Tribunal: CARF
Processo: 11065.721832/2014-39
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ALFREDO JORGE MADEIRA ROSA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2026-03-05
Data de publicação: 2026-04-30

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
CONHECIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADES. SÚMULA CARF No2
CARF não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária.
MULTA DE OFÍCIO E JUROS DE MORA ISOLADOS. FALTA DE RETENÇÃO DO IMPOSTO.
Comprovada a falta de retenção do imposto com natureza de antecipação do devido na declaração de ajuste anual dos beneficiários, após o termo final do prazo fixado para entrega dessas declarações, é devido pela fonte pagadora dos rendimentos a multa de ofício e os juros de mora isolados.
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA DOS VALORES PAGOS AOS SÓCIOS. VERDADE MATERIAL.
Demonstrado que as atividades e os negócios jurídicos desenvolvidos possuem aspectos diversos da realidade formal, onde os sócios participantes da conta participação prestavam serviços ao sócio ostensivo, os valores pagos por este em decorrência dos contratos de SCP devem ser classificados, segundo a sua efetiva natureza jurídica, como rendimentos sem vínculo empregatício recebidos de pessoas jurídicas.
CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. REMUNERAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. INCIDÊNCIA.
O pagamento a pessoa física filiada ao Regime Geral de Previdência Social na qualidade de segurado contribuinte individual configura fato gerador de contribuições a cargo da empresa.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. SÓCIO ADMINISTRADOR.
Se o sócio da empresa não participa da gerência dos negócios, o vínculo societário, por si só, não o arrasta para o polo passivo da autuação, como responsável tributário solidário. Por outro lado, o sócio administrador, por estar à frente da sociedade e ter o poder de decisão sobre os rumos do negócios ao contribuir para a ocultação do fato gerador da contribuição previdenciária, tem responsabilidade pela infração cometida por violação à legislação previdenciária durante o tempo de seu mandato.
SOCIEDADE. LUCROS. DESCARACTERIZAÇÃO. REALIDADE. PRIMAZIA.
Na identificação da natureza dos valores pagos a segurados por prestação de serviços, para fins de tributação previdenciária, há de prevalecer a realidade dos fatos sobre qualquer formalidade. Na medida em que o suposto sócio revela-se prestador de serviços e o lucro é, na verdade, remuneração dos serviços prestados, de se exigir as contribuições sociais respectivas.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
11065.721832/2014-39
ACÓRDÃO
2302-004.400 – 2a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
5 de março de 2026
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
SOMEHR SOCIEDADE SIMPLES LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
CONHECIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADES. SÚMULA CARF No2
CARF não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de
lei tributária.
MULTA DE OFÍCIO E JUROS DE MORA ISOLADOS. FALTA DE RETENÇÃO DO
IMPOSTO.
Comprovada a falta de retenção do imposto com natureza de antecipação
do devido na declaração de ajuste anual dos beneficiários, após o termo
final do prazo fixado para entrega dessas declarações, é devido pela fonte
pagadora dos rendimentos a multa de ofício e os juros de mora isolados.
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA DOS
VALORES PAGOS AOS SÓCIOS. VERDADE MATERIAL.
Demonstrado que as atividades e os negócios jurídicos desenvolvidos
possuem aspectos diversos da realidade formal, onde os sócios
participantes da conta participação prestavam serviços ao sócio ostensivo,
os valores pagos por este em decorrência dos contratos de SCP devem ser
classificados, segundo a sua efetiva natureza jurídica, como rendimentos
sem vínculo empregatício recebidos de pessoas jurídicas.
CONTRIBUINTE
INDIVIDUAL.
REMUNERAÇÃO.
CONTRIBUIÇÃO
DA
EMPRESA. INCIDÊNCIA.
O pagamento a pessoa física filiada ao Regime Geral de Previdência Social
na qualidade de segurado contribuinte individual configura fato gerador de
contribuições a cargo da empresa.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. SÓCIO ADMINISTRADOR.
Fl. 3343
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 2302-004.400 – 2a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 11065.721832/2014-39
2
Se o sócio da empresa não participa da gerência dos negócios, o vínculo
societário, por si só, não o arrasta para o polo passivo da autuação, como
responsável tributário solidário. Por outro lado, o sócio administrador, por
estar à frente da sociedade e ter o poder de decisão sobre os rumos do
negócios ao contribuir para a ocultação do fato gerador da contribuição
previdenciária, tem responsabilidade pela infração cometida por violação à
legislação previdenciária durante o tempo de seu mandato.
SOCIEDADE. LUCROS. DESCARACTERIZAÇÃO. REALIDADE. PRIMAZIA.
Na identificação da natureza dos valores pagos a segurados por prestação
de serviços, para fins de tributação previdenciária, há de prevalecer a
realidade dos fatos sobre qualquer formalidade. Na medida em que o
suposto sócio revela-se prestador de serviços e o lucro é, na verdade,
remuneração dos serviços prestados, de se exigir as contribuições sociais
respectivas.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente dos Recursos Voluntários, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade e
de matérias estranhas à lide, para, no mérito, negar-lhes provimento.
Sala de Sessões, em 5 de março de 2026.

Assinado Digitalmente
Alfredo Jorge Madeira Rosa – Relator

Assinado Digitalmente
Johnny Wilson Araujo Cavalcanti – Presidente
Fl. 3344
DF CARF MF
Original

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Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Alfredo Jorge Madeira Rosa,
Angelica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Carmelina Calabrese, Rosane Beatriz Jachimovski
Danilevicz, Roberto Carvalho Veloso Filho, Johnny Wilson Araujo Cavalcanti (Presidente).

