nos
termos do art. 17 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 507 do Código de Processo
Civil. Logo não cabe razão à Recorrente.
Responsabilidade por Infrações
Tem-se que “a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da
intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”
Fl. 758
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(art. 136 do Código Tributário Nacional). Ressalte-se que a “atividade administrativa de
lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional” (art. 142 do Código
Tributário Nacional). Ademais, “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”
(art. 3o do Decreto-Lei no 4.657, de 04 de setembro de 1942).
Jurisprudência e Doutrina
No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei
atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário
Nacional). O Parecer Normativo Cosit no 23, de 06 de setembro de 2013, determina “que acórdãos
do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF não constituem normas complementares
da legislação tributária, porquanto não existe lei que lhes confira efetividade de caráter
normativo”. “As decisões proferidas pelo CARF não podem ser enquadradas como práticas
reiteradamente observadas e aceitas pelas autoridades administrativas, previstas no art. 100, III,
do CTN” (Agravo em Recurso Especial no 2554882/SP).
Inconstitucionalidade de Lei
Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no
âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação
ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, art. 98 do
Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023 e
Súmula CARF no 2).
Princípio da Legalidade
Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o
princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da
aplicação da lei de ofício. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma
jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimento das determinações constantes no
ordenamento jurídico. Como corolário encontra-se o princípio da indisponibilidade que decorre da
supremacia do interesse público no que tange aos direitos fundamentais (art. 37 da Constituição
Federal, art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de
janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 98 do Regimento
Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023).
Lançamentos Reflexos
O nexo causal entre as exigências de créditos tributários, formalizados em autos de
infração instruídos com todos os elementos de prova, determina que devem ser objeto de um
único processo no caso em que os ilícitos dependam da mesma comprovação e sejam relativos ao
mesmo sujeito passivo (art. 9o do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972).
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O valor da receita omitida é considerado na determinação da base de cálculo para o
lançamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, da Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social – COFINS, da Contribuição para o PIS/Pasep e das
contribuições previdenciárias incidentes sobre a receita, com base no art. 24 da Lei no 9.249, de 26
de dezembro de 1995.
Consta no Acórdão da 4a Turma da DRJ/SPO/SP no 16-75.447, de 20.01.2017, e-fls.
577-627, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
DOS LANÇAMENTOS DECORRENTES – SIMPLES FEDERAL – ANO-CALENDÁRIO 2005
145. Com relação aos lançamentos decorrentes, exigências relativas ao PIS e INSS,
à COFINS e à CSLL, aplica-se, no que couber, a mesma decisão que se aplica ao
lançamento de IRPJ, devido à correlação existente entre o lançamento principal e
seus decorrentes.
DOS LANÇAMENTOS DECORRENTES – LUCRO ARBITRADO – ANOS-CALENDÁRIO
2006 e 2007
146. Com relação aos lançamentos decorrentes, exigências relativas ao PIS e INSS,
à COFINS e à CSLL, aplica-se, no que couber, a mesma decisão que se aplica ao
lançamento de IRPJ, devido à correlação existente entre o lançamento principal e
seus decorrentes.
147. Assevera a defendente que o artigo 42 da Lei no 9.430/1996 somente
permite a presunção para efeitos de apuração de eventual omissão de renda e a
consequente apuração do imposto sobre a renda. Acrescenta que a presunção,
por falta de previsão legal, não pode ser estendida para a tributação do PIS, da
COFINS, da CSLL e dos demais tributos (transcreve jurisprudência).
148. Neste quesito, constatada a existência de receitas omitidas, é decorrência
lógica que estas venham a compor a base de cálculo das contribuições. É isso o
que reza o art. 24 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995:
Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o
valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de
tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que
corresponder a omissão. [...]
§ 2o O valor da receita omitida será considerado na determinação da base de
cálculo para o lançamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, da
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, da
Contribuição para o PIS/Pasep e das contribuições previdenciárias incidentes
sobre a receita. (...) (grifos acrescidos)
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149. Ainda neste tópico a requerente tece considerações acerca da exigência da
COFINS e do PIS, e pugna pela sua insubsistência por ter sido lavrado com base de
cálculo amparada em lei inconstitucional e ilegal.
150. Neste tópico cabe remeter ao que já restou esclarecido anteriormente,
acerca da impropriedade, por parte do julgador administrativo, em manifestar-se
acerca da inconstitucionalidade de leis.
151. Portanto, plenamente cabível a lavratura dos autos reflexos em referência,
porquanto perfeitamente amparados na legislação de regência da matéria.
Assim sendo, o Acórdão da 5a Turma da DRJ/SPO/SP no 16-73.579, de 14.06.2016,
e-fls. 306-323, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia
com a legislação tributária.
Os lançamentos de CSLL, PIS, Cofins e INSS sendo decorrentes da mesma infração
tributária, a relação de causalidade que os informa leva a que os resultados dos julgamentos
destes feitos acompanhem aquele que foi dado à exigência de IRPJ.
Dispositivo
Em assim sucedendo voto em conhecer do recurso voluntário, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, em dar-lhe provimento em parte para reconhecer a decadência
do lançamento de ofício referente aos meses de fevereiro a setembro do ano-calendário de 2005.
Assinado Digitalmente
Carmen Ferreira Saraiva

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