Tribunal: CARF
Processo: 10825.721355/2013-19
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LEONAM ROCHA DE MEDEIROS
Órgão colegiado: Quarta Turma Extraordinária da Segunda Seção / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2026-02-11
Data de publicação: 2026-04-02

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/11/2010 a 30/09/2011
COMPENSAÇÃO. APROVEITAMENTO DE TRIBUTO DISCUTIDO JUDICIALMENTE. NECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. GLOSA.
Serão glosados pelo Fisco os valores compensados indevidamente pelo sujeito passivo, sendo expressamente vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.
COMPENSAÇÃO. GLOSA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CERTEZA E DE LIQUIDEZ.
O salário-de-contribuição é o previsto normativamente estando deste excluídos aquelas rubricas expressamente previstas. Em sede administrativa, é vedado o afastamento de lei.
A compensação deve ser indeferida quando não demonstrada de forma inquestionável a existência dos fatos constitutivos que lhe dão respaldo, sendo obrigação do contribuinte comprovar a liquidez e certeza do direito creditório. O reconhecimento do direito creditório e consequente compensação prescinde da demonstração de créditos líquidos e certos, não controvertidos.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10825.721355/2013-19
ACÓRDÃO
2004-000.384 – 2a SEÇÃO/4a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
12 de fevereiro de 2026
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
MUNICIPIO DE AREIOPOLIS
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/11/2010 a 30/09/2011
COMPENSAÇÃO.
APROVEITAMENTO
DE
TRIBUTO
DISCUTIDO
JUDICIALMENTE. NECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO.
GLOSA.
Serão glosados pelo Fisco os valores compensados indevidamente pelo
sujeito passivo, sendo expressamente vedada a compensação mediante o
aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito
passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.
COMPENSAÇÃO. GLOSA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CERTEZA E
DE LIQUIDEZ.
O salário-de-contribuição é o previsto normativamente estando deste
excluídos
aquelas
rubricas
expressamente
previstas.
Em
sede
administrativa, é vedado o afastamento de lei.
A compensação deve ser indeferida quando não demonstrada de forma
inquestionável a existência dos fatos constitutivos que lhe dão respaldo,
sendo obrigação do contribuinte comprovar a liquidez e certeza do direito
creditório. O reconhecimento do direito creditório e consequente
compensação prescinde da demonstração de créditos líquidos e certos,
não controvertidos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.

Fl. 1277
DF CARF MF
Original

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Assinado Digitalmente
Leonam Rocha de Medeiros – Relator

Assinado Digitalmente
Liziane Angelotti Meira – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Cleberson Alex Friess
(substituto integral), Leonam Rocha de Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Liziane
Angelotti Meira (Presidente).

RELATÓRIO
Cuida-se, o caso versando, de Recurso Voluntário (e-fls. 1.234/1.246), com efeito
suspensivo e devolutivo ― autorizado nos termos do art. 33 do Decreto no 70.235, de 6 de março
de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal ―, interposto pelo recorrente,
devidamente qualificado nos fólios processuais, relativo ao seu inconformismo com a decisão da
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) de primeira instância (e-fls.
1.217/1.230), consubstanciada no Acórdão no 09-64.481 - 5a Turma da DRJ/JFA, de 06/09/2017,
que, por unanimidade de votos, julgou improcedente o pedido deduzido na impugnação, cujo
acórdão restou assim ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/2010 a 30/09/2011
GLOSA DE COMPENSAÇÃO. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. AÇÃO JUDICIAL.
DECADÊNCIA.
O salário-de-contribuição é o previsto normativamente estando deste excluídos
aquelas rubricas expressamente previstas.
Em sede administrativa, é vedado o afastamento de lei ou ato normativo ao
argumento de inconstitucionalidade.
O reconhecimento do direito creditório e consequente compensação decorrente
de questões discutidas em juízo demanda o respectivo trânsito em julgado.
O direto de pleitear restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos
contados do pagamento.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido

Do lançamento fiscal
O lançamento, em sua essência e circunstância, para fatos geradores ocorridos nas
competências destacadas na ementa do acórdão recorrido, com auto de infração juntamente com
Fl. 1278
DF CARF MF
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as peças integrativas e Relatório Fiscal (e-fls. 19/31) devidamente colacionados, tendo o
contribuinte sido notificado em 28/06/2013 (e-fl. 377), foi bem sumariado no relatório do acórdão
objeto da irresignação, pelo que passo a adotá-lo com breves adaptações quando necessárias:

Compõe o presente processo o auto de infração Debcad 51.031.608-5
(glosa de compensação), lavrado em 24/6/2013, com valor originário (sem multa
ou juros) de R$ 1.011.778,79.

Como motivação do lançamento, consta, no Relatório Fiscal de folhas 19 a
31, o seguinte:

Tendo em vista compensação declarada em Guias de Recolhimento do
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social
(GFIP) no período 11/2010 a 9/2011, totalizando R$ 1.052.823,38, o sujeito
passivo foi intimado a comprovar o direito creditório.

O sujeito passivo, então, apresentou documentos, entre os quais o
demonstrativo “Recuperação de Créditos Tributários – Memória de Cálculo” onde
indica os seguintes valores utilizados em compensação: férias 1⁄3, hora extra,
abono insalubridade, abono noturno, abono gratificação, abono função
gratificação e abono sexta parte. Os três últimos não foram objeto de ação
judicial; os demais foram tratados no Poder Judiciário.

O município ingressou em 16/3/2011 com mandado de segurança
preventivo com pedido de medida liminar (Processo 0002211-13.2011.4.03.6108),
encontrando-se em fase recursal, após interposição de recurso extraordinário e
de recurso especial, o que descaracterizaria os créditos como líquidos e certos.
Não obstante haver impedimento expresso no Código Tributário Nacional (CTN)
para tais compensações (art. 170-A), é salientado que a ação não teve objetivo de
pleitear compensação, conforme trecho da decisão (letra “c”, do item 10 da
sentença):
c) em sede de mandado de segurança, o reconhecimento da existência de
recolhimentos indevidos pretéritos (indébito tributário) somente pode ocorrer
de forma indireta quando atrelado a pedido de reconhecimento do direito à
compensação, para delimitar o eventual período não-sujeito à prescrição,
pleito este não deduzido na exordial;

As compensações foram realizadas a partir da competência 11/2010 e a
ação judicial interposta em 3/2011. Foram os seguintes os pedidos dessa última:
a) declaração de inexistência de relação jurídica entre o autor e a ré, referente à
contribuição previdenciária patronal, incidente sobre horas extras e terço
constitucional (período 1/2006 a 1/2011); b) suspensão da exigibilidade da
contribuição previdenciária patronal incidente sobre pagamentos a título de horas
extras e terço constitucional de férias (período 12/2005 a 12/2010); e c)
determinação à Receita Federal que se abstenha de impor sanções
administrativas ao município pelo exercício do direito.
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Da decisão de primeiro grau, houve o reconhecimento relativo a “... o
direito de não mais recolher a contribuição previdenciária desde a data do
ajuizamento desta ação, ...” e sobre as verbas referenciadas na decisão, quais
sejam: pagamento nos quinze primeiros dias de afastamento do trabalho em
razão de incapacidade ou acidente, aviso prévio indenizado, férias indenizadas,
auxílio-educação, auxílio-creche, abono-assiduidade, abono único e auxílio-
transporte em pecúnia.

As verbas utilizadas na compensação que tem relação com a ação judicial
foram 1⁄3 constitucional sobre férias gozadas, horas extras, abono noturno e abono
insalubridade.