RELATÓRIO

Trata-se de autuação pela falta de retenção e recolhimento do Imposto de Renda
Retido na Fonte (IRRF) relativos aos anos-calendário de 2009, 2010 e 2011, conforme
circunstanciado no Relatório de Ação Fiscal às fls. 1810/1833. O lançamento feito se refere
somente a Multa e Juros Isolados Por Falta de Retenção de IRRF, não incluindo o valor principal
que deixou de ser retido.
Durante o período fiscalizado, o contribuinte apresentou-se como sócia ostensiva
de uma Sociedade em Conta de Participação (SCP) na qual os médicos integrantes do corpo
funcional figuraram como sócios capitalistas.
No entendimento da fiscalização a estrutura “tinha como objetivos dissimular a
verdadeira natureza das importâncias pagas aos médicos e, por conseguinte, lesar o fisco, dando
tratamento de lucros distribuídos aos honorários pagos aos profissionais.”
Foram formalizados dois autos de infração em dois processos administrativos
distintos. O presente processo versa sobre a autuação de IRRF, e o processo 11065-723.421/2014-
88, pautado para julgamento em mesma sessão, versou sobre a autuação de contribuições
previdenciárias.
A autuada é pessoa jurídica, constituída sob a forma de sociedade simples
organizada por cotas de responsabilidade limitada. Trata-se de uma sociedade de médicos com
fins econômicos e responsabilidade limitada ao capital social.
Conforme 5a alteração do Contrato Social (e-fls. 40/53), o objeto da sociedade é
"prestação de serviços médicos na área de saúde, tratamento de pacientes, conveniados ou não".
Por bem resumir os fatos contidos nos autos, reproduzo abaixo trechos do relatório
do acórdão recorrido.
Em sintonia com os objetivos sociais, a análise dos contratos entabulados
com os tomadores dos serviços por ela prestados mostra claramente a atuação
empresarial, desenvolvendo as atividades inerentes à prestação de serviços
médicos, v.g., emissão de faturas, cobrança, recebimento de pagamentos,
orientação do corpo funcional e responsabilidade sobre os encargos tributários,
sociais e previdenciários incidentes sobre as receitas auferidas.
Fl. 3345
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Neste sentido, tomemos exemplificativamente o contrato (fls. 138/253)
firmado entre a fiscalizada (CONTRATADA) com a Fundação Assistencial dos
Servidores do Ministério da Fazenda - Fundação Assefaz (CONTRATANTE), do qual
extraímos os seguintes trechos:
Cláusula 1 a : "O presente contrato tem como OBJETO, a prestação,
pela CONTRA TADA, de serviços médicos" [...] "aos pacientes
enviados pela empresa CONTRA TANTE, aqui denominados
BENEFICIÁRIOS, incluindo os serviços de consultas, procedimentos
médicos eletivos, de urgência e/ou emergência" [...] Cláusula 3 a :
Pela prestação dos serviços médicos revistos na tabela abaixo, a CON
TRATANTE pagará à CONTRATADA os honorários calculados de
acordo com o res pectivo ANEXO.
Cláusula 5 a : A fatura dos serviços prestados pela CONTRATADA será
apresentada à CONTRATANTE até o dia 05 (cinco) de cada mês [...]
Cláusula 9 a -Parágrafo Segundo: A CONTRATADA se compromete a
divulgar entre seu corpo clínico, administrativo e profissional os
serviços que serão prestados aos beneficiários da CONTRATANTE e a
orientá-los quanto ao teor do presente contrato e aos critérios para
sua operacionalização.
Cláusula 12 a -Parágrafo Segundo: A CONTRATADA é responsável por
todos os en cargos tributários, sociais e previdenciários incidentes
sobre
os
valores
dos
serviços
prestados,
procedendo
a
CONTRATANTE,
no
ato
do
pagamento,
aos
descontos
e
recolhimentos previstos em lei. [...]
Obviamente, e em consonância com as cláusulas 9a e 12a acima, a
fiscalizada valeu-se de profissionais da área (médicos) para prestar serviços,
remunerando-os pelos trabalhos desenvolvidos.
Neste contexto, em 21/AGO/2006, foi constituída uma suposta Sociedade
em Conta de Participação (SCP) -vide Instrumento Particular de Constituição de
Sociedade em Conta de Participação - fls. 54/89, na qual a fiscalizada assumiu a
condição de sócia ostensiva, tendo como sócios capitalistas os 103 médicos
relacionados no contrato.
Como aprofundaremos mais adiante, a constituição desta SCP tinha como
objetivos dissimular a verdadeira natureza das importâncias pagas aos médicos e,
por conseguinte, lesar o fisco, dando tratamento de lucros distribuídos aos
honorários pagos aos profissionais. Mas, importa agora ter presente que o corpo
clínico da SOMEHR era formado pelos médicos ("sócios capitalistas" da SCP), ou
seja, foram estes que executaram os serviços médicos, atendendo as pessoas
beneficiárias (por exemplo: segurados, enfermos) dos tomadores (v.g., planos de
saúde, hospitais) dos serviços médicos prestados pela fiscalizada.
Fl. 3346
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Porém, valendo-se irregularmente de uma Sociedade em Conta de
Participação, a fiscalizada mascarou o corpo clínico prestador dos serviços como
sócios e classificou os pagamentos efetuados aos médicos como antecipações de
distribuição de lucros da SCP, os quais não estão sujeitos à retenção de imposto
de renda na fonte e não implicam incidência de contribuições previdenciárias. O
tratamento dado pela contribuinte aos honorários pagos pelos serviços prestados
pelos médicos não guarda correlação com a verdadeira natureza jurídica de tais
pagamentos pelas razões que passamos a expor.
Em primeiro lugar, a remuneração dos médicos foi feita mediante
pagamentos mensais e em montantes calculados em função dos volumes e
modalidades dos serviços executados por cada profissional, sem correlação
alguma com a participação social ou o capital empregado na suposta Sociedade
em Conta de Participação. Por óbvio, nos períodos (meses ou anos) em que
determinado profissional não efetuou atendimentos, não houve qualquer
pagamento aquele médico, mesmo continuando ele a ser um dos supostos sócios
capitalistas da SCP. Ou seja, os valores pagos decorreram unicamente dos
trabalhos executados (consultas e demais serviços médicos), deixando
transparecer claramente a natureza de rendimento do trabalho e não do capital.
Neste sentido, a resposta (fls. 1328/1330) dada pela contribuinte ao Termo de
Intimação Fiscal n° 01 (fls. 1331/1332) informou que os critérios utilizados no
cálculo dos valores pagos aos médicos obedeceram ao estipulado na Cláusula
Vigésima Terceira do Instrumento Particular de Constituição de Sociedade em
Conta de Participação (fls. 54/89), abaixo transcrito.
Cláusula Vigésima Terceira
Nos termos do Decreto 3.000 de 26/03/1999 e da Lei 9.249/95,
Artigo 10, os sócios da Sociedade em Conta de Participação
convencionam que os lucros serão distribuídos de acordo com os
valores oriundos e correspondentes à proporção de mão-de-obra
prestada pelo sócio na consecução dos objetivos sociais,
independente da contribuição para o capital social. [Grifos nossos]
De outro lado, da forma como fez parecer a SOMEHR, os médicos
prestaram serviços graciosamente sem cobrar quaisquer honorários (tributáveis!),
apenas recebendo adiantamentos de lucros (isentos/sem incidência!). Ora, não é
razoável que TODOS os profissionais médicos tenham trabalhado sem qualquer
remuneração e, ainda por cima, para uma empresa privada não beneficente,
somente na expectativa de que a SCP por eles formada teria lucros que seriam
distribuídos no futuro, quando da decisão de assembléia societária. Tal fato foge
ao aceitável do ponto de vista racional e clama atenção de pessoas equilibradas. É
óbvio que os médicos pretendiam receber contrapartidas remuneratórias pelos
serviços prestados. E foi exatamente isso que aconteceu, pois recebiam
mensalmente "adiantamentos de lucros" da SCP, os quais, em realidade, eram
Fl. 3347
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contrapartidas dos serviços prestados e não participação nos resultados da
sociedade como mascarou a fiscalizada.
Ademais, normalmente os lucros de uma companhia são distribuídos aos
sócios tomando por base a participação social. Excepcionalmente, a distribuição
não igualitária dos resultados de uma sociedade aos sócios participantes é
possível desde que prevista em instrumento próprio. Neste sentido, olhemos mais
uma vez a Cláusula Vigésima Terceira do contrato de constituição da SCP (fls.
54/89), a qual estabelece que "os lucros serão distribuídos de acordo com os
valores oriundos e correspondentes à proporção de mão-de-obra prestada pelo
sócio na consecução dos objetivos da sociedade, independentemente da
contribuição para o capital social”. Sem desviar nosso foco, s.m.j., esta cláusula
permite que um ou mais "socios" não recebam qualquer participação nos
resultados da fiscalizada, pois se não prestaram serviços à sociedade em
determinado exercício social, nada tiveram a receber, o que implica concluir pela
invalidade absoluta deste dispositivo contratual, já que o art. 1008 do Código Civil
prevê que "É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar
dos lucros e das perdas". Como vemos, no caso da fiscalizada, o montante pago a
cada médico variou única e exclusivamente em função do número de
atendimentos (consultas ou prestação de serviços) e que resultaram nas receitas
geradas individualmente para a sociedade, sem correlação alguma com o capital
social.
A respeito da participação na Sociedade em Conta de Participação, ao
atender aos itens 1 e 2 do Termo de Intimação Fiscal N° 01 (fls. 1328/1330),
relatando o procedimento realizado para que novo sócio ingressasse na SCP, a
fiscalizada informou que as alterações do quadro societário da SCP eram
registradas em livro próprio (fls. 1333/1348). Mais, sobre o ingresso de novos
sócios, relatou que, uma vez cumpridas as condições previstas na Cláusula
Vigésima Quarta abaixo transcrita, os novos médicos apresentavam cópia da
documentação pessoal e técnica, assinavam um Termo de Adesão e a Declaração
Voluntária de Adesão à Sociedade em Conta de Participação da Associação dos
Médicos do Hospital Regina -SOMEHR, manifestavam ciência e concordância com
o Instrumento Particular de Constituição de Sociedade em Conta de Participação e
adquiriam uma cota social.
CAPÍTULO VII
Condições Indispensáveis para Ingresso e Permanência na Sociedade
Cláusula Vigésima Quarta
A presente Sociedade em Conta de Participação é constituída em função da
qualidade pessoal e profissional dos sócios. São condições indispensáveis
dos sócios para ingresso e permanência na presente Sociedade em Conta
de Participação:
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a) Ser médico regularmente inscrito no CREMERS, em dia com suas
contribuições;
b) Observar os preceitos da Ética Médica e não possuir conceito negativo
justificado;
c) Exercer atividade profissional como membro do Corpo Clínico do Hospital
Regina;
d) Obter parecer favorável de pelo menos 51% (cinqüenta e um por cento)
dos sócios diretores da sociedade.
Sobre a participação social de cada médico no capital da SCP, a cota social
que cada novo sócio adquiriu ao ingressar na sociedade custou meros R$ 200,00
(duzentos reais). Ou seja, os supostos sócios capitalistas praticamente nada
investiram na SCP já que este montante de recursos não constituiu um verdadeiro
aporte para constituição de um fundo societário. O valor investido na SCP por
cada profissional assemelhou-se muito mais a uma taxa de inscrição do que a uma
inversão de capital visando investimento, restando claro que a intenção dos
médicos nunca foi investir, apenas prestar serviços na condição de trabalhadores
autônomos. Isto vai de encontro à teoria das SCP, tendo em conta que estas são
muito mais uma "parceria de investimento" do que uma sociedade propriamente.
Aliás, conforme Cláusula Vigésima Quarta (transcrita acima) do Instrumento
Particular de Constituição de Sociedade em Conta de Participação (fls. 54/89), os
pré-requisitos para a entrada de novos sócios na SCP não mencionavam qualquer
quantidade de capital a investir na SCP, apenas estabeleciam atributos pessoais.
O fato de cada médico trabalhar individualmente e pagar apenas uma taxa
de inscrição para poder prestar serviços à fiscalizada demonstra que inexistia
"affectio societatis" entre eles quando da celebração do contrato da conta de
participação. Em realidade, o interesse dos médicos era atuar de forma isolada,
prestando seus serviços nos próprios consultórios e recebendo honorários
médicos mascarados de lucros distribuídos para evitar o pagamento do imposto
de renda e das contribuições previdenciárias.
Além disso, sobre a relação societária supostamente existente entre a
fiscalizada e os médicos prestadores de serviços, temos de ter em mente que, se
fosse válida a constituição da SCP formalizada para mascarar a verdadeira
natureza dos honorários médicos pagos, seria defeso aos médicos integrantes do
quadro societário prestarem serviços de saúde juntamente ou em nome da
sociedade, pois, ex vi do Parágrafo Único do Artigo 993 do Código Civil "o sócio
participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros,
sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que
intervier". Anotemos que, a forma como foi organizada a suposta sociedade
somente agrava a invalidade do negócio jurídico (constituição de uma SCP)
materializado para fraudar o fisco, pois mesmo que houvesse sido constituída
uma sociedade de responsabilidade limitada não alteraria o fato de os honorários
Fl. 3349
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pagos aos médicos prestadores autônomos de serviços serem rendimentos do
trabalho remunerado e não distribuição de lucros como fez parecer a fiscalizada.
De outro lado, temos que os lucros de uma companhia são o resultado
positivo das atividades da sociedade em determinado período e são normalmente
apurados ao final do exercício social. Sobre este ponto, atendendo ao Termo de
Intimação Fiscal No 01 (fls. 1328/1330). quando questionada se os lucros
distribuídos tiveram por base a escrituração contábil, a contribuinte informou (fl.
1331) que "os lucros foram apurados com base na escrituração contábil" e que os
"critérios utilizados para o cálculo dos valores pagos a cada médico estavam
determinados na Cláusula Vigésima terceira do ‘Instrumento Particular de
Constituição de Sociedade em Conta de Participação', conjuntamente com demais
critérios estabelecidos em deliberações sociais, e ainda sofrendo a retenção de
tributos e taxas de administração, para suporte de despesas da Sociedade".
Como vemos, os pagamentos efetuados aos profissionais médicos foram
feitos mensalmente e proporcionalmente às receitas das consultas e outros
serviços de saúde realizados por cada médico, deduzindo os tributos incidentes
sobre tais receitas e uma taxa administrativa. Ou seja, independentemente da
apuração de lucros, os médicos (supostos sócios capitalistas da SCP) foram
remunerados o que deixa transparecer mais uma vez a natureza de rendimentos
por trabalho.
No tocante à apuração dos resultados passíveis de distribuição,
considerando que os médicos eram sócios da SCP (e não da fiscalizada),
evidentemente, somente poderiam ser remunerados com a distribuição de lucros
apurados pela SCP. Ainda que a escrituração contábil da SCP fosse feita nos livros
da fiscalizada, segundo o art. 254, inc. II, do RIR/99, os lucros da SCP deveriam
estar demonstrados destacadamente dos resultados apurados pelo sócio
ostensivo (fiscalizada). Apesar de ter sido solicitado especificamente a
apresentação de demonstrações de resultados da SCP (item 3 do Termo de
Intimação Fiscal n° 2 - fls. 1472/1473), a fiscalizada limitou-se a informar que "as
demonstrações financeiras da SCP estão todas vinculadas à apuração de
resultados da sócia ostensiva, já entregues, e de conhecimento desta
fiscalização", anexando, à reposta, Demonstrações do Resultado do Exercício,
relativas aos anos de 2009 a 2011, que não permitem identificar o resultado
apurado pela SCP. Portanto, depreende-se que a fiscalizada não elaborou (ou não
dispõe) essas demonstrações.
Mais significativo ainda é o documento, também apresentado em
atendimento ao Termo de Intimação Fiscal n° 02, em que a fiscalizada
"demonstra" os lucros distribuídos mensalmente para os médicos. Isto porque o
referido documento aponta, em diversos meses (julho de 2009, agosto de 2009,
outubro de 2009, novembro de 2009, janeiro de 2010, março de 2010), a
inexistência dos lucros "adiantados" aos médicos, evidenciando, mais uma vez,
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que os valores pagos aos profissionais naqueles meses não eram distribuição de
lucros.
Relativamente à denominação adotada pela fiscalizada, vale lembrar que
no direito tributário, o conteúdo prevalece sobre a forma. Logo, o fato de a
fiscalizada ter denominado de "adiantamentos de lucros" os honorários médicos
pagos pelos serviços prestados não tem o condão de desnaturar tais pagamentos
e, tampouco, pode ter a força de afastar a incidência das normas tributárias. Por
conseguinte, já que os pagamentos efetuados foram rendimentos do trabalho,
são tributáveis pelo imposto de renda e sofrem incidência de contribuições
previdenciárias, sendo irrelevante o nomen iuris atribuído pela fiscalizada.
Assim, pelas razões expostas, concluímos que as importâncias pagas aos
médicos foram retribuições pelos serviços e constituíram rendimentos tributáveis
do trabalho por eles prestados. Conseqüentemente, a FALTA DE RETENÇÃO NA
FONTE DE IMPOSTO DE RENDA a que a fiscalizada estava obrigada por força do
disposto no Artigo 717 do Decreto n° 3.000/99 (Regulamento do Imposto de
Renda) caracterizou infração tributária.
(...)
4.2 INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO SIMULADO EM RELAÇÃO À FAZENDA
PÚBLICA
Já que a tributação dos honorários pagos pela fiscalizada aos médicos
prestadores de serviços deve se dar em função da real natureza jurídica,
desconsiderando a aparência de lucros distribuídos por uma Sociedade em Conta
de Participação, interessante tecer algumas considerações sobre a ineficácia de
negócios jurídicos simulados em relação à fazenda pública.
Neste sentido, as normas jurídicas emanadas do direito privado brasileiro
estabelecem que a simulação é causa de nulidade do ato jurídico lato sensu,
desde que o vício seja reconhecido em pronunciamento emanado do Poder
Judiciário. Já o direito tributário socorre-se dos princípios gerais de direito
privado, que são utilizados para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance
de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos
efeitos tributários (CTN, art. 109).
Assim, ao enfrentar a situação como a ocorrida, na qual a fiscalizada
mascarou como sócios de uma Sociedade de Conta de Participação os
profissionais médicos que na realidade integravam o seu corpo funcional, a
atuação da Fiscalização de Tributos Federais não se desenvolverá no sentido de
impugnar a existência ou a validade do negócio jurídico em razão do qual foi
constituída a sociedade em conta de participação. Também não se cogita afastar
os efeitos inter-partes do negócio simulado. O que se negócios em relação à
Fazenda Pública Federal. Nesse sentido, é a lição de Marco Aurélio Greco
("Planejamento Fiscal e Interpretação da Lei Tributária". São Paulo: Dialética,
1998. p.55):
Fl. 3351
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(...)
Por fim, o artigo 118 do CTN remata a questão, estabelecendo com clareza
a dicotomia entre os planos da validade e da eficácia, ressaltando que o direito
tributário pode não se preocupar com a validade dos atos, mas tão-somente com
os efeitos dentro de seu espectro de incidência: (...)
Em face do exposto, os pagamentos de lucros efetuados pela SOMEHR
SOCIEDADE SIMPLES LTDA, na condição de sócia ostensiva da SCP, aos socios
participantes desta conta de participação, serão tomados em sua efetiva natureza
jurídica, qual seja, pagamento de serviços médicos prestados por pessoas físicas,
sujeitos ao imposto de renda retido na fonte, à incidência de contribuições
previdenciárias e considerados como rendimentos tributáveis nas declarações de
rendimentos dos beneficiários.
4.3 TEORIA DAS SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
Na medida em que a simulação perpetrada pela fiscalizada teve por centro
a constituição de uma sociedade em conta de participação, conveniente
trazermos em rápidas palavras a teoria do direito civil e as normas tributárias que
regram este tipo societário.
A conta de participação está regulada nos artigos 991 a 996 do Código Civil.
Para a situação a ser enfrentada, inicialmente, observemos o disposto nos artigos
991 a 993:
Da Sociedade em Conta de Participação
Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do
objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome
individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os
demais dos resultados correspondentes.
Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo;
e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do
contrato social.
Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe
de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.
Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a
eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere
personalidade jurídica à sociedade.
Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios
sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio
ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este
pelas obrigações em que intervier.
Fl. 3352
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Trata-se, portanto, de uma forma de organização social não sujeita a
registro, por isso mesmo, não dotada de personalidade jurídica (não
personificada). Nela, vamos encontrar dois tipos de sócios:
• Ostensivo: é o único que aparece e atua diretamente nas relações com
terceiros, executando o objeto da conta de participação. Consequentemente, ele
responde perante aqueles com todo o seu patrimônio e, perante os sócios
participantes, nos termos do contrato social;
• Participante: é o que apenas investe na sociedade, alcançando recursos ao sócio
ostensivo. Ele somente participa nos resultados do empreendimento. E nesta
condição, ele, em princípio, não responde e nem assume qualquer
responsabilidade perante terceiros.
De plano, é possível inferir que a conta de participação, por suas
características, constitui muito mais uma "parceria em investimento" do que
propriamente uma sociedade. As pessoas participantes entregam recursos ao
elemento ostensivo que, atuando isoladamente perante terceiros, deve executar
o investimento objeto da conta de participação. Após ter praticado a atividade
objeto, o sócio ostensivo apura e recolhe os tributos incidentes sobre a atividade,
quantifica os ganhos ou perdas e, por fim, presta contas aos sócios participantes.
Visto isso, fica evidente que a sociedade em conta de participação é uma
forma jurídica aplicável à exploração de negócios e atividades em que faz sentido,
ou é economicamente conveniente, apenas o sócio ostensivo aparecer e obrigar-
se perante terceiros. É a típica situação em que investidores, os denominados
sócios participantes, confiando em atributos, habilidades, conhecimentos ou
qualidades do sócio ostensivo, entregam-lhe recursos para que este, operando
isoladamente, realize atividade lucrativa, atendendo expectativas daqueles.
De outro lado, no que se refere às regras tributárias aplicáveis às
