Tribunal: CARF
Processo: 10976.720030/2019-81
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RODRIGO PINHEIRO LUCAS RISTOW
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção / Segunda Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2026-01-26
Data de publicação: 2026-03-02

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2015
PRELIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Tendo sido o Auto de Infração lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, e não incorrendo em nenhuma das causas de nulidade dispostas no art. 59 do mesmo diploma legal, encontra-se válido e eficaz. Estando a descrição dos fatos corretamente narrada no Auto de Infração e ficando evidente, nos autos, que o sujeito passivo compreendeu perfeitamente do que era acusado e exerceu plenamente seu direito à Ampla Defesa e ao Contraditório, não ocorre vício no procedimento administrativo.
MULTA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF 2.
A discussão quanto ao efeito confiscatório de multa legalmente prevista, assim como ofensa ao princípio da proporcionalidade, implicaria controle de constitucionalidade, o que é vedado a este Conselho. Observância da Súmula CARF no 02.

Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Ano-calendário: 2015
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE.
O ICMS – Substituição Tributária (ICMS-ST) apurado e recolhido pelo fornecedor substituto tributário, cujo valor compõe o custo das mercadorias por ele vendidas, deve ser excluído da base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído tributário ao revender as mesmas mercadorias, em observância da regra fixada em recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo no 1.125).

Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2015
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE.
O ICMS – Substituição Tributária (ICMS-ST) apurado e recolhido pelo fornecedor substituto tributário, cujo valor compõe o custo das mercadorias por ele vendidas, deve ser excluído da base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído tributário ao revender as mesmas mercadorias, em observância da regra fixada em recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo no 1.125).

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10976.720030/2019-81
ACÓRDÃO
3201-013.026 – 3a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
30 de janeiro de 2026
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
PACALUZ COMERCIO E LOGISTICA LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2015
PRELIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Tendo sido o Auto de Infração lavrado segundo os requisitos estipulados
no art. 10 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, e não incorrendo
em nenhuma das causas de nulidade dispostas no art. 59 do mesmo
diploma legal, encontra-se válido e eficaz. Estando a descrição dos fatos
corretamente narrada no Auto de Infração e ficando evidente, nos autos,
que o sujeito passivo compreendeu perfeitamente do que era acusado e
exerceu plenamente seu direito à Ampla Defesa e ao Contraditório, não
ocorre vício no procedimento administrativo.
MULTA.
VIOLAÇÃO
DE
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS.
ANÁLISE.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF 2.
A discussão quanto ao efeito confiscatório de multa legalmente prevista,
assim como ofensa ao princípio da proporcionalidade, implicaria controle
de constitucionalidade, o que é vedado a este Conselho. Observância da
Súmula CARF no 02.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Ano-calendário: 2015
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
POSSIBILIDADE.
O ICMS – Substituição Tributária (ICMS-ST) apurado e recolhido pelo
fornecedor substituto tributário, cujo valor compõe o custo das
mercadorias por ele vendidas, deve ser excluído da base de cálculo das
contribuições devidas pelo substituído tributário ao revender as mesmas
mercadorias, em observância da regra fixada em recursos repetitivos pelo
Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo no 1.125).
Fl. 571
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 3201-013.026 – 3a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10976.720030/2019-81
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Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2015
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
POSSIBILIDADE.
O ICMS – Substituição Tributária (ICMS-ST) apurado e recolhido pelo
fornecedor substituto tributário, cujo valor compõe o custo das
mercadorias por ele vendidas, deve ser excluído da base de cálculo das
contribuições devidas pelo substituído tributário ao revender as mesmas
mercadorias, em observância da regra fixada em recursos repetitivos pelo
Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo no 1.125).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
de parte do Recurso Voluntário, por se referir a argumentos de afronta a princípios
constitucionais, e, na parte conhecida, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em lhe
dar parcial provimento para excluir o ICMS-ST apurado e recolhido pelo fornecedor substituto
tributário, mas desde que devidamente comprovadas as respectivas operações.