O acórdão do Tribunal Regional Federal da 3a Região deu provimento à
apelação da União e ao reexame necessário para julgar improcedente o pedido
inicial quanto aos valores pagos a título de abono único anual e à apelação da
impetrante para reconhecer a não incidência de contribuições sobre o adicional
de férias de 1⁄3, quanto às férias gozadas e para determinar efeitos a partir de
março de 2006. Ou seja, foi mantida a incidência relativamente a abono único,
adicionais de hora extra, trabalho noturno, insalubridade e periculosidade e a não
incidência relativamente a adicional de férias gozadas e indenizadas, afastamento
por doença e acidente nos primeiros quinze dias, aviso prévio indenizado, folgas
não gozadas e abono assiduidade convertidos em pecúnia. Dentre essas excluídas,
somente a verba adicional de férias gozadas foi utilizada na compensação.

Assim, as verbas utilizadas na compensação e que não foram objeto de
ação e decisões, isto é, abono gratificação, abono função gratificada e abono
sexta parte, bem como as que foram mantidas nas referidas decisões judiciais,
adicionais de hora extra, trabalho noturno e insalubridade, foram glosadas para
exigibilidade imediata, posto não haver determinação judicial para abstenção de
constituição ou de aplicação de sanção administrativa.

Já a verba relativa ao terço constitucional de férias gozadas teve
tratamento de constituição distinto, para evitar decadência, suspendendo a
exigibilidade, no processo 10825.721356/2013-63 [julgado nessa mesma sessão].
Como não houve apresentação de planilha indicando os respectivos valores por
rubrica, foram lavrados autos distintos adotando critério de proporcionalidade
para a parte referente a 1⁄3 de férias, no último processo, no valor total de R$
41.044,59 (3,89% do compensado).

A glosa da compensação ocorreu pelos seguintes valores:
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Foi aplicada multa de mora, prevista no art. 89, §9o da Lei 8.212/1991.

Da Impugnação ao lançamento
A impugnação (e-fls. 384/389), que instaurou o contencioso administrativo fiscal,
dando início e delimitando os contornos da lide, foi apresentada pelo recorrente. Em suma,
controverteu-se na forma apresentada nas razões de inconformismo, conforme consta sumariado
no relatório da decisão vergastada, pelo que peço vênia para, igualmente, reproduzir com breves
adaptações quando necessárias:

A ciência do lançamento se deu em 28/6/2013, conforme folha 377.

Em 29/7/2013 (conforme carimbo de postagem de folha 382) foi
apresentada extensa impugnação, juntada às folhas 384 e seguintes, por
procuração, constando, em síntese apertada, o que segue:

Inicialmente, preleciona que verbas indenizatórias ou compensatórias não
se subsumiriam ao conceito de remuneração paga ao empregado, contido no art.
22, I, da Lei 8.212/1991. No mesmo sentido, o disposto no seu art. 28, §9o, “e”, 7;
no art. 214, §9o, V, “j”, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado
pelo Decreto 3.048/1999; e art. 58, V, “i”, da Instrução Normativa RFB 971/2009.

Alega que, “...sobre o ‘férias gozadas, adicional de férias’; ‘horas extras’ e
‘adicional noturno, insalubridade, salário-maternidade, terço constitucional de
férias e férias indenizadas, adicional de periculosidade, salário-família, aviso
prévio, salário-educação, auxílio-doença, auxílio-creche, vale transporte, abono
assiduidade, gratificações eventuais, abono único’, o ‘STF’ e o ‘STJ’, através de
vários julgados, firmaram entendimento, no sentindo de que somente as parcelas
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incorporáveis ao salário do servidor sobrem a incidência da contribuição
previdenciária”. Também não incidiria “...contribuição previdenciária sobre
valores, ‘ainda que permanentes’, que não se incorporam aos proventos de
aposentadoria, como o ‘terço constitucional de férias’; ‘horas extras’ e demais
verbas de natureza compensatória/indenizatória” de acordo como estatuído a
partir da Emenda Constitucional 20 de 1998.

Sobre horas extras, entende serem pagas “em caráter eventual, podendo
ser suprimidas a qualquer tempo e não são consideradas para o cálculo do
benefício previdenciário”, o que lhe retiraria o caráter de base de incidência,
posicionamento este em linha com julgados do STF, pelo STJ, bem como com a
Súmula 291 do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Cita o art. 4o, §1o, da Lei
10.887/2004, com redação da Lei 12.688/2012, para salientar o que definido
como de incidência de contribuição social incidente sobre a remuneração do
servidor público.

Quanto às férias indenizada ou convertidas em pecúnia, alega que o STJ
tem entendimento de que “tem natureza semelhante ao pagamento decorrente
da conversão da licença-prêmio não gozada (Súmula 136/STJ) e da conversão em
dinheiro das férias não gozadas (Súmula 125/STJ)”.

No que diz respeito ao terço constitucional de férias, informa que o STF
entende possuir natureza jurídica compensatória/indenizatória, por ser ganho
eventual e não se incorporar ao salário para efeito de base para cálculo do
benefício. No mesmo sentido, sobre férias indenizadas, previstas no art. 143 da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei 5.542/1943.
Em sendo assim, pela Emenda Constitucional 20/1998, seria inconstitucional “a
incidência de contribuição previdenciária patronal sobre adicional de um terço de
férias do servidor público municipal ou do empregado de empresa privada”.

Teria o STJ também se alinhado nesse sentido, a partir do decidido pelo STF.
Informa que a interpretação correta da legislação federal é a dada pelo STJ e,
“portanto [,] ‘a ‘legislação’ é o que o ‘STJ diz que é’ e não o que pensam os
auditores da Receita Federal’. Alega que evitar o entendimento proposto
contrariaria a ‘Portaria no 001/02 emitida pelo ‘Carf’’”.

Quanto às férias gozadas, alega que decorrem de interrupção do contrato
de trabalho e, portanto, não se subsumiriam ao conceito de salário, não sendo
base de cálculo. Informa que há entendimento do STJ no sentido de não
incidência da “contribuição previdenciária sobre a verba férias gozadas, por
ostentar a natureza jurídica de ‘verba indenizatória/compensatória’, devendo ser
incluída no rol das ‘exclusões’ contida no ‘art. 28, §9o, ‘e’, ‘i’, da Lei 8.212/91’”.

No que diz respeito ao aviso prévio, alega que “rescindido o contrato antes
de findo o prazo do aviso, o empregado tem direito ao pagamento do valor
relativo ao salário correspondente aquele período”. Tais parcelas não possuiriam
natureza jurídica salarial, “em virtude de constituir indenização pela perda
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repentina do emprego” e não decorreriam da prestação de trabalho, o que o
excluiria da incidência da contribuição social previdenciária.

Alega que o Decreto 6.727/2009 não poderia revogar a alínea “f” do inciso
V do § 9o do art. 214 do RPS, que dispunha que o aviso prévio não integrava o
salário de contribuição, já que verbas indenizatórias não o compõem. Ressalta
que o STJ e o Tribunal Regional Federal da 1a Região (TRF1) tem o posicionamento
nesse sentido, de não incidência de contribuição social previdenciária sobre aviso
prévio indenizado.

Quanto ao salário-educação, alega que não obstante o art. 28, §9o, “t”,
dispor expressamente que esta verba não integra o salário-de-contribuição, a
Receita Federal do Brasil esposa interpretação restritiva do dispositivo,
entendendo que somente o ensino fundamental estaria subsumido à norma
excludente. Ressalta que o art. 458, §2o, II da CLT dispõe que “pagamentos
efetuados para a educação dos empregados não constitui salário”. Se nem a CLT,
nem a Lei 8.212/1991 fariam restrições ao ensino superior, não cabe à Receita
Federal do Brasil fazê-la. Os pagamentos a servidores a título de “gratificação por
curso superior” destinado ao auxílio no pagamento de mensalidade deles ou de
dependentes estariam excluídos do salário-de-contribuição. Cita decisões judiciais
que entende estarem em linha com o aposto.