sociedades em conta de participação, devemos partir dos artigos 148 e 149 do
Decreto n° 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda de 1999):
Sociedade em Conta de Participação
Art. 148. As sociedades em conta de participação são equiparadas às
pessoas jurídicas (Decreto-Lei n° 2.303, de 21 de novembro de 1986, art. 7o
e Decreto-Lei n° 2.308, de 19 de dezembro de 1986, art. 3 o ). Art. 149. Na
apuração dos resultados dessas sociedades, assim como na tributação dos
lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas aplicáveis
às pessoas jurídicas em geral e o disposto no art. 254, II (Decreto-Lei n°
2.303, de 1986, art. 7 o , parágrafo único).
Evidentemente, a regulamentação fiscal não atribui personalidade às
sociedades em conta de participação, as quais, como vimos, não se sujeitam ao
registro dos atos constitutivos no Registro Público de Empresas Mercantis ou no
Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Há simplesmente a equiparação das sociedades
em conta de participação às pessoas jurídicas em geral com vistas à apuração e
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recolhimento dos tributos federais. Nesse sentido, o artigo 254 do Regulamento
do Imposto de Renda define a forma por meio da qual o sócio ostensivo, este sim
dotado de personalidade jurídica, deverá controlar e apurar os resultados da
conta de participação:
Art. 254. A escrituração das operações de sociedade em conta de
participação poderá, à opção do sócio ostensivo, ser efetuada nos livros
deste ou em livros próprios, observando-se o seguinte: - quando forem
utilizados os livros do sócio ostensivo, os registros contábeis deverão ser
feitos de forma a evidenciar os lançamentos referentes à sociedade em
conta de participação; - os resultados e o lucro real correspondentes à
sociedade em conta de participação deverão ser apurados e demonstrados
destacadamente dos resultados e do lucro real do sócio ostensivo, ainda
que a escrituração seja feita nos mesmos livros;
- nos documentos relacionados com a atividade da sociedade em conta de
participação, o sócio ostensivo deverá fazer constar indicação de modo a
permitir identificar sua vinculação com a referida sociedade.
Então, sendo o sócio ostensivo o único a exercer atividades e a atuar
perante terceiros, cabe a ele a responsabilidade pelo registro das operações,
apuração dos resultados e recolhimento dos tributos devidos pela sociedade em
conta de participação.
Ademais, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 993 do Código Civil
vigente, neste tipo societário, os sócios capitalistas não podem tomar parte nas
relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responderem
solidariamente com este pelas obrigações em que intervierem.
(...)
4.5 PENALIDADES DECORRENTES DA FALTA DE RETENÇÃO DE IRRF
Segundo Parecer Normativo SRF n° 1, de 24 de setembro de 2002,
constatada a falta de retenção na fonte do imposto de renda com natureza de
antecipação após o termo final do prazo fixado para entrega das declarações de
ajuste anual pelas pessoas físicas beneficiárias, será exigido da fonte pagadora
somente a multa de ofício e os juros de mora isolados.
Falta-nos, pois, quantificar quanto de IR deixou de ser retido e os valores de
multa e juros isolados. É o que passamos a fazer. (...)
4.5.2 MULTA ISOLADA (PASSÍVEL DE REDUÇÃO)
A partir dos valores de IRF não retidos, constatada a falta de retenção após
o termo final do prazo fixado para entrega das declarações de ajuste anual pelas
pessoas físicas, será exigido da fonte pagadora somente a multa de ofício e os
juros de mora isolados, conforme dispõe o Parecer Normativo SRF n° 1 de
24/SET/2002, com fundamento no art. 9 o da Lei n° 10.426/2002,
convenientemente transcrito a seguir:
Fl. 3354
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(...)
Ademais, como já relatamos, a fiscalizada atuou como prestadora de
serviços médicos no período fiscalizado, valendo-se do seu corpo de médicos e
remunerando-os na medida das atividades por eles realizadas.
Todavia, em 21/AGO/2006, visando lesar os interesses da Fazenda, foi
constituída uma suposta Sociedade em Conta de Participação (SCP) -vide
Instrumento Particular de Constituição de Sociedade em Conta de Participação -
fls. 54/89, na qual a empresa fiscalizada assumiu a condição de sócia ostensiva e
os mais de cem médicos integrantes do corpo clínico funcional figuraram como
sócios capitalistas.
A constituição desta SCP teve como escopo mascarar a verdadeira natureza
jurídica dos honorários pagos aos médicos que prestaram serviços para a
SOMEHR, fazendo-os parecer rendimentos isentos do imposto de renda e fora do
campo de incidência das contribuições previdenciárias (lucros distribuídos)
quando, em realidade, constituíram rendimentos tributáveis (rendimentos de
trabalho pagos por pessoa jurídica a pessoas físicas).
A celebração de negócio jurídico simulado de constituir uma SCP deixou
nítida a intenção de ludibriar o fisco mediante a alteração das características
essenciais dos honorários médicos pagos de modo a evitar a incidência da
contribuição previdenciária patronal e a retenção do imposto de renda na fonte,
caracterizando FRAUDE conforme preceitua o art. 72 da Lei n°. 4.502/64, "in
verbis":
(...)
Ainda, a máscara de lucros aos honorários tributáveis pagos serviu aos
propósitos dos médicos beneficiários, pois estes incluíram tais rendimentos como
se isentos fossem em suas declarações de renda participando, portanto,
ativamente da engenharia jurídica utilizada pela fiscalizada para reduzir
fraudulentamente a carga tributária. Tais fatos implicam dizer que houve
CONLUIO entre as partes conforme art. 73 da Lei n°. 4.502/64:
(...)
Portanto, diante da constatação de que houve FRAUDE e CONLUIO nas
ações que resultaram na supressão dos tributos devidos, aplicamos a multa de
ofício no percentual de 150% como dispõe o §1° combinado com o inciso I, ambos
do art. 44 da Lei n° 9.430/96, o qual transcrevemos parcialmente a seguir:
(...)
4.5.3 JUROS DE MORA ISOLADOS
Além da multa isolada, já que a constatação de falta de retenção na fonte
de IR se deu após o prazo de entrega das declarações de ajuste anual por parte
das pessoas físicas beneficiárias, devemos, de acordo com o Parecer Normativo
SRF n° 1 de 24/SET/2002, cobrar juros de mora isolados, calculados desde a data
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prevista para recolhimento do imposto que deveria ter sido retido até a data
fixada para a entrega da declaração de ajuste anual.
A quantificação dos juros isolados aplicáveis obedece ao disposto no
Parágrafo 3o do Artigo 61 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, transcrito
a seguir. (...)
O recolhimento do Imposto de Renda Retido na Fonte deveria ter ocorrido
até o último dia do segundo decêndio do mês subseqüente ao da ocorrência dos
fatos geradores (Alínea d do Inciso I do Artigo 70 da Lei n° 11.196/2005) e o termo
final de entrega das declarações de ajuste anual foi o último dia do mês de abril
do ano seguinte ao da retenção. Portanto, os juros aplicáveis são o somatório das
taxas Selic do mês subsequente ao que deveria ter ocorrido o pagamento até o
mês de abril do ano seguinte.
(...)”
4.
Entendendo comprovada a prática de fraude e conluio, e tendo em conta,
ainda, o disposto no art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN), o
Fisco atribuiu responsabilidade tributária aos sócios-administradores da empresa
à época da ocorrência dos fatos geradores, responsabilizando-os pessoalmente
pelos créditos tributários lançados. A esse respeito, veja-se o teor do item 5 do
Relatório Fiscal:
“5 RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIOS
O Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/1966), no artigo 135, inciso III,
estabeleceu que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas do
direito privado respondem pelos créditos tributários exigidos por conta de atos
praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos, qualificando tais administradores como responsáveis pelos créditos
tributários que forem exigidos da pessoa jurídica.
Ou seja, aquelas pessoas que tinham poderes de gestão na pessoa jurídica
na época da ocorrência dos fatos geradores, se constatada a prática de atos que
corresponderam à infração de lei, devem ser erigidas à condição de responsáveis
tributários pelas exações devidas pela pessoa jurídica. Ainda, anotemos que a lei
desrespeitada não precisa ser tributária, bastando que as consequências do ato
ilegal praticado tenham efeitos tributários.
Como demonstramos anteriormente, ao dissimular os profissionais
integrantes do seu corpo clínico como sócios de uma Sociedade em Conta de
Participação e tratar os honorários médicos pagos como se lucros fossem, a
contribuinte praticou fraude fiscal. Conduta esta perpetrada conscientemente
com vistas a suprimir a Contribuição Previdenciária Patronal incidente e deixar de
reter o Imposto de Renda na fonte, ou seja, as ações fraudulentas foram dolosas.
Não obstante, a pessoa jurídica é uma ficção da lei, não sendo capaz,
portanto, de implementar ações por si própria, mas sim por meio da atuação dos
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seus diretores, gerentes e representantes, os quais demonstram capacidade de
discernimento e consciência, elementos subjetivos necessários para caracterizar o
ato ilícito, do qual resulta a responsabilidade.
Assim, por força do inciso III do artigo 135 do Código Tributário Nacional, os
sócios-administradores citados devem ser pessoalmente responsabilizados pelos
créditos tributários constituídos neste procedimento fiscal.
Na situação concreta, consoante o Contrato Social e alterações (mormente
a terceira, quarta e quinta alterações, fls. 27/53), a pessoa jurídica foi
administrada pelos sócios João Batista do Couto Neto (CPF 767.406.410-72), Luis
Marcelo Muller (CPF 575.715.970-72), Rogér Corrêa Dias (CPF 571.109.300-25,
retirou-se da sociedade em 01/MAI/2009), João Arthur Trein Júnior (CPF
950.852.890-72, ingressou na sociedade em 01/MAI/2009 e retirou-se em
03/JAN/2011) e Alessandro Afonso Peres (CPF 691.362.540-53, ingressou na
sociedade em 03/JAN/2011), os quais detinham amplos poderes para gerir e
administrar a sociedade.
Cada administrador deve ser responsabilizado pelos valores de crédito
tributário constituído referente ao período em que laborou na atividade
administrativa da sociedade.
(...) ”
5. Intimada das autuações em 20/10/2014, via Termo de Encerramento de
Fiscalização com Ciência de Documentos (fls. 1834/1835), a contribuinte
protocolizou em 18/11/2014 (fl. 1851), por intermédio de seus advogados e
bastantes procuradores (instrumento de mandato às fls. 1912/1914), a
impugnação de fls. 1851/1908, instruída com os documentos às fls. 1909/2021.
5.1.
Abstraindo as alegações correspondentes às contribuições previdenciárias
(cujo litígio não é objeto deste processo), nessa impugnação, após o relato dos
fatos, é alegado, em síntese, o seguinte:
- Da Escolha da Sociedade em Conta de Participação Como Modelo Societário
• Que os valores que distribuiu – na condição de sócia ostensiva da SCP –
eram considerados como lucro, donde não havia que se falar em incidência de
Contribuição Previdenciária e nem em Imposto de Renda na Fonte com base na
tabela progressiva mensal das pessoas físicas, esclarecendo que a impugnante e
os médicos não se reuniram em SCP para auferir vantagem tributária, visto que
esse modelo societário nenhuma vantagem acrescentaria em relação à sociedade
simples;
• Defende a total improcedência da alegação de simulação, pois não é
razoável que os médicos constituíssem uma SCP com o objetivo de simular uma
situação jurídica se a situação concreta, que supostamente a SCP viria a mascarar,
lhes confere o mesmo tratamento tributário do que aquele que lhe proporciona a
SCP;
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• Diante da dinamicidade societária, o aspecto prático que restou facilitado
com a constituição da SCP foi a facilidade de ingresso e saída de sócios,
independentemente da realização de alteração contratual com o correspondente
registro no Cartório de Pessoas Jurídicas;
• Enumera diversas vantagens na formação da SCP, tais como: a sinergia
gerada pelo corpo clínico atuando conjuntamente, redução e centralização do
controle das glosas médicas, organização administrativa, coesão, poder de
barganha, fortalecimento frente aos planos de saúde, melhor atendimento
médico e redução no seu envolvimento com questões burocráticas, entre outras;
• Trata-se de profissionais médicos que se reuniram em sociedade
justamente em face dos propósitos acima mencionados, e que, por conta disso,
não agiram com má-fé e nem auferiram qualquer vantagem tributária, inclusive
dando publicidade aos atos constitutivos da SCP, mesmo que não exigida essa
condição pela legislação civil ou societária;
• Inexiste um controlador que se beneficie do trabalho dos demais ou, se
responsabilize pela remuneração dos médicos. A receita distribuída é aquela
gerada pelo trabalho dos sócios, distribuída na medida em que este mesmo
trabalho foi realizado por cada qual. Cada sócio ganha conforme seu trabalho,
nenhum se valendo da mais valia do outro;
• Prosseguindo, argui que o Auto de Infração não reconhece sequer a
possibilidade de os sócios integrantes da impugnante (sócia ostensiva) auferirem
lucros, na medida em que restou por tributá-los como se não tivessem auferido
qualquer distribuição do lucro, somente remuneração por serviços prestados sem
vínculo empregatício;
• Afirma que o Auditor-Fiscal criou a ficção de uma empresa em que todos
são autônomos ou funcionários e trabalham para um ente fictício, uma entidade
abstrata, que não é dirigida ou empresariada por ninguém. Tratar-se-ia de um
caso único no mundo capitalista, em que a empresa é formada por autônomos,
mas não há sócios, lucro e muito menos distribuição de lucros;
• Ainda que se possa discutir se o modelo de SCP utilizado é formalmente
compatível com as sociedades simples de prestação de serviços, sustenta que um
aspecto é incontroverso. Todo o resultado gerado pela sociedade foi distribuído
aos médicos nos anos fiscalizados. E se todo o lucro foi distribuído, argumenta,
não há retenção de qualquer valor para posterior distribuição a um possível "sócio
controlador" da sociedade, evidenciando que os únicos sócios são mesmo os
médicos componentes da sociedade;
• O fato inegável, assevera, é que a relação entre os médicos e a SOMEHR é
uma relação societária, sendo de todo lícita a distribuição de lucros;
• A constituição de pessoa jurídica para prestar serviços, diz, é uma
faculdade prevista na legislação. Nesse sentido, menciona o art. 129 da Lei
11.196/2005, conhecida como a Lei do Bem, que veio sedimentar essa faculdade,
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permitindo a contratação, mediante pessoa jurídica e sem vínculo de emprego, de
prestador de serviço personalíssimo, ou não, de natureza intelectual, inclusive o
científico, artístico e o cultural;
• Por coerência e isonomia, o trabalho do Fisco deveria estender-se a todos
os outros prestadores de serviço que se organizam em pessoas jurídicas; não o
faz, porém, porque isso implicaria em ter que ir de encontro a todo um sistema
legal já instituído. Por isso é que se irresigna com o modelo de SCP, embora deste
modelo não advenha qualquer vantagem tributária;
• Mesmo que o modelo de SCP possa ser considerado formalmente não
habitual para organizar a relação jurídica existente entre os médicos – o que aqui
se admite ad argumentandum tantum, o fato é que, sustenta, a relação entre os
médicos e a SOMEHR é uma relação societária, sendo inteiramente lícita a
distribuição de lucros realizada;
- Simulação
• Mostra-se indispensável dissecar o ponto central que ensejou os
lançamentos ora hostilizados, notadamente no tocante à alegada simulação do
negócio jurídico que teriam entabulado a SOMEHR e os médicos integrantes da
SCP;
• Diz que a decisão de constituir a SOMEHR representa a motivação da
reunião dos médicos em torno de uma sociedade para unir esforços, agregar valor
e reconhecimento de mercado. Assim, há plena compatibilidade entre a causa e o
negócio praticado. E havendo essa compatibilidade afastar-se-ia a alegada
simulação;
• Para afastar a alegada simulação pretendida pela fiscalização, também é
necessário verificar se há um motivo real que não corresponda a um motivo
aparente, dado que a simulação corresponde a um vício da vontade, no qual há
uma vontade real e uma vontade aparente;
• Argumenta que a causa real para a constituição da SOMEHR existe, não se
verificando, na espécie, uma causa aparente. Somente no caso de existir, de fato,
uma causa real e outra aparente se poderia cogitar de simulação, hipótese em
que se poderia vislumbrar o mascaramento de um verdadeiro negócio jurídico, o
que não ocorre na situação presente;
• No caso concreto, alega, não ocorre a denominada simulação absoluta,
cuja característica é a completa ausência da realidade ou da vontade das partes.
Nem mesmo de negócio aparente se pode cogitar, visto que somente há um
negócio real e uma vontade real de constituir a SOMHER pelas inúmeras razões
apontadas. Afirma que também não ocorre, no caso, a denominada simulação
relativa (dissimulação), que somente se pode cogitar quando há dois negócios –
um real e outro aparente;
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• Segundo informa, os julgamentos do Carf são pacíficos e unânimes em
reconhecer que o que importa é a substância em prejuízo da formalidade e, no
caso, independentemente da forma de SCP adotada, a substância é
inegavelmente uma sociedade de médicos e, como tal, passível de geração de
lucro para distribuição entre seus sócios;
• Que inexiste a alegada simulação, pois jamais buscou mascarar o real
negócio celebrado – a constituição da sociedade ou da SCP, até mesmo porque
não há apenas um único negócio (o aparente) ou dois negócios jurídicos (o real e
o aparente), única hipótese que se poderia cogitar da denominada simulação
absoluta ou da simulação relativa (dissimulação), respectivamente;
• No caso há um único negócio jurídico – o atendimento pelos médicos
através da SOMEHR – e nenhum outro negócio jurídico que se poderia denominar
de aparente, o que afasta integralmente a alegada simulação, que somente
ocorre quando houver discrepância entre o motivo aparente e o motivo real,
visando mascarar o verdadeiro negócio celebrado;
• Também não há qualquer discrepância entre o claro propósito negocial
obtido com a constituição da sociedade e o resultado atingido. De um lado, as
vantagens com a constituição da SOMEHR e, de outro, o resultado, que nada mais
é do que a distribuição do lucro;
• Conclui dizendo que os médicos não constituíram uma SCP com o objetivo
de simular uma situação jurídica, se a situação concreta, que supostamente a SCP
viria a mascarar, lhes confere o mesmo tratamento tributário (senão até mais
benéfico) que aquele proporcionado pela SCP;
- II.1
• Que o gozo dos benefícios fiscal e previdenciário exige apenas que o
serviço pessoal de natureza intelectual, de que trata o art. 129 da Lei no
11.196/2005, seja prestado por sociedade legalmente constituída, nos termos dos
arts. 44, II, e 45 do Código Civil;
• Defende a licitude de distribuição dos lucros conforme a produção de
cada médico, critério que entende ser objetivo e isento de dúvidas, bem como a
possibilidade de distribuição desproporcional de lucros, por estar amparado no
art. 1.007 do Código Civil de 2002 e em face da irrelevância do capital investido
nas sociedades simples de serviços médicos, caso da impugnante;
- II.2
• Argui que não há absolutamente nada de injurídico no fato de a
impugnante distribuir aos sócios toda a remuneração pela participação no
resultado da SOMEHR na forma de distribuição de lucros, sem que lhes tenha sido
pago qualquer pro labore ou remuneração por trabalho prestado sem vínculo
empregatício, como pretende a fiscalização;
- II.3
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• Assevera que se o contrato social define que o critério de distribuição do
lucro é a produção de cada médico, corolário lógico e inexorável deste critério é
que o sócio que não trabalhou em determinado mês nada receba neste mesmo
mês, não havendo que se falar em afronta ao art. 1.008 do Código Civil, o qual
dispõe que é nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar
dos lucros e das perdas;
- II.4
• Assegura que o valor investido por cada sócio não necessitou ser
expressivo, pois se trata de simples sociedade de prestação de serviços de
médicos, cujo maior ativo é a qualidade pessoal e profissional de cada médico
integrante do corpo societário, salientando que o direito nacional não veda a que
o aporte de determinado sócio se dê através de serviços;
• Segundo a equivocada ótica do fiscal, não poderia o sócio participante
trabalhar para a sociedade, sob pena de descaracterizar o regime jurídico das SCP.
Mas qual o fundamento deste entendimento, se a própria natureza das
sociedades em conta de participação permite o aporte de serviço, tal qual
garantido às sociedade simples?
• Conforme alega, os médicos ao ingressarem na sociedade não necessitam
aportar expressivo capital, pois estão investindo um valor muito superior ao valor
monetário integralizado, isto é, sua formação médica, experiência e reputação no
mercado, sendo estes os verdadeiros ativos, que depois renderão os honorários
médicos e faturamento da sociedade;
• Se poderia cogitar apenas da forma adotada na constituição da SCP,
entendendo inadequada para os fins pretendidos, porém o vínculo societário é da
substância do propósito visado pelos médicos. Com efeito, a disposição do caput
do art. 167 do Código Civil vem a socorro da impugnante, quando determina que
“é nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido
for na substância ou forma”;
- II.5
• Sustenta que o ingresso na sociedade não é apenas uma questão do
candidato dispor-se a investir o capital exigido. Trata-se também de submeter seu
nome ao crivo dos demais sócios, que após a análise do seu currículo, deliberarão
sobre seu ingresso ou não aos quadros sociais da SOMEHR. Com efeito, o já tantas
vezes mencionado verdadeiro propósito negocial ao constituir a sociedade
representa claramente o interesse e a afectio societatis existente entre os sócios;
- II.6
• Na SCP, afirma, era a impugnante, na qualidade de sócia ostensiva, que
contratava com os planos de saúde, emitia faturas e notas fiscais, recolhia os
tributos e assumia toda a parte negocial perante terceiros. O atendimento aos
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pacientes, beneficiários dos planos de saúde, era realizado pelos seus sócios e
pelos demais sócios participantes da SCP;
• Assim, entende que não há razão para descaracterizar a SCP por tais
práticas, uma vez que não é vedada a prestação de serviços pelos sócios
participantes, sendo que a única consequência é que eles tornam-se responsáveis,
perante terceiros, quando exercem atividade constante do objeto da SCP,
conforme o parágrafo único do art. 993 do Código Civil de 2002;
- II.7
• A legislação contábil e fiscal não impede a distribuição mensal e