Assinado Digitalmente
Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow – Relator

Assinado Digitalmente
Helcio Lafeta Reis – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Barbara Cristina de Oliveira
Pialarissi, Fabiana Francisco, Flavia Sales Campos Vale, Marcelo Enk de Aguiar, Rodrigo Pinheiro
Lucas Ristow, Helcio Lafeta Reis (Presidente)

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão preferida pela DRJ que
julgou improcedente a Impugnação, mantendo o crédito tributário.
Fl. 572
DF CARF MF
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Por retratar com fidelidade os fatos, adoto, com os devidos acréscimos, o relatório
produzido em primeira instância, o qual está consignado nos seguintes termos:
Trata-se de impugnação apresentada contra os lançamentos tributários da
Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social (Cofins), com fatos geradores mensais ocorridos no ano de
2015, perfazendo o crédito tributário no montante de R$ 2.389.255,61, já
computados a multa de ofício (75%) e os juros moratórios (taxa Selic).
De acordo com a descrição dos fatos contida nos Autos de Infração (AIs) e no
Termo de Verificação Fiscal (TVF), o contribuinte incorreu na infração de
descontar crédito indevidamente, na apuração não-cumulativa das contribuições,
sobre o valor do ICMS Substituição Tributária, contrariando o inciso II do §6o do
art. 26 da Instrução Normativa RFB no 594/2005.
Cientificado pessoalmente da pretensão fiscal em 30/10/2019, o contribuinte
apresentou impugnatória em 28/11/2019, sustentando que os autos de infração
não merecem prosperar pelas seguintes razões, assim resumidas pelo reclamante:
DA ILEGALIDADE DO LANÇAMENTO - INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO – AUSÊNCIA
DE SUPORTE LEGAL(...)As conclusões a respeito da impossibilidade de
creditamento dos valores de ICMS-ST constante das compras feitas pela
Impugnante em que ela figura na qualidade de substituída são embasadas
unicamente na normativa acima.
Inicialmente, é de se dizer que um ato normativo expedido pela autoridade
administrativa, considerado isoladamente, sem que haja uma lei correspondente
de modo a referendar as suas disposições, não se mostra válido para limitar
direito do contribuinte.
O direito da Impugnante ao creditamento de que trata o regime não cumulativo
das contribuições, advém das previsões contidas nos artigos arts. 3o, I, § 3o, II e III,
com redação idêntica nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, in verbis:
“Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar
créditos calculados em relação a:
I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos
produtos referidos:
(...)§ 3o O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação:
I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; II - aos
custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no
País;”(...)Dessa forma, para as contribuições em questão diferentemente dos
impostos, “a concessão do crédito fiscal não impõe nenhuma vinculação com o
'quantum' recolhido nas etapas anteriores", sendo "[...] absolutamente
irrelevante que o fornecedor esteja sujeito ao regime jurídico do lucro presumido,
adote a disciplina legal do SIMPLES ou suas operações sejam isenta.”1 Conclui-se,
portanto, que os créditos a serem abatidos em atenção a sistemática da não
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cumulatividade
nas
contribuições
são
aqueles
previstos
em
lei,
independentemente de qualquer circunstância em relação a etapa anterior.
Em relação à sistemática da substituição tributária no âmbito do ICMS, conforme
é sabido, o contribuinte substituto e o substituído não são dois sujeitos passivos
da mesma relação jurídica, pois a lei que estabelece a substituição tributária retira
do polo passivo o substituído (ora Impugnante) e coloca o substituto. Portanto, na
substituição tributária, o contribuinte substituído fica liberado, em âmbito de
lançamento por homologação, do cumprimento da obrigação principal de calcular
e recolher o tributo na saída da mercadoria de seu estabelecimento.
Dessarte, a repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do
ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando
da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída
da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto
estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal,
critério definidor adotado pela legislação, conforme apontado.