Sobre auxílio-creche, informa que o pagamento efetuado a título de auxílio-
creche não constitui salário, excluindo o art. 28, §9o, “t”, da Lei 8.212/1991 do
salário-de-contribuição. Entende que tem caráter indenizatório pelo fato da
empresa não manter creche em seu próprio estabelecimento. Informa da
existência da Súmula STJ 310.

Quanto ao auxílio-doença, informa ser benefício de natureza previdenciária
“que não se sujeita ao pagamento da contribuição, pelo simples fato de que, nos
primeiros 15 dias, não há prestação de efetivo serviço”. Cita decisões do STJ nesse
sentido.

Sobre o abono assiduidade, informa não ser destinado a remuneração do
trabalho, visando “premiar aqueles empregados que se empenharam durante
todo o ano, não faltando ao trabalho ou chegando atrasado”. Alega que o STJ tem
entendimento “no sentido de que se trata de indenização pela não fruição de um
período de descanso remunerado ao qual faria jus o empregado pelos serviços
prestados”. Informa que referido entendimento alega que a conversão em
pecúnia do abono não gozado não constitui remuneração, não compondo salário-
de-contribuição. Ao não configurar contraprestação pelo serviço ou remuneração,
incidiria o art. 28, §9o, “e”, 7, da Lei 8.212/1991.

No que diz respeito ao auxílio-transporte em pecúnia, aduz que o STF se
posicionou quanto à matéria declarando a inconstitucionalidade da incidência de
contribuição previdenciária sobre o valor pago em dinheiro a título de auxílio-
transporte (RE 478.410).
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Quanto ao abono único e gratificações eventuais, entende que o art. 28,
§9o, “e”, “7”, da Lei 8.212/1991 e o art. 457 da CLT amparam o entendimento de
que estariam excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias. Seu
pagamento não seria habitual, já que única e não representaria contraprestação
de serviços, ou seja, esporádicas e graciosas (eventuais e desmotivadas). Informa
que o STJ tem decisões no sentido. O STF deu entendimento similar na análise de
gratificação
por
representação
e
gratificação
quinquenal
em
sessão
administrativa, através de resolução. Alega que se trata de adicionais que não
trarão benefícios futuros, mais um motivo para não incidência. Repisa que o
entendimento do STF é de que “somente as parcelas incorporáveis ao salário do
servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária”. Salienta que tais
parcelas não possuem mandamento legal de incorporação ao salário, tratando-se
de vantagem transitória, condicionada ao atingimento de metas estipuladas. Cita
entendimentos judiciais no sentido.

Sobre adicional de insalubridade, alega ser uma compensação financeira ao
trabalho em condições que vulneram a saúde do trabalhador. Tem, portanto,
natureza indenizatória de modo que não haveria incidência de contribuições
sociais previdenciárias. Informa que o STJ se posiciona pela incidência da
contribuição, no entanto, o TRF4 possui decisão favorável à tese.

Quanto ao adicional de periculosidade, informa que é devido às funções
que implicam contato com inflamáveis, explosivos, energia elétrica, radiações
ionizantes ou substâncias radioativas, face ao risco de vida. Gozaria, portanto, de
natureza indenizatória, também não sofrendo incidência de contribuições
previdenciárias, conforme entendimento do TRF1.

Sobre o adicional noturno, informa que a Convenção 171 da Organização
Internacional do Trabalho (OIT), aprovada pelo Decreto 5.005/2004, reconhece
natureza compensatória a esse pagamento. Assim, restaria evidente que tal
pagamento seria indenizatório, não constituindo salário-de-contribuição. Cita
julgado aduzindo que tal rubrica não se incorpora ao vencimento nem é auferida
na aposentadoria.

Em seguida, demonstra que o STJ realinhou sua jurisprudência face
decisões do STF sobre horas extras e terço constitucional de férias. “A primeira
seção do STJ, que até então considerava a incidência da contribuição legítima,
acolher o incidente de uniformização suscitado pela Fazenda Nacional e modificou
seu entendimento sobre a questão”.

Informa do indeferimento de pedido de suspensão de tutela antecipada,
postulado pela União no STF, contra decisão que determinava a não incidência de
contribuição social previdenciária sobre o terço constitucional de férias (decisão
de 4/2010).

Repisa que o STF “possui remansosa jurisprudência que não incide a
contribuição previdenciária sobre o ‘terço constitucional de férias’, ‘horas-extras’ e
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‘demais adicionais’ e parcelas que não se incorporam ao salário do servidor para
fins do cálculo de aposentadoria”.

Cita a existência dos seguintes recursos extraordinários em rito de
repercussão geral afetos ao tema: RE 593.068; e RE 576.967-4.

Relata, em seguida, a expedição de liminares e sentenças de juízos de
primeiro grau adotando o entendimento do STF sobre o terço constitucional de
férias e o adicional de horas extras. Mostra também acórdãos dos TRF da 3a e 5a
Região no mesmo sentido.

Lista, em seguida, liminares, agravos de instrumento e sentenças obtidas
em vários processos sobre o assunto. Alega que todas tratam das rubricas como
“propter laborem”, levando à não incidência da contribuição.

Cita decisão transitada em julgado relativa ao município de Araraquara.

Aduz que a Receita Federal não pode mais divergir de entendimentos do
STF e STJ, de acordo com o previsto na Lei 12.844/2013. Cita também o Parecer
PGFN/CDA/CRJ 396/2013 sobre a vinculação administrativa dos órgãos da União e
fala sobre a tramitação que os processos judiciais têm obtido.

Discorre, em seguida, sobre o direito à compensação administrativa sem
anuência do Judiciário ou da RFB.

Alega permissão legal para a compensação realizada. Cita o art. 170 do CTN
e o art. 66 da Lei 8.383/1991, com alterações posteriores. Entende que tal
negativa equivale a confisco. Disserta que seu direito à restituição se encontra
albergado no art. 165 do CTN, e faz análise do contido no dispositivo. Cita decisão
do STJ confirmando que a iniciativa da compensação é do contribuinte. Entende
que a liquidez do crédito é aferida pelas guias de recolhimento do tributo e a
certeza “decorre da indevida aplicação do preceito normativo”.

Preleciona que o ordenamento civil estabelece os seguintes requisitos para
a compensação: reciprocidade das obrigações, liquidez e certeza das dívidas,
exigibilidade dos direitos e homogeneidade delas.

Cita, então, o art. 89 da Lei 8.212/1991 informando que não há mais
restrição à compensação da totalidade do crédito. Demonstra a existência de
regulamentação através dos artigos 44 a 47 da Instrução Normativa RFB 900/2008
onde as únicas exigências seriam existência de créditos, situação regular, e
informação da compensação em GFIP. Não haveria o impedimento disposto no
art. 170-A do CTN nessa Instrução Normativa. Não havendo o impedimento, não
poderia a autoridade fiscal dele se utilizar. Entende que qualquer restrição ao
disposto na Lei 8.383/1991 feriria o princípio da legalidade e da moralidade
administrativa.