antecipada dos resultados, constante do contrato social da SOMEHR. Apenas
determina que os mesmos sejam tratados como pro labore caso o lucro ao final
do período não se confirme. No entanto, o fiscal não identificou tal situação
(lucros inexistentes), razão pela qual esses resultados devem ser tratados como
lucros, transcrevendo julgado do CARF para corroborar seu entendimento;
- II.8
• Argumenta que os lucros distribuídos pela SCP são os lucros apurados
pela SOMEHR e que nada alteraria se os sócios participantes da SCP estivessem
inseridos no quadro social da SOMEHR, procedendo com o mesmo modus
operandi da SCP, pois os lucros, após as deduções devidas, seriam distribuídos
com o mesmo tratamento, qual seja, isentos do imposto de renda, razão pela
qual, não traduzem qualquer vantagem tributária ou a alegada simulação;
- II.9
• O Auditor-Fiscal apontou no Relatório de Ação Fiscal que apenas nos
meses de julho, agosto, outubro, novembro de 2009 e janeiro e março de 2010,
“a inexistência dos lucros adiantados aos médicos”. Logo, nos demais meses do
período fiscalizado, o Auditor Fiscal reconhece que não há qualquer irregularidade
na distribuição dos lucros, salvo apenas seu entendimento discordante quanto à
própria distribuição de lucros; simulação;
- II.10
• Mesmo que seja desconsiderado o modelo de SCP adotado, o que se
admite para melhor argumentar, está equivocada a requalificação da relação
existente entre a SOMEHR e seus sócios como relação de emprego ou de trabalho
autônomo, uma vez que a SOMEHR é constituída de médicos que não guardam
qualquer relação de hierarquia entre si. Não há um médico que se beneficie do
trabalho dos demais. Tampouco qualquer dos médicos apresenta relação de
subordinação aos demais;
- O Lucro Distribuído aos Sócios Administradores da Sociedade Simples Deve Ser
Excluído da Exigência Fiscal
• É inegável que os valores distribuídos aos sócios administradores pela
impugnante têm a natureza de distribuição de lucros e não, como pretende o
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Auditor-Fiscal, a de remuneração por prestação de serviços médicos sem vínculo
empregatício;
• Ora, se prevalecer o entendimento de que a SOMEHR utilizava-se de
serviços médicos prestados sem vínculo empregatício pelos médicos sócios
participantes da SCP, também é – no mínimo – lógico e irrecusável se admitir a
existência da SOMEHR. Com efeito, existindo a SOMEHR, como de fato existe, não
há que se contestar a validade do vínculo societário dos médicos sócios e
administradores;
• Através de argumento claramente improcedente, a fiscalização afirma
que os valores recebidos a título de lucros apenas poderiam ser oriundos da SCP,
tendo em vista que cada sócio administrador “recebeu pró-labore fixo pelo
exercício das funções de administrador da Sociedade Simples”. Ou seja, para o
Fisco, não haveria a possibilidade dos sócios da sociedade simples perceberem
pró-labore e lucro da impugnante, quando a legislação fiscal é expressa em
admitir essa possibilidade; e, mais, não havendo a discriminação do valor pago a
título de um (lucro) e de outro (pró labore), todo o valor deveria ser considerado
como pró labore sujeito ao recolhimento do IRF;
• É manifestamente improcedente a pretensão do Auditor-Fiscal quando
afirma que os valores percebidos pelos médicos administradores da impugnante
não seriam lucros distribuídos, mas tão somente remuneração por serviços
médicos prestados sem vínculo empregatício a essa mesma sociedade, restando
admitir que é inteiramente inexigível o IRRF, a multa qualificada e os juros de
mora isolados incidentes sobre os valores distribuídos aos sócios integrantes do
quadro social da impugnante;
- Fraude à Lei Tributária
• Improcede a alegação de que a SCP foi constituída para que os sócios
participantes recebessem rendimentos/lucros isentos, pois o mesmo ocorreria se
integrassem uma sociedade simples que adotasse o regime do lucro presumido,
tal qual a impugnante;
• Com efeito, qual teria sido o “drible jurídico” praticado na suposição de
verdadeira a alegação de fraude na conduta da impugnante e dos médicos?
Nenhum, pois não foi utilizada, no conjunto do ordenamento jurídico tributário,
uma norma de contorno com menor ônus fiscal para afastar eventual norma
contornada mais onerosa fiscalmente;
• No caso concreto, não há como o Fisco reagir visando aplicar norma
tributária contornada mais onerosa do ponto de vista tributário, pois não ocorreu
conduta que viola diretamente uma norma que assegura ao Fisco um direito de
crédito, como por exemplo falsificar documentos ou livros fiscais, caixa dois,
caracterizando casos típicos de evasão de tributos na maioria das vezes com nítida
feição penal;
Fl. 3363
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• Afirma que nas hipóteses de fraude à lei tributária não incide a multa
agravada de 150%, apenas nos casos de fraude contra o Fisco, tal como
estabelecido no inciso II do art. 44 da Lei no 9.430/1996, ou seja, “nos casos de
evidente intuito de fraude”;
• Ressalta que, se não houve a intenção de enganar, isto é, se a impugnante
e os médicos agiram de forma clara, explicitando seus atos, permitindo ampla
fiscalização e, ainda, se agiram na certeza que seus atos estavam em consonância
com a lei, nem mesmo enquadrando a hipótese em norma tributária menos
onerosa, não se trata de caso regulado pelo § 1o do art. 44 da Lei no 9.430/1996
(multa de 150%), mas de divergência na qualificação jurídica dos fatos, que é
hipótese completamente distinta da necessária premissa de “evidente intuito de
fraude”;
• Consoante demonstrado, nenhuma fraude ocorreu na hipótese em
exame. Nem a fraude à lei tributária, vez que não foi utilizada uma norma de
contorno com menor ônus fiscal para afastar eventual norma contornada mais
onerosa fiscalmente. Nem fraude contra o Fisco, na exata medida que não há uma
norma que necessariamente deveria ser observada e que assegurasse ao Fisco um
direito de crédito ou imposição de maior carga tributária;
- Multa Qualificada e dos Juros Isolados
• Não há no caso a alegada simulação, que somente ocorre quando houver
discrepância entre o motivo aparente e o motivo real, visando mascarar o
verdadeiro negócio celebrado. Também não há qualquer discrepância entre o
claro propósito negocial obtido com a constituição da sociedade e o resultado
atingido. De um lado, as vantagens com a constituição da SOMEHR e, de outro, o
resultado, que nada mais é do que a distribuição do lucro. Também não se buscou
ordenar o negócio jurídico de modo menos oneroso sob o ponto de vista
tributário, se comparado a outra modalidade negocial;
• A aplicação da multa qualificada teve por fundamento o entendimento do
Auditor-Fiscal de que a constituição da SCP teve o intuito de lesar os interesses da
Fazenda Nacional, mascarando a verdadeira natureza jurídica dos honorários
pagos aos médicos, sócios participantes, configurando hipótese de fraude e
conluio, previstas nos arts. 72 e 73 da Lei n° 4.502/1964. Tal presunção, contudo,
não trouxe consigo qualquer elemento de prova capaz de comprovar a existência
de dolo na conduta da impugnante e dos sócios ao constituir a SCP;
• Em momento algum o Fisco buscou evidenciar a existência de dolo na
conduta da impugnante, requisito essencial à qualificação da multa pela fraude.
Limitou-se a sustentar a existência de fraude tão somente em face da alegada
redução da carga tributária incidente sobre os valores recebidos pelos sócios
participantes da SCP a título de distribuição de lucros;
• Assumir, como pretende o fiscal, a existência de fraude e conluio na
simples utilização de uma SCP, sem qualquer indício de que efetivamente exista a
Fl. 3364
DF CARF MF
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suposta vinculação dos sócios ao corpo funcional da sócia ostensiva, seria permitir
ao Fisco a cobrança de multa em completa afronta aos princípios da boa-fé e da
razoabilidade;
• Argui que, em nenhum momento, houve omissão das receitas recebidas e
distribuídas aos sócios da SCP, tendo a impugnante apresentado à fiscalização
toda a documentação contábil relativa aos negócios por ela praticados e às
receitas advindas de sua atividade. Ademais, conforme reconhecido pelo Auditor-
Fiscal, os lucros distribuídos pela SCP foram também registrados pelos sócios em
suas declarações de ajuste anual;
• Não há como sustentar o dever da impugnante e de seus sócios, todos
com formação na área médica, de reconhecer possível incompatibilidade da SCP
com a atividade por eles praticada, quanto mais considerando se tratar de
matéria controvertida, não havendo consenso jurisprudencial e doutrinário sobre
a real viabilidade de sua aplicação a casos como o ora analisado;
• Logo, não se vislumbram fundamentos aptos a sustentar a multa
qualificada, vez que as circunstâncias agravantes da multa não se aplicam à
conduta da impugnante, inexistindo sequer um mínimo de prova da ocorrência de
dolo específico visando simular, fraudar ou agir em conluio na prática de qualquer
dos atos previstos na Lei no 4.502/1964;
• Sustenta, ainda, que o percentual de 150% inviabiliza o pagamento e
representa verdadeiro confisco, não podendo a multa constituir tributo
disfarçado. Também permitir ao Fisco o lançamento de multa qualificada quando
ausentes elementos essenciais ao reconhecimento das qualificadoras previstas
legalmente (sonegação, fraude e conluio) seria permitir verdadeiro confisco, em
manifesta afronta à razoabilidade, liberdade econômica e boa fé, consoante
julgado do STF que reproduz;
• Transcreve julgados do Carf reconhecendo que, ausente o dolo na
conduta do contribuinte, é impossível a qualificação da multa, que deverá ser
fixada no patamar de 75%;
• Assim, é manifestamente improcedente a cominação da multa no elevado
patamar de 150% e também de juros de mora isolados, uma vez que não há
qualquer elemento de dolo na conduta da impugnante, estando convicta, quando
da constituição da SCP, de que o negócio jurídico praticado era lícito e passível de
aplicação à relação existente entre si e os sócios ocultos;
• Ainda que mantida a exigência fiscal pela irregularidade da constituição
da SCP com a finalidade de reduzir a carga tributária, o que se admite apenas por
argumentação, não há como se admitir a imposição de multa qualificada à vista
da manifesta boa-fé com a qual laborou a impugnante e os demais sócios da SCP,
os quais, em momento algum, tiveram consciência da eventual ilicitude da
formatação societária adotada;
Fl. 3365
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• Caso mantido o lançamento tributário, requer a desqualificação da multa
isolada, vez que clara a ausência de dolo capaz de amparar a qualificação da multa
pelo § 1o do art. 44 da Lei n° 9.430/1996 cumulado com os arts. 72 e 73 da Lei n°
4.502/1964, nos termos levados a efeito pelo Auditor-Fiscal, restando a redução
de seu percentual para 75%, consoante o inciso I do art. 44 da Lei 9.430/1996;
- Da Ausência de Responsabilidade Tributária dos Sócios-Administradores
•
A
fiscalização
entendeu
haver
responsabilidade
dos
sócios-
administradores da SOMEHR, em relação à dívida fiscal, por suposta infração à lei
(art. 135, III, do CTN). Primeiro, como já demonstrado, não ocorreu simulação
nem dissimulação para mascarar os valores distribuídos como lucros isentos,
assim como também não houve fraude à lei tributária e nem contra o Fisco. Resta,
assim, inteiramente improcedente a afirmação de que as ações teriam sido
perpetradas conscientemente, ensejando condutas fraudulentas e dolosas;
•
Ocorre
que
essa
suposta
“conduta
consciente”
dos
sócios-
administradores da SOMEHR na constituição da SCP unicamente para não
recolher tributos não restou comprovada pela fiscalização na lavratura das
autuações fiscais, além de não possuir qualquer coerência lógica;
• A expressão “infração à lei”, utilizada pelo legislador complementar no
inciso III do art. 135 do CTN, não pode ser interpretada latu sensu, como qualquer
descumprimento de preceito normativo, seja material ou formal, principal ou
acessório, ou de qualquer outra natureza. A responsabilidade ali atribuída é
subjetiva, ou seja, se não estiver presente e comprovado pela fiscalização o
elemento subjetivo do dolo, no caso o “evidente intuito de fraude ou de conluio”
na conduta do administrador da pessoa jurídica, não há que se falar em atribuição
de responsabilidade pessoal;
• No caso, conforme se demonstrou, o dolo não está presente na conduta
dos administradores e tampouco restou minimamente provado pelo Auditor-
Fiscal a alegação de que as “ações fraudulentas foram dolosas”;
• Informa que o STF entendeu que a responsabilidade tributária é
decorrente do descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a
Administração Tributária, o que não ocorreu no presente caso. Todas as
informações foram precisamente repassadas ao Fisco, o qual, repita-se: não
sofreu qualquer prejuízo;
• Inegável que cabia ao Fisco a prova de que houve dolo por parte dos
administradores na suposta infração à lei ensejadora da responsabilidade
tributária;
• Está claro que os sócios-administradores da SOMEHR não auferiram
qualquer benefício para si, nem gozavam de poderes superiores na administração
da sociedade ou em relação aos demais médicos;
Fl. 3366
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• Portanto, é imperioso admitir-se a total ausência de responsabilidade dos
sócios-administradores, ante o não preenchimento dos elementos do art. 135, III,
do CTN;
- Pedido
• Ante todo o exposto, requer a impugnante seja julgada procedente a sua
impugnação, a fim de que sejam:
a) integralmente cancelados os Autos de Infração que lhe foram expedidos,
reconhecendo a procedência dos lucros isentos distribuídos pela impugnante e,
simultaneamente: (1) a não incidência de Contribuição Previdenciária; (2) o
cancelamento do valor da multa qualificada isolada de 150% e dos juros de mora
isolados incidentes sobre o valor do Imposto de Renda Retido na Fonte, que na
ótica do Auditor-Fiscal teria deixado de ser recolhido;
b) subsidiariamente, a exclusão do valor correspondente aos lucros
distribuídos aos sócios administradores do montante dos valores apurados nos
Autos de Infração que lhe foram expedidos; e
c) a exclusão da responsabilidade pessoal (CTN, art. 135, III) dos sócios
administradores pelos créditos tributários constituídos.
6.
Por sua vez, três dos cinco sócios-administradores da impugnante, aos quais
foi atribuída responsabilidade pessoal pelos créditos tributários constituídos,
foram cientificados pessoalmente dos lançamentos em 20/10/2014 (fl. 1837) e
21/10/2014 (fls. 1839 e 1841). Os outros dois sócios-administradores tomaram
ciência dos lançamentos, por via postal, em 23/10/2014 (fls. 1844 e 1847). Todos
eles protocolizaram em 18/11/2014 (fls. 2031, 2101, 2170, 2239 e 2307), por
meio de seus advogados e bastantes procuradores (instrumentos de mandato às
fls. 2096/2098, 2165/2167, 2235/2236, 2303/2304 e 2377/2379), as contestações
de fls. 2031/2095, 2101/2164, 2170/2234, 2239/2302 e 2307/2376.
7.
Não levando em conta as razões oferecidas relativamente à tributação das
pessoas físicas (matéria que não está em litígio no presente processo), em suas
impugnações, os sócios-administradores Alessandro Afonso Peres, João Arthur
Trein Júnior, João Batista do Couto Neto, Luís Marcelo Müller e Rogér Corrêa Dias
repisam as alegações apresentadas pela empresa autuada, antes sintetizadas.
7.1.
Além dos argumentos referidos no item anterior, a contestação formulada
pelo sócio-administrador Rogér Corrêa Dias, adicionalmente, sustenta que:
- O Impugnante Não Era Administrador no Período da Autuação
• Não possuía qualquer poder de gerência sobre a sociedade no período em
que lhe foi imputada responsabilidade pessoal pelos débitos da pessoa jurídica,
pela simples razão de que em 11/09/2008 deixou de ser administrador da SCP;
• Sua retirada da administração foi deliberada na Ata de Diretoria n° 2 (ver
item 1 da Ata - Eleição da Diretoria da SOMEHR - SCP - Doc. 02), datada de
Fl. 3367
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11/09/2008. Ainda, consoante deliberado na parte final da Ata de Diretoria n° 2, a
Assembléia determinou que tal decisão passaria a valer a partir 01/10/2008;
• Ainda que se entenda pela manutenção da aplicação do art. 135, III, do
CTN, em relação aos sócios-administradores, é certo que tal responsabilização
pessoal não pode prosperar em relação ao impugnante Rogér Correa Dias, visto
que desde 01/10/2008 deixou de exercer a administração da sociedade, pelo que
deve ser cancelado o correspondente Termo de Sujeição Passiva.
Acordaram os membros da 1a Turma de Julgamento da DRJ/BEL, nos termos do
voto condutor, julgar, por maioria de votos, improcedentes as impugnações apresentadas pelo
sujeitos passivos, mantendo os créditos tributários exigidos, vencido o Julgador Paulo Afonso da
Costa Vasconcellos no tocante à responsabilização tributária do sócio-administrador Alessandro
Afonso Peres. O acórdão recebeu a seguinte ementa.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
MULTA DE OFÍCIO E JUROS DE MORA ISOLADOS. FALTA DE RETENÇÃO DO
IMPOSTO.
Comprovada a falta de retenção do imposto com natureza de antecipação do
devido na declaração de ajuste anual dos beneficiários, após o termo final do
prazo fixado para entrega dessas declarações, é devido pela fonte pagadora dos
rendimentos a multa de ofício e os juros de mora isolados.
PROVAS INDICIÁRIAS.
A comprovação material de uma dada situação fática pode ser feita, em regra por
uma prova única, direta, concludente por si só, ou por um conjunto de indícios
que, isoladamente, nada atestam, mas agrupados têm o condão de estabelecer a
certeza daquela matéria de fato.
SIMULAÇÃO.
Comprovada a simulação por meio de conjunto indiciário convergente, cabe à
Fazenda Pública desconsiderar os efeitos dos atos viciados, para que se operem
consequências no plano da eficácia tributária, independentemente de prévia
manifestação judicial a respeito da validade do ato viciado.
SOCIEDADE
EM
CONTA
DE
PARTICIPAÇÃO.
NATUREZA
JURÍDICA
DOS
RENDIMENTOS PAGOS AOS SÓCIOS PARTICIPANTES. VERDADE MATERIAL.
Demonstrado que as atividades e os negócios jurídicos desenvolvidos possuem
aspectos diversos da realidade formal, onde os sócios participantes da conta
participação prestavam serviços ao sócio ostensivo, os valores pagos por este em
decorrência desses contratos devem ser classificados segundo a sua efetiva
natureza jurídica, como rendimentos tributáveis de prestação de serviços, que
correspondem à verdade material dos fatos, e não lucros isentos do Imposto de
Renda, que é a versão apresentada pela autuada.
Fl. 3368
DF CARF MF
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DOLO. LESÃO À ORDEM TRIBUTÁRIA.
Tem-se que cada ato ilícito carrega uma determinada carga de lesão à ordem
tributária, onde determinadas condutas são tão graves a ponto de, por si só,
imediatamente consubstanciarem o intuito doloso. Outros procedimentos, de
menor poder ofensivo, se analisados individualmente não caracterizam a ação
premeditada, no entanto, podem evidenciar o dolo quando reiteradamente
praticados ao longo de um determinado tempo ou pela forma como foram
executados, onde emergem os subterfúgios utilizados pelo contribuinte para lesar
o Fisco.
MULTA QUALIFICADA ISOLADA. EXIGIBILIDADE.
Estando configurado o intuito de fraude e conluio na simulação, utilizada para
evitar o pagamento do tributo, mantém-se a multa qualificada isolada de 150%.
MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO.
É inaplicável o princípio constitucional da vedação ao confisco em relação à
exigência da multa de ofício, uma vez que esta não se reveste do caráter de
tributo, além de que essa vedação constitucional dirige-se ao legislador e não ao
aplicador da lei.
JUROS DE MORA. SELIC A utilização da taxa Selic no cálculo dos juros moratórios
encontra respaldo na legislação regente, não podendo ser dispensada.
LEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS.
Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado
são pessoalmente responsáveis pelos créditos tributários correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração de lei.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Foram apresentados Recursos Voluntários tempestivos, por parte do contribuinte e
responsáveis solidários, trazendo as seguintes alegações:
- que não houve motivação tributária e sim várias motivações extratributárias que
afirmariam o proposito negocial da SCP formada;
- da legalidade da SCP e ausência de simulação;
- da desconsideração da SCP disfarçada pelo relatório fiscal;
- que o lucro distribuído aos sócios administradores da sociedade simples deve ser
excluído da exigência fiscal;
- que não houve fraude à legislação que autorize a qualificação da multa de ofício;
- que o percentual de 150% de multa constitui verdadeiro confisco;
- ausência de fundamentação da multa qualificada;
Fl. 3369
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- ausência de responsabilidade tributária dos sócios administradores;
- após o prazo de entrega da declaração de ajuste anual a responsabilidade pelo
recolhimento do imposto de renda desloca-se para o beneficiário;
Juntou aos autos, em 13/04/2017, os documentos às e-fls. 2533 a 2776, referentes
a supostas glosas de valores da Somehr junto a operadores de planos de saúde.
O presente processo e o de número 11065.723421/2014-88 serão julgados em
conjunto, dado o conjunto fático-probatório ser o mesmo.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Alfredo Jorge Madeira Rosa, Relator.
1
CONHECIMENTO
Os recursos voluntários são tempestivos, e deles conheço em parte.
Não conheço das alegações de inconstitucionalidade, como do alegado confisco da
multa qualificada de 150%, por ser alegação estranha à lide, e por força da Súmula CARF no 2.
2
PRELIMINARES
Não há alegações preliminares a analisar.
3
MÉRITO
A principal questão aqui debatida cinge-se à classificação dos pagamentos
realizados em função da prestação de serviços médicos.
Resumidamente, a tese da fiscalização, ratificada pela DRJ, é no sentido de que foi
engendrada estrutura com SCP que “tinha como objetivos dissimular a verdadeira natureza das
importâncias pagas aos médicos e, por conseguinte, lesar o fisco, dando tratamento de lucros
distribuídos aos honorários pagos aos profissionais.”
Em que pese os recorrentes salientarem a legalidade das SCP, em nenhum
momento a fiscalização afirmou haver ilegalidade nesse instituto jurídico per se. O
questionamento se deu sobre a estrutura arquitetada, que teria dissimulado a verdadeira
natureza das importâncias pagas aos médicos.
Fl. 3370
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A irregularidade se deu na realização de negócio jurídico simulado, o qual visou
dissimular pagamentos devidos pelo trabalho (prestação de serviços) em distribuição de lucros
devidas pelo capital.
Portanto, a principal questão posta é elucidar se houve a alegada dissimulação da
natureza das importâncias pagas aos médicos, em prejuízo do Fisco.
No sentido de melhor compreensão da matéria, cabem algumas considerações
iniciais sobre as SCP e sua contextualização na matéria previdenciária, objeto da autuação.