Por outro lado, a ora Impugnante, aqui vista como substituída, não tem direito à
apropriação de qualquer crédito do imposto. O ICMS-ST que lhe é retido pelo
contribuinte substituto e não entra no mecanismo de compensação entre débitos
e créditos na sistemática da não cumulatividade.
Dessa forma, o valor do ICMS-ST “retido” pelos fornecedores da ora
Impugnante(substitutos tributários), integra o próprio preço das mercadorias
adquiridas para revenda, caracterizando-se como custo da operação, o que
enquadra a presente hipótese à previsão do §3', inciso II, do artigo 3'supra.
Contudo, o ato normativo busca um entendimento diverso, ao consignar que: “o
ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na
condição de substituto tributário, não integra o custo dos bens ou
serviços.”(...)Dessa forma, o ato normativo indicado isoladamente, como ocorreu
no presente caso, não possuí legitimidade para fazer valer a glosa, pois somente
uma lei em sentido formal e material poderia o fazê-lo, em atenção à regra do art.
97, II, c/c §1o do CTN.
(...)Veja-se que ao dispor no sentido de que “o ICMS, quando cobrado pelo
vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário,
não integra o custo dos bens ou serviços” o ato normativo se arvora em um
conceito definido em lei, qual seja, custo das mercadorias, conforme se extraí da
norma do artigo 14 do Decreto-Lei 1.598, de 1977: (...)No caso do ICMS a
impossibilidade de recuperação pelo contribuinte substituído é princípio que
norteia toda a sistemática de exigência desse tributo pelos cânones da
substituição tributária. Onde há crédito de ICMS não há substituição tributária
desse imposto, e vice-versa, de maneira que, nas operações de entradas e saídas
de mercadorias promovidas pelo contribuinte substituído não há que se falar em
débitos ou créditos de ICMS. Para o contribuinte substituído, o ICMS da
substituição tributária não é antecipação de imposto que viesse a ser devido em
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operação subsequente, é imposto definitivo, não recuperável. Na substituição
tributária, o ICMS-ST é, pois, irrecuperável dentro da sistemática de encontro de
créditos e débitos na escrituração fiscal do contribuinte substituído.
(...) conforme se verifica na Solução de Consulta n 60 de 17 de agosto de 2012,
que prevê taxativamente que o ICMS-ST integra o custo de aquisição das
mercadorias para revenda:
MINISTÉRIO DA FAZENDA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL SOLUÇÃO DE
CONSULTA No 60 de 17 de Agosto de 2012 ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de
Pessoa
Jurídica
IRPJ
EMENTA:
ICMS-SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA.
CONTABILIZAÇÃO. O valor referente ao ICMS-Substituição tributária, retido pelo
fornecedor do contribuinte substituído nos termos da legislação estadual, integra
o custo de aquisição das respectivas mercadorias, visto que não é recuperável por
este último, pelo que não pode ser contabilizado diretamente à conta de despesas
tributárias, sob pena de redução indevida do lucro real correspondente ao
período base em que as citadas mercadorias não sejam vendidas.
(...)
O lançamento que se apoia em ato normativo ilegal e ilegítimo, que tem por
objetivo alterar a definição o conteúdo e o alcance dos conceitos de custo
estabelecidos pela legislação. Dessa forma não pode prosperar, devendo ser
reconhecida sua insubsistência, com a consequente declaração de impossibilidade
de produção de efeitos da Instrução Normativa SRF no 594, de 26 de dezembro de
2005, sobretudo a previsão contida em seu artigo 26, §6o.
DA APLICAÇÃO RETROATIVA DA INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB No 1.911, DE 11 DE
OUTUBRO DE 2019 - EXEGESE DO ART. 106 DO CTN Conforme já visto, o auto de
infração é motivado única e exclusivamente na disposição contida no art. 26, §6,
da Instrução Normativa SRF no 594, de 26 de dezembro de 2005. Ocorre que com
a edição da Instrução Normativa RFB no 1.911, de 11 de outubro de 2019,
normativa referida no auto foi integralmente revogada, conforme se verifica pelo
art. 765, XV da IN 1.911/19.