Alega que entende que o instituto da compensação iguala Fisco e
contribuinte, e a proteção à propriedade impede que o aquele coloque empecilho
na compensação, por enriquecimento sem causa.
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Assim, “a compensação de tributos não pode ser restringida por nenhum
diploma infralegal” e cita que seu direito se ampara no art. 66 da Lei 8.383/1991
c/c o art. 44 da Instrução Normativa RFB 900/2008.

Aduz que “exigir que o contribuinte somente possa efetuar compensações
de valore pagos a maior indevidamente mediante ‘decisão judicial transitada em
julgado’ e ‘após a homologação do crédito pela RFB’, contraria e afronta
literalmente as jurisprudências emanadas pelo ‘STF – Supremo Tribunal Federal e
STJ – Superior Tribunal de Justiça’, os guardiões e intérpretes da ‘Constituição
Federal e CTN’”, além de contrariar a própria legislação de regência citada.

Informa que pleiteou no mandado de segurança “única e exclusivamente a
concessão do direito líquido e certo já pacificado pelo ‘STF – Supremo Tribunal
Federal’, de não incidir a contribuição previdenciária patronal sobre as verbas que
não irão integrar os proventos de aposentadoria do servidor”. Não solicitou o
direito a compensação porque a legislação já ampara esse direito, conforme já
citado. Daí a desnecessidade de requerê-lo judicialmente.

Alega que o art. 170-A do CTN apenas tem cabimento com “a existência de
‘ação judicial’, com ‘pedido’ específico requerendo em juízo, que ‘seja concedido o
direito à compensação’ dos créditos apurados”. Por este motivo, não se lhe
aplicaria a restrição do citado artigo nem a necessidade de manifestação do
Judiciário “quando se tratar de compensações efetuadas por conta e risco do
contribuinte com base na ‘Lei no 8.383/91 – art. 66’ e legislações posteriores”. Cita
decisões do STF e STJ no sentido de ser prerrogativa do contribuinte a
compensação nos termos da Lei 8.383/1991. Alega que as Delegacias de
Julgamento e as Câmaras do Conselho de Contribuintes têm decidido no sentido
de que a compensação consiste em procedimento facultativo, que não necessita
de qualquer autorização administrativa ou judicial.

Em seguida aduz que as hipóteses de fraude, sonegação ou conluio
pressupõem “elemento objetivo de impedir o fato jurídico tributário a ensejar a
cobrança do tributo”. Como a compensação implica confissão de dívida,
descaracterizada estão as hipóteses dos artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/1964 e,
portanto, indevida a multa de 150%.

Pede a homologação das compensações efetuadas.

Junta demonstrativos dos cálculos empreendidos nas apurações, cópias de
resumos de folhas de pagamento, peças judiciais.

Em seguida, sobre prescrição, narra que os indébitos ocorridos após a Lei
Complementar 118/2005 tem por prazo cinco anos contados do pagamento
indevido. Os anteriores seguiriam o entendimento do STJ, que dava 5 anos após
os primeiros 5 anos desde a ocorrência do fato gerador. Fala, então, da
inconstitucionalidade constatada na citada Lei Complementar e na solução
preconizada pelo STJ, que afastou o caráter de lei interpretativa que lhe era dado.
Fl. 1286
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 2004-000.384 – 2a SEÇÃO/4a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 10825.721355/2013-19
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Assim, o direito do município “em efetuar a compensações dos valores
recolhidos para cargos eletivos, utilizando-se o prazo decenal (10 anos) é pacífico”.
Entende que o STF perfilha o mesmo entendimento e que o impugnante goza do
direito da compensação no prazo citado.

Discorre, então, sobre a repercussão geral no tema relativo à apuração de
base de cálculo de contribuições previdenciárias para verbas que não repercutem
na aposentadoria do servidor público. Alega que, a partir da inclusão do art. 26-A
no Decreto 70.235/1972 pela Lei 11.941/2009, deve a administração tributária
internar decisões do STF em decisão plenária final. Cita a Portaria CARF 1/2012,
que determina o sobrestamento dos julgamentos administrativos no Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) nos casos de sobrestamento judicial
pelo STF. Demonstra que “as verbas as quais o município utilizou para efeito de
compensação, com débitos vincendos previdenciários e glosados pelo auditor
fiscal, [...], são as mesmas as quais o ‘STF – Supremo Tribunal Federal’ tem
sistematicamente aplicado o ‘art. 543-B do CPC’, sobrestando todos os recursos
até a análise de mérito do ‘RE no 593.068 – Recuperação Geral’”. Transcreve o
Parecer PGFN/CDA/CRJ 396/2013, que trata da influência das decisões sobre rito
de recurso repetitivo e repercussão geral no âmbito da administração tributária.

Pela Portaria CARF 1/2002, Parecer PGFN/CDA/CRJ 396/2013 e Lei
12.844/2013, art. 21, requer o sobrestamento da autuação até o trânsito em
julgado das ações em repercussão geral no STF.

Pede, ao final da peça inicial, a “anulação e o cancelamento” do
lançamento, seja homologada as compensações efetuadas, suspensão da
exigibilidade sobre a contribuição incidente sobre as rubricas impugnadas,
aplicado o Parecer PGFN/CDA/CRJ 396/2013, os entendimentos em repercussão
geral, o direito de obtenção de “CND” e não ter bloqueio do Fundo de
Participação dos Municípios (FPM).

Junta diversas cópias atinentes a julgamentos judiciais e administrativos,
normas legais e infralegais.

Do Acórdão de Impugnação
Na DRJ, primeira instância do contencioso tributário, lavrou-se a decisão a quo cujos
fundamentos são pela improcedência dos pedidos deduzidos na impugnação, conforme teses
sintetizadas na ementa alhures transcrita.

Do Recurso Voluntário e encaminhamento ao CARF
No recurso voluntário o sujeito passivo, reiterando termos da impugnação, postula
a reforma da decisão de primeira instância, a fim de cancelar o lançamento de ofício lavrado pela
autoridade fiscal.
Fl. 1287
DF CARF MF
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PROCESSO 10825.721355/2013-19
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Nesse contexto, os autos foram encaminhados para este Egrégio Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), sendo, posteriormente, distribuído por sorteio para
este relator.
É o que importa relatar. Passo para a fundamentação do voto analisando,
primeiramente, o juízo de admissibilidade e, se superado este, o juízo de mérito para, ao final,
consignar o encaminhamento com o registro do dispositivo.