3.1 SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO (SCP)
As SCP são estruturas que remontam a idade média. Embora se trate de estruturas
legitimadas pelo Direito, não raramente são identificadas situações em que se abusa de sua forma
jurídica de modo a evitar a incidência de alguma legislação. A justiça e a história brasileiras
registram variados casos de utilização buscando evitar a Lei da Usura, o Código de Defesa do
Consumidor, ou mesmo as legislações tributária, trabalhista, ou previdenciária.
Há tempos a doutrina nacional estuda o instituto jurídico das SCP, ensejando
variados debates quanto à sua natureza jurídica e características. É possível encontrar divergências
doutrinárias quanto a ser ou não um tipo de sociedade, quanto a ser ou não regular, e mesmo
quanto a ser ou não personificada.
Contudo, é importante distinguir os diferentes entendimentos doutrinários quanto
a esse instituto jurídico, e qual foi a escolha legislativa positivada no Direito brasileiro.
O Código Comercial, Lei no 556, de 25 de junho de 1850, dedicava seção com 4
artigos (arts. 325 a 328) às sociedades em conta de participação. A seção estava inserida no
capítulo das sociedades comerciais. Logo, a opção legislativa havia sido no sentido de reconhecer
sua natureza de sociedade regular personificada.
A vigência desses artigos e, consequentemente, dessa opção legislativa, se deu até
11 de janeiro de 2003, quando entrou em vigor o atual Código Civil. O novo Código Civil, Lei no
10.406/2002, revogou a primeira parte do Código Comercial, inclusive seus artigos 325 a 328.
O atual Código Civil positivou diferente entendimento legislativo em relação às
sociedades em conta de participação. A nova opção legislativa seguiu reconhecendo o instituto
como uma sociedade, porém irregular, porquanto não personificada.
Adotou a lei o termo geral “sociedade”, que abrange tanto as sociedades
personificadas (regulares), quanto as não personificadas (irregulares), conforme estruturado pelo
Título II do vigente Código Civil. A personificação, ou não, de uma sociedade, por si só, é ponto
irrelevante para fins tributários. As “convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo
pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal
do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes”, nos termos do art. 123 do CTN.
Fl. 3371
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Ainda que irregular, por não possuir registros ou personalidade jurídica, a lei
reconheceu a possibilidade de existência das SCP dentro de certas balizas legais quanto a sua
estrutura e funcionamento.
Essa nova estrutura admitida legalmente, diferentemente do modelo anterior,
revogado, exige que:
Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do
objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual
e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos
resultados correspondentes.
Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e,
exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.
Esta foi a opção legislativa do atual Código Civil e, para não deixar dúvidas de que se
trata de uma exigência, e não uma recomendação, foi estipulada penalidade para o seu
descumprimento:
Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual
inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade
jurídica à sociedade.
Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios
sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo
com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações
em que intervier. (grifo do relator)
Portanto, não há como prosperarem alegações no sentido de não existir vedação à
participação do sócio participante nas atividades empresariais da SCP.
Participar, ou não, da atividade principal da SCP, não é uma faculdade do sócio
participante, também denominado de sócio oculto. Como salientado no Relatório Fiscal, é defeso
ao sócio oculto aparecer e participar nas atividades junto a terceiros.
A lei foi cautelosa, e até redundante, ao usar expressões como: unicamente;
exclusivamente; não pode; sob pena. Estivesse a lei apresentando modelo flexível, opcional, não
precisaria adotar expressões restritivas inexistentes na redação revogada do Código Comercial.
As expressões adotadas deixam cristalino o impedimento que a lei decidiu conferir
ao instituto a partir de 2003, a despeito de entendimentos doutrinários divergentes, e
corroborando os entendimentos da tese da fiscalização e da decisão a quo.
O modelo legalmente previsto de SCP é complementado com a responsabilização
do sócio ostensivo perante terceiros. O sócio ostensivo exerce a atividade principal e ele responde
perante terceiros, nos termos do parágrafo único do art. 993 do Código Civil.
Fl. 3372
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Em relação à responsabilização perante o fisco, frise-se novamente que as SCP,
enquanto sociedades irregulares, configuram-se em exemplo de convenção particular realizada
entre as partes, não podendo ser oposta à Fazenda Pública, nos termos do art. 123 do CTN.
Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares,
relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas
à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das
obrigações tributárias correspondentes.
Tal dispositivo reforça ser o sócio ostensivo responsável perante terceiros, inclusive
perante a Fazenda Pública, até mesmo pela ausência de personalidade jurídica das SCP.