Com a revogação da normativa que embasou o auto aquela interpretação não
mais se sustenta, na medida em que não foi mantida na IN 1.911/19. Não há
nenhum dispositivo semelhante, mesmo porque incabível, que afirme a
impossibilidade de se considerar o ICMS-ST (quando cobrado pelo vendedor dos
bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário) como
integrante do custo de aquisição das mercadorias para revenda.
A única disposição que se aproxima da antiga redação do art. 26, §6o, da Instrução
Normativa SRF no 594, está prevista no atual artigo 26, §4, porém, que trata da
base de cálculo das contribuições, sem qualquer ligação com o reconhecimento
dos valores para fins de creditamento conforme se observa: (...)Já em relação à
composição dos créditos decorrentes da aquisição de bens para revenda, são
tratados no artigo 169 e seguintes, sem qualquer menção a previsão anterior no
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sentido de se tentar caracterizar conduta irregular a inclusão dos valores do ICMS-
ST como custo de aquisição. O caput do artigo 169 trata de forma ampla dos
“valores das aquisições, efetuadas no mês, de bens para revenda”, sendo que as
únicas ressalvas estão previstas no artigo 170 que nada dispõe sobre
impossibilidade de considerar o ICMS-ST para fins de composição do custo de
aquisição.
(...)Assim, no presente caso considerou-se como infração cometida pela ora
Impugnante o fato de incluir os valores de ICMS-ST na composição dos custos de
aquisição para fins de creditamento das contribuições. A partir da vigência da IN
1.911/19, tal conduta não pode ser considerada como infração a legislação
tributária, por ausência de previsão normativa.
Dessa forma, há atração direta da regra do artigo 106, inciso II, aliena “a” e “b” do
CTN, (...)DA LEGITIMIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS-ST PARA O CÁLCULO DE
CREDITAMENTO DO PIS E DA COFINS – PRECEDENTE DO STJ
Definido que o conceito de que o ICMS-ST integra o custo da mercadoria, de
forma a ser tributo definitivo e irrecuperável ao substituído, conforme
exaustivamente exposto acima, tem-se certo que o importe do ICMS-ST deve
integrar a base para os cálculos do creditamento de Pis e Cofins não cumulativos.
Não é outro o posicionamento da primeira turma do STJ, que recentemente
elucidou a questão de forma exemplar conforme magistralmente explanado no
voto vencedor da e. Ministra Regina Helena Costa, cite-se trecho in verbis:
(...) Isso considerado, forçoso reconhecer que a Recorrente faz jus aos créditos da
contribuição ao Pis e da Cofins pretendidos, quer porque independem da
incidência de tais contribuições sobre o montante do ICMS_ST recolhido pelo
substituto na etapa anterior, quer porque o valor do imposto estadual antecipado
caracteriza custo de aquisição.”(STJ –Primeira Turma - RESP 1.428.247/RS -
Relatora para o Acórdão Ministra Regina Helena Costa - publicado DJE em 29-10-
2019)DO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA DE OFÍCIO ISOLADA(...)Desse
modo, a penalidade em voga, no montante de 75% DO VALOR DO PRINCIPAL, é
absolutamente injusta, posto que acaba por retirar do contribuinte a sua
capacidade de sustento e desenvolvimento.
Ora, nem mesmo a finalidade educativa da penalidade e de repressão à prática da
infração a justificam in casu, eis que extravasa o campo da mera repressão, para
representar uma dilapidação do patrimônio da “Impugnante”, em flagrante
vulneração ao art. 150, IV, da Constituição Federal, precipuamente se sopesado o
pagamento a maior dos tributos federais, a inexistência de lesão efetiva ao Erário
e a ausência de má-fé e dolo por parte do “responsável tributário”.