VOTO
Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Relator.
Admissibilidade
O Recurso Voluntário atende a todos os pressupostos de admissibilidade
intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito,
sendo caso de conhecê-lo.
Quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o recurso se apresenta
tempestivo (notificação em 06/10/2017, e-fl. 1.232, protocolo recursal em 07/11/2017, e-fls.
1.265/1.266, e despacho de encaminhamento, e-fl. 1.275), tendo respeitado o trintídio legal, na
forma exigida no art. 33 do Decreto no 70.235, de 1972, que dispõe sobre o Processo
Administrativo Fiscal, bem como resta adequada a representação processual, inclusive contando
com advogado regularmente habilitado, de toda sorte, anoto que, conforme a Súmula CARF no
110, no processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado
do sujeito passivo, sendo a intimação destinada ao contribuinte.
Por conseguinte, conheço do recurso voluntário.
Mérito
Quanto ao juízo de mérito, passo a apreciá-lo.
Como informado em linhas pretéritas, a controvérsia é relativa a vindicado
autodeclarado direito creditório glosado (excluído e não reconhecido – “glosa de compensação”)
pela autoridade administrativa na origem.
O contribuinte sustenta se tratar de créditos líquidos e certos, a partir de
compensações declaradas e efetivadas por meio de GFIP.
Argumenta que apurou créditos provenientes de pagamentos a maior e indevidos
sobre as verbas de natureza jurídica indenizatória/compensatória na ordem de totalizando R$
1.052.823,38. Alega que os vindicados créditos decorrem das seguintes verbas recolhidas
indevidamente no seu entender (algumas com judicialização quanto à natureza jurídica):
• Horas extras (tema judicializado);
Fl. 1288
DF CARF MF
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• Férias 1/3 (tema judicializado) – férias gozadas [a glosa foi tratada no Processo no
10825.721356/2013-63, julgado nessa mesma sessão] (tema judicializado);
• Adicional noturno (tema judicializado);
• Insalubridade (tema judicializado);
• Gratificação;
• Função Gratificação;
• Sexta parte.
A glosa de compensação foi lavrada em 24/06/2013.
O contribuinte havia ingressado, em 16/03/2011, com mandado de segurança
preventivo com pedido de medida liminar (Processo no 0002211-13.2011.4.03.6108).
Na ocasião da compensação não havia o trânsito em julgado da ação judicial.
As compensações foram realizadas a partir da competência 11/2010 até 09/2011 e
a ação judicial interposta em 03/2011.
Foi aplicada multa de mora (Lei no 8.212, art. 89, §9o) e não houve a aplicação de
multa isolada de 150% nestes autos.
A glosa de compensação nestes autos se relaciona com as verbas sem discussão
judicial (Gratificação; Função Gratificação; Sexta parte) e com aquelas discutidas em juízo nas
quais o contribuinte estava perdendo a ação judicial (Horas Extras; Adicional Noturno;
Insalubridade). No Processo Administrativo Fiscal no 10825.721356/2013-63 (julgado nessa
mesma sessão) se discute sobre a verba do terço constitucional.
O contribuinte alega que as verbas eram tratadas em Mandado de Segurança sem
trânsito em julgado, mas isso não seria óbice, pois devem ser reconhecidos e se pode compensar
administrativamente.
Em suma, trata-se de autos sobre glosa de compensação em GFIP.
A glosa dos alegados direitos creditórios ocorreu por ausência de liquidez e de
certeza em razão da ausência de trânsito em julgado do processo judicial na época da transmissão
e compensação em GFIP ou por ausência de discussão judicial e, neste caso, por ter sido declarado
e reconhecido em primeiro momento a verba como remuneratória e não haver base legal para
negar a condição originária do recolhimento.
Os créditos em si do que foi debatido em juízo, relativo à discussão da natureza das
verbas mencionadas, por serem objeto de debate judicial, não serão objeto de deliberação neste
voto.
Quanto aos créditos não debatidos em juízo (Gratificação; Função Gratificação;
Sexta parte), é certo que são de natureza remuneratória e não há qualquer base legal ou judicial
Fl. 1289
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 10825.721355/2013-19
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para rechaçar a sua natureza que, inclusive, em primeiro momento, quando do recolhimento, foi
declarado como remuneratório pelo sujeito passivo.
Neste momento, quanto as verbas que foram discutidas no Judiciário, devem-se
debater exclusivamente se o contribuinte já poderia proceder com a compensação sem ter
ocorrido o trânsito em julgado, aliás este é um dos motivos determinantes pelo qual ocorreu a
glosa e foi lavrado o lançamento.
Muito bem. Não assiste razão ao recorrente, haja vista que o trânsito em julgado é
condição necessária ao aproveitamento de qualquer vindicado crédito. Ainda que tenha sentença
favorável, se não transitar em julgado, não se pode aproveitar quaisquer créditos.
Indiretamente, a Súmula CARF no 206 já assenta e torna pacífico o posicionamento
administrativo, uma vez que o referido enunciado entende correta a aplicação de multa isolada
quando se compensa antes do trânsito em julgado. De qualquer sorte, neste específico caderno
processual não se tem debate de multa isolada. O comentário é meramente por argumentar neste
momento. A aplicação da súmula é exclusivamente para a multa isolada.
O lançamento de ofício ocorreu em razão de glosa de compensação e o principal
motivo (para os créditos discutidos judicialmente) foi a não ocorrência de trânsito em julgado da
decisão judicial.
O procedimento de compensação impõe a necessidade do trânsito em julgado
quando se tem o debate em juízo e o contribuinte, ainda assim, insistiu com o procedimento
compensatório de forma inadvertida.
A compensação é procedimento para créditos líquidos e certos. Não é
procedimento para créditos em tese ou em discussão, ainda sem certeza e sem liquidez. Este é o
ponto nefrálgico da lide para tais verbas. Ademais, o momento da certeza e da liquidez deve ser
aferido no momento da transmissão da GFIP e não há qualquer tempo.
Apenas um efetivo pagamento a maior ou indevido em termos incontroversos (por
exemplo, crédito inequívoco decorrente de erro de recolhimento ou duplo recolhimento) ou um
crédito dado a partir de decisão transitada em julgado são passíveis de compensação
autodeclarada. Tudo isso deve ser aferível no momento da transmissão da GFIP.
O atributo de certeza não decorre somente de o contribuinte entender haver
indícios suficientes de sua certeza, mas essa certeza deve ser necessariamente bilateral. Daí que
ele tem que ser inequívoco ou ter sua certeza aferida por uma autoridade competente em caráter
imutável, como no caso de uma decisão judicial transitada em julgado ou uma decisão
administrativa definitiva.
Não foi a situação observada e é, por isso, que se justifica a glosa e a consequente
exigência do débito confessado que findou por consequência não compensado.
Fl. 1290
DF CARF MF
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Em sendo um crédito ainda incerto, há a necessidade de torná-lo certo, o que se
faz, no âmbito administrativo, por meio de um procedimento de reconhecimento de direito
creditório diverso da compensação.
No caso prático em concreto os créditos autodeclarados e aproveitados para
compensar não gozam dos atributos necessários que os habilitem à compensação, especialmente
em cenário de ação sem trânsito em julgado.
Adicionalmente, como bem destacou a decisão recorrida:

Inicialmente, necessário se pontuar que o salário-de-contribuição, base de
cálculo da contribuição social previdenciária, é definido no art. 28 da Lei
8.212/1991 (art. 214 do RPS) como a totalidade dos rendimentos pagos, devidos
ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho,
qualquer que seja a sua forma, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer
pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei
ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou
sentença normativa.

As exceções são expressamente consignadas no dispositivo.
(...)

Saliente-se, inicialmente, que é vedado aos órgãos administrativos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade, conforme art. 59 do Decreto 7.574/2011.
Deve, portanto, a presente análise pautar-se integralmente dentro da legalidade
determinada pelo art. 3o do CTN c/c art. 2o, caput, da Lei 9.784/1999 e,
especialmente, o art. 37 da Constituição da República.
(...)

(...). No caso presente, ainda que possam ser estatutários os empregados
municipais, o seu regime previdenciário é o Regime Geral da Previdência Social
(RGPS), regulado pela Lei 8.212/1991 no que diz respeito ao seu custeio.
(...)

Quanto às horas extras, estão são subsumidas ao conceito básico de salário-
de-contribuição, vez que são pagamentos destinados a retribuir o trabalho pelos
serviços prestados ou pelo tempo à disposição do segurado.
(...)

Abonos únicos e gratificações eventuais, de acordo com o contido no RPS e
já citado anteriormente, dependem de desvinculação do salário expressa em lei, o
que não ocorre para as hipóteses lançadas pela impugnação.

Não há conformação também para os adicionais de insalubridade e
periculosidade às hipóteses de exclusão da base de cálculo de contribuições
prevista no art. 28
Fl. 1291
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(...)