3.2 A SCP ESTRUTURADA PELA SOMEHR
O contrato de SCP elaborado pelo contribuinte traz vários pontos que chamam a
atenção.
Da leitura das cláusulas segunda, terceira e quarta, verifica-se que a sociedade é
criada com objeto similar ao da Somehr, e no mesmo endereço da Somehr.
A cláusula sexta veda o pagamento de pró-labore aos diretores, e não há previsão
de qualquer pagamento de pró-labore a ninguém. Há a previsão da distribuição de lucros
(remuneração do capital) aos sócios, de forma desproporcional ao capital e sem previsão de pró-
labore (remuneração do trabalho). Esta questão merece maior aprofundamento.
A distribuição de lucros, de forma desproporcional ao capital, tem recebido acolhida
deste CARF quando expressamente previsto nos documentos constitutivos da sociedade. Nesse
sentido, exemplificativamente, entenderam os acórdãos no 2401-005.677, 2402-006.980, e
mesmo a CSRF no acórdão no9202-010.159.
Por sua vez, a ausência de discriminação no contrato social, sobre pagamento de
pró-labore, tem tido entendimento deste CARF que vai ao encontro do entendimento esposado na
Solução de Consulta no 120 – Cosit, de 17 de agosto de 2016. O entendimento tem sido no sentido
de que há necessidade de uma discriminação e distinção efetiva, em contrato social ou
equivalentes, entre as verbas de pró-labore e distribuição de lucros. Este foi o entendimento
prevalente, por exemplo, nos acórdãos de no 2202-003.847 e 2302-003.873.
No presente caso inexiste previsão contratual de pró-labore, que seria fato gerador
tanto de contribuições previdenciárias quanto de imposto de renda. Contudo, o objeto da
sociedade é prestar serviços, e aqueles que efetivamente os prestam, possibilitando o
cumprimento do objeto das sociedades envolvidas, estão formalmente qualificados como sócios.
Essa estrutura, de negócio jurídico simulado, dissimulou remunerações devidas pelo trabalho
como se fossem devidas pelo capital, eludindo o pagamento de tributos e evidenciando a
utilização irregular do instituto da SCP.
Fl. 3373
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O Relatório Fiscal e seus anexos evidenciaram que a SCP registra mais de 1 centena
de sócios da sociedade, os quais prestam serviços à sociedade da qual são formalmente sócios.
Assim sendo, são segurados obrigatórios na categoria de contribuinte individual, conforme a
alínea “g”, inciso V, art. 12 da Lei no 8.212, de 1991.
Ainda que se acolhesse a tese do contribuinte, de que os sócios seriam
efetivamente sócios, seria obrigatória a discriminação entre a parcela da distribuição de lucro e
aquela paga pelo trabalho, o que não ocorreu. Seguiriam sendo contribuintes individuais para fins
previdenciários, nos termos da alínea “f”, inciso V, art. 12 da Lei no 8.212, de 1991.
Os fatos demonstram que a remuneração se deu efetivamente pela prestação de
serviços à sociedade, seja na qualidade de prestadores de serviços, sem relação de emprego,
conforme defende a fiscalização, seja na qualidade de sócios trabalhando para sociedade,
conforme alegam os recorrentes. Para ambas as situações há a dissimulação de remuneração pelo
trabalho em remuneração pelo capital.
O fato gerador da contribuição previdenciária ocorre no mês em que for paga ou
creditada a remuneração do contribuinte individual.
Destaca o Relatório Fiscal à e-fl. 1822 que:
De acordo com o art. 22, inciso III, da Lei n° 8.212/91, sobre os honorários
médicos pagos pela fiscalizada, por caracterizarem remunerações pagas ou
creditadas a qualquer título a segurados contribuintes individuais que lhe
prestaram serviço, há a incidência de Contribuição Previdenciária Patronal
destinada à Seguridade Social, sendo aplicável a alíquota de vinte por cento sobre
o total das remunerações.
O Relatório Fiscal demonstrou que os mais de cem sócios são em verdade
prestadores de serviço. Repise-se, ainda que fossem efetivamente sócios, pelo menos parte dos
valores pagos pela sociedade ao sócio que presta serviço à sociedade teria necessariamente
natureza jurídica de retribuição pelo trabalho, sujeita à incidência de contribuição previdenciária,
prevista no art. 21 e no inciso III do art. 22, na forma do §4o do art. 30, todos da Lei no 8.212, de
1991, e art. 4o da Lei no 10.666, de 8 de maio de 2003.
O contrato vedou o pagamento de pró-labores, houve apenas, em seu lugar, a
distribuição de lucros fazendo as vezes da remuneração mensal do trabalho.
Destaca o dispositivo da alínea “f”, inciso V do art.12 da Lei no 8.212, de 24 de julho
de 1991, in verbis:
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas
físicas:
[...] V - como contribuinte individual:
[...] f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o
membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o
Fl. 3374
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sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração
decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito
para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer
natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer
atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração;
O termo legal “que recebam remuneração decorrente de seu trabalho”, encerra
uma dupla condicionante: que o sócio qualificado como segurado obrigatório do RGPS exerça uma
atividade pela ou para sociedade; e que a atividade seja remunerada, explicitando a capacidade
contributiva descrita no §12 do art. 9o do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo
Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999.
No caso em tela as duas condicionantes estão presentes inequivocamente. Há a
prestação de serviços médicos e há a percepção de valores pecuniários mensais.
Agora, impõe-se distinguir a ausência real de remuneração da remuneração
percebida sob outra denominação. Colo abaixo trecho da fundamentação da Solução de Consulta
no 120 – Cosit, de 17 de agosto de 2016, a qual acolho como razão de decidir.
10. Neste ponto, convém destacar que a comum alegação de que não há lei que
obriga o pagamento de pró-labore é perfeitamente adequada nas situações em
que nenhum valor é pago ao sócio, a qualquer título, mas não é cabível, no
entanto, na situação de fato em que a retribuição pelo trabalho é apenas
embutida na rubrica denominada de distribuição de lucro, adiantado
mensalmente, ou pago com outra periodicidade.
11. Neste caso, as duas retribuições ao sócio, uma de natureza remuneratória
pelo trabalho, e outra relacionada aos lucros distribuídos pela empresa, são
indevidamente aglutinadas em uma só rubrica.
12. Isto porque, a remuneração sobre a qual há incidência da contribuição
previdenciária é aquela paga a qualquer título à pessoa física que presta serviço à
empresa, conforme os seguintes dispositivos: (...)
Desta forma, os sócios, assim como qualquer trabalhador remunerado da iniciativa
privada, são, como regra, segurados obrigatórios do RGPS. Eventuais exceções possuem expressa
previsão legal. Sócios não diferem dos demais trabalhadores quanto à necessidade de amparo
pela previdência social quando de eventuais infortúnios.
Continua a Solução de Consulta:
19. (...), não obstante a lei não estabeleça a obrigatoriedade da retirada de pró-
labore, sua data ou periodicidade, ou até mesmo não haja essa previsão no
contrato social, o fato é que as retiradas são realizadas, por vezes com
denominações diversas ou juntamente com adiantamentos de distribuição de
lucro ou outro título, como já mencionado.
20. Como se vê, a questão não está propriamente relacionada à existência do pró-
labore do sócio que presta serviço à sociedade. Está relacionada ao montante
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desta remuneração e à periodicidade do seu pagamento, que, a princípio, podem
ser livremente estabelecidos pela sociedade.