(...)DO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL E DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO
CONTRIBUINTE De todo o exposto restou flagrante a descaracterização da suposta
infração apontada e que o n. Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil olvidou
por completo o Princípio da Reserva de Lei Formal, que institui que toda conduta
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da Administração Fiscal terá fundamento positivo na Lei, pressuposto
indispensável de toda a atividade administrativa, ex vi do inciso II, do art. 5o, da
Constituição Federal, verbis: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei.".
Significa que não poderia o Auto de Infração obstar ao do Contribuinte o a
inclusão do ICMS-ST nos créditos do Pis e da Cofins. É, pois, ilegítimo e abusivo o
feito fiscal.
(...)
A decisão recorrida julgou improcedente a Impugnação, mantendo o crédito
tributário, conforme ementa do Acórdão no 103-007.149 – 5a TURMA/DRJ03 que apresentou o
seguinte resultado:
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Ano-calendário: 2015
NÃO
CUMULATIVIDADE.
CRÉDITO.
ICMS
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA.
IMPOSSIBILIDADE
O ICMS substituição tributária (ICMS-ST) não constitui custo de aquisição, mas
uma antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído na operação de
saída da mercadoria, de modo que, sobre a respectiva parcela, não há previsão de
apuração de créditos da contribuição para fins de desconto da contribuição
devida calculada no regime da não-cumulatividade.
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2015
NÃO
CUMULATIVIDADE.
CRÉDITO.
ICMS
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA.
IMPOSSIBILIDADE
O ICMS substituição tributária (ICMS-ST) não constitui custo de aquisição, mas
uma antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído na operação de
saída da mercadoria, de modo que, sobre a respectiva parcela, não há previsão de
apuração de créditos da contribuição para fins de desconto da contribuição
devida calculada no regime da não-cumulatividade.
Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2015
MULTA DE OFÍCIO. EFEITO CONFISCATÓRIO.
Atentando para a ordem numérica dos percentuais considerados confiscatórios
pela Corte Suprema, é possível concluir que a multa no percentual de 75% não se
insere nessa qualificação.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
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O Recurso Voluntário da Recorrente foi interposto de forma tempestiva,
reproduzindo os argumentos apresentados em sede de impugnação.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow, Relator
O recurso é tempestivo, atende os demais requisitos de admissibilidade e dele se
toma conhecimento.
Das preliminares
A Recorrente posterga em sede preliminar a nulidade do auto de infração sob as
alegações de vícios insanáveis, em síntese por impedir o direito ao creditamento e pela não
exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS.
Em sede de processo administrativo fiscal as nulidades estão previstas no art. 59 do
Decreto no 70.235/1972, ao passo que o artigo seguinte, traz as hipóteses de outras
irregularidades, passíveis de serem sanadas, e que não acarretam nulidade do auto de infração,
senão vejamos:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
(...)
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem
em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou
quando não influírem na solução do litígio.
O Auto de Infração foi lavrado por autoridade competente, contém a descrição dos
fatos, acompanhada da capitulação legal, e cumpriu com todos os requisitos insculpidos no artigo
10 do Decreto no 70.235/1972, observando estritamente o disposto no artigo 142 do Código
Tributário Nacional (CTN), não se cogitando tampouco, a hipótese de nulidade do Auto de
Infração, além disso a discussão sobre a exclusão do ICMS-ST deverá ser discutida no mérito e não
como possível nulidade.
Do mérito
Fl. 578
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A recorrente alega que o ICMS-ST não poderia ser incluído na base de cálculo do
PIS/COFINS, porém o entendimento da fiscalização era o adotado pela Segunda Turma do STJ (por
exemplo, no REsp 1.898.511/SC, do Rel. Min. Mauro Campbell Marques), pelo qual o ICMS-ST não
pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo
substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de
cálculo.
Porém, a questão se resolveu de forma diversa.