Não obstante os entendimentos administrativos acima descritos, a
existência de ação judicial com mesmo objeto importa, nos termos do art. 87 do
Decreto 7.574/2011, em renúncia ao contencioso administrativo.
(...)

Assim, as verbas que não foram objeto de ação judicial e foram utilizadas
em compensação, por serem componentes do salário-de-contribuição, assim como
aquelas cuja ação judicial não excluiu da base de cálculo, a saber, hora extra,
insalubridade, abono noturno, abono gratificação, abono função gratificada,
abono sexta parte, devem ser glosadas, em conformidade com a autuação.

Por outro lado, de fato, a compensação do que submetido ao Judiciário
encontra óbice incontornável no art. 170-A do CTN. Nesse caso, toda e qualquer
compensação realizada antes do trânsito em julgado das rubricas lá discutidas
encontram-se em desconformidade com o comando legal.

Por hierarquia legal, não há dispositivo constante da Lei 8.383/1991, ou
outra que trate de compensação, que tenha o condão de afastar a restrição
determinada no CTN.

Quanto à insurgência contra a multa, esta não tem cabimento no presente
lançamento uma vez que este somente possui multa de mora.

No caso da prescrição alegada, tem-se que o STF, através do RE 566.621,
sedimentou o entendimento de que a conclusão anterior quanto ao prazo de
compensação ou restituição aplicar-se-ia para as ações judiciais ajuizadas até
9/6/2005, ou seja, até o fim da vacatio legis da Lei Complementar 118/2005. Esse
entendimento vinculou a RFB nos termos da Nota PGFN/CRJ 1.217/2014.

Como a compensação efetuada e a ação postulada não se situam no prazo
consignado, não haveria que se verificar a impossibilidade da lavratura efetuada.

Por último, quanto ao pedido de sobrestamento com fulcro no Parecer
PGFN/CDA/CRJ 396/2013, entre outros, temos que não há, nestes, previsão de
sobrestamento do rito do processo administrativo fiscal pelo motivo preconizado.
De fato, o Decreto 7.574/2011, em seu art. 86, §2o, apenas prevê, para os casos
de lançamento na existência de medida liminar em mandado de segurança ou de
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação
judicial, que não se pratique atos executórios, seguindo o curso normal, no
restante.

Tendo em vista que o impugnante questiona matéria distinta do presente
na ação judicial (direito de compensar fora da restrição do art. 170-A do CTN,
sobrestamento da autuação, rubricas como abono gratificação, função gratificada
e sexta parte), o curso do processo terá prosseguimento nos termos do art. 87,
parágrafo único do Decreto 7.574/2011.
Fl. 1292
DF CARF MF
Original