O Decreto no 3.048 de 1999 estabelece em seu art. 201:
Art.201...
[...] § 5o No caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais
relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição
da empresa referente aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do
inciso V do art. 9o, observado o disposto no art. 225 e legislação específica, será
de vinte por cento sobre:
I - a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho,
de acordo com a escrituração contábil da empresa; ou
II - os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de
antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre
a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou
tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de
demonstração de resultado do exercício.
De acordo com o inciso I acima, o pró-labore é a remuneração dos sócios pelo seu
trabalho, devendo estar devidamente registrada. A inexistência do pró-labore é excepcional, e não
opcional. Já a distribuição de lucros proporcionais aos serviços prestados cria a situação em que o
sócio que não prestar serviços em determinado mês será excluído da participação nos lucros. Isto
colidiria com o disposto no art. 1.008 do Código Civil.
Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar
dos lucros e das perdas.
A não estipulação de pró-labore reafirma o entendimento de que os sócios ocultos
não deveriam participar da atividade principal. Porém, em sentido oposto, a cláusula vigésima
sétima coloca a prestação de serviços de assistência médica como um dever do sócio.
A cláusula vigésima sétima se coaduna a uma realidade na qual as pessoas listadas
no quadro societário, sócios de fato ou não, efetivamente prestam serviços de assistência médica.
Assistência médica é o objeto social da Somehr e objetivo da SCP segundo seu contrato.
O que não se coaduna com a realidade é o fato dessa prestação de serviços ser
remunerada por distribuição mensal de lucros proporcionais aos serviços prestados. Tal
dissociação entre a realidade formal e a realidade material ratifica a tese da fiscalização.
Portanto, a tese da fiscalização, mantida pela DRJ, de que há a remuneração de
prestação de serviços, que caracteriza a condição de contribuintes individuais para fins
previdenciários, se sustenta sob ambas as óticas. Seja a da fiscalização, de que os sócios são
efetivamente prestadores de serviços. Seja a dos recorrentes, de que os sócios seriam
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efetivamente sócios. Em ambas as hipóteses há a dissimulação de remuneração de trabalho em
remuneração de capital, no intuito de eludir tributos, devendo ser mantida a autuação.
Nesse sentido, não socorre os recorrentes invocarem o art. 129 da Lei no
11.196/1995. O dispositivo trata da aplicação da legislação fiscal e previdenciária tão somente às
pessoas jurídicas, excluindo as físicas no caso da prestação de serviços intelectuais. A presente
atuação se deu exclusivamente sobre pessoa jurídica, e o ponto central da discussão é a
classificação dos pagamentos efetuados em retribuição ao trabalho, não sendo cabível o citado
dispositivo.
Em relação à motivação tributária, resta evidente pela própria autuação. Não
haveria lançamento de contribuições previdenciárias e de IRRF a ser feito se não houvesse elusão
tributária.
Tentou-se evitar o pagamento das contribuições previdenciárias e do IRRF sobre os
pagamentos de prestação de serviços médicos, dissimulando-os em distribuição de lucros.
Prestadores de serviços foram dissimulados em sócios, em estrutura de SCP.
Em relação à suposta desconsideração da personalidade jurídica da SCP, esta sequer
é possível, visto que na escolha legislativa atual as SCP não possuem personalidade jurídica,
conforme já explicado neste voto. O que houve vou a desconsideração de negócio jurídico, como
bem salientado à e-fl. 2426 do acórdão recorrido.
Alegam ainda os recorrentes que deveria a fiscalização ter considerado distribuições
antecipadas de lucro e abatido da base de cálculo do valor autuado as distribuições de lucros a
sócios da Somehr. A questão resta bem abordada no acórdão recorrido, do qual reproduzo abaixo
argumentos que acolho como razão de decidir.
93.
Argumenta a impugnante que os valores distribuídos aos seus sócios
administradores teriam a natureza de distribuição de lucros e não, como pretende
o Fisco, a de remuneração por prestação de serviços médicos sem vínculo
empregatício, daí porque entende ser inexigível o IRRF, a multa qualificada e os
juros de mora isolados incidentes sobre tais montantes.
94.
Nada mais improcedente. Conforme evidenciado no Relatório de Ação
Fiscal, no período fiscalizado, embora a escrituração das operações da SCP fosse
efetuada nos livros da SOMEHR (fls. 1481/1492), os lucros da SCP deixaram de ser
demonstrados destacadamente daqueles apurados pelo sócio ostensivo, como
seria o correto (art. 254, I, do RIR/1999). Ademais disso, os sócios-administradores
da SOMEHR também eram sócios da SCP, à vista do Instrumento de Constituição
da SCP (fls. 54/89) e do Livro no 01 (fls. 1333/1348).
95. Note-se, ainda, que as planilhas de distribuição de lucros (fls. 100/135),
apresentadas em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal de fls. 02/04, não
especificam os supostos valores de lucros distribuídos aos sócios-administradores
(segundo suas participações no capital social da autuada), não obstante o item 3
do termo em referência solicite a relação dos valores pagos mensalmente a título
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de distribuição de lucros aos sócios da SOMEHR, além daqueles pagos aos sócios
da SCP.
96. Por consequência, não tendo a contribuinte discriminado (na escrita contábil e
nas planilhas de distribuição de lucros) os valores pagos a título de um (lucro
decorrente da participação societária na SOMEHR) e de outro (lucro decorrente
dos serviços prestados à SCP), andou bem a fiscalização ao considerar todo o
montante pago como rendimentos tributáveis do trabalho.
97. Isto porque o regramento relativo ao ônus probatório é no sentido de que
cabe à empresa – na apuração do lucro – discriminar, contabilizar e comprovar
todas as parcelas que o compõe, sob pena de, no caso dos autos, se considerar
que os pagamentos realizados são remuneração pelo trabalho, sujeitos à
tributação pelo imposto de renda.
Não houve por parte dos recorrentes a demonstração da existência de lucros
acumulados que permitissem eventual distribuição antecipada. Também, não se comprovou a apuração de
lucros em cada um dos períodos em debate, contrariando o disposto no art. 204 da Lei 6.404/76.
Ainda que a escrituração contábil da SCP tenha sido feita nos livros da fiscalizada,
segundo o art. 254, inc. II, do RIR/99, os lucros da SCP deveriam estar demonstrados
destacadamente dos resultados apurados pelo sócio ostensivo (fiscalizada) o que não ocorreu em
nenhum momento processual.
3.3 APÓS
O
PRAZO
DE
ENTREGA
DA
DECLARAÇÃO
DE
AJUSTE
ANUAL
A
RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DE RENDA DESLOCA-SE
PARA O BENEFICIÁRIO
Alegam os recorrentes que após o prazo de entrega da declaração de ajuste anual a
responsabilidade pelo recolhimento do imposto de renda desloca-se para o beneficiário. Cita em
seu favor o Parecer Normativo COSIT no 1/2002.
A afirmação está correta, contudo, cumpre destacar que não foi lançada neste
processo exigência do IRRF incidente sobre as remunerações pagas, e sim a multa e juros pela não
retenção do imposto.
O item 4.5 do Relatório Fiscal esclarece detalhadamente às e-fls. 1823/1825 que o
lançamento tributário se refere apenas à multa isolada sobre o valor não retido e respectivos juros
de mora, conforme dispõe o Parecer Normativo SRF n° 1 de 24/SET/2002, com fundamento no art.
9° da Lei n° 10.426/2002.
3.4 GLOSAS MÉDICAS
A recorrente juntou aos autos, em 13/04/2017, os documentos às e-fls. 2533 a
2776, referentes a supostas glosas de valores da Somehr junto a operadores de planos de saúde.
Buscou com isso demonstrar a importância da Somehr atuando na intermediação entre planos de
saúde e os médicos conveniados.
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Louvável o esforço de juntar centenas de páginas de documentos, todavia, ainda
que sejam todos referentes ao quadro societário da SCP, não se trata de fato hábil a transmutar os
pagamentos evidentemente efetuados pelo trabalho (prestação de serviços médicos), em
pagamentos de distribuição de lucros, que é a principal questão posta neste processo.
Tais documentos não afastam a tese da fiscalização, demonstrada nos autos e
mantida pela DRJ.
Por todo exposto, não assiste razão aos recorrentes nos tópicos acima.