Referida matéria foi objeto de decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no
julgamento do Recurso Especial (REsp) no 1.958.265, submetido à sistemática dos recursos
repetitivos e já transitado em julgado (Tema Repetitivo no 1.125), de observância obrigatória por
parte deste colegiado, cuja ementa assim dispõe:
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL
REPETITIVO.
ICMS-ST.
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE
DE CÁLCULO. EXCLUSÃO.
1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de
precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no
art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao
PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN
LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a
seguinte tese da repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a
incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69).
2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE
1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: “É infraconstitucional,
a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia
relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas
fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição
tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”
(Tema 1.098).
3. O regime de substituição tributária – que concentra, em regra, em um único
contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais
integrantes da cadeia produtiva – constitui mecanismo especial de arrecadação
destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização,
não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento
ou diminuição da carga tributária.
4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a
titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de
praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o
substituto que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo,
adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de
cálculo.
Fl. 579
DF CARF MF
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5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas
quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre
eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo
que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga
tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na
forma de operacionalizar a cobrança do tributo.
6. A interpretação do disposto nos arts. 1o das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003
e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da
igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese
fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que
devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base
de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no
regime de substituição progressiva.
7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende
de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição
da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito
Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União,
comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de
isenção heterônoma.
8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O
ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS,
devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária
progressiva.”
9. Recurso especial desprovido.
(gn).
Dessa forma, são cabíveis os ajustes efetuados pelo recorrente para excluir o ICMS-
ST da sua base de cálculo.
Considerando a decisão vinculante supra, vota-se aqui por acolher a defesa do
Recorrente no sentido de se excluir da base de cálculo das contribuições por ele devidas, na
condição de substituído tributário, o ICMS-ST apurado e recolhido pelo fornecedor substituto
tributário, mas desde que devidamente comprovadas as respectivas operações, pois o ônus da
prova compete a quem alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de
impedimento.
Do efeito confiscatório da multa
Neste tópico, a recorrente sustenta que, não havendo conduta ilícita, descabe a
imposição da multa de 75% (setenta e cinco por cento); e, que a multa no percentual lançado
assume o caráter arrecadatório e confiscatório, desrespeitando o princípio constitucional do não
confisco.
Fl. 580
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 3201-013.026 – 3a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10976.720030/2019-81
11
Conforme já exposto no presente voto, não cabe a este Colegiado invocar a
proporcionalidade, a razoabilidade, o não confisco, ou qualquer outro princípio, para afastar a
aplicação de lei tributária válida e vigente, na medida em que isso significaria nítida declaração,
incidenter tantum, de inconstitucionalidade desta norma.
Assim, estando previsto na lei, no caso, no artigo 44, inciso I, da Lei no 9.430/96, a
hipótese de aplicação da multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou
diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta
de declaração e nos de declaração inexata, não pode este colegiado admitir a não aplicação ou a
redução da penalidade prevista, uma vez que se estaria afastando a aplicação da lei, com base nos
princípios supra mencionados.
Ademais, a lei não prevê qualquer hipótese de redução da multa em razão de
circunstâncias de fato, da situação do contribuinte e de sua atividade, estabelecendo uma
aplicação neutra da multa em todas as hipóteses de ausência de lançamento ou recolhimento do
imposto.
Diante disto, voto por não conhecer do recurso em relação aos argumentos de
afastamento da multa de ofício por afronta a princípios constitucionais.
Da conclusão
Diante do exposto voto em não conhecer de parte do Recurso Voluntário, por se
referir a argumentos de afronta a princípios constitucionais, e, na parte conhecida, em rejeitar a
preliminar de nulidade e, no mérito, em lhe dar parcial provimento para excluir o ICMS-ST apurado
e recolhido pelo fornecedor substituto tributário, mas desde que devidamente comprovadas as
respectivas operações.
Assinado Digitalmente
Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow

Fl. 581
DF CARF MF
Original