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Demais disto, importante dizer que a Administração Tributária não descumpriu
qualquer comando de recursos repetitivos do STJ e de Repercussão Geral do STF, uma vez que o
motivo da glosa foi a utilização de créditos discutidos em ação judicial sem trânsito em julgado ou
de verbas sem natureza efetivamente indenizatória no momento da compensação em GFIP para
aquelas verbas que sequer possuíam discussão judicial.
Antes de se averiguar qual a origem do crédito em si mesmo, observou-se que os
créditos vindicados foram postulados em mandado de segurança em juízo e que antes do trânsito
em julgado se efetivou a compensação, a qual é vedada antes da decisão se tornar definitiva, o
que é cogente a partir da normatividade do art. 170-A do CTN.
É, por isso, por conta do óbice procedimental, com previsão em lei (CTN, art. 170-A)
ou com previsão nas disposições da decisão judicial no sentido de só compensar após o trânsito
em julgado, que houve a glosa e de forma correta.
Ademais, não é caso de tratar em contencioso administrativo fiscal sobre a natureza
do vindicado direito creditório em tais condições, pois há óbice antecedente que impede
processar e homologar a compensação com créditos discutidos no Poder Judiciário sem trânsito
em julgado, sobremais a natureza jurídica será deliberada em definitivo pelo Poder Judiciário.
Outro ponto importante a observar é que nas operações de compensação o sujeito
passivo confessa débitos e declara seus vindicados créditos. No caso, a fiscalização não acatou a
compensação porque glosou os alegados créditos em razão do óbice intransponível de se
relacionarem com discussão judicial sem trânsito em julgado ou porque haviam verbas sem
qualquer processo judicial e que por lei ou regulamento são consideradas remuneratórias, logo
apenas com ação judicial poderia se desconstituir a sua natureza jurídica.
Quanto as partes confessadas (os débitos declarados), e que acabam sendo
exigidas, constituídas, inclusive, para prevenir decadência, elas são dívidas de contribuições
correntes (presentes) reconhecidas pelo contribuinte. Logo, não se confundem com os vindicados
créditos (fatos passados). Adicionalmente, é controvertido o contribuinte confessá-los como
débito e pretender por eventualidade discutir que o débito confessado também eventualmente
não seria base de cálculo de contribuições.
Vale dizer, em regra, o contencioso presente é para tratar sobre a glosa (exclusão,
não reconhecimento) do autodeclarado direito creditório em GFIP que o contribuinte diz possuir
como sendo líquido e certo.
A consequência da glosa (exclusão, não reconhecimento) do autodeclarado direito
creditório em GFIP que o contribuinte diz possuir é a exigência dos débitos confessados, os quais
seriam quitados pela compensação em GFIP autodeclarada com o uso do vindicado direito
creditório que se declarou ser titular em razão de certeza e liquidez.
Fl. 1293
DF CARF MF
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No caso dos autos a alegada certeza e liquidez não existem. O crédito é
controverso, especialmente no momento do fato da transmissão em GFIP, quando já deveria ser
líquido e certo, sendo o ponto de corte a observar.
Fato é que o recorrente não demonstra liquidez e certeza necessários. Há
deficiência na lógica com a qual efetivou a compensação.
No caso, tem-se, ainda, especialmente, a ausência do trânsito em julgado ou
ausência de processo para verbas reconhecidamente remuneratórias.
Em
pedido
de
compensação
é
dever
do
contribuinte
demonstrar,
pormenorizadamente, a origem do crédito pleiteado. A prova da origem dos créditos compete
sempre ao contribuinte, em casos de créditos vindicados. Exige-se elementos de prova concretos,
substanciais, não apenas circunstanciais; há exigência de dialeticidade entre os meios probatórios
e os elementos dos autos, com concretude e substância e confronto comparativo, competindo ao
recorrente bem demonstrar por meio de escrita fiscal e contábil e da análise comparativa com as
provas dos autos toda a concatenação dos créditos que diz estarem constituídos em seu favor com
certeza e liquidez.
São necessários o detalhamento, a articulação, o aclaramento e a devida
fundamentação e demonstração da composição. A demonstração analítica integra o ônus de
prova atribuído ao contribuinte.
Além disso, não se apresenta eventual diligência ou perícia, por si só, em primeira
instância ou em fase recursal no CARF, como meio para substituir o dever probatório da parte, daí
a Súmula CARF no 163: “O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia
não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir
aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante, conforme Portaria ME no
12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021)”.
Se o recorrente não faz a demonstração mínima de suficiência probatória dos
alegados créditos, não lhe assiste razão e não é obrigação determinar perícia ou diligência, se o
julgador já pode decidir a matéria exclusivamente de direito com a prova dos autos.
No caso concreto, não há demonstração de efetivo direito creditório no caderno
processual que se apresenta instruído a tempo e modo, com os ônus processuais da distribuição
do dever probatório e sob o crivo da preclusão consumativa e temporal.
É circunstância de todos conhecida que a compensação não se homologa quando
não atendidas as condições estabelecidas na legislação tributário-previdenciária e no CTN.
Para que se tenha a compensação torna-se necessário que o contribuinte comprove
que o seu crédito (montante a restituir, que serve ao encontro de contas para compensar) seja
líquido e certo. Cuida-se de conditio sine qua non, isto é, sem a qual não pode ocorrer o
reconhecimento do direito creditório e, por consequência, não ocorre a compensação com
quitação do débito confessado em GFIP.
Fl. 1294
DF CARF MF
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O ônus probatório do crédito alegado pelo contribuinte contra a Administração
Tributária é especialmente dele, devendo comprovar a liquidez e certeza de seu direito creditório.
Ao se alegar a existência de certeza e liquidez, deve ser disponibilizado todo o
raciocínio que gerou o direito creditório; e, também, o percurso até atingir o montante vindicado,
para reconstrução dos fatos contábeis necessários à evidenciação da suficiência do crédito; e em
caso de processo judicial se impõe o trânsito em julgado. A demonstração criteriosa do suposto
direito a crédito é uma exigência para se confirmar o indébito e homologar o que tenha sido
compensado. Todavia, não demonstrado pelo contribuinte a certeza e a liquidez resta correto o
procedimento da autoridade fiscal em negar o reconhecimento do crédito.
Em matéria de compensação de contribuições sociais, há de ser observado o
disposto no art. 89, da Lei no 8.212, que, na redação dada pela Lei no 11.941/2009, vigente para o
período envolvido no presente litígio, expressamente, prevê: somente serão restituídas ou
compensadas contribuições sociais, tratadas na citada lei de custeio, “nas hipóteses de pagamento
ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil”.
Em nenhum momento ficou comprovado no feito tratar-se de direto creditório
oriundo de pagamentos/recolhimentos indevidos de contribuições sociais para uma situação
incontroversa ou com trânsito em julgado para questões controvertidas. Logo, não há amparo
legal à compensação entabulada. Os comandos elencados pela defesa não lhe socorrem.
Lado outro, em relação aos débitos confessados, que não foram compensados em
razão da glosa do direito creditório não reconhecido, tem-se que lembrar e destacar que, em
medida particular e voluntária, na GFIP, o contribuinte confessa os valores como sendo devidos.
Além do mais, não se pode pretender cancelar a exigência dos débitos confessados
sob o argumento de que a compensação prevista no art. 66 da Lei no 8.383 autoriza o
procedimento que se executou administrativamente, como se houvesse uma faculdade legal
concedida por lei para compensar na via exclusivamente administrativa créditos controvertidos
sem trânsito em julgado, sem se confundir com o procedimento do art. 170 ou art. 170-A do CTN,
que vão em conjunto exigir o trânsito em julgado.
Não se pode pretender que o art. 170 ou art. 170-A do CTN somente se justifique se
a compensação for executada pela Administração Tributária, quando o contribuinte solicita,
limitando-se o sujeito passivo ao impulso oficial nestes casos, sendo ato exclusivo da
Administração. Não é essa a correta leitura.
O art. 170-A do CTN rege o procedimento dos autos, uma vez que a compensação
foi vindicada em sua vigência. O dispositivo é claríssimo ao vedar a compensação mediante o
aproveitamento de tributo objeto de discussão judicial, ainda que em mandado de segurança,
antes do trânsito em julgado da decisão judicial:
Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo,
objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado
Fl. 1295
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da respectiva decisão judicial. (Artigo incluído pela Lei Complementar no 104, de
2001)
Em virtude dessa norma, quando o interessado opta por judicializar determinados
créditos (tributo alegado indevido) perante o Poder Judiciário, a compensação envolvendo os
eventuais direitos creditórios provenientes da matéria discutida só pode ser realizada após o
trânsito em julgado da decisão judicial definitiva que seja favorável ao contribuinte.
É assente que o condicionamento da compensação ao trânsito em julgado da
decisão, previsto no art. 170-A do CTN, aplica-se a toda e qualquer modalidade de compensação e
a todo e qualquer tipo de ação judicial. Isto porque, o Código Tributário Nacional dispõe sobre
normas gerais – que devem ser respeitadas por toda a legislação tributária ordinária –, e o texto
do art. 170-A não faz nenhuma ressalva, seja quanto à modalidade de compensação, seja quanto à
modalidade de ação judicial.
Além disso, no Recurso Repetitivo do STJ dado pelo REsp no 1.164.452 (Tema 345)
assentou-se que o art. 170-A se aplica aos procedimentos de compensação em geral após sua
vigência. Veja-se:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL.
VEDAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC
104/2001.
1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de
contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte.
Precedentes.
2. Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é
vedada a sua realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão
judicial", conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica
a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo,
introduzido pela LC 104/2001. Precedentes.
3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da
Resolução STJ 08/08.
(REsp n. 1.164.452/MG, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,
julgado em 25/8/2010, DJe de 2/9/2010)
Fato é que o art. 170-A do CTN, que trata de direito material, não se contrapõe ao
art. 66 da Lei no 8.383, mas condiciona a compensação ao trânsito em julgado, sendo certo que a
jurisprudência do STJ não diferencia a compensação no âmbito do lançamento por homologação
(art. 66 da Lei no 8.383) das demais hipóteses de compensação para efeito de incidência do
disposto no art. 170-A do CTN.
Acrescente-se, inclusive, que no Recurso Repetitivo do STJ (este também aplicável)
dado pelo REsp no 1.167.039 (Tema 346) assentou-se que:
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TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. REQUISITO DO TRÂNSITO EM
JULGADO. APLICABILIDADE A HIPÓTESES DE INCONSTITUCIONALIDADE DO
TRIBUTO RECOLHIDO.