3.5 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
A autuação qualificou como responsáveis solidários, com fundamento no inciso III
do art. 135 do CTN, os sócios administradores João Batista do Couto Neto, Luis Marcelo Muller,
Rogér Corrêa Dias (retirou-se da sociedade em 01/MAI/2009), João Arthur Trein Júnior (ingressou
na sociedade em 01/MAI/2009 e retirou-se em 03/JAN/2011) e Alessandro Afonso Peres
(ingressou na sociedade em 03/JAN/2011), os quais detinham amplos poderes para gerir e
administrar a sociedade.
Destaca o Relatório Fiscal à e-fl. 1831 que:
Cada administrador deve ser responsabilizado pelos valores de crédito
tributário constituído referente ao período em que laborou na atividade
administrativa da sociedade.
Assim, os sócios-administradores João Batista do Couto Neto e Luis Marcelo
Muller são responsáveis por todo o crédito tributário lançado (vide quadro
abaixo), pois geriram a fiscalizada em todo o período fiscalizado.

(...)
O sócio Rogér Corrêa Dias é responsável pelos créditos de JAN/2009 a
ABR/2009:

(...)
O sócio João Arthur Trein Júnior é responsável pelos créditos de MAI/2009
e DEZ/2010:

(...)
O sócio Alessandro Afonso Peres é responsável pelos créditos de JAN/2011
a DEZ/2011: (...)
Este tópico foi bem enfrentado pela instância a quo, da qual reproduzo trecho do
acórdão cujos argumentos acolho como razão de decidir.
5 RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIOS
Fl. 3379
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O Código Tributário Nacional (Lei no 5.172/1966), no artigo 135, inciso III,
estabeleceu que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas do
direito privado respondem pelos créditos tributários exigidos por conta de atos
praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos, qualificando tais administradores como responsáveis pelos créditos
tributários que forem exigidos da pessoa jurídica.
Ou seja, aquelas pessoas que tinham poderes de gestão na pessoa jurídica
na época da ocorrência dos fatos geradores, se constatada a prática de atos que
corresponderam à infração de lei, devem ser erigidas à condição de responsáveis
tributários pelas exações devidas pela pessoa jurídica. Ainda, anotemos que a lei
desrespeitada não precisa ser tributária, bastando que as consequências do ato
ilegal praticado tenham efeitos tributários.
Como demonstramos anteriormente, ao dissimular os profissionais
integrantes do seu corpo clínico como sócios de uma Sociedade em Conta de
Participação e tratar os honorários médicos pagos como se lucros fossem, a
contribuinte praticou fraude fiscal. Conduta esta perpetrada conscientemente
com vistas a suprimir a Contribuição Previdenciária Patronal incidente e deixar de
reter o Imposto de Renda na fonte, ou seja, as ações fraudulentas foram dolosas.
Não obstante, a pessoa jurídica é uma ficção da lei, não sendo capaz,
portanto, de imple mentar ações por si própria, mas sim por meio da atuação dos
seus diretores, gerentes e repre sentantes, os quais demonstram capacidade de
discernimento e consciência, elementos subjetivos necessários para caracterizar o
ato ilícito, do qual resulta a responsabilidade.
Assim, por força do inciso III do artigo 135 do Código Tributário Nacional, os
sócios-administradores citados devem ser pessoalmente responsabilizados pelos
créditos tributários constituí dos neste procedimento fiscal.
Na situação concreta, consoante o Contrato Social e alterações (mormente
a terceira, quarta e quinta alterações, fls. 27/53), a pessoa jurídica foi
administrada pelos sócios João Batista do Couto Neto (CPF 767.406.410-72), Luis
Marcelo Muller (CPF 575.715.970-72), Rogér Corrêa Dias (CPF 571.109.300-25,
retirou-se da sociedade em 01/MAI/2009), João Arthur Trein Júnior (CPF
950.852.890-72, ingressou na sociedade em 01/MAI/2009 e retirou-se em
03/JAN/2011) e Alessandro Afonso Peres (CPF 691.362.540-53, ingressou na
sociedade em 03/JAN/2011), os quais detinham amplos poderes para gerir e
administrar a sociedade.

4
CONCLUSÃO
Voto por conhecer em parte dos recursos voluntários, na parte conhecida, voto por
negar-lhes provimento.
Fl. 3380
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Assinado Digitalmente
Alfredo Jorge Madeira Rosa

Fl. 3381
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