1. Nos termos do art. 170-A do CTN, "é vedada a compensação mediante o
aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo,
antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", vedação que se aplica
inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo
indevidamente recolhido.
2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da
Resolução STJ 08/08.
(REsp n. 1.167.039/DF, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,
julgado em 25/8/2010, DJe de 2/9/2010)
Isto é, a Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp no 1.167.039, mediante o
procedimento descrito dos Recursos Repetitivos, entendeu que o disposto no art. 170-A do CTN
também se aplica às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente
recolhido. Portanto, mesmo para os mandados de segurança impetrado com vistas a declarar o
direito à compensação tributária tem-se o reconhecimento da necessidade do trânsito em julgado.
É o que, inclusive, pode-se extrair em trecho da ementa do Recurso Repetitivo REsp no 1.365.095
(Tema Repetitivo 118) do qual se extrai:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. TESE FIRMADA SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS
REPETITIVOS. ART. 1.036 E SEGUINTES DO CÓDIGO FUX. DIREITO DO
CONTRIBUINTE À DEFINIÇÃO DO ALCANCE DA TESE FIRMADA NO TEMA 118/STJ
(RESP. 1.111.164/BA, DA RELATORIA DO EMINENTE MINISTRO TEORI ALBINO
ZAVASCKI). INEXIGIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO, NO WRIT OF MANDAMUS, DO
EFETIVO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO, PARA O FIM DE OBTER DECLARAÇÃO DO
DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA, OBVIAMENTE SEM QUALQUER
EMPECILHO À ULTERIOR FISCALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO COMPENSATÓRIA PELO
FISCO COMPETENTE. A OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA REALIZADA NA
CONTABILIDADE
DA
EMPRESA
CONTRIBUINTE
FICA
SUJEITA
AOS
PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL, NO QUE SE REFERE
AOS QUANTITATIVOS CONFRONTADOS E À RESPECTIVA CORREÇÃO. RECURSO
ESPECIAL DA CONTRIBUINTE A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.
1. Esclareça-se que a questão ora submetida a julgamento encontra-se delimitada
ao alcance da aplicação da tese firmada no Tema 118/STJ (REsp. 1.111.164/BA, da
relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, submetido a sistemática
do art. 543-C do CPC/1973), segundo o qual é necessária a efetiva comprovação
do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do
direito à compensação tributária em sede de Mandado de Segurança.
2. A afetação deste processo a julgamento pela sistemática repetitiva foi decidia
pela Primeira Seção deste STJ, em 24.4.2018, por votação majoritária; de qualquer
Fl. 1297
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modo, trata-se de questão vencida, de sorte que o julgamento do feito como
repetitivo é assunto precluso.
3. Para se espancar qualquer dúvida sobre a viabilidade de se garantir, em sede de
Mandado de Segurança, o direito à utilização de créditos por compensação, esta
Corte Superior reafirma orientação unânime, inclusive consagrada na sua Súmula
213, de que o Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração
do direito à compensação tributária.
4. No entanto, ao sedimentar a Tese 118, por ocasião do julgamento do REsp.
1.111.164/BA, da relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, a
Primeira Seção desta Corte firmou diretriz de que, tratando-se de Mandado de
Segurança que apenas visa à compensação de tributos indevidamente recolhidos,
impõe-se delimitar a extensão do pedido constante da inicial, ou seja, a ordem
que se pretende alcançar para se determinar quais seriam os documentos
indispensáveis à propositura da ação. O próprio voto condutor do referido
acórdão, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, é expresso ao
distinguir as duas situações, a saber: (...) a primeira, em que a impetração se
limita a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um
ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico
sobre os elementos concretos da própria compensação; a outra situação é a da
impetração, à declaração de compensabilidade, agrega (a) pedido de juízo
específico sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do
indébito tributário que serve de base para a operação de compensação,
acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de
prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que
tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de
certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os
quais se opera a compensação).
5. Logo, postulando o Contribuinte apenas a concessão da ordem para se declarar
o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento judicial
transitado em julgado da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da
exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente,
para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor
tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos
posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de
compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Ou seja, se a pretensão é
apenas a de ver reconhecido o direito de compensar, sem abranger juízo
específico dos elementos da compensação ou sem apurar o efetivo quantum dos
recolhimentos realizados indevidamente, não cabe exigir do impetrante, credor
tributário, a juntada das providência somente será levada a termo no âmbito
administrativo, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e
controle do procedimento compensatório.
Fl. 1298
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6. Todavia, a prova dos recolhimentos indevidos será pressuposto indispensável à
impetração, quando se postular juízo específico sobre as parcelas a serem
compensadas, com a efetiva investigação da liquidez e certeza dos créditos, ou,
ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação
da compensação a ser realizada. Somente nessas hipóteses o crédito do
contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de
comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência
de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.
7. Na hipótese em análise, em que se visa a garantir a compensação de valores
indevidamente recolhidos a título do PIS e da COFINS, incidentes sobre a receita
advinda da variação cambial das exportações, afastando-se as restrições previstas
nos arts. 170-A do CTN e art. 26, § 3o, IX da Instrução Normativa/SRF 460/2004, o
Tribunal de origem extinguiu o writ nesse ponto, sem resolução de mérito, com
arrimo na pretensa insuficiência de documentação acostada, porquanto não
demonstrado o efetivo recolhimento do tributo que se pretende compensar.
8. Ao assim decidir, o Tribunal de origem deixou de observar que o objeto da lide
limitou-se ao afastamento de quaisquer atos ou restrições impostas pelo Fisco ao
exercício do direito de compensar, e, nesse ponto, foi devidamente comprovada a
liquidez e certeza do direito, necessária à impetração do Mandado de Segurança,
porquanto seria necessário tão somente demonstrar que a impetrante estava
sujeita ao recolhimento do PIS e da COFINS incidentes sobre receitas decorrentes
de variações cambiais em suas exportações, cuja obrigatoriedade foi afastada
pelas instâncias ordinárias.
9. Extrai-se do pedido formulado na exordial que a impetração, no ponto atinente
à compensação tributária, tem natureza preventiva e cunho meramente
declaratório, e, portanto, a concessão da ordem postulada só depende do
reconhecimento do direito de se compensar tributo submetido ao regime de
lançamento por homologação, sem as restrições impostas pela legislação
tributária. Ou seja, não pretendeu a impetrante a efetiva investigação da liquidez
e certeza dos valores indevidamente pagos, apurando-se o valor exato do crédito
submetido ao acervo de contas, mas, sim, a declaração de um direito subjetivo à
compensação tributária de créditos reconhecidos com tributos vencidos e
vincendos, e que estará sujeita a verificação de sua regularidade pelo Fisco, em
atividade fiscalizatória ulterior.
10. Portanto, a questão debatida no Mandado de Segurança é meramente
jurídica, sendo desnecessária a exigência de provas do efetivo recolhimento do
tributo e do seu montante exato, cuja apreciação, repita-se, fica postergada para
a esfera administrativa. Portanto, perfeitamente cabível o presente Mandado de
Segurança.
[11]. No julgamento do Recurso Especial 1.167.039/DF, de relatoria do eminente
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 2.9.10, processado sob o rito do art. 543-C
do CPC/1973, assentou-se que a exigência de trânsito em julgado para fins de
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compensação de crédito tributário, segundo a regra do art. 170-A do CTN, aplica-
se às demandas ajuizadas após a entrada em vigor da LC 104/2001, ou seja, a
partir de 11.1.2001.
[12]. Recurso Especial da Contribuinte a que se dá parcial provimento, para
reconhecer o seu direito à compensação dos valores de PIS e COFINS
indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A
do CTN e observada a prescrição quinquenal.
[13]. Acórdão submetido ao regime do art. 1.036 do Código Fux, fixando-se a
seguinte tese, apenas explicitadora do pensamento zavaskiano consignado no
julgamento REsp. 1.111.164/BA: (a) tratando-se de Mandado de Segurança
impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do
reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da
exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente,
para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de
credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão
exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de
compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de
Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a
serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou,
ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação
da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de
quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores
indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída
indispensável à propositura da ação mandamental.
(REsp n. 1.365.095/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira
Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 11/3/2019)
Por conseguinte, não há dúvida de que as compensações efetuadas nas GFIPs das
competências, transmitidas após a vigência do art. 170-A do CTN, eram indevidas, pois foram
executadas antes do trânsito em julgado da decisão judicial relativa às contribuições questionadas
judicialmente. O mandado de segurança é posterior a LC 104, de 2001 (vigente a partir de
11/1/2001).
Sendo assim, sem razão o recorrente.
Conclusão quanto ao Recurso Voluntário
Em apreciação racional com base na legislação tributária e processual, relatado,
analisado e por mais o que dos autos constam, não há, portanto, motivos que justifiquem a
reforma da decisão proferida pela primeira instância, dentro do controle de legalidade que foi
efetivado conforme matéria devolvida para apreciação, deste modo, considerando o até aqui
esposado e não observando desconformidade com a lei, nada há que se reparar no julgamento
efetivado pelo juízo de piso. Neste sentido, em resumo, conheço do recurso voluntário e, no
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mérito, nego-lhe provimento, mantendo íntegra a decisão recorrida. Alfim, finalizo em sintético
dispositivo.
Dispositivo
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário.
É como Voto.
Assinado Digitalmente
Leonam Rocha de Medeiros

Fl. 1301
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